Ordre de la loi et commandement d’une autorité légitime comme faits justificatifs en droit pénal

Nul ne saurait être puni pour avoir accompli ce que la loi prescrit ou ce qu’une autorité légitime lui commande d’exécuter. Mais cette immunité, qui efface l’infraction elle-même, se heurte à une limite ancienne et redoutable : le devoir d’obéissance cède devant l’ordre manifestement illégal.

I) La nature objective du fait justificatif

Toute cause d’impunité ne procède pas du même ressort. Le droit pénal en connaît deux familles, qui n’ont en commun que leur terme — soustraire l’agent à la peine — et divergent sur tout le reste. Les unes tiennent à la personne : elles épargnent celui dont les dispositions psychologiques excusent le geste, sans que le geste cesse pour autant d’être répréhensible. Les autres tiennent à l’acte : elles retirent au fait accompli son caractère même de faute, de sorte qu’il n’y a plus rien à excuser. C’est à cette seconde famille qu’appartient le fait justificatif de l’ordre et de l’autorisation de la loi, comme du commandement de l’autorité légitime, que consacre l’article 122-4 du Code pénal. Encore faut-il mesurer ce que cette appartenance emporte : un fait justificatif ne pardonne pas, il légitime ; et cette différence, loin d’être théorique, commande tout le régime de la justification.

A) L’exclusion de l’illicéité de l’acte

Le fait justificatif n’agit pas sur le jugement que l’on porte sur l’agent : il agit sur la qualification que l’on donne à son acte. Là où la loi ordonne ou permet, ce qui aurait été délictueux devient conforme au droit — et cette conformité, une fois acquise, dissout l’infraction par la racine.

1) L’acte conforme au droit

Une infraction suppose la réunion de ses éléments constitutifs, et d’abord d’un élément que la doctrine nomme, faute de mieux, l’élément légal : le fait doit heurter une prohibition que le droit pose. Or le fait justificatif emporte précisément que cette prohibition s’efface devant une norme concurrente qui, elle, autorise ou commande. L’acte cesse alors d’être contraire au droit — non parce qu’on ferme les yeux sur lui, mais parce que l’ordre juridique, pris dans son ensemble, le tient pour licite. De là son économie : il ne s’agit pas d’une faveur consentie à l’auteur, mais d’un constat opposable à tous.

Cette conformité n’est toutefois pas acquise à peu de frais. Pour que l’acte prescrit ou autorisé se hausse au rang de fait justificatif, il faut qu’une norme le fonde réellement, que cette norme ait force obligatoire là où l’acte est accompli, qu’elle respecte la place que la hiérarchie des sources lui assigne, et que l’agent n’ait rien fait au-delà de ce que la mission exigeait. Autant de conditions dont l’examen relève du régime de la justification, et sur lesquelles on reviendra ; elles suffisent ici à rappeler que la licéité ne se présume pas — elle se démontre.

La portée de cette exclusion se mesure à un trait qui pourrait surprendre : elle rayonne au-delà de l’acte intentionnellement voulu. Celui qui exécute une prescription légale et cause, chemin faisant, un dommage par imprudence, ne se voit pas refuser la justification pour cette seule maladresse — dès lors que la faute involontaire est née dans l’accomplissement même de l’acte autorisé. La chambre criminelle l’a jugé avec netteté : la cause d’irresponsabilité couvre jusqu’aux fautes non intentionnelles commises au cours de l’exécution de l’acte prescrit ou permis. C’est dire que la justification s’attache à l’entreprise licite tout entière, et non au seul résultat délibéré.

2) Le conflit de normes résolu par la loi

Au vrai, l’ordre de la loi ne naît que d’une tension. Pour se conformer à une obligation que le droit lui impose, l’agent enfreint nécessairement une prohibition pénale : l’officier qui perquisitionne pénètre sans droit apparent dans le domicile d’autrui, celui qui appréhende un délinquant en flagrance porte atteinte à sa liberté d’aller et venir. Deux normes se heurtent — l’une punit, l’autre commande — et le législateur tranche pro libertate : la loi qui ordonne ou autorise l’emporte sur celle qui incrimine. Ce n’est pas une dérogation de faveur, mais l’application d’une règle de cohérence : le droit ne saurait, sans se contredire, châtier ce qu’il a lui-même prescrit.

Encore la résolution du conflit n’est-elle pas sans borne. Si la loi peut faire céder l’incrimination, c’est à la condition que la valeur en jeu s’y prête ; il est des actes que nul commandement, nulle autorisation ne saurait laver de leur illicéité. La règle est expresse pour les crimes les plus graves : l’auteur ou le complice d’un crime contre l’humanité ne peut se retrancher derrière une disposition législative ou réglementaire, ni derrière l’ordre d’une autorité, la gravité intrinsèque du fait interdisant qu’il soit jamais tenu pour conforme au droit. À cette exclusion de nature s’en ajoutent d’autres, tenant cette fois non à l’acte mais à sa mesure : l’acte disproportionné aux intérêts en présence, ou celui qui n’était pas strictement nécessaire à l’accomplissement de la mission, débordent la justification et retombent sous le coup de la loi pénale.

