Gestion de l’actif commun: régime des actes visant à aliéner certains biens ou à les grever de droits réels (art. 1424, al. 1er C. civ.)

Au sein de la cogestion, l’article 1424, alinéa 1^er du Code civil tient une place singulière : il dresse la liste des actes dont la gravité justifie que nul époux ne puisse les accomplir seul, qu’il s’agisse d’aliéner certains biens communs ou de les grever de droits réels. Là où le régime de la gestion conjointe pose le principe d’un pouvoir partagé, ce texte en circonscrit le domaine et en précise le mécanisme, désignant avec exactitude les opérations qui ne valent qu’à la condition d’un consentement à deux têtes. C’est dans ce point d’équilibre, entre la protection du patrimoine familial et la liberté de gestion de chaque conjoint, que se joue l’essentiel.

La gestion de l’actif commun ne procède pas d’un principe unique, mais de la combinaison de trois régimes que le législateur de 1965, puis celui de 1985, ont articulés selon la gravité de l’acte envisagé. Le premier — la gestion concurrente — autorise chaque époux à accomplir seul, sur les biens communs, les actes d’administration et de disposition (art. 1421, al. 1^er C. civ.). Le deuxième — la gestion exclusive — réserve à l’époux qui exerce une profession séparée le pouvoir d’accomplir seul les actes nécessaires à celle-ci (art. 1421, al. 2^e C. civ.). Le troisième — la cogestion — exige, pour les actes les plus graves, le concours des deux époux. C’est à ce dernier régime que se rattachent les actes visés par l’article 1424, al. 1^er du Code civil.

Bien que les actes à titre onéreux soient, en application de l’article 1421, al. 1^er du Code civil, soumis au principe de gestion concurrente, certains d’entre eux échappent à la règle.

En raison de leur gravité ou de la valeur du bien sur lequel ils portent, leur accomplissement requiert le consentement des deux époux, faute de quoi ils encourent la nullité, laquelle peut être poursuivie, en application de l’article 1427 du Code civil, par le conjoint dont le consentement a été méconnu, dans les deux années à compter du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans toutefois que l’action puisse être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté.

Les actes à titre onéreux soumis au principe de cogestion sont expressément visés par les articles 1422, al. 3^e, 1424 et 1425 du Code civil. La liste qu’en dresse le législateur revêt un caractère limitatif : la cogestion étant une exception au principe de gestion concurrente, elle est d’interprétation stricte et ne saurait, en conséquence, être étendue par analogie à des actes que le texte n’a pas visés.

Nous nous focaliserons ici sur les actes visant à aliéner certains biens ou à les grever de droits réels.

Il ressort de cette disposition que, lorsqu’elles portent sur les biens visés par le texte, les actes d’aliénation et de constitution de droits réels sont soumis au principe de cogestion. Deux enseignements complémentaires s’en déduisent d’emblée. D’une part, le domaine de la cogestion est doublement circonscrit : il suppose à la fois un acte déterminé — aliénation, constitution d’un droit réel, perception des capitaux — et un bien figurant dans l’énumération. D’autre part, en dehors de ces hypothèses, c’est la gestion concurrente qui reprend son empire, de sorte que tout acte de disposition non spécialement visé peut être valablement accompli par un seul des époux.

I) Les biens visés

Plusieurs catégories de biens sont visées par l’article 1424, al. 1^er du Code civil. Ces biens présentent la particularité de constituer un élément d’actif important pour le ménage, soit parce que, intrinsèquement, ils sont pourvus d’une grande valeur économique, soit parce qu’ils sont de nature à procurer à la cellule familiale des revenus de subsistance. La ratio legis est, ici, transparente : il s’agit de prémunir le ménage contre les actes par lesquels l’un des époux dilapiderait, à l’insu de l’autre, les éléments structurants du patrimoine commun. L’énumération du texte n’est donc pas arbitraire ; elle obéit à un critère matériel, celui de l’importance économique du bien pour la cellule familiale.

A) Les immeubles

L’article 517 du Code civil dispose que « les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l’objet auquel ils s’appliquent. »

Ainsi existe-t-il trois catégories d’immeubles dont il ressort, à l’analyse, que l’immeuble se caractérise par sa fixité, en ce sens qu’il ne peut pas être déplacé contrairement aux meubles qui se caractérisent par leur mobilité. La détermination de la nature immobilière du bien n’est pas, au demeurant, une simple question théorique : elle commande, en aval, l’application du régime de cogestion, de sorte que la qualification retenue conditionne directement l’étendue des pouvoirs de chaque époux.

• Les immeubles par nature
  • L’article 518 du Code civil dispose que « les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature.»
  • La catégorie des immeubles par nature, qui repose sur le critère physique, comprend donc le sol et tout ce qui est fixé au sol
    • Le sol: par sol il faut entendre le fonds de terre, ce qui comprend, tant la surface du sol, que le sous-sol
    • Tout ce qui est fixé au sol: il s’agit de :
      • D’une part, toutes les constructions qui sont édifiées sur le sol ou dans le sous-sol (bâtiments, canalisations, les piliers ou poteaux fixés par du béton, ponts, barrage etc.)
      • D’autre part, tous les végétaux (arbres, plantes, fleurs etc), avec cette précision que s’ils sont détachés du sol ils deviennent des meubles (art 520 C. civ.)
  • La jurisprudence a eu l’occasion de préciser qu’il est indifférent que la chose soit fixée au sol à titre provisoire ou définitif. En tout état de cause, dès lors qu’elle adhère au sol elle est constitutive d’un immeuble par nature.
  • Quoi qu’il en soit, les immeubles par nature relèvent du domaine de l’article 1424 du Code civil.
  • Il s’agit de biens qui, pour la plupart, possèdent une importante valeur économique.
  • C’est la raison pour laquelle le législateur a estimé que les actes de disposition accomplis sur cette catégorie de biens devaient être soumis à cogestion

L’inclusion des immeubles par nature dans le périmètre de la cogestion ne souffre, on le voit, aucune discussion : qu’il s’agisse d’aliéner un fonds de terre, de vendre un bâtiment ou de constituer une hypothèque sur l’un ou sur l’autre, le concours des deux époux est, en toute hypothèse, requis. La logique protectrice trouve ici son application la plus évidente, l’immeuble bâti constituant, le plus souvent, l’élément central du patrimoine du ménage — singulièrement lorsqu’il abrite le logement de la famille, lequel bénéficie au surplus de la protection renforcée de l’article 215, al. 3^e du Code civil.

• Les immeubles par destination
  • À la différence des immeubles par nature qui sont déterminés par un critère physique, les immeubles par destination reposent sur la volonté du propriétaire.
  • Il s’agit, plus précisément, de biens qui, par nature, sont des meubles, mais qui sont qualifiés fictivement d’immeubles en raison du lien étroit qui les unit à un immeuble par nature dont ils constituent l’accessoire.
  • Tel est le cas, par exemple, du bétail affecté à un fonds agricole et qui donc, par le jeu d’une fiction juridique, est qualifié d’immeuble par destination.
  • L’objectif recherché ici est de lier le sort juridique de deux biens dont les utilités qu’ils procurent sont interdépendantes.
  • Par la création de ce lien, il sera, dès lors, beaucoup plus difficile de les séparer ce qui pourrait être fortement préjudiciable pour leur propriétaire.
  • Ainsi, des biens affectés au service d’un fonds, devenus immeubles, ne pourront pas faire l’objet d’une saisie par un tiers indépendamment du fonds lui-même.
  • La question se pose de l’inclusion des immeubles par destination dans le périmètre de l’article 1424 du Code civil.
  • Tandis que, pour certains, l’aliénation séparée du meuble affecté au service d’un immeuble par nature ferait cesser l’immobilisation, pour d’autres l’immobilisation par destination survivrait à l’aliénation.
  • Selon cette dernière thèse, la séparation des deux biens ne ferait donc pas obstacle à l’application du principe de cogestion, ne serait-ce que parce que l’immeuble par destination est pourvu, a priori, d’une valeur économique importante.
  • À l’examen, la doctrine est partagée sur cette question.
  • Quant à la jurisprudence, elle ne s’est toujours pas prononcée.

