Gestion de l’actif commun sous le régime légal: le domaine de la cogestion ou gestion conjointe (1422, 1424 et 1425 C. civ.)

Si la gestion concurrente confère à chaque époux le pouvoir d’administrer seul les biens communs, certains actes engagent trop gravement le patrimoine de la communauté pour qu’ils puissent être abandonnés à la seule initiative de l’un d’eux. C’est à ces opérations que les articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil réservent l’exigence d’un consentement commun, dont il s’agit ici de circonscrire précisément le domaine.

Parce qu’il est certains actes dont l’accomplissement est susceptible d’avoir de lourdes conséquences pour le patrimoine commun, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de les soumettre à une gestion conjointe.

Comme énoncé par l’alinéa 3 de l’article 1421 du Code civil, la gestion conjointe porte exception au principe de gestion concurrente.

En 1804, le domaine de cette modalité d’administration des biens communs était circonscrit par l’ancien article 1422 du Code civil aux seuls actes de disposition entre-vifs à titre gratuit accompli au profit de personnes autres que les enfants communs et portant sur les immeubles de la communauté ou l’universalité ou une quotité du mobilier.

La loi du 22 septembre 1942 a, par suite, étendu la gestion conjointe à toute donation ayant pour objet les biens communs, avant que la loi du 13 juillet 1965 n’y inclût certains actes à titre onéreux.

Vingt ans plus tard, le législateur a souhaité parachever la réforme qu’il avait engagé en 1965, l’objectif recherché étant de supprimer les dernières marques d’inégalité dont étaient encore empreintes certaines dispositions.

Dans ce contexte, il a saisi l’occasion pour la toiletter les règles énoncées aux articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil qui contraignaient le mari à obtenir le consentement de son épouse pour l’accomplissement des actes relevant de la gestion conjointe.

Si la loi du 23 décembre 1985 n’a apporté aucune modification sur le fond du dispositif, sur la forme elle a « bilatéralisé » les règles qui instituent une gestion conjointe.

Cette bilatéralisation s’est traduite en substance par l’abandon de la formule « le mari ne peut sans le consentement de la femme » à laquelle on a substitué la formule « les époux ne peuvent l’un sans l’autre ».

La gestion conjointe, qualifiée encore de cogestion, implique ainsi que l’accomplissement d’un acte procède d’un commun accord entre les époux, étant précisé que leurs consentements respectifs sont mis sur un pied d’égalité.

Si ce système permet de contraindre les époux à se concerter avant d’agir, sa mise en œuvre est difficilement compatible avec le fonctionnement du ménage.

Pour les actes de la vie courante, les époux doivent pouvoir agir seul, soit sans avoir à solliciter systématiquement l’accord du conjoint, faute de quoi le ménage ne peut pas fonctionner efficacement, car paralysé par un excès de formalisme.

C’est pour cette raison, que la gestion conjointe n’a pas retenu par le législateur comme mode de gestion ordinaire.

Reléguée au rang d’exception, elle n’a vocation à intervenir que pour un nombre très limité d’actes déterminés par la loi.

À l’analyse, deux critères ont guidé le législateur dans son entreprise d’établissement de la liste des actes soumis à la gestion conjointe :

• a) La valeur patrimoniale du bien
• b) La gravité de l’acte

Ces deux critères ne jouent pas isolément, mais se combinent. Le premier — la valeur patrimoniale du bien — explique que la cogestion frappe les opérations portant sur les éléments les plus précieux du patrimoine commun, tels les immeubles, les fonds de commerce, les exploitations ou les droits sociaux non négociables (art. 1424). Le second — la gravité de l’acte — justifie que la disposition à titre gratuit, qui appauvrit définitivement la communauté sans contrepartie, soit soumise au double consentement quel que soit le bien concerné (art. 1422). Là où l’acte à titre onéreux trouve sa justification dans la contrepartie qu’il procure, l’acte à titre gratuit, par hypothèse, n’en offre aucune : le risque qu’il fait courir au patrimoine commun est, à cet égard, à son comble.

Le caractère exceptionnel de la cogestion commande, par ailleurs, une interprétation stricte de son domaine : les incursions du conjoint dans la gestion des biens communs ne sont admises que dans le cadre rigoureux des actes que la loi énumère, sans qu’il soit permis d’étendre ce domaine par analogie. C’est ce qu’illustre la jurisprudence relative aux baux commerciaux : la résiliation d’un bail commercial ne pouvant être assimilée à une aliénation de fonds de commerce, elle échappe à l’exigence du concours du conjoint posée par l’article 1424 et relève de la gestion concurrente de droit commun (Cass. 3^e civ. 18 déc. 2002, n°01-03.539l'arrêt▾).

Nous nous focaliserons ici sur le domaine de la gestion conjointe qui s’étend, tant aux actes à titre à gratuit, qu’aux actes à titre onéreux.

I) §1: Les actes à titre gratuit entre vifs

A) Principe

L’article 1422 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté. »

Cette disposition soumet ainsi à la gestion conjointe des époux les donations portant sur un élément d’actif de la communauté.

Pour rappel, plusieurs éléments caractérisent une donation :

• Un contrat
  • La donation s’analyse tout d’abord en un contrat, en ce que sa conclusion requiert un accord des volontés
  • Le donateur consent une libéralité à un donataire qui doit l’accepter
  • C’est là une distinction majeure avec le legs qui consiste en un acte unilatéral dont la validité est subordonnée à l’expression d’une volonté solitaire

• Un contrat à titre gratuit
  • La donation constitue un acte à titre gratuit en ce que l’une des parties (le donateur) procure à l’autre (le donataire) un avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie.
  • La donation forme ainsi avec le legs la catégorie des libéralités.
  • Par libéralité, il faut entendre l’acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d’une autre personne

• Un contrat à titre gratuit entre vifs
  • La donation est un acte conclu entre vifs, car le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte.
  • La libéralité ainsi consentie produit ses effets du vivant du donateur.
  • C’est là une autre différence majeure avec le legs qui est un acte de disposition à cause de mort et qui donc ne produit ses effets qu’au décès du testateur.

Dès lors que ces éléments constitutifs de la donation sont réunis, l’acte de disposition qui porte sur des biens communs requiert le consentement des deux époux.

Faute de précision dans le texte, il n’y a pas lieu d’opérer des distinctions entre les donations.

Aussi, la forme de la donation est indifférente : il peut tout autant s’agir d’une donation établie par acte authentique qu’un don manuel. Il en va de même pour le bénéficiaire qui peut être un tiers, un enfant commun du couple marié, voire le conjoint.

Il importe peu, également, que la donation soit ostensible ou déguisée ou encore qu’elle soit directe ou indirecte.

À cet égard, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 5 juillet 1988 que le bail consenti par un époux à un tiers à vil prix relevait de la cogestion en application de l’article 1422 du Code civil (Cass. 1ère civ. 5 juill. 1988, n°87-11.116l'arrêt▾).

Ce qui importe, ce n’est donc pas la qualification qu’un époux a entendu donner à l’acte, mais bien la réalité économique de l’opération.

Si cette opération répond aux critères de la donation, alors l’article 1422 trouve à s’appliquer et l’acte relève du domaine de la gestion conjointe.

1) Sanction de la violation de la cogestion

L’exigence du double consentement ne serait qu’un vœu pieux si sa méconnaissance demeurait sans conséquence. Aussi la donation de biens communs consentie par un seul époux, au mépris de l’article 1422, est-elle frappée de nullité. Cette nullité, instituée par l’article 1427 du Code civil, est une nullité relative : seul l’époux dont le consentement a été omis — ou ses héritiers — peut l’invoquer, le tiers cocontractant et l’époux auteur de l’acte en étant, eux, irrecevables.

L’action obéit, en outre, à un délai de prescription abrégé : elle se prescrit par deux ans à compter du jour où l’époux a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir être exercée plus de deux ans après la dissolution de la communauté. La Cour de cassation veille au respect de ce cantonnement temporel : les actes accomplis par un époux hors des limites de ses pouvoirs relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427, à l’exclusion des sanctions propres aux actes frauduleux, lesquelles ne jouent qu’à défaut d’autre sanction (Cass. 1ère civ. 4 déc. 2001, n°99-15.629l'arrêt▾).

B) Tempéraments

Le principe ainsi posé n’est pas sans connaître d’importants tempéraments. Certains actes à titre gratuit conclus entre vif échappent, en effet, à la cogestion au nombre desquels figurent :

• La donation de gains et salaires
• La donation de présents d’usage
• La souscription de contrats d’assurance vie
• La souscription de cautionnements

1) La donation de gains et salaires

a) Exposé de la problématique

Bien que les textes soient silencieux sur la nature des gains et salaires, la jurisprudence a admis qu’ils devaient être inscrits à l’actif de la communauté (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 8 févr. 1978, n°75-15.731l'arrêt▾).

Par gains et salaires, il faut entendre de façon générale les rémunérations provenant du travail, soit les salaires, les traitements, les honoraires, les émoluments, les bénéfices commerciaux ou non commerciaux ou encore les gains de jeux.

Parce que les gains et salaires constituent des biens communs, ils ne devraient pouvoir faire l’objet d’une donation que dans les conditions fixées par l’article 1422 du Code civil, soit selon les règles de la cogestion.

L’application de cette disposition à la donation de gains et salaires ne soulèverait pas de difficulté, si l’article 223 du Code civil ne suggérait pas le principe inverse en conférant aux époux le pouvoir de percevoir et de disposer librement de leurs gains et salaires après s’être acquitté des charges du mariage.

Il y a là, en apparence, une antinomie. D’un côté, l’article 1422, règle propre au régime légal, range les gains et salaires — qui sont des biens communs — parmi les biens dont la disposition à titre gratuit suppose le double consentement. De l’autre, l’article 223, qui appartient au régime primaire impératif applicable à tous les époux quel que soit leur régime matrimonial, reconnaît à chacun un pouvoir de libre disposition de ses revenus professionnels.

Aussi, quel texte doit-il primer sur l’autre ? Comment résoudre le conflit entre, d’un côté, l’article 1422 dont l’application conduit à retenir la cogestion pour la donation de gains et salaires et, d’un autre côté, l’article 223 qui pour tous les actes de dispositions portant sur cette même catégorie de biens institue une gestion exclusive ?

Cette solution n’est pas sans avoir ouvert un débat en doctrine qui a, par suite, été tranché par la jurisprudence.

b) Exclusion du domaine de la cogestion de la donation de gains et salaires

Dans un arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation a validé la décision d’une Cour d’appel qui avait admis que la donation de gains et salaires ne relevait pas du domaine de la cogestion (Cass. 1ère civ. 29 févr. 1984, n°82-15.712l'arrêt▾).

Au soutien de cette décision elle affirme que « chaque époux a le pouvoir de disposer de ses gains et salaires, à titre gratuit ou onéreux, après s’être acquitté de la part lui incombant dans les charges du mariage ».

Si la première chambre civile ne se prononce pas directement ici sur le régime applicable à la donation de gains et salaires, elle affirme néanmoins que l’article 223 du Code civil, qui confère aux époux le pouvoir de librement percevoir et disposer de leurs gains et salaires, n’opère aucune distinction selon que l’acte de disposition est accompli à titre onéreux ou à titre gratuit.

Il en a alors été déduit que cette disposition était pleinement applicable à la donation de gains et salaires.

La position adoptée par la Cour de cassation ne peut qu’être approuvée dans la mesure où les règles du régime primaires, dont relève l’article 223, doivent toujours primer les règles spéciales propres à un régime matrimonial peu importe qu’il soit légal ou conventionnel.

Cette primauté procède de la nature même du régime primaire : socle impératif et d’ordre public, il s’impose à tous les époux et déroge, par sa généralité, aux dispositions particulières de chaque régime. Deux conditions n’en bornent pas moins l’exercice de ce pouvoir de libre disposition. D’une part, l’époux ne peut puiser dans ses gains et salaires qu’après s’être acquitté de sa quote-part dans les charges du mariage, le devoir de contribution constituant ici une borne d’ordre public. D’autre part — et c’est la limite décisive —, la libre disposition ne joue qu’autant que les sommes considérées ont conservé la qualification de gains et salaires.

Reste que cette position n’est pas sans soulever une difficulté tenant à l’identification des gains et salaires.

En effet, la donation de biens communs échappe à la cogestion qu’autant qu’elle ne porte qu’elle porte sur des gains et salaires.

Dès lors que les revenus ont été employés à l’acquisition d’un nouveau bien, l’article 1422 redevient applicable, de sorte que la donation d’un bien acquis au moyen de gains et salaires requiert le consentement des deux époux.

Il en va de même des gains et salaires qui ont été économisés.

c) Sort des gains et salaires économisés

Dans l’arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation relève que les gains et salaires, qui avaient fait l’objet d’une donation, n’avaient pas été économisés (Cass. 1ère civ. 29 févr. 1984, n°82-15.712l'arrêt▾).

Pour la doctrine, la haute juridiction a entendu signifier par cet élément de motivation de sa décision, que dès lors que les gains et salaires font l’objet d’une thésaurisation, ils se transforment en acquêts ordinaires et que, par voie de conséquence, l’article 223 n’est plus applicable.

La justification de cette mutation tient à la fonction même de l’article 223. Le pouvoir de libre disposition reconnu à l’époux n’a de sens que pour lui assurer l’autonomie économique nécessaire à l’exercice de son activité et à la satisfaction de ses besoins courants ; il n’a pas vocation à couvrir la constitution d’une épargne. Or, dès l’instant où le revenu n’est plus consommé mais capitalisé, il perd sa fonction alimentaire et rejoint la masse des acquêts soumis au droit commun de la cogestion.

La donation de gains et salaires économisés serait donc soumise à cogestion.

Incertaine pendant un temps, cette solution a été explicitement affirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 novembre 2019 aux termes duquel elle a jugé que « ne sont pas valables les libéralités consenties par un époux commun en biens au moyen de sommes provenant de ses gains et salaires lorsque ces sommes ont été économisées » (Cass. 1ère civ. 20 nov. 2019, n°16-15.867l'arrêt▾).

Afin de déterminer le régime applicable à la donation de gains et salaires il y a donc lieu de distinguer deux situations :

• Les gains et salaires n’ont pas été économisés
  • Dans cette hypothèse, la donation de gains et salaires ne relève pas du domaine de la cogestion
  • La règle conférant aux époux le pouvoir de disposer librement, tant à titre gratuit, qu’à titre gratuit, de leurs revenus professionnels prime la règle qui requiert l’accord des deux époux pour les donations de biens communs

• Les gains et salaires ont été économisés
  • Dans cette hypothèse, la donation des économies provenant des revenus des époux est soumise à cogestion.
  • Cette fois-ci, c’est l’article 1422 du Code civil qui prime l’article 223 du Code civil
  • La violation de cette règle est sanctionnée par la nullité de l’acte.

Si la règle énoncée par la Cour de cassation est limpide dans son principe, elle n’est pas sans soulever une difficulté – de taille – quant à sa mise en œuvre.

En effet, la notion d’économie n’étant définie par aucun texte, comment déterminer la date à compter de laquelle les gains et salaires se transforment en acquêts ordinaires ?

Dans son arrêt du 20 novembre 2019, la Cour de cassation n’apporte aucune réponse à cette question, ce dont on peut se désoler.

Faut-il considérer que les gains et salaires se transforment en acquêts ordinaires à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret, lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

• au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
• au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à détermination du seuil à partir duquel il y a lieu de considérer que les gains et salaires ont été économisés et que, par voie de conséquence, leur donation est soumise à cogestion.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint n’est pas applicable à une saisie qui serait pratiquée sur un fondement différent (Cass. 1ère civ. 17 févr. 2004, n°02-11039l'arrêt▾).

Il s’évince de cet arrêt que la solution énoncée à l’article 1414 du Code civil n’est pas transposable à d’autres situations et notamment à celle envisagée par l’article 223 du Code civil.

Dans ces conditions, et en l’état de la jurisprudence, il y a lieu de considérer que le critère posé par l’article 1414 du Code civil ne permet pas de déterminer dans quelle proportion les époux peuvent librement disposer de leurs gains et salaires.

Face à cette incertitude, certains auteurs suggèrent de distinguer selon les gains et salaires sont déposés sur le compte courant de l’époux ou placés sur un placement à moyen ou long terme.

Cette grille de lecture, fondée sur le support et la durée du placement, paraît rejoindre la démarche concrète de la jurisprudence : plutôt que de fixer un seuil chiffré, le juge recherche l’indice matériel d’une volonté de capitalisation. L’affectation des deniers à un produit d’épargne ou de placement constitue, à cet égard, le révélateur le plus sûr de la transformation des revenus en acquêts ordinaires.

À cet égard, dans un arrêt du 14 janvier 2003, la Cour de cassation a estimé que les valeurs inscrites sur un compte-titre et sur un plan épargne logement constituaient des acquêts ordinaires, quand bien même ces supports de placement avaient exclusivement été alimentés par des gains et salaires (Cass. 1ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078).

Dans un arrêt du 22 octobre 1980, la Cour de cassation a encore jugé que la souscription de bons de caisse faisait perdre aux revenus investis leur statut particulier (Cass. 1ère civ. 22 oct. 1980, n°79-14.138l'arrêt▾).

Aussi, se transforment-ils en acquêts de droit commun, ce qui, pour l’époux souscripteur, implique qu’il perde son pouvoir de gestion exclusive et donc sa liberté d’en disposer à titre gratuit.

Dans l’arrêt du 20 novembre 2019, ce qui semble avoir conduit la Cour de cassation à estimer que les fonds qui avaient fait l’objet d’une donation « étaient devenus des économies et ne constituaient donc plus des gains et salaires » est vraisemblablement leur placement, pour une partie sur un contrat d’assurance-vie, pour l’autre partie, sur un compte titre (Cass. 1ère civ. 20 nov. 2019, n°16-15.867l'arrêt▾).

Reste à savoir si elle aurait retenu la même solution, s’ils avaient seulement été placés sur un compte de dépôt. Cette question n’a, pour l’heure, toujours pas été tranchée par la jurisprudence.

En définitive, deux enseignements doivent être retenus. D’abord, le placement des revenus sur un support d’épargne ou de capitalisation — compte-titres, plan d’épargne logement, bons de caisse, contrat d’assurance-vie — leur fait perdre la qualification de gains et salaires et les soumet au régime de la cogestion. Ensuite, le sort des sommes simplement laissées sur un compte de dépôt, sans intention manifeste de capitalisation, demeure incertain, faute pour la Cour de cassation d’avoir tranché la question et faute d’un critère légal de seuil. C’est dire que, dans cette zone grise, la prudence commande de recueillir le consentement des deux époux avant toute libéralité.

2) La donation de présents d’usage

Bien que l’article 1422 du Code civil n’en fasse nullement mention, il est admis que les donations de présents d’usage ne relèvent pas du domaine de la cogestion.

Par présents d’usage, il faut entendre les cadeaux susceptibles d’être offerts par un époux dans diverses circonstances à un membre de sa famille, à un ami, à un collègue etc.

Cette dérogation portée au principe de cogestion des donations de biens communs n’est admise qu’autant que la valeur du présent d’usage est modeste, à tout le moins raisonnable.

Le caractère raisonnable du montant du cadeau s’appréciera en fonction non seulement des ressources du ménage, mais encore des circonstances dans lesquelles la libéralité est intervenue.

L’appréciation est donc relative, et non absolue : une même somme pourra constituer un présent d’usage dans un ménage aisé et une libéralité dans un foyer modeste. C’est dire qu’aucun seuil chiffré ne saurait être posé a priori.

Les époux ne bénéficieront pas de la même latitude, selon que le présent d’usage a été offert à un ami proche ou à une connaissance éloignée.

Il est par ailleurs peu probable que les juges fassent montre de tolérance dans l’hypothèse où la libéralité serait consentie par un époux à l’occasion d’une relation adultère.

3) Les présomptions de pouvoirs

Autre tempérament au principe de cogestion pour les donations portant sur des biens communs : les règles instituant des présomptions de pouvoirs conférant aux époux la faculté de disposer librement, à titre individuel, de certains biens.

Tel est le cas des présomptions instituées en matière bancaire et mobilière.

• S’agissant de la présomption de pouvoir instituée en matière bancaire
  • L’article 221, al. 2^e du Code civil prévoit que « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »
  • Est ainsi instituée une présomption de pouvoir au profit de l’époux titulaire d’un compte ouvert en son nom personnel qui l’autorise à accomplir toutes opérations sur ce compte, sans qu’il lui soit besoin de solliciter l’autorisation de son conjoint.
  • Pratiquement, cette présomption dispense le banquier d’exiger la fourniture de justifications s’agissant des dépôts et des retraits qu’un époux est susceptible de réaliser sur son compte personnel.
  • Plus précisément, elle a pour effet de réputer l’époux titulaire du compte « avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »
  • Le texte n’opérant aucune distinction entre les actes à titre onéreux et les actes à titre gratuit, il est admis que la présomption ainsi instituée prime sur l’article 1422 qui pose un principe de cogestion pour les donations de biens communs.
  • Aussi, lorsque des fonds communs sont déposés sur le compte personnel d’un époux, celui-ci est investi d’un pouvoir exclusif sur ces fonds.
  • Il est donc libre d’en disposer à titre gratuit sans que son conjoint ne puisse s’y opposer ou exiger du banquier qu’il lui octroie un quelconque pouvoir sur elles.
  • Il importe de préciser que cette présomption ne joue qu’à l’égard du dépositaire : elle protège le banquier qui exécute les ordres de son client, mais ne règle pas les rapports entre les époux. L’époux qui aurait disposé seul, à titre gratuit, de fonds communs en se prévalant de cette présomption demeure comptable de cette libéralité dans les rapports entre conjoints, le cas échéant par le jeu d’une récompense due à la communauté.

• S’agissant de la présomption de pouvoir instituée en matière mobilière
  • L’article 222 du Code civil prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »
  • Est ainsi instituée une présomption de pouvoir en matière mobilière, laquelle n’est autre que le corollaire de la présomption qui joue en matière bancaire.
  • Concrètement, cela signifie que la responsabilité du tiers ne saurait être recherchée au motif qu’il n’aurait pas exigé de l’époux avec lequel il a traité des justifications sur ses pouvoirs.
  • Les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir tous pouvoirs pour accomplir les actes d’administration, de jouissance et de disposition sur les biens meubles qu’ils détiennent individuellement.
  • Là encore, le texte ne distingue pas selon que l’acte est accompli à titre onéreux ou à titre gratuit.
  • Il en résulte que lorsqu’un époux consent à un tiers une donation portant sur un meuble commun, l’acte n’encourt pas la nullité dès lors que le donataire est de bonne foi, étant précisé que, en matière civile, la bonne foi est toujours présumée ( 2274 C. civ.).
  • La portée de cette présomption connaît toutefois une limite essentielle : elle protège exclusivement le tiers de bonne foi, c’est-à-dire celui qui ignorait l’absence de pouvoir de l’époux avec lequel il a traité. Elle est par ailleurs cantonnée aux meubles que l’époux détient individuellement et ne saurait s’étendre aux biens expressément soustraits à son empire — meubles soumis à publicité, meubles meublants du logement de la famille protégés par l’article 215, al. 3 du Code civil.
  • C’est là une autre dérogation au principe de cogestion posé par l’article 1422 du Code civil applicable aux actes de disposition à titre gratuit portant sur les biens communs.

4) La souscription de contrats d’assurance vie

Lorsqu’un époux souscrit un contrat d’assurance vie et qu’il désigne une personne avec laquelle il n’entretient aucun rapport à titre onéreux, cette opération s’analyse comme une donation indirecte.

Est-ce dire qu’elle tombe sous le coup de l’article 1422 du Code civil ? Autrement dit, l’acte de souscription requiert-il pour être valable l’accord des deux époux ?

La réponse appelle une distinction selon l’origine des deniers ayant servi au paiement des primes. Si les primes ont été acquittées au moyen de biens propres ou de gains et salaires non économisés du souscripteur, l’opération relève de son pouvoir de libre disposition et échappe à la cogestion. Il en va différemment lorsque les primes procèdent de deniers communs autres que des gains et salaires courants.

Lorsque les primes d’assurance ont été réglées au moyen de deniers communs, il devrait être répondu par l’affirmative à cette question.

À cet égard, la Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 26 mai 1982 aux termes duquel elle a jugé que « l’affectation par avance d’une quote-part des revenus professionnels du mari a la constitution d’un capital à son profit ou à celui de son épouse avait créé contre la compagnie d’assurances une créance de la communauté dont le mari ne pouvait disposer librement à titre gratuit » (Cass. 1ère civ. 26 mai 1982, n°81-11.853l'arrêt▾).

Le raisonnement mérite d’être décomposé. En affectant par avance une fraction de ses revenus professionnels à la constitution d’un capital, l’époux souscripteur fait naître, au profit de la communauté, une créance contre l’assureur. Or cette créance, dès lors qu’elle procède de l’épargne de revenus et non de revenus immédiatement consommés, constitue un acquêt ordinaire. Il s’ensuit que l’époux ne saurait en disposer librement à titre gratuit au profit d’un tiers : la désignation bénéficiaire opérée au mépris du consentement du conjoint encourt l’annulation.

Cette même décision apporte une précision sur l’étendue du pouvoir du souscripteur. Si l’époux qui a souscrit une assurance sur la vie au profit de son conjoint conserve, en application des règles propres au contrat d’assurance, la faculté de révoquer la stipulation faite à son bénéfice, il ne saurait, dans le même mouvement, attribuer concomitamment à un tiers, à titre gratuit, le bénéfice du contrat constitué au moyen de deniers communs sans s’exposer à la sanction de la cogestion (Cass. 1ère civ. 26 mai 1982, n°81-11.853l'arrêt▾). La liberté reconnue par le droit des assurances trouve ainsi sa limite dans les règles impératives de gestion des biens communs.

Pour la première chambre civile, qui dans cette décision censurait les juges du fond, la souscription d’un contrat d’assurance-vie relèverait bien du domaine de la cogestion.

Reste que cette position n’a pas emporté l’adhésion de la cour d’appel de renvoi qui, par un arrêt du 10 décembre 1984, a adopté la solution inverse.

Pour les juges du fond, la libéralité consentie par l’époux à l’occasion de la souscription du contrat d’assurance-vie consiste non pas en l’attribution au bénéficiaire du capital garanti, mais en l’affectation de ses gains et salaires au règlement des primes d’assurance.