L’enjeu de la controverse n’est pas purement théorique. Si l’on admet que l’immobilisation par destination survit à l’aliénation séparée du meuble, l’époux qui entend céder isolément le bétail ou l’outillage immobilisé devra recueillir le consentement de son conjoint ; si, au contraire, l’on tient que la cession dissocie le meuble de l’immeuble par nature et lui restitue, par là même, sa qualification mobilière, l’acte échappe à la cogestion et relève de la gestion concurrente. La sécurité juridique commanderait, à notre sens, de retenir la première analyse pour les meubles dont la valeur est significative, conformément à l’esprit protecteur de l’article 1424 ; mais, en l’état du silence de la Cour de cassation, la prudence impose au praticien de solliciter, par précaution, l’accord des deux époux.

• Les meubles par anticipation
  • La catégorie des meubles par anticipation est pure création jurisprudentielle. Cette catégorie comprend tous les biens qui sont des immeubles par nature, mais qui, dans un futur proche, ont vocation à être détachés du sol (V. en ce sens 3^e civ. 4 juill. 1968).
  • Par anticipation, ils peuvent ainsi d’ores et déjà être qualifiés de biens meubles. Tel est le cas notamment des récoltes vendues sur pied, des coupes de bois avant abattage ou encore des matériaux à provenir de la démolition d’une maison.
  • Tout dépend de la volonté des parties qui déterminent, à l’avance, le statut que le bien aura à l’avenir.
  • L’intérêt d’anticiper la qualification de biens initialement immobiliers est de dispenser le propriétaire, s’il souhaite vendre, d’accomplir toutes les formalités exigées en matière de vente d’immeuble.
  • La vente d’un immeuble ne peut, en effet, être réalisée qu’au moyen d’un acte authentique. Elle doit encore faire l’objet de formalités de publicité.
  • Parce que le régime juridique attaché à la vente des immeubles est particulièrement lourd, la jurisprudence a considéré que certains biens pouvaient ne pas y être assujettis ; d’où la création de la catégorie des meubles par anticipation.
  • S’agissant de l’application au principe de cogestion aux meubles par anticipation, la doctrine majoritaire s’accorde à dire que cette catégorie de biens est exclue de son domaine d’application.
  • Pour les auteurs, il s’agit de biens qui ont vocation à être cédés en leur nature future de meubles.
  • Dans ces conditions, ils échappent au régime de l’article 1424 du Code civil, à la faveur du principe de gestion concurrente énoncé par l’article 1421.

B) Les fonds de commerce et exploitations

L’article 1424, al. 1^er du Code civil intègre dans le périmètre de la cogestion les fonds de commerce et les exploitations qui dépendent de la communauté.

Si la définition des premiers est désormais bien établie, plus difficile est l’appréhension de la notion d’exploitation.

Il conviendra, par ailleurs, d’envisager séparément la situation du conjoint qui collabore à l’activité de celui qui est à la tête, soit d’un fonds de commerce, soit d’une exploitation.

1) Les fonds de commerce

Selon la définition couramment admise, le fonds de commerce est un ensemble d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises, outils) et incorporels (droit au bail, brevets, nom commercial) qui sont affectés à l’exploitation d’une activité commerciale.

Parce qu’un fonds de commerce est une universalité de fait, il constitue un bien qui se distingue des éléments qui le composent.

S’agissant de l’application de l’article 1424 du Code civil, il y a lieu de distinguer selon que l’acte de disposition consiste ou non en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle.

• L’acte de disposition consiste en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle
  • Dans cette hypothèse, afin de déterminer si l’article 1424, al. 1^er du Code civil s’applique, il y a lieu de distinguer selon que l’acte de disposition porte sur le fonds de commerce pris dans sa globalité ou selon qu’il porte sur l’un de ses éléments
    • L’acte de disposition porte sur le fonds de commerce pris dans sa globalité
      • Lorsque l’acte de disposition porte sur le fonds de commerce pris dans sa globalité, soit en tant qu’universalité de fait, l’application de l’article 1424 ne soulève aucune difficulté.
      • Cet acte de disposition est soumis au principe de cogestion, de sorte que l’accord des deux époux est systématiquement requis.
    • L’acte de disposition porte sur un ou plusieurs éléments du fonds de commerce
      • Dans cette hypothèse, l’application de l’article 1424 du Code civil interroge.
      • Subordonner l’accord des deux époux pour les actes de disposition de chaque élément du fonds de commerce serait de nature à porter atteinte à l’indépendance professionnelle de l’époux qui exploite ce fonds de commerce.
      • Vendre des marchandises, du matériel d’exploitation ou encore un brevet peut s’apparenter à un acte de gestion courante du fonds.
      • Dans ces conditions, la mise en œuvre du principe de cogestion serait de nature à entraver le fonctionnement de l’exploitation commerciale.
      • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a tendance à admettre que ce type d’acte échappe à la cogestion.
      • Lorsque, en revanche, l’acte porte sur un élément essentiel du fonds de commerce, un élément nécessaire à son existence, l’article 1424 du Code civil redevient applicable.
      • Tel pourra être le cas lorsque l’aliénation porte sur la clientèle, le droit au bail ou encore une autorisation administrative d’exploitation.
      • Dès lors que l’élément cédé est indispensable à l’exploitation du fonds, le consentement des deux époux est requis (V. en ce sens 3^e civ. 18 déc. 2002, n°01-03.539l'arrêt▾).

Le critère que dégage ainsi la jurisprudence est, on le constate, fonctionnel : il ne s’attache pas à la qualification abstraite de l’acte, mais à l’incidence concrète de l’élément cédé sur la pérennité du fonds. Tout est, en définitive, affaire de mesure. La cession isolée de marchandises ou d’un matériel aisément remplaçable participe de l’exploitation normale du fonds et relève, à ce titre, de la gestion concurrente ; l’aliénation de la clientèle, du droit au bail ou d’une licence administrative — éléments sans lesquels le fonds cesserait d’exister — équivaut, en revanche, à une disposition du fonds lui-même et appelle, pour cette raison, le concours des deux époux. C’est dans cette logique que s’inscrit, par une appréciation symétrique, l’arrêt rendu le 18 décembre 2002.

• L’acte de disposition ne consiste pas en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle
  • Dans cette hypothèse, l’article 1424 n’a pas vocation à s’appliquer en raison de la règle énoncée par l’article 1421 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit, en son deuxième alinéa, que « l’époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d’accomplir les actes d’administration et de disposition nécessaires à celle-ci.»
  • Lorsque, dès lors, l’acte de disposition ne consiste pas en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle, il pourra valablement être accompli du chef de l’époux qui exploite le fonds de commerce.
  • Plus précisément, c’est le principe de gestion exclusive qui a vocation à s’appliquer dans cette hypothèse.
  • L’octroi de ce pouvoir exclusif dont est investi l’époux commerçant participe de la garantie de son indépendance professionnelle.
  • Il s’agit ici de prévenir toute immixtion du conjoint dans l’activité de celui qui exploite un fonds de commerce.
  • Des incursions ne sont admises que dans le strict cadre de l’article 1422 qui circonscrit le périmètre de la cogestion aux seuls actes d’aliénation de constitution de sûretés réelles, pourvu que ces actes portent, a minima, sur des éléments indispensables à l’exploitation du fonds.