Cette nuance quant à l’objet de la libéralité est déterminante. En effet, l’opération qui résulte de la souscription d’un contrat d’assurance vie se décompose très schématiquement en deux temps :

• Premier temps
  • Le souscripteur règle des primes d’assurance dont le montant est prévu au contrat et qui donnent lieu à la constitution d’un capital garanti

• Second temps
  • En cas de réalisation de l’événement prévu au contrat, l’assureur verse le capital garanti au bénéficiaire de l’assurance

Ainsi, lorsqu’un époux affecte ses gains et salaires dans le cadre de la souscription d’un contrat d’assurance vie, la libéralité consentie porte bien sur la prise en charge, au profit du tiers bénéficiaire, des primes d’assurance.

Le versement du capital garanti n’est, quant à lui, qu’une créance due par l’assureur au tiers désigné dans la clause bénéficiaire.

Pour saisir la portée de ce raisonnement, encore faut-il s’arrêter un instant sur la notion de gains et salaires, dont l’affectation forme, dans cette analyse, le cœur de la libéralité.

Sous le régime légal, les gains et salaires constituent, en application de l’article 1401 du Code civil, des biens communs : ils doivent être inscrits à l’actif de la communauté. Pour autant, ces biens sont soumis à un statut particulier. Aux termes de l’article 223 du Code civil, « chacun des époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage ». Il s’infère de ce texte que, bien que communs, les gains et salaires font l’objet d’une gestion exclusive de l’époux qui les perçoit et que celui-ci en a la libre disposition.

Or cette libre disposition emporte une conséquence décisive : elle prime la règle de cogestion édictée par l’article 1422 du Code civil pour les libéralités portant sur des biens communs. Autrement dit, l’époux peut disposer à titre gratuit de ses gains et salaires sans requérir l’accord de son conjoint, dès lors qu’il s’est acquitté de sa contribution aux charges du mariage. Cette faveur ne joue toutefois que pour les produits de l’industrie personnelle — elle ne saurait être étendue aux gains issus d’une simple activité de loisir.

La Cour de cassation s’était d’ailleurs déjà montrée attentive à la qualification exacte de la libéralité en matière d’assurance sur la vie : elle a jugé que l’époux souscripteur d’une assurance mixte, s’il peut valablement révoquer la stipulation faite au profit de son conjoint, ne saurait pour autant consentir l’attribution concomitante, à titre gratuit, du bénéfice du contrat à un tiers sans que soit interrogée la nature véritable de l’opération (Cass. 1^re civ. 26 mai 1982, n°81-11.853l'arrêt▾).

Parce que les époux sont libres de disposer librement, à titre gratuit, de leurs gains et salaires, la Cour d’appel d’Amiens en a déduit dans son arrêt du 10 décembre 1984, que le règlement des primes d’assurance n’était pas soumis à cogestion (CA Amiens, 10 déc. 1984).

Cette position adoptée par les juges du fond en contrepoint de la position prise par la première chambre civile a été approuvée par l’Assemblée plénière qui, dans un arrêt du 12 décembre 1986.

Au soutien de sa décision, elle a affirmé que, en application de l’article L. 132-12 du Code des assurances, la créance sur la compagnie, née en raison du décès du mari a été acquise au seul profit des bénéficiaires désignés en dernier lieu, de sorte que l’article 1422 du Code civil n’était pas applicable (Cass. ass. plén. 12 déc. 1986, n°84-17.867l'arrêt▾).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’attribution du capital garanti au tiers bénéficiaire en exécution du contrat d’assurance vie ne procède nullement de l’emploi de deniers communs par un époux.

Le versement résulte seulement du règlement d’une créance détenue par le bénéficiaire du contrat contre l’assureur.

Au fond, la donation indirecte de biens communs consentie ici échappe à la cogestion dans la mesure où le capital versé au bénéficiaire ne provient pas de la masse commune.

Le seul mouvement de valeurs qui mobilise des deniers communs, c’est celui qui résulte du règlement des primes d’assurance. Or ce règlement est effectué au moyen de gains et salaires dont l’époux souscripteur a la libre disposition.

5) La souscription de cautionnements

Il est des cas où la souscription d’un cautionnement est susceptible de s’analyser en une libéralité.

Il en va notamment ainsi lorsque la caution se porte garante du débiteur principal sans percevoir, en contrepartie, une quelconque rémunération.

Faut-il voir dans cet acte de cautionnement une libéralité qui, dès lors, tomberait sous le coup de l’article 1422 du Code civil ?

Une réponse affirmative à cette question devrait conduire à subordonner la validité d’un tel cautionnement à l’accord des deux époux.

Dans un arrêt du 21 novembre 1973 la Cour de cassation a refusé d’emprunter cette voie.

Elle a, en effet, estimé que « le cautionnement emporte obligation de la caution mais non dessaisissement immédiat et définitif d’un élément patrimonial, qu’il ne constitue donc pas un acte de disposition à titre gratuit tombant sous le coup de la prohibition édictée par l’article 1422 du code civil » (Cass. 1ère civ. 21 nov. 1973, n°71-12.662l'arrêt▾).

Ainsi, pour la première chambre civile, parce que le cautionnement n’opère pas de dessaisissement immédiat et définitif d’un élément d’actif, il ne saurait s’apparenter à un acte de disposition.

Le raisonnement procède d’une lecture rigoureuse de la notion d’acte de disposition à titre gratuit. Un tel acte suppose une double caractéristique : il appauvrit immédiatement et irrévocablement le patrimoine du disposant et enrichit corrélativement celui du bénéficiaire. Or, au jour où il est conclu, le cautionnement ne réalise ni l’un ni l’autre : la caution ne se dépouille d’aucune valeur tant que la défaillance du débiteur principal ne s’est pas produite, et il demeure incertain qu’elle soit jamais appelée à payer. L’engagement de caution s’analyse donc, à sa naissance, en une simple obligation conditionnelle, et non en un transfert actuel de richesse.

Dans ces conditions, il n’est pas soumis à cogestion, laquelle ne s’applique qu’aux actes de disposition à titre gratuit.

Plus tard, dans un arrêt du 12 mai 1982, la Cour de cassation a apporté un tempérament à sa position en jugeant que ce n’est que lorsque la caution renonce à exercer tout recours contre le débiteur principal que l’engagement de caution réalise alors une donation indirecte, car procède d’une intention libérale (Cass. 1ère civ. 12 mai 1982, n°81-11.446l'arrêt▾).

La logique de ce tempérament se comprend aisément. Tant que la caution conserve son recours contre le débiteur principal — recours personnel comme recours subrogatoire —, son paiement éventuel n’a vocation qu’à être récupéré : elle ne s’appauvrit pas définitivement. La renonciation à ce recours change radicalement la physionomie de l’opération : en s’interdisant par avance toute répétition, la caution accepte de supporter à titre définitif la charge de la dette d’autrui, ce qui trahit une intention libérale et rapproche l’engagement de la donation indirecte.

Est-ce à dire que l’article 1422 du Code civil redevient applicable et que l’acte de cautionnement est, dans cette hypothèse, soumis à cogestion ? La doctrine est partagée sur ce point.

Certains auteurs voient dans l’acte de renonciation à l’exercice de recours contre le débiteur principal un dessaisissement immédiat et définitif d’un élément patrimonial, lequel dessaisissement se concrétisera au jour de l’appel en garantie. L’article 1422 serait donc pleinement applicable.

D’autres auteurs réfutent cette approche et soutiennent que la souscription d’un cautionnement, quelles que soient ses modalités, n’est jamais soumise à cogestion car ne s’analysant pas en un acte de disposition.

À supposer que l’on adhère à cette dernière thèse, ce qui revient à admettre qu’un cautionnement-libéralité puisse être valablement souscrit par un seul époux, la communauté ne serait pas laissée sans protection.

En effet, il y a lieu de compter sur l’article 1415 du Code civil qui a été institué par la loi du 23 décembre 1985 en vue de prévenir les conséquences financières que représente la souscription d’un cautionnement pour le ménage.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que lorsqu’un époux souscrit un engagement de caution de son propre chef, en cas de réalisation de la garantie, la dette de cautionnement ne peut être poursuivie que sur les biens propres et les revenus du souscripteur.

La protection ainsi instituée est puissante, et la jurisprudence en a délimité les contours avec précision. D’une part, le gage du créancier se réduit aux biens propres et aux revenus de l’époux qui s’est porté caution, à l’exclusion des biens communs ; ainsi un compte alimenté par les seuls revenus de l’époux débiteur demeure-t-il saisissable, tandis que les acquêts proprement dits — tel un plan d’épargne logement ou un compte-titres — échappent aux poursuites (Cass. 1^re civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078l'arrêt▾). D’autre part, la Cour de cassation a étendu cette discipline au-delà du cautionnement personnel : le nantissement constitué par un époux sur un bien commun, en garantie de la dette d’un tiers, s’analyse en un cautionnement réel soumis à l’article 1415 ; faute de consentement exprès du conjoint, l’acte lui est inopposable quant aux biens communs et la caution reste seulement tenue sur ses biens propres et ses revenus (Cass. 1^re civ. 15 mai 2002, n°00-15.298l'arrêt▾).

Les biens communs sont ainsi placés hors de portée du créancier, ce qui, à l’analyse, rend le dispositif institué par l’article 1422 superfétatoire. L’application des deux textes (art. 1422 et 1415) conduit au même résultat : la préservation des intérêts de la communauté.

Cette situation n’a pas échappé à la doctrine majoritaire. Elle en a tiré la conséquence qu’il convenait d’écarter le jeu de l’article 1422 en cas de souscription d’un cautionnement par un époux animé d’une intention libérale. Cette disposition s’efface au profit d’une application de l’article 1415.

II) §2: Les actes à titre onéreux

Bien que les actes à titre onéreux soient, en application de l’article 1421, al. 1^er du Code civil, soumis au principe de gestion concurrente, certains d’entre eux échappent à la règle.

En raison de leur gravité ou de la valeur du bien sur lequel ils portent, leur accomplissement requiert le consentement des deux époux, faute de quoi ils encourent la nullité.

Cette sanction n’est pas indifférente : l’acte accompli par un époux outrepassant ses pouvoirs relève de l’action en nullité spécialement organisée par l’article 1427 du Code civil, laquelle se prescrit par deux ans à compter du jour où le conjoint a eu connaissance de l’acte. La Cour de cassation veille à la spécificité de ce régime : elle juge que les actes accomplis par un époux hors des limites de ses pouvoirs relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427, les sanctions des actes frauduleux ne trouvant à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction (Cass. 1^re civ. 4 déc. 2001, n°99-15.629l'arrêt▾).

Les actes à titre onéreux soumis au principe de cogestion sont expressément visés par les articles 1422, al. 3^e, 1424 et 1425 du Code civil.

A) Les actes visant à aliéner certains biens ou à les grever de droits réels

L’article 1424, al. 1^er du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’elles portent sur les biens visés par le texte, les actes d’aliénation et de constitution de droits réels sont soumis au principe de cogestion.

Le texte ne se borne d’ailleurs pas à régir l’acte d’aliénation lui-même : il prohibe encore la perception, par un seul époux, des capitaux qui en proviennent. Cette précision est essentielle, car elle prolonge la protection au-delà de l’acte translatif. Aussi la Cour de cassation juge-t-elle que, lorsqu’un époux a perçu sans l’autre les capitaux provenant de l’aliénation de droits sociaux non négociables dépendant de la communauté et que le conjoint réclame un second paiement, il incombe à celui qui a payé irrégulièrement, pour s’y soustraire, de démontrer que la communauté a profité du paiement ; inverse la charge de la preuve et viole l’article 1424 du Code civil la cour d’appel qui exige du conjoint la preuve contraire (Cass. 1^re civ. 30 oct. 2006, n°03-20.589l'arrêt▾). La règle de cogestion se double ainsi d’une règle probatoire qui en assure l’effectivité.

1) Les biens visés

Plusieurs catégories de biens sont visées par l’article 1424, al. 1^er du Code civil. Ces biens présentent la particularité de constituer un élément d’actif important pour le ménage, soit parce que, intrinsèquement, ils sont pourvus d’une grande valeur économique, soit parce qu’ils sont de nature à procurer à la cellule familiale des revenus de subsistance,

La logique qui préside à l’énumération est donc clairement protectrice : en soustrayant ces biens à la gestion concurrente, le législateur entend prémunir chaque époux contre l’aliénation, par son conjoint, des éléments qui assurent l’assise patrimoniale et la subsistance du ménage. L’énumération de l’article 1424 est, à cet égard, de droit étroit : seuls les biens qu’il vise expressément sont soustraits à la gestion concurrente, les autres demeurant régis par l’article 1421.

a) Les immeubles

L’article 517 du Code civil dispose que « les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l’objet auquel ils s’appliquent. »

Ainsi existe-t-il trois catégories d’immeubles dont il ressort, à l’analyse, que l’immeuble se caractérise par sa fixité, en ce sens qu’il ne peut pas être déplacé contrairement aux meubles qui se caractérisent par leur mobilité.