2) Les exploitations

En application de l’article 1424, al. 1^er du Code civil, les actes de disposition portant sur une exploitation sont donc soumis au principe de cogestion.

Le texte ne définit pas, néanmoins, la notion d’exploitation. Quant à la jurisprudence, elle est également silencieuse, à tout le moins elle ne fournit pas de définition générale.

Pour la doctrine, il s’agit de « toute activité économique indépendante, qu’elle soit commerciale, industrielle, artisanale ou libérale constitue une entreprise donc une exploitation ».

L’exploitation consiste, autrement dit, en une universalité de fait et donc en un ensemble d’éléments mobiliers et immobiliers affectés à l’exercice d’une activité économique. La notion se révèle ainsi plus compréhensive que celle de fonds de commerce : là où le fonds de commerce suppose, par hypothèse, une activité de nature commerciale, l’exploitation embrasse l’ensemble des activités économiques indépendantes, en ce compris les activités artisanales, agricoles ou libérales. L’intérêt de cette catégorie résiduelle est manifeste : elle permet de soumettre à la cogestion les unités d’activité qui, n’étant pas des fonds de commerce au sens technique, échapperaient autrement au régime protecteur de l’article 1424.

Par analogie avec le fonds de commerce, il y a lieu de distinguer selon que l’acte de disposition porte sur l’exploitation prise dans son ensemble, de ceux qui ont pour objet un élément spécifique :

• S’agissant des actes de disposition portant sur l’exploitation prise dans sa globalité
  • Le principe de cogestion a vocation à s’appliquer en toute hypothèse, pourvu qu’il s’agisse, soit d’une aliénation, soit de la constitution d’une sûreté réelle.
  • En dehors de ces deux hypothèses, l’acte de disposition relève du domaine de l’article 1421, al. 2^e du Code civil
  • C’est donc le principe de gestion exclusive qui s’applique, de sorte que l’époux titulaire de l’exploitation est seul investi du pouvoir d’accomplir l’acte en question.

• S’agissant des actes de disposition portant sur un ou plusieurs éléments de l’exploitation
  • Dans cette hypothèse, l’acte de disposition ne sera soumis au principe de cogestion qu’à la condition qu’il porte sur un élément indispensable à l’existence de l’exploitation.
  • Si l’acte consiste en un acte de gestion courante, alors il échappera à la cogestion et sera soumis au principe de gestion exclusive en application de l’article 1421, al. 2^e du Code civil.
  • Tel sera le cas, par exemple, d’un acte visant à vendre des marchandises ou de l’outillage.
  • À cet égard, il peut être observé que depuis le célèbre arrêt Woessner du 7 novembre 2000, il est admis que la clientèle civile puisse faire l’objet d’une cession.
  • La Cour de cassation a jugé en ce sens que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ; qu’à cet égard, la cour d’appel ayant souverainement retenu, en l’espèce, cette liberté de choix n’était pas respectée » ( 1ère civ. 7 nov. 2000, n°98-17731l'arrêt▾).
  • Dès lors, si la clientèle civile d’une exploitation peut désormais être cédée, parce qu’elle représente un élément patrimonial essentiel, la validité de l’acte de cession n’en reste pas moins subordonnée à l’accord des deux époux.

La portée de l’arrêt Woessner mérite, sur ce point, d’être pleinement mesurée. En consacrant la cessibilité de la clientèle civile — naguère tenue pour hors du commerce juridique en raison du lien personnel unissant le praticien à sa patientèle —, la Cour de cassation a fait entrer dans le champ des biens patrimonialisables un élément qui, dépendant de la communauté, devient ipso facto justiciable de la cogestion. L’époux médecin, avocat ou expert-comptable qui entend céder la clientèle attachée à son exploitation libérale ne saurait, par conséquent, y procéder seul : parce que cette clientèle constitue le cœur même de la valeur de l’exploitation, son aliénation requiert le consentement exprès du conjoint, à peine de nullité.

Au total, les règles applicables au fonds de commerce sont pleinement transposables à l’exploitation.

C) Les droits sociaux non négociables

L’article 1424, al. 1^er du Code civil soumet encore à la cogestion l’aliénation et le grèvement de droits réels portant sur les droits sociaux non négociables dépendant de la communauté. Cette catégorie commande une distinction préalable, qui en gouverne tout le régime.

Le départ ainsi tracé n’est pas arbitraire. En réservant la cogestion aux parts non négociables, le législateur a entendu protéger le conjoint contre l’aliénation, par l’autre époux, d’une participation susceptible de conditionner, soit le contrôle d’une société familiale, soit la pérennité d’une activité professionnelle exercée sous forme sociétaire. À l’inverse, la liquidité et l’aisance de circulation des titres négociables justifiaient qu’ils fussent laissés à la libre disposition de chacun, au titre de la gestion concurrente, afin de ne pas paralyser leur mobilisation.

La cogestion ne se limite pas, au demeurant, à l’acte d’aliénation lui-même : l’article 1424, al. 1^er in fine prohibe encore la perception, par un seul des époux, des capitaux provenant de telles opérations. La règle a été nettement consacrée à propos précisément des droits sociaux non négociables.

D) Les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité

L’article 1424, al. 1^er du Code civil clôt l’énumération des biens visés par la mention des meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité. La catégorie, en apparence résiduelle, n’en présente pas moins une réelle importance pratique : elle vise les biens meubles qui, en raison de leur valeur ou de leur nature particulière, sont assujettis à un régime de publicité ou d’immatriculation — au premier rang desquels figurent les navires, les bateaux de navigation intérieure et les aéronefs.

Le critère retenu par le législateur est ici purement formel : c’est l’existence d’une publicité attachée à l’aliénation du meuble qui déclenche la cogestion, et non la valeur intrinsèque du bien. La raison en est aisément perceptible — l’exigence de publicité révèle, par elle-même, que le bien revêt aux yeux du législateur une importance suffisante pour justifier qu’il fasse l’objet d’un suivi public ; il était dès lors cohérent d’en réserver l’aliénation au concours des deux époux. A contrario, les meubles corporels ordinaires, dont l’aliénation ne s’accompagne d’aucune formalité de publicité, demeurent soumis au principe de gestion concurrente : chaque époux peut, partant, en disposer seul.

1) Réserve : l'incidence des procédures collectives

L’exigence de cogestion connaît, enfin, une limite tenant à l’ouverture d’une procédure collective à l’égard de l’un des époux. Le dessaisissement qui frappe le débiteur s’étend, en effet, aux biens communs, de sorte que l’organe de la procédure peut être autorisé à les aliéner, par dérogation au principe du concours des deux époux. La Cour de cassation l’a jugé de longue date, en décidant que le syndic de la liquidation des biens du mari pouvait être autorisé à aliéner non seulement les biens propres de celui-ci, mais encore les biens communs auxquels s’étend le dessaisissement du débiteur (1^re civ. 21 nov. 1978, n° 77-13.426l'arrêt▾). La règle de cogestion, conçue pour la gestion normale de la communauté, s’efface alors devant les impératifs de la procédure collective et l’objectif de désintéressement des créanciers.

2) Cas particulier du conjoint de commerçant ou d'exploitant

Lorsque le conjoint d’un commerçant ou d’un artisan a opté pour le statut de conjoint collaborateur au sens de l’article L. 121-4 du Code de commerce, la loi lui confère un pouvoir de représentation du chef de l’entreprise.

L’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit en ce sens que « le conjoint collaborateur, lorsqu’il est mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d’Alsace et de Moselle est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »

À l’analyse, l’octroi de ce pouvoir au conjoint collaborateur, qui s’ajoute à ceux dont il est investi au titre de son régime matrimonial, revient à instaurer un principe de gestion concurrente pour les actes visés par le texte.