• Les immeubles par nature
  • L’article 518 du Code civil dispose que « les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature.»
  • La catégorie des immeubles par nature, qui repose sur le critère physique, comprend donc le sol et tout ce qui est fixé au sol
    • Le sol: par sol il faut entendre le fonds de terre, ce qui comprend, tant la surface du sol, que le sous-sol
    • Tout ce qui est fixé au sol: il s’agit de :
      • D’une part, toutes les constructions qui sont édifiées sur le sol ou dans le sous-sol (bâtiments, canalisations, les piliers ou poteaux fixés par du béton, ponts, barrage etc.)
      • D’autre part, tous les végétaux (arbres, plantes, fleurs etc), avec cette précision que s’ils sont détachés du sol ils deviennent des meubles (art 520 C. civ.)
  • La jurisprudence a eu l’occasion de préciser qu’il est indifférent que la chose soit fixée au sol à titre provisoire ou définitif. En tout état de cause, dès lors qu’elle adhère au sol elle est constitutive d’un immeuble par nature.
  • Quoi qu’il en soit, les immeubles par nature relèvent du domaine de l’article 1424 du Code civil.
  • Il s’agit de biens qui, pour la plupart, possèdent une importante valeur économique.
  • C’est la raison pour laquelle le législateur a estimé que les actes de disposition accomplis sur cette catégorie de biens devaient être soumis à cogestion

• Les immeubles par destination
  • À la différence des immeubles par nature qui sont déterminés par un critère physique, les immeubles par destination reposent sur la volonté du propriétaire.
  • Il s’agit, plus précisément, de biens qui, par nature, sont des meubles, mais qui sont qualifiés fictivement d’immeubles en raison du lien étroit qui les unit à un immeuble par nature dont ils constituent l’accessoire.
  • Tel est le cas, par exemple, du bétail affecté à un fonds agricole et qui donc, par le jeu d’une fiction juridique, est qualifié d’immeuble par destination.
  • L’objectif recherché ici est de lier le sort juridique de deux biens dont les utilités qu’ils procurent sont interdépendantes.
  • Par la création de ce lien, il sera, dès lors, beaucoup plus difficile de les séparer ce qui pourrait être fortement préjudiciable pour leur propriétaire.
  • Ainsi, des biens affectés au service d’un fonds, devenus immeubles, ne pourront pas faire l’objet d’une saisie par un tiers indépendamment du fonds lui-même.
  • La question se pose de l’inclusion des immeubles par destination dans le périmètre de l’article 1424 du Code civil.
  • Tandis que, pour certains, l’aliénation séparée du meuble affecté au service d’un immeuble par nature ferait cesser l’immobilisation, pour d’autres l’immobilisation par destination survivrait à l’aliénation.
  • Selon cette dernière thèse, la séparation des deux biens ne ferait donc pas obstacle à l’application du principe de cogestion, ne serait-ce que parce que l’immeuble par destination est pourvu, a priori, d’une valeur économique importante.
  • À l’examen, la doctrine est partagée sur cette question.
  • Quant à la jurisprudence, elle ne s’est toujours pas prononcée.

• Les meubles par anticipation
  • La catégorie des meubles par anticipation est pure création jurisprudentielle. Cette catégorie comprend tous les biens qui sont des immeubles par nature, mais qui, dans un futur proche, ont vocation à être détachés du sol (V. en ce sens 3^e civ. 4 juill. 1968).
  • Par anticipation, ils peuvent ainsi d’ores et déjà être qualifiés de biens meubles. Tel est le cas notamment des récoltes vendues sur pied, des coupes de bois avant abattage ou encore des matériaux à provenir de la démolition d’une maison.
  • Tout dépend de la volonté des parties qui déterminent, à l’avance, le statut que le bien aura à l’avenir.
  • L’intérêt d’anticiper la qualification de biens initialement immobiliers est de dispenser le propriétaire, s’il souhaite vendre, d’accomplir toutes les formalités exigées en matière de vente d’immeuble.
  • La vente d’un immeuble ne peut, en effet, être réalisée qu’au moyen d’un acte authentique. Elle doit encore faire l’objet de formalités de publicité.
  • Parce que le régime juridique attaché à la vente des immeubles est particulièrement lourd, la jurisprudence a considéré que certains biens pouvaient ne pas y être assujettis ; d’où la création de la catégorie des meubles par anticipation.
  • S’agissant de l’application au principe de cogestion aux meubles par anticipation, la doctrine majoritaire s’accorde à dire que cette catégorie de biens est exclue de son domaine d’application.
  • Pour les auteurs, il s’agit de biens qui ont vocation à être cédés en leur nature future de meubles.
  • Dans ces conditions, ils échappent au régime de l’article 1424 du Code civil, à la faveur du principe de gestion concurrente énoncé par l’article 1421.

En définitive, la qualification immobilière commande l’application de la cogestion, mais elle ne suffit pas toujours à l’entraîner : les meubles par anticipation, immeubles à raison de leur état présent mais voués à devenir meubles, dem眠ent à la gestion concurrente, cependant que le sort des immeubles par destination, suspendu à la persistance de l’immobilisation après aliénation, reste discuté. La frontière entre l’article 1424 et l’article 1421 épouse ainsi, non la lettre de la qualification, mais la finalité protectrice du texte.

b) Les fonds de commerce et exploitations

L’article 1424, al. 1^er du Code civil intègre dans le périmètre de la cogestion les fonds de commerce et les exploitations qui dépendent de la communauté.

Si la définition des premiers est désormais bien établie, plus difficile est l’appréhension de la notion d’exploitation.

Il conviendra, par ailleurs, d’envisager séparément la situation du conjoint qui collabore à l’activité de celui qui est à la tête, soit d’un fonds de commerce, soit d’une exploitation.

i) Les fonds de commerce

Selon la définition couramment admise, le fonds de commerce est un ensemble de d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises, outils) et incorporels (droit au bail, brevets, nom commercial) qui sont affectés à l’exploitation d’une activité commerciale.

Parce qu’un fonds de commerce est une universalité de fait, il constitue un bien qui se distingue des éléments qui le composent.

S’agissant de l’application de l’article 1424 du Code civil il y a lieu de distinguer selon l’acte de disposition consiste ou non en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle.

• L’acte de disposition consiste en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle
  • Dans cette hypothèse, afin de déterminer si l’article 1424, al. 1^er du Code civil s’applique, il y a lieu de distinguer selon que l’acte de disposition porte sur le fonds de commerce pris dans sa globalité ou selon qu’il porte sur l’un de ses éléments
    • L’acte de disposition porte sur le fonds de commerce pris dans sa globalité
      • Lorsque l’acte de disposition porte sur le fonds de commerce pris dans sa globalité, soit en tant qu’universalité de fait, l’application de l’article 1424 ne soulève aucune difficulté.
      • Cet acte de disposition est soumis au principe de cogestion, de sorte que l’accord des deux époux est systématiquement requis.
    • L’acte de disposition porte sur un ou plusieurs éléments du fonds de commerce
      • Dans cette hypothèse, l’application de l’article 1424 du Code civil interroge.
      • Subordonner l’accord des deux époux pour les actes de disposition de chaque élément du fonds de commerce serait de nature à porter atteinte à l’indépendance professionnelle de l’époux qui exploite ce fonds de commerce.
      • Vendre des marchandises, du matériel d’exploitation ou encore un brevet peut s’apparenter à un acte de gestion courante du fonds.
      • Dans ces conditions, la mise en œuvre du principe de cogestion serait de nature à entraver le fonctionnement de l’exploitation commerciale.
      • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a tendance à admettre que ce type d’acte échappe à la cogestion.
      • Lorsque, en revanche, l’acte porte sur un élément essentiel du fonds de commerce, un élément nécessaire à son existence, l’article 1424 du Code civil redevient applicable.
      • Tel pourra être le cas lorsque l’aliénation porte sur la clientèle, le droit au bail ou encore une autorisation administrative d’exploitation.
      • Dès lors que l’élément cédé est indispensable à l’exploitation du fonds, le consentement des deux époux est requis (V. en ce sens 3^e civ. 18 déc. 2002, n°01-03.539l'arrêt▾).

Le critère mis en œuvre par la jurisprudence est donc un critère matériel, et non formel : ce n’est pas la seule appartenance de l’élément au fonds qui déclenche la cogestion, mais son caractère indispensable à la survie de celui-ci. Aussi convient-il d’opposer deux séries d’actes — d’un côté, les actes de gestion courante, qui portent sur des éléments interchangeables (marchandises, outillage banal) et relèvent de la gestion exclusive de l’époux exploitant ; de l’autre, les actes qui touchent aux éléments vitaux du fonds (clientèle, droit au bail, autorisation administrative d’exploiter), dont la cession équivaut, en fait, à une aliénation partielle du fonds lui-même et appelle, par suite, le consentement des deux époux. L’arrêt du 18 décembre 2002 illustre, à l’inverse, les limites de ce raisonnement : la résiliation d’un bail commercial, qui ne peut être assimilée à une aliénation du fonds, demeure soumise à l’article 1421 et n’exige pas le concours du conjoint (Cass. 3^e civ. 18 déc. 2002, n°01-03.539l'arrêt▾).

• L’acte de disposition ne consiste pas en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle
  • Dans cette hypothèse, l’article 1424 n’a pas vocation à s’appliquer en raison de la règle énoncée par l’article 1421 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit, en son deuxième alinéa, que « l’époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d’accomplir les actes d’administration et de disposition nécessaires à celle-ci.»
  • Lorsque, dès lors, l’acte de disposition ne consiste pas en une aliénation ou en la constitution d’une sûreté réelle, il pourra valablement être accompli du chef de l’époux qui exploite le fonds de commerce.
  • Plus précisément, c’est le principe de gestion exclusive qui a vocation à s’appliquer dans cette hypothèse.
  • L’octroi de ce pouvoir exclusif dont est investi l’époux commerçant participe de la garantie de son indépendance professionnelle.
  • Il s’agit ici de prévenir toute immixtion du conjoint dans l’activité de celui qui exploite un fonds de commerce.
  • Des incursions ne sont admises que dans le strict cadre de l’article 1422 qui circonscrit le périmètre de la cogestion aux seuls actes d’aliénation de constitution de sûretés réelles, pourvu que ces actes portent, a minima, sur des éléments indispensables à l’exploitation du fonds.

L’articulation des articles 1421, al. 2^e et 1424 traduit ainsi un équilibre soigneusement dosé entre deux exigences a priori antagonistes : d’une part, l’indépendance professionnelle de l’époux exploitant, qui suppose qu’il puisse accomplir seul les actes nécessaires à son activité ; d’autre part, la protection de la communauté, qui commande que les actes les plus graves — aliénation ou constitution de sûreté réelle sur les éléments vitaux du fonds — ne puissent être passés sans l’accord du conjoint. La gestion exclusive constitue le principe ; la cogestion, l’exception strictement circonscrite.

ii) Les exploitations

En application de l’article 1424, al. 1^er du Code civil, les actes de disposition portant sur une exploitation sont donc soumis au principe de cogestion.

Le texte ne définit pas, néanmoins, la notion d’exploitation. Quant à la jurisprudence, elle est également silencieuse, à tout le moins elle ne fournit pas de définition générale.

Pour la doctrine, il s’agit de « toute activité économique indépendante, qu’elle soit commerciale, industrielle, artisanale ou libérale constitue une entreprise donc une exploitation ».

L’exploitation consiste, autrement dit une universalité de faits et donc en un ensemble d’éléments mobiliers et immobiliers affectés à l’exercice d’une activité économique.

L’intérêt de la notion est précisément sa plus grande compréhension : là où le fonds de commerce suppose l’exercice d’une activité commerciale, l’exploitation embrasse toute activité économique indépendante, y compris artisanale, agricole ou libérale. Aussi l’article 1424, en visant les « exploitations », étend-il la protection de la cogestion à l’outil de travail de l’époux qui exerce une profession non commerciale — l’étude, le cabinet, la ferme —, dès lors qu’il dépend de la communauté.

Par analogie avec le fonds de commerce, il y a lieu de distinguer selon que l’acte de disposition porte sur l’exploitation prise dans son ensemble, de ceux qui ont pour objet un élément spécifique:

• S’agissant des actes de disposition portant sur l’exploitation prise dans sa globalité
  • Le principe de cogestion a vocation à s’appliquer en toute hypothèse, pourvu qu’il s’agisse, soit d’une aliénation, soit de la constitution d’une sûreté réelle.
  • En dehors de ces deux hypothèses, l’acte de disposition relève du domaine de l’article 1421, al. 2^e du Code civil
  • C’est donc le principe de gestion exclusive qui s’applique, de sorte que l’époux titulaire de l’exploitation est seul investi du pouvoir d’accomplir l’acte en question.

• S’agissant des actes de disposition portant sur un ou plusieurs éléments de l’exploitation
  • Dans cette hypothèse, l’acte de disposition ne sera soumis au principe de cogestion qu’à la condition qu’il porte sur un élément indispensable à l’existence de l’exploitation.
  • Si l’acte consiste en un acte de gestion courante, alors il échappera à la cogestion et sera soumis au principe de gestion exclusive en application de l’article 1421, al. 2^e du Code civil.
  • Tel sera le cas, par exemple, d’un acte visant à vendre des marchandises ou de l’outillage.
  • À cet égard, il peut être observé que depuis le célèbre arrêt Woessner du 7 novembre 2000, il est admis que la clientèle civile puisse faire l’objet d’une cession.
  • La Cour de cassation a jugé en ce sens que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ; qu’à cet égard, la cour d’appel ayant souverainement retenu, en l’espèce, cette liberté de choix n’était pas respectée » ( 1ère civ. 7 nov. 2000, n°98-17731l'arrêt▾).
  • Dès lors, si la clientèle civile d’une exploitation peut désormais être cédée, parce qu’elle représente un élément patrimonial essentiel, la validité de l’acte de cession n’en reste pas moins subordonnée à l’accord des deux époux.