Pour les auteurs, il s’agit de tous les actes de gestion courante de l’entreprise, par opposition aux actes dont l’accomplissement est susceptible d’avoir des incidences significatives pour l’exploitation.

Ce pouvoir dont est titulaire le conjoint de l’exploitant n’est toutefois pas absolu.

En effet, une limite semble être tracée par l’article L. 121-5 du Code de commerce qui prévoit que « une personne immatriculée au répertoire des métiers ou un commerçant ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, lorsque celui-ci participe à son activité professionnelle en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendant de la communauté, qui, par leur importance ou par leur nature, sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise, ni donner à bail ce fonds de commerce ou cette entreprise artisanale. Il ne peut, sans ce consentement exprès, percevoir les capitaux provenant de telles opérations. »

Cette disposition pose manifestement une règle qui se rapproche très étroitement de celle énoncée par l’article 1424, al. 1^er du Code civil en ce qu’elle pose un principe de cogestion pour les actes les plus graves accomplis dans le cadre de la gestion de l’exploitation.

Ainsi, requièrent le consentement des deux époux, tous les actes qui visent à « aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendant de la communauté, qui, par leur importance ou par leur nature, sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise ».

Pratiquement, le mandat donné au conjoint couvre les seuls actes qui consistent à acheter ou vendre, dès lors qu’ils relèvent d’une gestion normale de l’entreprise.

Tel ne serait pas le cas de la constitution d’un nantissement de l’exploitation ou d’un élément constitutif de celle-ci (clientèle, marque, brevet etc.), qui donc relève de la cogestion.

En revanche, le renouvellement de stock, le règlement d’une facture, l’acquisition de matières premières relèvent du domaine de la présomption.

On le voit, l’articulation des deux corps de règles n’est pas fortuite : l’article L. 121-5 du Code de commerce ne fait que prolonger, dans l’ordre des relations professionnelles, la logique protectrice de l’article 1424 du Code civil. Tous deux convergent vers une même finalité — interdire que les actes les plus graves affectant l’outil économique du ménage soient accomplis par un seul époux —, tout en préservant, pour les actes de gestion courante, la souplesse indispensable à la marche normale de l’entreprise. Cette dualité de régime, qui distingue selon la gravité de l’acte et l’importance du bien sur lequel il porte, irrigue, en définitive, l’ensemble du dispositif de cogestion de l’actif commun.

E) Les droits sociaux non négociables

L’article 1424, al. 1^er du Code civil soumet à cogestion les actes de disposition portant sur « les droits sociaux non négociables ».

Par droits sociaux non négociables, il faut entendre les parts d’intérêt qui représentent un droit dont la titularité est étroitement attachée à la personne de son détenteur.

Leur singularité réside dans l’impossibilité pour ces titres sociaux de faire l’objet d’une quelconque « transmission sur un marché financier ». C’est précisément ce défaut de négociabilité — entendue comme l’aptitude à circuler selon les procédés simplifiés du droit commercial — qui commande la qualification.

Il s’agit, autrement dit, des parts sociales émises par les sociétés de personnes ainsi que par les SARL.

A contrario, les droits sociaux négociables — au premier rang desquels figurent les actions des sociétés anonymes et des sociétés par actions simplifiées — échappent au domaine de la cogestion. Leur aliénation relève, en principe, de la gestion concurrente, chaque époux pouvant accomplir seul les actes de disposition portant sur les biens communs, sous la réserve des biens limitativement énumérés par les articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil.

D’aucuns ont critiqué l’exclusion des droits sociaux négociables du domaine de la cogestion.

Au soutien de leur thèse ils ont avancé que la cession de droits sociaux, qu’ils puissent ou non faire l’objet d’une cotation en bourse, est susceptible de produire les mêmes effets dans les deux cas : l’aliénation d’une entreprise.

L’opération présente ainsi un danger particulier pour le patrimoine du couple lorsque les actions cédées représentent une importante valeur économique. Le critère de la négociabilité, purement formel, conduirait alors à un résultat paradoxal : la cession d’un bloc majoritaire d’actions valant plusieurs millions échapperait à tout contrôle du conjoint, cependant que l’aliénation de quelques parts d’une société civile sans grande valeur y serait soumise.

Bien que séduisant, cet argument n’a pas emporté la conviction de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 28 février 1995, a fait une application stricte de l’article 1424 du Code civil.

Dans cette décision, elle a jugé que « si l’article 1421, alinéa 2, du Code civil autorise l’époux exerçant une profession séparée, à accomplir seul les actes de disposition nécessaires à celle-ci, l’article 1424 du même Code apporte une exception formelle à ce principe, en disposant que les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner des droits sociaux non négociables » (Cass. 28 févr. 1995, n°95-16.794).

Pour la haute juridiction, le principe de cogestion fait donc échec à l’aliénation par un époux seul de droits sociaux non négociables, quand bien même la cession de ces parts d’intérêt s’inscrirait dans le cadre de l’exercice de l’activité professionnelle d’un époux.

La rigueur de la protection se mesure encore au contentieux du paiement des capitaux issus de telles parts. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que, lorsqu’un époux commun en biens a perçu sans l’autre les capitaux provenant de l’aliénation de droits sociaux non négociables dépendant de la communauté, et que le conjoint réclame un second paiement, il incombe à celui qui a payé — afin de s’en libérer — de démontrer que la communauté a effectivement profité du paiement irrégulier ; toute solution inverse renverserait la charge de la preuve au mépris des articles 1239, 1315 et 1424 du Code civil (Cass. 1^re civ. 30 oct. 2006, n°03-20.589l'arrêt▾). La règle de cogestion irradie ainsi jusqu’au régime probatoire de la perception des fonds.

À cet égard, il peut être observé que dans cette décision, la Cour de cassation fait fi de la distinction entre le titre et la finance.

Pour mémoire, il est admis en jurisprudence, que le titre, soit la qualité d’associé, constitue un bien propre, tandis que la finance, soit la valeur économique des droits sociaux, tombe en communauté (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 9 juill. 1991, n°90-12.503 l'arrêt▾; Cass. 1ère civ., 10 févr. 1998, n°96-16.735l'arrêt▾).

Si dès lors, le titre est un bien propre, son aliénation devrait relever, en application de l’article 1428 du Code civil, du pouvoir de gestion exclusif de son titulaire.

Telle n’est pourtant pas la solution qui se dégage de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 28 février 1995, puisque, affirmant que le principe de cogestion avait vocation à s’appliquer, sans faire cas du caractère propre du titre.

On peut en déduire, s’agissant des actes de disposition portant sur des droits sociaux non négociables, que le principe de cogestion posé par l’article 1424, al. 1^er du Code civil prime le principe de gestion exclusif énoncé par l’article 1428.

La hiérarchie ainsi établie se justifie par la finalité protectrice du texte : c’est la valeur économique de l’entreprise familiale, et non la seule qualité d’associé, que le législateur a entendu mettre à l’abri des actes graves accomplis par un époux isolé. Faire prévaloir le caractère propre du titre reviendrait à priver la règle de tout effet utile.

Un arrêt rendu le 12 juin 2014 n’est toutefois pas sans avoir jeté le doute sur cette solution.

Dans cette décision, la Cour de cassation a, en effet, affirmé que « qu’à la dissolution de la communauté matrimoniale, la qualité d’associé attaché à des parts sociales non négociables dépendant de celle-ci ne tombe pas dans l’indivision post-communautaire qui n’en recueille que leur valeur » (Cass. 1re civ., 12 juin 2014, n° 13-16.309l'arrêt▾).