Au total, les règles applicables au fonds de commerce sont pleinement transposables à l’exploitation.

iii) Cas particulier du conjoint de commerçant ou d’exploitant

Lorsque le conjoint d’un commerçant ou d’un artisan a opté pour le statut de conjoint collaborateur au sens de l’article L. 121-4 du Code de commerce, la loi lui confère un pouvoir de représentation du chef de l’entreprise.

L’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit en ce sens que « le conjoint collaborateur, lorsqu’il est mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d’Alsace et de Moselle est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »

À l’analyse, l’octroi de ce pouvoir au conjoint collaborateur, qui s’ajoute à ceux dont il est investi au titre de son régime matrimonial, revient à instaurer un principe de gestion concurrente pour les actes visés par le texte.

Pour les auteurs, il s’agit de tous les actes de gestion courante de l’entreprise, par opposition aux actes dont l’accomplissement est susceptible d’avoir des incidences significatives pour l’exploitation.

Ce mandat légal présente toutefois une double limite quant à son objet. D’une part, il ne porte que sur les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise, à l’exclusion des actes de disposition. D’autre part, il est circonscrit aux actes accomplis pour les besoins de celle-ci, ce qui en exclut les opérations étrangères à son exploitation. Le conjoint collaborateur ne devient donc pas co-gérant de l’entreprise : il reçoit un pouvoir de représentation cantonné à la gestion courante.

Ce pouvoir dont est titulaire le conjoint de l’exploitant n’est toutefois pas absolu.

En effet, une limite semble être tracée par l’article L. 121-5 du Code de commerce qui prévoit que « une personne immatriculée au répertoire des métiers ou un commerçant ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, lorsque celui-ci participe à son activité professionnelle en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendant de la communauté, qui, par leur importance ou par leur nature, sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise, ni donner à bail ce fonds de commerce ou cette entreprise artisanale. Il ne peut, sans ce consentement exprès, percevoir les capitaux provenant de telles opérations. »

Cette disposition pose manifestement une règle qui se rapproche très étroitement de celle énoncée par l’article 1424, al. 1^er du Code civil en ce qu’elle pose un principe de cogestion pour les actes les plus graves accomplis dans le cadre de la gestion de l’exploitation.

Ainsi, requièrent le consentement des deux époux, tous les actes qui visent à « aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendant de la communauté, qui, par leur importance ou par leur nature, sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise ».

La portée de l’article L. 121-5 du Code de commerce mérite, pour finir, d’être précisément mesurée au regard de l’article 1424 du Code civil. Sur le terrain des actes d’aliénation et de constitution de sûretés réelles, le texte commercial fait largement double emploi avec le texte civil. Il innove en revanche sur un point : il soumet expressément au consentement exprès du conjoint la mise à bail du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale — acte que l’article 1424 ne vise pas en lui-même. Le conjoint travaillant dans l’entreprise bénéficie ainsi d’une protection renforcée, à la mesure de l’intérêt qu’il porte, par son activité même, à la préservation de l’outil professionnel commun.

Pratiquement, le mandat donné au conjoint couvre les seuls actes qui consistent à acheter ou vendre, dès lors qu’ils relèvent d’une gestion normale de l’entreprise.

Tel ne serait pas le cas de la constitution d’un nantissement de l’exploitation ou d’un élément constitutif de celle-ci (clientèle, marque, brevet etc.), qui donc relève de la cogestion.

En revanche, le renouvellement de stock, le règlement d’une facture, l’acquisition de matières premières relèvent du domaine de la présomption.

Dans le prolongement de cette ligne de partage, la jurisprudence veille à ne pas étendre indûment le périmètre de la cogestion aux actes qui, sans emporter aliénation du fonds, n’en affectent que les conditions d’exploitation. Ainsi a-t-il été jugé que la résiliation d’un bail commercial ne saurait être assimilée à l’aliénation du fonds de commerce pour laquelle le concours du conjoint est requis, de sorte que l’époux qui exerce une profession séparée peut y procéder seul, sur le fondement de son pouvoir de gestion professionnelle (Cass. 3^e civ. 18 déc. 2002, n°01-03.539l'arrêt▾). La distinction est éclairante : ce n’est pas l’acte qui touche au fonds qui appelle la cogestion, mais le seul acte qui en opère la disposition.

c) Les droits sociaux non négociables

L’article 1424, al. 1^er du Code civil soumet à cogestion les actes de disposition portant sur « les droits sociaux non négociables ».

Par droits sociaux non négociables, il faut entendre les parts d’intérêt qui représentent un droit dont la titularité est étroitement attachée à la personne de son détenteur.

Leur singularité réside dans l’impossibilité pour ces titres sociaux de faire l’objet d’une quelconque transmission sur un marché financier.

Il s’agit, autrement dit, des parts sociales émises par les sociétés de personnes — société civile, société en nom collectif, société en commandite — ainsi que par les sociétés à responsabilité limitée.

D’aucuns ont critiqué l’exclusion des droits sociaux négociables du domaine de la cogestion.

Au soutien de leur thèse ils ont avancé que la cession de droits sociaux, qu’ils puissent ou non faire l’objet d’une cotation en bourse, est susceptible de produire les mêmes effets dans les deux cas : l’aliénation d’une entreprise.

L’opération présente ainsi un danger particulier pour le patrimoine du couple lorsque les actions cédées représentent une importante valeur économique. À suivre cette analyse, le critère retenu par le législateur — la négociabilité du titre — relèverait d’un pur formalisme, indifférent à l’enjeu patrimonial réel de la cession.

Bien que séduisant, cet argument n’a pas emporté la conviction de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 28 février 1995, a fait une application stricte de l’article 1424 du Code civil.

Dans cette décision, elle a jugé que « si l’article 1421, alinéa 2, du Code civil autorise l’époux exerçant une profession séparée, à accomplir seul les actes de disposition nécessaires à celle-ci, l’article 1424 du même Code apporte une exception formelle à ce principe, en disposant que les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner des droits sociaux non négociables » (Cass. 28 févr. 1995, n°95-16.794).

Pour la haute juridiction, le principe de cogestion fait donc échec à l’aliénation par un époux seul de droits sociaux non négociables, quand bien même la cession de ces parts d’intérêt s’inscrirait dans le cadre de l’exercice de l’activité professionnelle d’un époux.

À cet égard, il peut être observé que dans cette décision, la Cour de cassation fait fi de la distinction entre le titre et la finance.

Pour mémoire, il est admis en jurisprudence, que le titre, soit la qualité d’associé, constitue un bien propre, tandis que la finance, soit la valeur économique des droits sociaux, tombe en communauté (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 9 juill. 1991, n°90-12.503 l'arrêt▾; Cass. 1ère civ., 10 févr. 1998, n°96-16.735l'arrêt▾).

Cette dissociation, qui irrigue le droit des régimes matrimoniaux toutes les fois qu’un époux acquiert des parts sociales au moyen de deniers communs, isole soigneusement deux objets : d’un côté, la qualité d’associé, prérogative personnelle insusceptible d’être partagée et, partant, propre à l’époux souscripteur ; de l’autre, la valeur que représentent ces parts, acquêt commun à raison de son financement.

Si dès lors, le titre est un bien propre, son aliénation devrait relever, en application de l’article 1428 du Code civil, du pouvoir de gestion exclusif de son titulaire.

Telle n’est pourtant pas la solution qui se dégage de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 28 février 1995, puisque, affirmant que le principe de cogestion avait vocation à s’appliquer, sans faire cas du caractère propre du titre.

On peut en déduire, s’agissant des actes de disposition portant sur des droits sociaux non négociables, que le principe de cogestion posé par l’article 1424, al. 1^er du Code civil prime le principe de gestion exclusif énoncé par l’article 1428.

Cette primauté se comprend aisément : à défaut, l’époux titulaire pourrait, en se retranchant derrière le caractère propre du titre, vider de toute substance la garantie que l’article 1424 entend précisément attacher à cette catégorie de biens. La règle de pouvoir l’emporte ici sur la règle de qualification.

Un arrêt rendu le 12 juin 2014 n’est toutefois pas sans avoir jeté le doute sur cette solution.

Dans cette décision, la Cour de cassation a, en effet, affirmé que « qu’à la dissolution de la communauté matrimoniale, la qualité d’associé attaché à des parts sociales non négociables dépendant de celle-ci ne tombe pas dans l’indivision post-communautaire qui n’en recueille que leur valeur » (Cass. 1re civ., 12 juin 2014, n° 13-16.309l'arrêt▾).

Si dès lors l’époux titulaire du titre peut disposer seul durant la période post-communautaire des droits sociaux non négociables tombés en indivision, est-ce à dire qu’il était investi du même pouvoir au cours du mariage ?

Si tel est le cas, cela signifierait que le caractère propre des droits sociaux, quant au titre, ferait obstacle à l’application de l’article 1424, al. 1^er du Code civil.

Admettre cette solution reviendrait néanmoins à systématiquement neutraliser le principe de cogestion pour les actes de disposition portant sur des droits non négociables, alors même que cette catégorie de biens est expressément visée par le texte.

Aussi convient-il de cantonner la portée de l’arrêt du 12 juin 2014 à la seule période postérieure à la dissolution : la solution s’explique par la spécificité de l’indivision post-communautaire, qui ne recueille que la valeur des parts, et non par une quelconque remise en cause du domaine de la cogestion durant le mariage.

Pour cette raison, la doctrine majoritaire s’accorde à dire que, en tout état de cause, l’article 1424 s’applique aux droits sociaux non négociables, peu importe que le titre appartienne en propre à un époux.

d) Les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité

Derniers biens à relever du domaine de la cogestion : les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité.

Ces biens ne sont autres que les navires, bateaux de rivières ou encore les aéronefs. Le trait commun de ces meubles, par exception au principe selon lequel en fait de meubles, la possession vaut titre, tient à ce que leur cession n’est opposable aux tiers, et parfois même n’est parfaite, qu’à la condition d’avoir été inscrite sur un registre tenu à cet effet ; c’est cette publicité, gage de la valeur et de la traçabilité du bien, qui justifie qu’ils soient assimilés, pour les besoins de la cogestion, à des biens immobiliers.

S’agissant des automobiles, l’article 1424 ne leur est pas applicable.

La raison en est que leur aliénation n’est pas soumise à publicité. Ils font certes l’objet d’une immatriculation.

Toutefois, cette formalité relève d’une obligation qui présente un caractère purement administratif.

Son observation ne conditionne donc pas la validité de leur aliénation ; d’où leur exclusion du domaine de la cogestion.

2) Les opérations visées

L’article 1424, al. 1^er du Code civil soumet à la cogestion deux sortes d’actes de disposition :

• L’aliénation
• La constitution de droits réels

À ces deux catégories d’actes, il convient d’en ajouter une troisième, particulière, ceux visant à percevoir des capitaux.

a) S’agissant des actes d’aliénation

i) Les actes qui relèvent du domaine de la cogestion

La notion d’aliénation n’est définie par aucun texte. Dans son sens général, il s’agit de tout acte qui vise à transférer la propriété d’un bien.

Au nombre des actes d’aliénation, on compte notamment :

• La vente
• L’échange
• L’apport en société

Il est encore admis que la promesse synallagmatique ou unilatérale de vente sont des actes d’aliénation au sens de l’article 1424 du Code civil (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 5 nov. 1974). La solution se conçoit : l’avant-contrat qui engage irrévocablement le promettant à transférer la propriété du bien réalise, en germe, l’appauvrissement que la cogestion a précisément pour office de prévenir.

S’agissant du mandat de vendre donné par un époux à un agent immobilier, la question s’est posée de savoir si sa validité était subordonnée à l’accord des deux époux.

Il ressort d’un arrêt du 20 novembre 2013, qu’il y a lieu de distinguer selon que l’époux a consenti au mandataire le mandat de rechercher des acquéreurs ou selon qu’il lui a confié le mandat d’aliéner le bien.

Dans le premier cas, il s’agit d’un mandat d’entremise : le mandataire n’a pas le pouvoir d’agir au nom et pour le compte du mandat, de sorte que celui-ci n’est pas définitivement engagé en cas de conclusion de l’opération

Dans le second cas, il s’agit d’un mandat de vendre : le mandataire est investi du pouvoir d’agir au nom et pour le compte de son mandant qui, dès lors, sera engagé en cas de conclusion du contrat de vente.

Pour la Cour de cassation, le principe de cogestion n’a vocation à s’appliquer que pour les actes ayant pour objet de confier à un intermédiaire un mandat de vendre (Cass. 1ère civ. 20 nov. 2013, n°12-26.128l'arrêt▾).

Le critère retenu est donc celui de l’engagement définitif du mandant : seul le mandat qui investit l’intermédiaire du pouvoir d’aliéner, et non le simple mandat de recherche d’acquéreurs, expose le patrimoine commun au transfert de propriété que la cogestion entend subordonner au double consentement.

Par ailleurs, il a été admis que la conclusion d’un compromis visant à un partage de biens communs ou encore une transaction ayant pour effet de renoncer à un droit de propriété relevaient du domaine de la cogestion (Cass. 1ère civ. 8 févr. 2000, n°97-19.920l'arrêt▾).

Au fond, ce qui importe c’est que l’acte d’aliénation :

• D’une part, ait pour objet la transmission de droits réels
• D’autre part, procède d’une démarche volontaire

ii) Les actes qui ne relèvent pas du domaine de la cogestion

S’agissant des actes d’aliénation exclus du domaine de l’article 1424, al. 1^er du Code civil, il est admis que le principe de cogestion ne s’applique pas aux aliénations forcées, soit celles qui interviennent

• Soit dans le cadre d’une procédure collective (V. en ce sens 1ère civ. 21 nov. 1978, n°77-13.426l'arrêt▾)
• Soit dans le cadre d’une saisie (V. en ce sens 2e civ. 22 févr. 2007, n°06-12.295l'arrêt▾)

Ainsi a-t-il été jugé que le dessaisissement du débiteur, qui s’étend aux biens communs, autorise le syndic à aliéner ces derniers sans qu’il y ait à requérir le consentement du conjoint, la vente échappant alors à toute idée de pouvoir matrimonial (Cass. 1^re civ. 21 nov. 1978, n°77-13.426l'arrêt▾).

Cette exclusion se justifie par le fait générateur de l’aliénation qui est indépendant de la volonté de l’époux, qui non seulement n’en est pas à l’initiative, mais encore n’a d’autre choix que d’y consentir.

Dans le droit fil de cette exclusion, le principe de cogestion n’a pas vocation à s’appliquer aux actes portant création d’une obligation personnelle, quand bien même l’inexécution de cette obligation est susceptible de conduire à la saisie de biens communs.

Admettre la solution inverse, reviendrait à considérablement fragiliser la situation des créanciers sur lesquels pèserait la menace d’une annulation de l’acte conclu avec un époux seul en raison d’un dépassement de pouvoir.

Afin de préserver les intérêts des tiers qui doivent pouvoir contracter avec un époux seul, sans risquer de voir l’opération conclue remise en cause, le législateur a circonscrit le domaine de l’article 1424 aux actes de disposition volontaires.

Enfin, dans un arrêt du 14 septembre 2017, la Cour de cassation a exclu du domaine de la cogestion l’exercice du droit de rétractation conféré par l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation aux acquéreurs d’un immeuble.

Au soutien de sa décision, elle affirme que la rétractation de l’un des époux emportait celle de l’autre, de sorte que la promesse de vente était caduque (Cass. 3e civ. 14 sept. 2017, n°16-17.856l'arrêt▾).

La logique est ici inverse de celle qui gouverne l’aliénation : alors que celle-ci, appauvrissant la communauté, requiert le concours des deux époux, la rétractation, qui préserve le patrimoine commun de l’acquisition projetée, peut être valablement exercée par un seul, son effet s’étendant ipso facto à l’autre.

À cet égard, dans un arrêt du 9 juin 2012, la Cour de cassation a précisé, s’agissant de la notification prévue par l’article L. 271-1 du code de la construction et de l’habitation, que lorsqu’elle a été effectuée non par lettres distinctes, adressées à chacun des époux acquéreurs, mais par une lettre unique libellée au nom des deux, « elle ne peut produire effet à l’égard des deux que si l’avis de réception a été signé par chacun des époux ou si l’époux signataire était muni d’un pouvoir à l’effet de représenter son conjoint » (Cass. 3e civ. 9 juin 2010, n°09-15.361l'arrêt▾).

Faute d’observation de ce formalisme, le délai de rétractation ne saurait courir à l’encontre de l’époux auquel la notification n’a pas été notifiée ou qui n’a pas signé le bordereau de réception.

b) S’agissant des actes de constitution de droits réels

i) Principe général

Les actes de constitution de droits réels sur l’un des biens visés par l’article 1424, al. 1^er du Code civil relèvent du domaine de la cogestion.

Pour mémoire, il existe deux catégories de droits réels :

• Les droits réels principaux
  • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
  • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
    • L’usufruit (usus et fructus)
    • L’abusus
    • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant).

• Les droits réels accessoires
  • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
    • Exemple: les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
    • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Faute de précision dans le texte, il est indifférent que l’acte de disposition porte sur des droits réels principaux ou accessoires.

Aussi, le principe de cogestion s’applique, tant aux actes qui ont pour objet le démembrement d’un droit de propriété ou à la constitution d’une servitude, qu’aux actes qui visent à donner en garantie un bien commun.

Cette unité de traitement se comprend : qu’il s’agisse de céder l’abusus, de grever le bien d’une charge perpétuelle ou de l’affecter en garantie, l’acte ampute pareillement la consistance économique du patrimoine commun, ce qui suffit à commander l’exigence du double consentement.

ii) Cas particulier des sûretés réelles constituées au profit d’un tiers

S’agissant de la constitution d’une sûreté réelle au profit d’un tiers la question de l’application de l’article 1424 du Code civil n’est pas sans avoir soulevé des difficultés.

En effet, une telle sûreté, qualifiée de cautionnement réel, interroge sur sa nature en raison de son caractère hybride :

• D’un côté, il s’agit pour un tiers de s’engager à garantir la dette d’un débiteur principal, ce qui rapproche l’opération du cautionnement
• D’un autre côté, le garant affecte en garantie du paiement de la dette principale, non pas son patrimoine, mais un ou plusieurs biens déterminés, ce qui rapproche cette garantie d’une sûreté réelle

Compte tenu de cette double facette qui caractérise le cautionnement réel, on s’est d’abord interrogé sur la possibilité de le soumettre, par extension, au dispositif prévu par l’article 1415 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que la souscription d’un cautionnement par un époux seul n’engage les biens communs qu’à la condition que le conjoint ait donné son accord. À défaut, l’époux qui s’est porté caution seul n’engage que ses biens propres et ses revenus, à l’exclusion des biens communs (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078).

Dans un premier temps, la Cour de cassation a, par un arrêt du 15 mai 2002, jugé que cette disposition était pleinement applicable au cautionnement réel (Cass. 1ère civ. 15 mai 2002, n°00-15.298l'arrêt▾).

La première chambre civile a, sans doute, été animée ici par la volonté de renforcer la protection des intérêts du ménage, en ce que le cautionnement réel fait courir le risque d’un appauvrissement de la communauté.

Reste, que cette solution n’est pas l’abri de critiques. La doctrine a notamment souligné que la position prise par la Cour de cassation avait pour effet de dénaturer la sanction énoncée par l’article 1415 du Code civil.

En effet, en cas de souscription par un époux d’un cautionnement réel, il engage un ou plusieurs biens dépendant de la communauté.

Aussi, en cas de réalisation de la garantie, l’application de l’article 1415 a pour effet, non pas de cantonner le gage des créanciers, mais seulement de rendre inefficace la sûreté consentie. La sanction perdait ainsi sa cohérence : conçue comme une règle de répartition du passif entre masses propre et commune, elle se muait, appliquée au cautionnement réel, en une cause d’anéantissement de la garantie elle-même.

Sensible aux critiques formulées à l’encontre de sa position, la Cour de cassation a finalement opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt du 2 décembre 2005.

Réunie en chambre mixte, elle a jugé « qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas […] l’article 1415 du Code civil [n’est] pas applicable au nantissement » (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210l'arrêt▾). Elle a réaffirmé cette solution dans un arrêt du 20 février 2007 (Cass. 1ère civ. 20 févr. 2007, n°06-10.217).

Ainsi, pour la Cour de cassation, l’article 1415 du Code civil n’est pas applicable au cautionnement réel, car devant être assimilé, non pas en un cautionnement, mais en une sûreté réelle.

La doctrine en a déduit que la position adoptée par la Cour de cassation pour l’application d’article 1415 du Code civil devait être transposée à l’article 1424.

Le cautionnement réel, appartenant à la même catégorie que les sûretés – réelles – visées par l’article 1424 du Code civil, il est soumis au principe de cogestion. Le raisonnement procède d’une déduction implacable : dès lors que le cautionnement réel est une sûreté réelle, et que la constitution d’une sûreté réelle sur un bien visé par l’article 1424 requiert le concours des deux époux, l’engagement souscrit par un époux seul encourt, non plus l’inopposabilité aux biens communs, mais la sanction propre au dépassement de pouvoir.

Le législateur donnera, un an plus tard, raison à la doctrine, en ajoutant un second alinéa à l’article 1422 du Code civil. Cette nouvelle disposition prévoit que les époux « ne peuvent […] l’un sans l’autre, affecter l’un de ces biens à la garantie de la dette d’un tiers. »

Le législateur est ainsi venu confirmer que la protection du patrimoine familial contre un cautionnement réel qui aurait été souscrit par un époux seul devait être assurée, non pas par une règle de passif, mais par une règle de pouvoir et plus précisément par le principe de cogestion.

À cet égard, il peut être observé que le champ d’application de l’article 1422, al. 2^e du Code civil est plus large que celui de l’article 1424, al. 1^er .

En effet, tandis que cette dernière disposition ne s’applique qu’aux seuls biens visés par le texte (immeubles, fonds de commerce, droits sociaux non négociables et meubles dont l’aliénation est soumise à publicité), l’article 1422 s’applique à tous les biens.

Aussi, lorsqu’un bien est affecté en garantie de la dette d’un tiers, le domaine de la cogestion s’étend aux biens meubles et aux valeurs mobilières. C’est là le véritable intérêt du texte.

Il en résulte une articulation à deux étages que l’on retiendra : l’article 1424 gouverne l’aliénation et la constitution de droits réels sur une liste limitative de biens, cependant que l’article 1422, al. 2^e étend la cogestion à l’affectation en garantie de la dette d’autrui, et ce sur l’ensemble des biens communs, sans considération de leur nature.

c) S’agissant des actes de perception de capitaux

L’article 1424, al. 1^er in fine prévoit que les époux « ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations », soit celles consistant à « aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ».

Il ressort de cette disposition que l’accord des deux époux n’est pas seulement requis pour l’accomplissement des actes d’aliénation et de constitution de droits réels visés par le texte, il est également exigé pour l’acte de perception des capitaux qui proviennent de ces opérations.

La cogestion frappe ainsi non seulement l’acte générateur — la vente, l’apport, la constitution d’hypothèque —, mais encore l’acte d’exécution qui en recueille le prix. Le législateur a entendu prolonger la protection du conjoint jusqu’au terme de l’opération : il ne suffit pas que les deux époux aient consenti à l’aliénation du bien commun, encore faut-il qu’ils consentent ensemble à l’encaissement de la contre-valeur, sauf à laisser celui qui a contracté seul l’encaissement disposer du capital sans contrôle.

i) La notion de capitaux soumis à cogestion

Par perception, il faut entendre selon Gérard Cornu « l’opération qui consiste à recueillir certains biens, notamment des revenus, suivant des modes variables (encaissement d’une somme d’argent en espèces, réception d’un chèque, inscription au crédit d’un compte, etc.) et qui, matériellement ou comptablement réalise l’entrée du bien perçu dans le patrimoine percepteur ».

Le plus souvent, l’acte de perception consistera à encaisser des fonds en paiement en règlement d’une créance.

Encore faut-il, pour que le principe de cogestion trouve à s’appliquer, que les sommes encaissées présentent la nature de capitaux au sens de l’article 1424. Le texte ne soumet, en effet, à l’accord des deux époux que la perception des capitaux provenant des opérations qu’il vise, c’est-à-dire le prix issu de l’aliénation ou de la constitution de droits réels sur les biens communs les plus importants. Ce critère commande de distinguer soigneusement deux catégories de sommes dont le régime de gestion diffère radicalement.

Cette distinction n’est pas de pure théorie : elle détermine le mode de gestion applicable. Seule la perception des capitaux issus des opérations énumérées à l’article 1424 est placée sous l’empire de la cogestion. La perception des revenus et des gains et salaires, quoique ces sommes tombent en communauté dès leur acquisition, échappe au concours des deux époux : l’article 223 du Code civil réserve à chacun la libre perception et la libre disposition de ses gains et salaires « après s’être acquitté des charges du mariage », de sorte que l’époux qui les perçoit en assure seul la gestion exclusive. La règle de l’article 223 prime, en ce domaine, celle de l’article 1422. Il en va de même, par application de l’article 1428, des revenus des biens propres, soumis à la gestion autonome de l’époux propriétaire.

Aussi, pour exemple, en cas de vente d’un immeuble commun, l’encaissement du produit de la vente ne sera valable que si les deux époux y ont consenti.

L’instauration d’un principe de cogestion pour les actes de perception de capitaux se justifie par le souci de protection des époux qui doivent être en mesure de contrôler les encaissements réalisés par leur conjoint.

ii) La sanction de la perception irrégulière

Il en résulte que, pour les tiers, le paiement ne sera libératoire que dès lors qu’ils ont obtenu l’accord des deux époux.

À défaut, en application de l’article 1427 du Code civil, le paiement sera nul et comme le dit l’adage : qui paye mal, paye deux fois.

La sanction se laisse aisément expliquer. L’article 1427 frappe de nullité relative l’acte accompli par un époux au mépris des pouvoirs qu’il tient du régime ; cette nullité, réservée au conjoint dont le consentement a été éludé, se prescrit par deux années à compter du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir être exercée plus de deux ans après la dissolution de la communauté. Il a d’ailleurs été jugé que les actes accomplis par un époux hors des limites de ses pouvoirs relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427, à l’exclusion de toute autre sanction de droit commun (Cass. 1^re civ. 4 déc. 2001, n°99-15.629l'arrêt▾). Le tiers qui s’est libéré entre les mains d’un seul époux s’expose donc à voir le paiement anéanti et à devoir s’exécuter une seconde fois entre les mains de la communauté.