Si dès lors l’époux titulaire du titre peut disposer seul durant la période post-communautaire des droits sociaux non négociables tombés en indivision, est-ce à dire qu’il était investi du même pouvoir au cours du mariage ?

Si tel est le cas, cela signifierait que le caractère propre des droits sociaux, quant au titre, ferait obstacle à l’application de l’article 1424, al. 1^er du Code civil.

Le raisonnement n’emporte cependant pas la conviction. L’arrêt du 12 juin 2014 se borne à régler la dévolution du titre au stade de la liquidation : il décide que la qualité d’associé, parce qu’elle est propre, demeure attachée à l’époux titulaire et ne se fond pas dans l’indivision post-communautaire, laquelle n’en recueille que la valeur. Or il n’est pas permis de transposer mécaniquement la règle de dévolution d’un bien à son régime de gestion durant le mariage : que le titre reste propre ne préjuge en rien du pouvoir de l’aliéner.

Admettre cette solution reviendrait néanmoins à systématiquement neutraliser le principe de cogestion pour les actes de disposition portant sur des droits non négociables, alors même que cette catégorie de biens est expressément visée par le texte.

Pour cette raison, la doctrine majoritaire s’accorde à dire que, en tout état de cause, l’article 1424 s’applique aux droits sociaux non négociables, peu importe que le titre appartienne en propre à un époux.

F) Les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité

Derniers biens à relever du domaine de la cogestion : les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité.

Ces biens ne sont autres que les navires, bateaux de rivières ou encore les aéronefs. S’agissant des automobiles, l’article 1424 ne leur est pas applicable.

La raison en est que leur aliénation n’est pas soumise à publicité. Ils font certes l’objet d’une immatriculation.

Toutefois, cette formalité relève d’une obligation qui présente un caractère purement administratif.

Son observation ne conditionne donc pas la validité de leur aliénation ; d’où leur exclusion du domaine de la cogestion.

II) Les opérations visées

L’article 1424, al. 1^er du Code civil soumet à la cogestion deux sortes d’actes de disposition :

• L’aliénation
• La constitution de droits réels

À ces deux catégories d’actes, il convient d’en ajouter une troisième, particulière, ceux visant à percevoir des capitaux.

Un dénominateur commun unit ces opérations : toutes emportent une atteinte directe et durable à la substance du patrimoine commun — soit qu’elles en fassent sortir un bien, soit qu’elles le grèvent d’une charge, soit qu’elles en encaissent la contre-valeur. C’est cette gravité particulière qui justifie de soustraire l’acte à la gestion concurrente pour le soumettre à la double signature des époux.

A) S’agissant des actes d’aliénation

1) Les actes qui relèvent du domaine de la cogestion

La notion d’aliénation n’est définie par aucun texte. Dans son sens général, il s’agit de tout acte qui vise à transférer la propriété d’un bien.

Au nombre des actes d’aliénation, on compte notamment :

• La vente
• L’échange
• L’apport en société

Il est encore admis que la promesse synallagmatique ou unilatérale de vente sont des actes d’aliénation au sens de l’article 1424 du Code civil (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 5 nov. 1974).

Cette assimilation se comprend aisément : par la promesse, l’époux engage irrévocablement le bien commun dans le processus de son aliénation. La promesse synallagmatique vaut vente lorsque les parties sont convenues de la chose et du prix ; quant à la promesse unilatérale, elle confère au bénéficiaire le pouvoir de provoquer seul la mutation par la levée de l’option. Dans l’un et l’autre cas, le sort du bien commun est scellé dès l’avant-contrat — ce qui justifie d’y appliquer la cogestion sans attendre la réitération de la vente.

S’agissant du mandat de vendre donné par un époux à un agent immobilier, la question s’est posée de savoir si sa validité était subordonnée à l’accord des deux époux.

Il ressort d’un arrêt du 20 novembre 2013, qu’il y a lieu de distinguer selon que l’époux a consenti au mandataire le mandat de rechercher des acquéreurs ou selon qu’il lui a confié le mandat d’aliéner le bien.

Dans le premier cas, il s’agit d’un mandat d’entremise : le mandataire n’a pas le pouvoir d’agir au nom et pour le compte du mandat, de sorte que celui-ci n’est pas définitivement engagé en cas de conclusion de l’opération

Dans le second cas, il s’agit d’un mandat de vendre : le mandataire est investi du pouvoir d’agir au nom et pour le compte de son mandant qui, dès lors, sera engagé en cas de conclusion du contrat de vente.

Pour la Cour de cassation, le principe de cogestion n’a vocation à s’appliquer que pour les actes ayant pour objet de confier à un intermédiaire un mandat de vendre (Cass. 1ère civ. 20 nov. 2013, n°12-26.128l'arrêt▾).

Le critère retenu est donc celui du pouvoir engageant conféré au mandataire. Le mandat de simple entremise, qui se borne à charger l’agent de présenter des acquéreurs, ne dispose en rien du bien commun : il échappe à ce titre à la cogestion. Le mandat de vendre, en revanche, habilite l’intermédiaire à conclure la mutation au nom du mandant ; en le souscrivant seul, l’époux disposerait en réalité par anticipation du bien commun — d’où l’exigence du consentement conjoint.

Par ailleurs, il a été admis que la conclusion d’un compromis visant à un partage de biens communs ou encore une transaction ayant pour effet de renoncer à un droit de propriété relevaient du domaine de la cogestion (Cass. 1ère civ. 8 févr. 2000, n°97-19.920l'arrêt▾).

Au fond, ce qui importe c’est que l’acte d’aliénation :

• D’une part, ait pour objet la transmission de droits réels
• D’autre part, procède d’une démarche volontaire

2) Les actes qui ne relèvent pas du domaine de la cogestion

S’agissant des actes d’aliénation exclus du domaine de l’article 1424, al. 1^er du Code civil, il est admis que le principe de cogestion ne s’applique pas aux aliénations forcées, soit celles qui interviennent

• Soit dans le cadre d’une procédure collective (V. en ce sens 1ère civ. 21 nov. 1978, n°77-13.426l'arrêt▾)
• Soit dans le cadre d’une saisie (V. en ce sens 2e civ. 22 févr. 2007, n°06-12.295l'arrêt▾)

L’arrêt du 21 novembre 1978 en offre une illustration topique : il résulte de l’article 1413 du Code civil que le dessaisissement du débiteur s’étend aux biens communs, de sorte que le syndic de la liquidation des biens du mari peut être autorisé à aliéner non seulement les propres du débiteur, mais encore les biens communs — sans qu’y fasse obstacle l’exigence d’un consentement conjoint (Cass. 1^re civ. 21 nov. 1978, n°77-13.426l'arrêt▾).

Cette exclusion se justifie par le fait générateur de l’aliénation qui est indépendant de la volonté de l’époux, qui non seulement n’en est pas à l’initiative, mais encore n’a d’autre choix que d’y consentir.

Encore faut-il, pour que la cogestion s’applique, que l’acte emporte véritablement aliénation. Aussi a-t-il été jugé que la résiliation d’un bail commercial ne pouvait être assimilée à une aliénation du fonds de commerce exigeant le concours du conjoint : l’époux qui exploite un fonds commun dans le cadre d’une profession séparée peut donner seul congé au bailleur, l’acte ne disposant pas du fonds lui-même mais mettant seulement fin au droit au bail (Cass. 3^e civ. 18 déc. 2002, n°01-03.539l'arrêt▾). La frontière du domaine de la cogestion se trace ainsi au plus près de l’effet translatif : faute de transfert de propriété, point d’aliénation au sens du texte.