Dans un arrêt du 30 octobre 2006, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « lorsqu’un époux commun en biens a perçu sans l’autre les capitaux provenant de l’aliénation de droits sociaux non négociables dépendant de la communauté et que l’autre époux demande un second paiement, il appartient à celui qui a payé, afin de s’y soustraire, de démontrer que la communauté a profité du paiement irrégulier » (Cass. 1ère civ. 30 oct. 2006, n°03-20.589l'arrêt▾).

Seule solution pour le tiers d’échapper à un double paiement : établir que la communauté a tiré avantage du paiement réalisé entre les mains d’un époux sans l’accord de son conjoint. Cette preuve, négative et délicate à rapporter, constitue le tempérament que la jurisprudence apporte à la rigueur de l’adage : la nullité du paiement irrégulier ne se mue pas en aubaine pour le conjoint lorsqu’il est démontré que la masse commune a, en définitive, bénéficié des fonds.

B) Le transfert d’un bien commun dans un patrimoine fiduciaire

L’article 1424, al. 2^e du Code civil prévoit que les époux « ne peuvent, l’un sans l’autre, transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire. »

Cette disposition est issue de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, laquelle a étendu le domaine de la fiducie introduite en droit français par la loi, n° 2007-211 du 19 février 2007.

Cette opération est définie à l’article 2011 du Code civil comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. »

La fiducie, qui repose sur la conclusion d’un contrat synallagmatique, comporte deux grandes obligations :

• Tout d’abord, le constituant doit transférer le droit de propriété qu’il détient sur un bien à son cocontractant, le fiduciaire
• Ensuite, le fiduciaire s’engage réciproquement, d’une part, à gérer ledit bien et, d’autre part, à le restituer, soit au fiduciant, soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui, à une échéance précisée (date ou événement, tel qu’un décès, un défaut ou un appel à garantie).

Quant au bénéficiaire, il n’est pas partie au contrat ; il se trouve dans une situation semblable au tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui.

Par la conclusion du contrat fiduciaire, le constituant transfère les droits et les choses mobilières ou immobilières au fiduciaire, qui en acquiert la pleine titularité.

S’il transmet ces mêmes droits à un tiers, même à titre gratuit, ce dernier devient alors à son tour propriétaire. Par voie de conséquence, le constituant et le bénéficiaire ne peuvent exciper que de droits de nature personnelle, sous forme d’une créance de restitution.

Le fiduciaire ne peut néanmoins agir que dans la limite des conditions fixées par le contrat. Dès lors, ses actes sont susceptibles d’engager sa responsabilité en cas d’irrespect des objectifs fixés lors de la constitution de la fiducie.

Lorsqu’elle a été introduite en droit français par la loi du 19 février 2007, le constituant ne pouvait être qu’une personne morale soumise l’impôt sur les sociétés.

La loi du 4 août 2008 a étendu cette faculté à toutes les personnes morales et physiques.

Aussi, une personne mariée sous le régime légal est désormais autorisée à constituer un patrimoine fiduciaire.

S’agissant du fiduciaire, soit la personne récipiendaire du patrimoine fiduciaire, il ne peut s’agir que d’un établissement de crédit ou d’un avocat (art. 2015 C. civ.).

Compte tenu du danger que cet acte est susceptible de représenter pour le patrimoine familial, le législateur a subordonné sa validité à l’accord des deux époux lorsque l’élément d’actif transféré est un bien commun.

Il est indifférent que ce bien soit un meuble ou un immeuble ; l’article 1424, al. 2^e n’opère aucune distinction. Tous les biens sont visés, pourvu qu’ils appartiennent à la masse commune. La règle est, sur ce point, plus rigoureuse que celle qui gouverne l’aliénation : un meuble corporel commun non soumis à publicité, voire des valeurs mobilières, peuvent être cédés par un seul époux au titre de la gestion concurrente de l’article 1421, tandis que leur affectation à un patrimoine fiduciaire requiert, en toute hypothèse, le concours des deux conjoints.

D’aucuns ont critiqué le domaine d’application de cette disposition : alors que des valeurs mobilières ou un bien meuble commun sont susceptibles d’être aliénés par un seul époux, l’affectation de ces mêmes biens à un patrimoine fiduciaire est soumise au principe de cogestion.

La différence de traitement ici interroge. Reste que certains justifient cette différence, à raison, en convoquant la règle énoncée à l’article 2025 du Code civil.

Cette disposition prévoit que si le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine « en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers ».

Autrement dit, l’époux qui transfère des biens communs dans un patrimoine fiduciaire fait courir le risque à la communauté d’être appelée en garantie dans l’hypothèse où le patrimoine fiduciaire ne serait pas suffisant pour désintéresser les créanciers titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.

La fiducie n’est, en ce sens, pas une simple aliénation : elle institue, par le jeu de la subsidiarité de l’article 2025, un passif potentiel à la charge de la masse commune. Tandis que la vente d’un bien commun fait entrer un prix dans la communauté — neutralité patrimoniale apparente —, la mise en fiducie expose la communauté à un appel en garantie sans contrepartie certaine. C’est cette menace pesant sur le gage des créanciers du ménage qui légitime la rigueur du principe de cogestion et explique que le législateur ait traité la fiducie plus sévèrement que l’aliénation des mêmes biens.

En raison de ce risque qui pèse sur la communauté, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de soumettre la fiducie au principe de cogestion.

C) Les actes visant à consentir certains baux

L’article 1425 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté. Les autres baux sur les biens communs peuvent être passés par un seul conjoint et sont soumis aux règles prévues pour les baux passés par l’usufruitier. »

Il ressort de cette disposition que le principe de cogestion est susceptible de s’appliquer en matière de bail.

Le bail constitue, à première vue, un simple acte d’administration relevant de la gestion concurrente. Le législateur a néanmoins estimé que certains baux engagent si durablement le bien commun, par le droit au renouvellement et au maintien dans les lieux qu’ils confèrent au preneur, qu’ils s’apparentent, par leurs effets, à un acte de disposition. C’est ce qui justifie qu’il les ait soustraits à la gestion concurrente pour les soumettre au concours des deux époux.

Son domaine ne se limite pas néanmoins à celui défini par l’article 1425 ; il fait l’objet d’une extension par l’article L. 121-5 du Code de commerce et l’article L. 411-68 du Code rural.

1) La délimitation du domaine de la cogestion par l’article 1425 du Code civil

L’article 1425 du Code civil ne soumet que certains baux au principe de la cogestion.

Ceux qui ne relèvent pas de son domaine d’application sont soumis, précise le texte, au régime des baux conclus par un usufruitier.

Le texte opère ainsi une summa divisio : d’un côté, les baux ruraux, commerciaux, industriels ou artisanaux, placés sous l’empire de la cogestion ; de l’autre, tous les autres baux, conclus librement par un seul époux mais dont l’opposabilité au conjoint est gouvernée par les règles de l’usufruit.

Les baux qui relèvent du domaine de l’article 1425 du Code civil

L’article 1425 du Code civil soumet au principe de cogestion :

• D’une part, les baux ruraux
• D’autre part, les baux portant sur un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal

Le dénominateur commun de ces deux catégories réside dans le statut protecteur d’ordre public dont bénéficie le preneur : statut du fermage pour le bail rural, statut des baux commerciaux pour le second. Ce statut confère au locataire un droit au renouvellement — voire, à défaut, une indemnité d’éviction — qui grève durablement le bien et en diminue d’autant la valeur vénale. Donner à bail un tel immeuble, c’est donc aliéner, en fait sinon en droit, une part de sa substance économique ; d’où la nécessité du concours des deux époux.

Pour les autres baux, leur conclusion est donc soumise au principe de gestion concurrente, au même titre que l’accomplissement de n’importe quel acte d’administration, conformément à l’article 1421 du Code civil.

Un doute est né s’agissant de l’application de l’article 1425 du Code civil aux baux ruraux ou commerciaux n’ouvrant pas droit au renouvellement automatique pour le preneur.

Il en va notamment ainsi des conventions d’occupation précaires et, notamment de celles visées par l’article L. 145-5-1 du Code de commerce.

Cette disposition définit la convention d’occupation précaire comme le bail « qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. »

Ce bail présente la particularité d’avoir une durée qui dépend de la persistance des circonstances qui ont justifié sa conclusion et par l’absence de droit au renouvellement automatique ainsi que le prévoient les articles L. 145-8 et suivants du Code de commerce.

C’est l’absence de cette faculté dont est privé le preneur qui a soulevé la question de l’application du principe de cogestion aux conventions d’occupation précaires.

En, effet, d’aucuns ont soutenu que l’exclusion des baux ruraux et commerciaux du domaine de la gestion concurrente se justifiait précisément par le droit au renouvellement automatique dont ils étaient assortis.

Il est vrai que ce droit octroyé au preneur par une règle d’ordre public réduit considérablement les prérogatives du bailleur sur son bien et donc sa valeur vénale. Il est notamment privé de la possibilité d’en recouvrer l’usage, à tout le moins pas sans contreparties, parfois lourdes.

Est-ce à dire que le principe de cogestion ne serait pas applicable aux conventions d’occupation précaires ?

La doctrine majoritaire réfute cette thèse, considérant que faute de précision textuelle à l’article 1425 du Code civil, il n’y avait pas lieu d’opérer une distinction : ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus dit l’adage.

Dans ces conditions, il est indifférent que le bail conclu consiste en une convention précaire. Dès lors que le bail porte sur un immeuble à usage agricole, commercial, industriel ou artisanal, il est soumis au principe de cogestion (V. en ce sens Cass. 3e civ. 21 févr. 2001, n°99-14.820l'arrêt▾). Le critère décisif tient donc à la destination du bien donné à bail, non aux modalités particulières — précaires ou non — de la convention.

S’agissant de l’acte en lui-même portant sur le bail, la question s’est posée de savoir si l’article 1425 du Code civil s’appliquait à la seule opération de conclusion du contrat, ou s’il était également applicable à un acte de résiliation.

Pour les auteurs, dans la mesure où l’article 1425 pose une règle qui déroge au principe de gestion concurrente des biens communs, il est d’interprétation stricte. Exceptio est strictissimae interpretationis : la cogestion étant l’exception et la gestion concurrente le principe, le domaine du concours ne saurait être étendu au-delà des actes que le texte vise expressément.

Cette logique d’interprétation stricte a, du reste, été consacrée à propos d’actes voisins de la résiliation. La Cour de cassation a ainsi jugé que la résiliation d’un bail commercial, ne pouvant être assimilée à une aliénation du fonds de commerce pour laquelle le concours du conjoint serait requis, relève de la gestion ordinaire des biens communs : fait dès lors une exacte application des articles 1421 et suivants du Code civil la cour d’appel qui, après avoir relevé que le fonds exploité dans les lieux loués était réputé acquêt de communauté, retient que l’exploitant, exerçant une profession séparée, pouvait résilier seul (Cass. 3e civ. 18 déc. 2002, n°01-03.539l'arrêt▾).

Aussi, l’accord des deux époux ne serait-il pas requis pour l’accomplissement d’un acte visant à dénoncer le bail, sauf à ce qu’un seul des deux époux endosse la qualité de preneur et que l’exploitation de ce bail soit nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.

Dans cette hypothèse, c’est le second alinéa de l’article 1421 du Code civil qui prendra le relais.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « l’époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d’accomplir les actes d’administration et de disposition nécessaires à celle-ci. »

L’acte de résiliation du bail sera donc soumis, ni au principe de gestion conjointe, ni au principe de gestion concurrente, mais au principe de gestion exclusive. Les trois modes de gestion du régime légal se trouvent ainsi mobilisés, selon la nature de l’acte et la qualité de son auteur : la conclusion du bail commercial relève de la cogestion (art. 1425), sa résiliation de la gestion concurrente (art. 1421, al. 1^er), et celle accomplie par l’époux exploitant pour les besoins de sa profession de la gestion exclusive (art. 1421, al. 2).

Les baux qui ne relèvent pas du domaine de l’article 1425 du Code civil

Les baux qui ne portent pas sur un immeuble à usage agricole, commercial, industriel ou artisanal sont exclus du domaine de l’article 1425 du Code civil.

Tel est notamment le cas des baux d’habitation soumis au régime de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.

La jurisprudence a, dans le même esprit, refusé d’étendre la cogestion à la mise en location-gérance du fonds de commerce commun, qui ne constitue pas un bail au sens de l’article 1425. Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation a ainsi jugé, au visa des articles 1421 et 1424 du Code civil que « chaque époux peut valablement donner en location-gérance un fonds de commerce dépendant de la communauté » (Cass. 1ère civ. 16 mai 2000, n°98-12.894l'arrêt▾). La location-gérance, qui n’emporte ni aliénation du fonds ni constitution d’un droit au renouvellement comparable à celui du preneur à bail commercial, demeure ainsi dans le champ de la gestion concurrente.