Dans le droit fil de cette exclusion, le principe de cogestion n’a pas vocation à s’appliquer aux actes portant création d’une obligation personnelle, quand bien même l’inexécution de cette obligation est susceptible de conduire à la saisie de biens communs.

Admettre la solution inverse, reviendrait à considérablement fragiliser la situation des créanciers sur lesquels pèserait la menace d’une annulation de l’acte conclu avec un époux seul en raison d’un dépassement de pouvoir.

Afin de préserver les intérêts des tiers qui doivent pouvoir contracter avec un époux seul, sans risquer de voir l’opération conclue remise en cause, le législateur a circonscrit le domaine de l’article 1424 aux actes de disposition volontaires.

Enfin, dans un arrêt du 14 septembre 2017, la Cour de cassation a exclu du domaine de la cogestion l’exercice du droit de rétractation conféré par l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation aux acquéreurs d’un immeuble.

Au soutien de sa décision, elle affirme que la rétractation de l’un des époux emportait celle de l’autre, de sorte que la promesse de vente était caduque (Cass. 3e civ. 14 sept. 2017, n°16-17.856l'arrêt▾).

La logique est ici inversée par rapport à l’aliénation : la rétractation ne fait pas sortir un bien du patrimoine commun, elle l’y maintient. Loin de menacer la substance de la communauté, elle la préserve. Il était donc cohérent de reconnaître à un seul époux le pouvoir de l’exercer, son initiative profitant nécessairement à l’autre par la caducité qu’elle entraîne.

À cet égard, dans un arrêt du 9 juin 2012, la Cour de cassation a précisé, s’agissant de la notification prévue par l’article L. 271-1 du code de la construction et de l’habitation, que lorsqu’elle a été effectuée non par lettres distinctes, adressées à chacun des époux acquéreurs, mais par une lettre unique libellée au nom des deux, « elle ne peut produire effet à l’égard des deux que si l’avis de réception a été signé par chacun des époux ou si l’époux signataire était muni d’un pouvoir à l’effet de représenter son conjoint » (Cass. 3e civ. 9 juin 2010, n°09-15.361l'arrêt▾).

Faute d’observation de ce formalisme, le délai de rétractation ne saurait courir à l’encontre de l’époux auquel la notification n’a pas été notifiée ou qui n’a pas signé le bordereau de réception.

B) S’agissant des actes de constitution de droits réels

1) Principe général

Les actes de constitution de droits réels sur l’un des biens visés par l’article 1424, al. 1^er du Code civil relèvent du domaine de la cogestion.

Pour mémoire, il existe deux catégories de droits réels :

• Les droits réels principaux
  • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
  • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
    • L’usufruit (usus et fructus)
    • L’abusus
    • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant).

• Les droits réels accessoires
  • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
    • Exemple: les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
    • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Faute de précision dans le texte, il est indifférent que l’acte de disposition porte sur des droits réels principaux ou accessoires.

Aussi, le principe de cogestion s’applique, tant aux actes qui ont pour objet le démembrement d’un droit de propriété ou à la constitution d’une servitude, qu’aux actes qui visent à donner en garantie un bien commun.

Ainsi l’époux qui consentirait seul une hypothèque sur l’immeuble commun, qui en grèverait la nue-propriété au profit d’un usufruitier, ou qui établirait sur le fonds une servitude de passage, accomplirait dans chacune de ces hypothèses un acte soumis à la cogestion : peu importe que le bien ne sorte pas du patrimoine commun, dès lors que la charge réelle en diminue durablement la valeur ou l’utilité.

2) Cas particulier des sûretés réelles constituées au profit d’un tiers

S’agissant de la constitution d’une sûreté réelle au profit d’un tiers la question de l’application de l’article 1424 du Code civil n’est pas sans avoir soulevé des difficultés.

En effet, une telle sûreté, qualifiée de cautionnement réel, interroge sur sa nature en raison de son caractère hybride :

• D’un côté, il s’agit pour un tiers de s’engager à garantir la dette d’un débiteur principal, ce qui rapproche l’opération du cautionnement
• D’un autre côté, le garant affecte en garantie du paiement de la dette principale, non pas son patrimoine, mais un ou plusieurs biens déterminés, ce qui rapproche cette garantie d’une sûreté réelle

Compte tenu de cette double facette qui caractérise le cautionnement réel, on s’est d’abord interrogé sur la possibilité de le soumettre, par extension, au dispositif prévu par l’article 1415 du Code civil.

L’enjeu n’est pas théorique : l’article 1415 exige le consentement exprès du conjoint pour qu’un cautionnement engage les biens communs, à défaut de quoi la caution n’oblige que ses propres et ses revenus. Étendre ce texte au cautionnement réel constitué sur un bien commun, c’est subordonner sa validité — ou à tout le moins son efficacité — à l’accord des deux époux ; l’en exclure, c’est laisser un époux affecter seul un bien commun à la garantie de la dette d’autrui.

La position de la Cour de cassation sur cette question a connu plusieurs évolutions.

b) Première étape

Dans un premier temps, la Cour de cassation a jugé que la règle énoncée par l’article 1415 du Code civil était pleinement « applicable à la caution réelle » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629l'arrêt▾).

Elle en déduit, dans l’affaire qui lui était soumise, que le nantissement constitué par le mari sur des titres dépendant de la communauté était nul, faute d’avoir obtenu l’accord préalable de son épouse.

En faisant application de l’article 1415 du Code civil, la Première chambre civile assimile donc le cautionnement réel au cautionnement personnel, à tout le moins elle lui applique la même règle.

D’aucuns ont justifié cette position en avançant qu’il y avait lieu de faire application du principe ubi lex non distinguit : là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.

Autrement dit, dans la mesure où l’article 1415 du Code civil n’opère aucune distinction, tous les cautionnements seraient visés par le texte. Or le cautionnement réel constituerait une variété à part entière de cautionnement.

Bien que cette solution soit séduisante en ce qu’elle vise à protéger le ménage de l’accomplissement par un époux seul d’actes graves, elle n’est pas à l’abri des critiques.

La position adoptée par la Cour de cassation conduit, en effet, à dénaturer la sanction attachée à la violation de l’article 1415 du Code civil.

Contrairement à ce qui est suggéré par l’arrêt du 11 avril 1995, la règle énoncée par cette disposition consiste, non pas en une règle de pouvoir, mais en une règle de passif.

La conséquence en est que lorsqu’un époux se porte caution sans avoir obtenu, au préalable, l’accord de son conjoint, la sanction devrait être le cantonnement du gage des créanciers.

En aucun cas, le législateur n’a entendu sanctionner la violation de la règle par la nullité de l’acte litigieux.

Il suffit pour s’en convaincre de relire l’article 1415 qui prévoit expressément que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ».

Si la sanction consistant à réduire le gage du créancier ne soulève pas de difficulté lorsque l’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel, la mise en œuvre de cette sanction devient bien moins évidente, sinon impossible, en présence d’un cautionnement réel.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel
  • Le cautionnement personnel confère un droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Pour réduire l’assiette de ce droit de gage, il suffit dès lors d’exclure certains biens de son assiette.
  • C’est ce que prévoit l’article 1415 du Code civil en interdisant le bénéficiaire d’un cautionnement personnel d’exercer ses poursuites sur les biens dépendant de la communauté.
  • Son gage est dès lors cantonné aux seuls biens propres et revenus de la caution.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux un est cautionnement réel
  • À la différence du cautionnement personnel, le cautionnement réel ne confère aucun droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Le gage du créancier se limite aux biens spécifiquement affectés en garantie par la caution.
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil se heurte dès lors à l’assiette de ce gage.
  • Cette sanction ne se conçoit, en effet, que s’il peut être procédé à un cantonnement du gage.
  • Par cantonnement, il faut entendre une réduction du gage à hauteur des biens propres et des revenus de la caution.
  • Comment néanmoins atteindre cet objectif lorsque l’assiette de la garantie comprend un ou plusieurs biens communs déterminés, ce qui correspond à la situation du cautionnement réel ?
  • Dans cette hypothèse, le cantonnement du gage revient à priver le créancier de tout droit sur les biens de la caution.
  • C’est la raison pour laquelle, en jugeant que l’article 1415 du Code civil s’appliquait au cautionnement réel, la Cour de cassation n’avait d’autre choix que d’en tirer la conséquence que, en cas de dépassement par un époux de ses pouvoirs, la sanction applicable devait être la nullité de l’acte.