À cet égard, pour les baux qui ne relèvent pas du domaine de l’article 1425 du Code civil, le texte précise qu’ils « peuvent être passés par un seul conjoint et sont soumis aux règles prévues pour les baux passés par l’usufruitier. »

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les règles qui composent le régime applicable aux baux conclus par un usufruitier.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 595 du Code civil qui prévoit que « l’usufruitier peut jouir par lui-même, donner à bail à un autre, même vendre ou céder son droit à titre gratuit. »

Le renvoi opéré par l’article 1425 au statut de l’usufruitier obéit à une logique d’équilibre : l’époux qui consent seul le bail est traité comme un usufruitier — il peut louer librement —, tandis que le conjoint, dont le consentement n’a pas été requis, est protégé à l’instar du nu-propriétaire — l’opposabilité du bail à son égard étant strictement encadrée à raison de sa durée.

Ainsi, l’usufruitier (un époux) est-il autorisé, par principe, à donner la chose soumise à l’usufruit à bail, sans que le nu-propriétaire (le conjoint) ne puisse s’y opposer.

Toutefois, afin qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux droits du nu-propriétaire, en l’occurrence le conjoint, qui, en présence d’un bail, va être contraint d’en supporter la charge, le législateur a encadré l’opposabilité des actes accomplis en la matière par l’usufruitier. Le critère retenu est celui de la durée du bail, la barre des neuf années séparant les baux pleinement opposables de ceux dont l’effet à l’égard du conjoint est restreint.

• S’agissant des baux conclus pour une durée égale ou inférieure à neuf ans
  • Le principe posé par l’article 595 du Code civil, c’est que l’usufruitier pour conclure seul ce type de baux, de sorte qu’ils sont parfaitement opposables au nu-propriétaire.
  • Ils auront donc vocation à se poursuivre à l’expiration de l’usufruit sans que le nu-propriétaire puisse s’y opposer.
  • L’alinéa 3 de l’article 595 a néanmoins apporté un tempérament à cette règle en prévoyant que « les baux de neuf ans ou au-dessous que l’usufruitier seul a passés ou renouvelés plus de trois ans avant l’expiration du bail courant s’il s’agit de biens ruraux, et plus de deux ans avant la même époque s’il s’agit de maisons, sont sans effet, à moins que leur exécution n’ait commencé avant la cessation de l’usufruit.».
  • L’objectif visé par cette règle est de limiter les conséquences d’un renouvellement de bail par anticipation, par lequel l’usufruitier — ou l’époux bailleur — chercherait à grever le bien au-delà de son propre droit en prolongeant prématurément l’engagement du preneur.
  • Ainsi, selon qu’il s’agit d’un bail rural ou d’un autre type de bail, le renouvellement du bail ne pourra intervenir que trois ans ou deux avant l’expiration du bail en cours

• S’agissant des baux conclus pour une durée supérieure à neuf ans
  • Il ressort de l’article 595 du Code civil que lorsque le bail est conclu pour une durée supérieure à 9 ans, il est inopposable au nu-propriétaire.
  • L’alinéa 2^e de cette disposition prévoit en ce sens que « les baux que l’usufruitier seul a faits pour un temps qui excède neuf ans ne sont, en cas de cessation de l’usufruit, obligatoires à l’égard du nu-propriétaire que pour le temps qui reste à courir, soit de la première période de neuf ans, si les parties s’y trouvent encore, soit de la seconde, et ainsi de suite de manière que le preneur n’ait que le droit d’achever la jouissance de la période de neuf ans où il se trouve»
  • Transposée au régime légal, cette règle signifie que le bail de longue durée consenti par un seul époux ne s’imposera au conjoint, en cas de dissolution de la communauté ou de partage, que pour la durée résiduelle de la période de neuf ans en cours, le preneur ne pouvant prétendre achever que la tranche entamée.

2) L’extension du domaine de la cogestion par les articles L. 411-68 du Code rural et L. 121-5 du Code de commerce

Le domaine de la cogestion, tel qu’il résulte des articles 1422 à 1425 du Code civil, ne constitue pas un périmètre clos. Au-delà du droit commun des régimes matrimoniaux, le législateur a, dans des matières spéciales, étendu l’exigence du double consentement à des actes que la cogestion de droit commun laisse à la gestion concurrente de chacun des époux. Deux dispositions illustrent ce mouvement d’extension : l’une intéresse l’exploitation agricole — l’article L. 411-68 du Code rural et de la pêche maritime —, l’autre le fonds de commerce ou le fonds artisanal — l’article L. 121-5 du Code de commerce. Dans les deux cas, la logique est identique : protéger le conjoint qui, sans être nécessairement titulaire du droit en cause, participe à l’activité dont dépendent les revenus du ménage. La cogestion n’y est plus seulement un instrument d’équilibre patrimonial entre les époux ; elle devient un instrument de protection du conjoint collaborateur.

L’extension du principe de cogestion aux actes visant à mettre un terme au bail rural (art. L. 411-68 C. rur.)

Parce que l’exploitation est l’outil procurant aux exploitants agricoles leurs revenus de subsistance, le législateur a entendu conférer une protection spécifique au bail sur lequel elle est susceptible d’être assise.

À l’instar du logement familial dont les époux ne peuvent disposer l’un sans l’autre en application de l’article 215 du Code civil, l’article L. 411-68 du Code rural institue la même protection pour le bail de l’exploitation agricole, quand bien même le conjoint ne serait pas cotitulaire de ce bail.

Contrairement au bail d’habitation qui assure la jouissance de la résidence de famille, le bail rural ne donne pas lieu à l’extension de sa titularité au conjoint sous l’effet du mariage. Le rapprochement avec l’article 215 doit donc être manié avec mesure : la protection instituée par le Code rural n’opère pas une cotitularité légale — comme le fait l’article 1751 du Code civil pour le bail d’habitation —, mais se borne à soumettre certains actes à un consentement conjoint. Autrement dit, le conjoint de l’exploitant n’acquiert pas la qualité de preneur ; il se voit simplement reconnaître un droit de regard sur les actes les plus graves susceptibles d’affecter le support de l’activité familiale.

Reste que lorsqu’il est détenu par un seul époux, il demeure soumis à cogestion, le législateur ayant souhaité renforcer les prérogatives du conjoint de l’exploitant agricole quant à la gestion de l’exploitation agricole.

Aussi, l’article L. 411-68 du Code rural prévoit que « lorsque les époux participent ensemble et de façon habituelle à une exploitation agricole, l’époux titulaire du bail sur cette exploitation ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, accepter la résiliation, céder le bail ou s’obliger à ne pas en demander le renouvellement, sans préjudice de l’application de l’article 217 du code civil. »

Il ressort de cette disposition que la validité d’un acte de disposition portant sur un bail rural est subordonnée à l’obtention du consentement exprès de son conjoint.

a) Le critère d’application : une participation conjointe et habituelle à l’exploitation

La protection n’est pas inconditionnelle : elle suppose que les deux époux « participent ensemble et de façon habituelle » à l’exploitation. Deux conditions cumulatives en découlent. D’une part, la participation doit être commune — le conjoint doit prendre une part effective aux travaux ou à la conduite de l’exploitation, et non se borner à en recueillir les fruits. D’autre part, elle doit être habituelle — une intervention occasionnelle ou ponctuelle ne suffit pas à déclencher l’exigence du consentement exprès. La cogestion spéciale du Code rural se déduit ainsi d’une situation de fait : la collaboration effective du conjoint à l’outil de production familial.

b) Le domaine des actes soumis au consentement exprès

Le texte étend ainsi considérablement le domaine du principe de cogestion énoncé par l’article 1425 du Code civil, lequel ne s’applique qu’aux seuls actes de conclusion du bail, comme vu précédemment.

L’article L. 411-68 inclut, en effet, dans le périmètre de la cogestion tous les actes visant à mettre un terme au contrat de bail. Trois actes sont visés, dont le dénominateur commun est l’extinction, présente ou future, du droit au bail : l’acceptation de la résiliation, la cession du bail et l’engagement de ne pas en demander le renouvellement. La symétrie avec l’article 1425 est éclairante. Là où le droit commun soumet à cogestion l’entrée dans le rapport locatif — la conclusion du bail rural —, le Code rural soumet pareillement à cogestion la sortie de ce rapport. La logique se comprend aisément : un acte qui prive le ménage de son outil de travail est, du point de vue de ses effets, aussi grave que celui qui l’y engage.

c) La sanction de la méconnaissance de la cogestion

L’exigence d’un consentement exprès appelle naturellement une sanction. À défaut de disposition spéciale, c’est le droit commun de la cogestion qui retrouve son empire : l’acte accompli par l’époux titulaire hors des limites de ses pouvoirs encourt la nullité. La Cour de cassation a précisé, à propos d’actes accomplis par un époux au-delà de ses pouvoirs sur les biens communs, que ceux-ci relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427 du Code civil, soumise à une prescription biennale, les sanctions des actes frauduleux n’ayant vocation à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction (Cass. 1re civ., 4 déc. 2001, n° 99-15.629l'arrêt▾). La nullité est donc relative : seul le conjoint dont le consentement a été méconnu peut l’invoquer, et il doit agir dans le délai de deux ans à compter du jour où il a eu connaissance de l’acte.

Au surplus, ce texte a vocation à s’appliquer y compris pour les cas où un seul époux est titulaire du bail. C’est d’ailleurs, sa raison d’être. Il a précisément été adopté en vue de procurer une protection au conjoint qui collabore à l’activité du preneur.

L’extension du principe de cogestion au bail de fonds de commerce ou de fonds artisanal (art. L. 121-5 C. com.)

La même préoccupation de protection du conjoint collaborateur anime l’article L. 121-5 du Code de commerce, transposée cette fois au domaine de l’entreprise commerciale ou artisanale.

L’article L. 121-5 du Code de commerce prévoit que « une personne immatriculée au répertoire des métiers ou un commerçant ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, lorsque celui-ci participe à son activité professionnelle en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendant de la communauté, qui, par leur importance ou par leur nature, sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise, ni donner à bail ce fonds de commerce ou cette entreprise artisanale. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un époux exploite un fonds de commerce ou un fonds artisanal, la conclusion du contrat de bail et notamment de location-gérance portant sur le fonds est soumise au principe de cogestion.

d) La condition tenant à la qualité de conjoint collaborateur

À l’image de l’article L. 411-68 du Code rural, le jeu de l’article L. 121-5 est subordonné à une participation effective du conjoint à l’activité. Le texte est toutefois plus précis : il exige que le conjoint participe à l’activité professionnelle « en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise », ce qui renvoie au statut du conjoint collaborateur formellement déclaré. Là encore, la qualité d’époux ne suffit pas ; c’est l’implication réelle dans l’exploitation qui fonde le droit de regard sur les actes les plus graves intéressant le fonds.

Le domaine matériel du texte appelle deux observations. D’une part, l’aliénation et la constitution de droits réels ne sont soumises au consentement exprès que pour les éléments du fonds qui, « par leur importance ou par leur nature », sont nécessaires à l’exploitation : un élément accessoire échappe à la cogestion. D’autre part, la mise à bail du fonds — singulièrement par la voie de la location-gérance — est, quant à elle, visée sans condition d’importance, car elle emporte par elle-même dessaisissement de l’exploitation.

e) La distinction du bail de fonds et du bail d’immeuble : une extension réelle de l’article 1425

C’est là manifestement une extension de l’article 1425 du Code civil qui n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls baux portant sur des immeubles à usage commercial ou artisanal et non sur des fonds de commerce ou des fonds artisanaux.

La distinction mérite d’être pleinement explicitée, car elle commande le partage entre les deux régimes. L’article 1425 du Code civil soumet à cogestion le bail portant sur l’immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal — c’est-à-dire sur le local. L’article L. 121-5 du Code de commerce vise, lui, le bail portant sur le fonds lui-même — universalité juridique composée de la clientèle, de l’enseigne, du droit au bail, du matériel et des éléments incorporels. Le premier texte protège le contenant ; le second, le contenu. Sans l’article L. 121-5, la location-gérance d’un fonds dépendant de la communauté aurait relevé de la gestion concurrente, alors même qu’elle prive le ménage de l’exploitation de son outil professionnel : l’extension n’est donc nullement redondante.

Cette frontière entre les actes saisis par la cogestion et ceux qui y échappent a trouvé une illustration topique dans la jurisprudence relative au bail commercial. La Cour de cassation a en effet jugé que la résiliation d’un bail commercial ne peut être assimilée à l’aliénation d’un fonds de commerce pour laquelle le concours du conjoint serait requis, de sorte que l’exploitant exerçant une profession indépendante peut, seul, y procéder (Cass. 3e civ., 18 déc. 2002, n° 01-03.539l'arrêt▾). Cet arrêt confirme, en creux, la nécessité de qualifier précisément l’acte litigieux avant de lui appliquer l’exigence du double consentement.

Pour que le contrat de location-gérance soit soumis au principe de cogestion, encore faut-il néanmoins qu’il soit établi que le conjoint du commerçant ou de l’artisan collabore à l’exploitation du fonds dont ce dernier est propriétaire.

À défaut, le bail sera soumis au régime des baux conclus par l’usufruitier, conformément à l’article 1425 in fine du Code civil.

Il pourra donc être conclu par l’exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal sans que le consentement de son conjoint ne soit requis. Cette articulation révèle, en définitive, le ressort commun des deux extensions étudiées : la cogestion spéciale ne se déclenche que là où le conjoint participe effectivement à l’activité ; faute de cette collaboration, l’acte retombe dans le domaine de la gestion concurrente, et l’époux exploitant en retrouve la pleine maîtrise.