Au bilan, si la solution retenue dans l’arrêt du 11 avril 1995 se justifie à certains égards pour les raisons ci-avant exposées, elle n’en reste pas moins critiquable en ce qu’elle conduit à dénaturer la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil.

La Première chambre civile n’est manifestement pas restée insensible aux critiques émises par une frange importante de la doctrine puisque, quelques années plus tard, elle est revenue sur sa position, à tout le moins lui a apporté un ajustement.

c) Deuxième étape

Par trois arrêts rendus en date du 15 mai 2002, la Cour de cassation a jugé que si « le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil », le créancier n’en reste pas moins autorisé à exercer ses poursuites sur les biens propres et les revenus de la caution.

Plus précisément, elle affirme dans cette décision que « dans le cas d’un tel engagement consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l’autre, la caution, qui peut invoquer l’inopposabilité de l’acte quant à ces biens, reste seulement tenue, en cette qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie ; qu’ainsi l’arrêt est légalement justifié » (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°00-15.298l'arrêt▾).

À l’analyse, la Première chambre civile raisonne ici en deux temps :

• Premier temps
  • La Cour de cassation réaffirme sa position adoptée dans l’arrêt du 11 avril 1995 : l’article 1415 du Code civil s’applique au cautionnement réel.

Il convient, à ce stade, de revenir sur cette jurisprudence fondatrice. Dans son arrêt du 11 avril 1995, la Première chambre civile avait posé en principe qu’« est applicable à la caution réelle la règle de l’article 1415 du Code civil selon laquelle chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629). Elle en avait déduit qu’un époux commun en biens n’était pas autorisé à donner en nantissement un bien commun pour garantir la dette d’un tiers sans recueillir l’accord exprès de son conjoint. La Cour assimilait ainsi le cautionnement réel au cautionnement personnel afin de lui appliquer la règle de protection énergique de l’article 1415 — laquelle soustrait au gage du créancier l’ensemble des biens communs.

• Second temps
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil consiste, en présence d’un cautionnement réel, à :
    • D’un côté, rendre inopposable à la communauté et au conjoint l’acte de constitution de la sûreté réelle accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux
    • D’un autre côté, inclure dans le gage du créancier les biens propres et les revenus de l’auteur de l’acte dénoncé à concurrence de la valeur du bien donné en garantie

Comme relevé par les auteurs, il se dégage de la solution retenue par la Cour de cassation « une conception double du cautionnement réel, composé à la fois d’une sûreté réelle et d’un engagement personnel ».

Selon cette conception, le cautionnement réel aurait pour effet, outre la constitution d’une sûreté sur le bien donné en garantie, de créer un engagement personnel au profit du créancier qui, faute de pouvoir exercer ses poursuites sur le bien grevé, pourrait les rediriger vers la caution qui donc serait tenue sur son patrimoine.

Cette approche présente indéniablement l’avantage de concilier la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil, qui consiste à cantonner le gage du créancier, avec la particularité du cautionnement réel dont l’assiette se limite à un ou plusieurs biens déterminés.

Bien que séduisante, là encore la solution retenue par la Cour de cassation n’est pas totalement satisfaisante. Elle fait fi, en effet, du caractère exprès du cautionnement personnel.

L’ancien article 2292 du Code civil, devenu l’article 2294 prévoyait que « le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès ».

Cette exigence n’est pas une simple précaution probatoire : elle traduit la gravité particulière de l’engagement de la caution, lequel l’expose à devoir acquitter une dette qui n’est pas la sienne. De cette règle de fond procède une interprétation restrictive constante : l’engagement de la caution ne saurait être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été souscrit (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041l'arrêt▾). Si l’on transpose cette logique au cautionnement réel, l’on perçoit aussitôt la fragilité de la conception hybride retenue par la Première chambre civile.

Autrement dit, pour que les biens propres et les revenus de la caution réelle puissent être inclus dans le gage du créancier, encore faut-il que l’époux souscripteur de la garantie ait expressément donné son accord.

Certes il a agi en dépassement de ses pouvoirs. Si toutefois l’on admet que le créancier est investi d’un droit de gage général sur le patrimoine de l’époux caution, c’est que l’on considère que ce dernier est, d’une certaine façon, tenu au titre d’un cautionnement personnel.

Or la conclusion de cette variété de cautionnement requiert un engagement exprès de la caution.

La contradiction est ici flagrante : en faisant peser sur les biens propres et les revenus de l’époux une obligation personnelle, la Cour de cassation déduit d’un acte — l’affectation d’un bien déterminé — un engagement que la loi commande, à peine de nullité, de stipuler expressément. La sanction de l’article 1415, conçue comme une mesure protectrice du patrimoine familial, aboutissait paradoxalement à imputer à l’époux une dette personnelle qu’il n’avait jamais entendu contracter.

Pour cette raison, les arrêts rendus par la Cour de cassation ont été vivement critiqués par une doctrine quasi unanime.

Si, dans un premier temps, la Chambre commerciale a adhéré à la solution adoptée par la Première Chambre civile (V. en ce sens Cass. com. 13 nov. 2002, n°95-18.994l'arrêt▾), son ralliement fut de courte durée.

Dans cette décision, la Chambre commerciale avait en effet repris à son compte la double nature de la garantie, jugeant qu’« un cautionnement contracté sur des biens communs par un seul des époux, sans le consentement exprès de l’autre, est inopposable […] mais il n’en demeure pas moins valable, la caution restant tenue envers le créancier sur ses biens propres et ses revenus ». Ce ralliement, toutefois, ne devait pas survivre à l’épreuve d’une espèce où la qualification de la sûreté pouvait être appréhendée pour elle-même.

Moins d’un an plus tard, la Chambre commerciale, dans une affaire où l’application de l’article 1415 n’était pas en cause, est revenue à une conception classique du cautionnement réel.

Dans un arrêt du 24 septembre 2003, elle a jugé en ce sens que « le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette » (Cass. com. 24 sept. 2003, n°00-20.504l'arrêt▾).

Pour la chambre commerciale, la conclusion d’un cautionnement réel n’emporte donc pas création d’un engagement personnel de la caution, ce qui dès lors interdit au créancier d’exercer ses poursuites sur un bien autre que celui donné en garantie.

d) Troisième étape

En réaction à la divergence de positions qui s’était installée entre la Première chambre civile et la Chambre commerciale, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte aux fins de définitivement trancher le débat.

À cet égard, par un arrêt rendu le 2 décembre 2005, elle a considéré « qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement » (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision que la chambre mixte ne retient finalement aucune des solutions qui avaient été adoptées par les deux chambres en conflit.

Elle opère, au contraire, un revirement de jurisprudence en refusant de faire application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel.

Pour la Cour de cassation, cette garantie ne saurait être assimilée au cautionnement personnel, seul visé par le texte. Elle évite d’ailleurs soigneusement de la désigner sous le nom de « cautionnement réel ». Elle lui préfère le qualificatif de « sûreté réelle ».

Les auteurs ont interprété cette éviction du terme « cautionnement réel » comme traduisant la volonté de la Cour de cassation de le « bannir de l’arsenal des concepts juridiques ».

Le critère de distinction est ici décisif et mérite d’être explicité : ce qui caractérise le cautionnement, c’est l’engagement personnel de payer la dette d’autrui — engagement qui place l’intégralité du patrimoine de la caution dans le gage du créancier et auquel s’attache le caractère accessoire de cette obligation. La Cour de cassation a d’ailleurs eu l’occasion de préciser, dans des registres voisins, que ne constitue pas une garantie autonome l’engagement ayant pour objet la garantie de la propre dette du débiteur, par opposition à celui qui garantit la dette d’un tiers (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, n°01-15.041l'arrêt▾), et que le cessionnaire de la créance principale acquiert, avec ses accessoires, la créance contre la caution, laquelle peut lui opposer les exceptions tenant à son engagement (Cass. com. 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾) — autant d’illustrations du caractère accessoire qui fait précisément défaut à la sûreté réelle pour autrui. Or, dans le cautionnement réel, nul engagement personnel : la garantie se réduit à l’affectation d’un bien. La qualification de cautionnement devait, dès lors, être écartée.

Ainsi, pour la haute juridiction, la garantie consistant à affecter un bien déterminé au paiement préférentiel de la dette d’un tiers, ne présenterait aucun caractère hybride. Elle s’analyserait en une simple sûreté réelle. Les règles du cautionnement lui seraient dès lors inapplicables.

La doctrine en a déduit que la position adoptée par la Cour de cassation pour l’application d’article 1415 du Code civil devait être transposée à l’article 1424.

Le cautionnement réel, appartenant à la même catégorie que les sûretés – réelles – visées par l’article 1424 du Code civil, il est soumis au principe de cogestion.

Le législateur donnera, un an plus tard, raison à la doctrine, en ajoutant un second alinéa à l’article 1422 du Code civil. Cette nouvelle disposition prévoit que les époux « ne peuvent […] l’un sans l’autre, affecter l’un de ces biens à la garantie de la dette d’un tiers. »

Le législateur est ainsi venu confirmer que la protection du patrimoine familial contre un cautionnement réel qui aurait été souscrit par un époux seul devait être assurée, non pas par une règle de passif, mais par une règle de pouvoir et plus précisément par le principe de cogestion.

La distinction entre ces deux techniques de protection n’est pas seulement théorique ; elle commande des régimes radicalement différents. La règle de passif — celle de l’article 1415 — laisse l’acte valablement formé mais en limite l’efficacité, en soustrayant certains biens au gage du créancier. La règle de pouvoir — celle de la cogestion — frappe l’acte lui-même : accompli par un seul époux, il encourt la nullité de l’article 1427 du Code civil, que le conjoint omis peut demander dans les deux années suivant le jour où il en a eu connaissance, et au plus tard deux ans après la dissolution de la communauté. La sécurité du patrimoine commun s’en trouve renforcée, puisque la garantie ne peut, en principe, naître sans le concours des deux époux.

À cet égard, il peut être observé que le champ d’application de l’article 1422, al. 2^e du Code civil est plus large que celui de l’article 1424, al. 1^er .

En effet, tandis que cette dernière disposition ne s’applique qu’aux seuls biens visés par le texte (immeubles, fonds de commerce, droits sociaux non négociables et meubles dont l’aliénation est soumise à publicité), l’article 1422 s’applique à tous les biens.

Aussi, lorsqu’un bien est affecté en garantie de la dette d’un tiers, le domaine de la cogestion s’étend aux biens meubles et aux valeurs mobilières. C’est là le véritable intérêt du texte.

C) S’agissant des actes de perception de capitaux

L’article 1424, al. 1^er in fine prévoit que les époux « ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations », soit celles consistant à « aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ».

Il ressort de cette disposition que l’accord des deux époux n’est pas seulement requis pour l’accomplissement des actes d’aliénation et de constitution de droits réels visés par le texte, il est également exigé pour l’acte de perception des capitaux qui proviennent de ces opérations.

L’intention du législateur se laisse aisément deviner. La cogestion de l’acte d’aliénation serait largement vidée de sa substance si l’un des époux pouvait, seul, appréhender le prix issu de l’opération. Protéger l’acte sans protéger son produit reviendrait à élever une barrière à l’entrée tout en laissant la porte de sortie ouverte. Le texte assure ainsi la continuité de la protection, du bien aliéné jusqu’aux deniers qui en tiennent lieu — lesquels, par subrogation réelle, demeurent communs.

Par perception, il faut entendre selon Gérard Cornu « l’opération qui consiste à recueillir certains biens, notamment des revenus, suivant des modes variables (encaissement d’une somme d’argent en espèces, réception d’un chèque, inscription au crédit d’un compte, etc.) et qui, matériellement ou comptablement réalise l’entrée du bien perçu dans le patrimoine percepteur ».

Le plus souvent, l’acte de perception consistera à encaisser des fonds en paiement en règlement d’une créance.

Aussi, pour exemple, en cas de vente d’un immeuble commun, l’encaissement du produit de la vente ne sera valable que si les deux époux y ont consenti.

L’instauration d’un principe de cogestion pour les actes de perception de capitaux se justifie par le souci de protection des époux qui doivent être en mesure de contrôler les encaissements réalisés par leur conjoint.

Le destinataire premier de cette règle est, en réalité, le tiers débiteur des capitaux. C’est lui qui, en payant, prend le risque de mal payer.

Il en résulte que, pour les tiers, le paiement ne sera libératoire que dès lors qu’ils ont obtenu l’accord des deux époux.

À défaut, en application de l’article 1427 du Code civil, le paiement sera nul et comme le dit l’adage : qui paye mal, paye deux fois.

1) Le principe : l’inopposabilité du paiement effectué entre les mains d’un seul époux

Le tiers qui s’acquitte des capitaux entre les mains d’un seul époux, sans s’assurer du consentement de l’autre, ne se libère pas valablement. Le conjoint omis demeure fondé à réclamer un second paiement, le premier lui étant inopposable. La règle, sévère pour le solvens, est la rançon de la cogestion : elle l’incite à exiger, avant tout règlement, le concours des deux époux.

Dans un arrêt du 30 octobre 2006, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « lorsqu’un époux commun en biens a perçu sans l’autre les capitaux provenant de l’aliénation de droits sociaux non négociables dépendant de la communauté et que l’autre époux demande un second paiement, il appartient à celui qui a payé, afin de s’y soustraire, de démontrer que la communauté a profité du paiement irrégulier » (Cass. 1ère civ. 30 oct. 2006, n°03-20.589l'arrêt▾).

2) Le tempérament : la preuve du profit retiré par la communauté

La rigueur du principe connaît néanmoins un tempérament emprunté à la théorie générale du paiement profitable : nul ne saurait, sous couvert d’irrégularité, s’enrichir au détriment du tiers qui a effectivement payé. Si la communauté a tiré avantage des fonds versés — par exemple parce qu’ils ont servi à acquitter une dette commune ou à acquérir un bien commun —, le tiers est admis à s’en prévaloir pour faire échec à la demande de second paiement.

Seule solution pour le tiers d’échapper à un double paiement : établir que la communauté a tiré avantage du paiement réalisé entre les mains d’un époux sans l’accord de son conjoint. Encore la charge de cette preuve pèse-t-elle, comme le rappelle expressément l’arrêt du 30 octobre 2006, sur le solvens lui-même : c’est à celui qui a payé qu’il revient d’établir le profit subsistant pour la communauté, et non au conjoint omis de démontrer l’absence d’un tel profit. À défaut d’une telle démonstration, le tiers s’expose à payer une seconde fois.