B) La distinction des causes subjectives

On saisit mieux ce qu’est le fait justificatif à le confronter à son contraire. Aux côtés des causes objectives d’impunité, le Code range des causes subjectives — l’abolition du discernement, la contrainte, l’erreur invincible sur le droit, dans une certaine mesure la minorité — qui procèdent, non de la nature de l’acte, mais des dispositions psychologiques de l’agent. La ligne de partage est franche, et ses conséquences considérables.

1) L’irresponsabilité attachée à l’acte

La cause subjective ne touche pas à l’infraction : celle-ci demeure, punissable, contraire au droit. Simplement, elle épargne l’agent que sa situation personnelle rend inapte à répondre de son geste. Ainsi l’erreur sur le droit — qui n’excuse que celui qui a cru, par une méprise qu’il ne pouvait éviter, pouvoir légitimement agir — laisse-t-elle l’acte intact dans sa qualification : le fait reste délictueux, seul son auteur échappe à la peine.

Rien de tel avec le fait justificatif. Parce qu’il agit sur l’acte, il en dissout les éléments constitutifs : l’infraction ne subsiste pas, diminuée d’un seul défendeur — elle s’évanouit. Là où la cause subjective excuse une personne dans un fait qui reste un crime, la cause objective abolit le crime lui-même. De cette différence de mécanisme découle une différence de charge : parce qu’elle allègue une circonstance extérieure et vérifiable, la justification se démontre plus aisément que l’excuse, laquelle suppose de sonder l’état d’esprit de l’agent — analyse toujours délicate et incertaine. Il n’en reste pas moins qu’ici comme là, le moyen de défense pèse sur la personne poursuivie : c’est à elle qu’il appartient d’établir l’existence du fait justificatif pour ruiner la thèse de l’accusation.

2) L’indifférence à la personne de l’agent

Le trait le plus révélateur de la nature objective tient à l’étendue de l’effet exonératoire. La cause subjective ne vaut que in personam : elle profite au seul agent qui en remplit les conditions, et laisse debout la responsabilité des autres — coauteurs et complices demeurent exposés aux poursuites, l’infraction subsistant à leur endroit. La cause objective, elle, vaut in rem : indifférente à la personne, elle rayonne erga omnes. L’acte n’étant plus une infraction pour personne, nul de ceux qui y ont concouru ne peut être inquiété — proposition dont on mesurera plus loin toute la portée, lorsqu’il s’agira d’étendre la justification aux participants.

Cette indifférence à la personne franchit même la frontière du pénal. Puisque l’acte prescrit ou autorisé cesse d’être un fait délictueux, il perd son caractère d’infraction là où d’autres branches du droit prétendraient s’en saisir. La deuxième chambre civile l’a illustré à propos de l’indemnisation des victimes : les faits pour lesquels leur auteur bénéficie de la justification de l’article 122-4, alinéa 1er, ne présentent pas le caractère matériel d’une infraction, en sorte que la victime ne saurait en obtenir réparation devant la commission d’indemnisation. C’est dire que la justification ne se contente pas d’écarter la peine : elle retire à l’acte, pour tous et à toutes fins, sa contrariété au droit.

Ainsi se dessine la physionomie propre du fait justificatif : une cause d’impunité qui, ne devant rien aux dispositions de l’agent, tient tout de la qualité de l’acte. Reste à savoir sous quelles conditions la loi consent à conférer cette qualité — quels textes justifient, quelle autorité peut commander, et jusqu’où porte l’obéissance qui lui est due.

II) Les conditions de la justification

Reconnaître au fait justificatif une nature objective ne dit encore rien de sa portée. Encore faut-il déterminer à quelles conditions l’article 122-4 déploie son effet neutralisant — car il ne suffit pas d’invoquer un ordre pour échapper à la répression. Le texte pose deux sources distinctes de justification, réunies dans une même disposition mais gouvernées par des logiques différentes : d’un côté la loi qui prescrit ou permet, de l’autre l’autorité qui commande. La première tire sa force de la norme elle-même ; la seconde, du lien hiérarchique qui unit celui qui ordonne à celui qui exécute. Il importe de les tenir soigneusement séparées, car ce qui justifie l’une ne vaut pas nécessairement pour l’autre.

A) L’ordre et l’autorisation de la loi

L’article 122-4, en son premier alinéa, met au jour un conflit de normes que le législateur tranche pro libertate : pour se conformer à une obligation légale, l’agent enfreint parfois une prohibition pénale ; la loi qui commande l’emporte alors sur celle qui punit. Encore ce mécanisme suppose-t-il un texte, et un texte digne de fonder la dérogation.

1) L’exigence d’un texte en vigueur

La norme justificative peut être de nature législative ou réglementaire — le texte le dit expressément. Mais cette ouverture connaît une limite tenant à la hiérarchie des normes : seul un texte de valeur égale ou supérieure à celui qui incrimine peut lui apporter dérogation. Un simple règlement ne saurait ainsi justifier la commission d’un crime ou d’un délit prévu par la loi ; il ne peut couvrir qu’une contravention, dont il partage le rang. C’est en cela que la justification demeure prisonnière de l’architecture des sources : elle ne se conçoit qu’entre normes de même dignité, ou de la plus haute vers la plus basse.

La loi invoquée doit encore avoir force obligatoire sur le territoire de la République. Une norme étrangère, fût-elle impérative dans son ordre, ne saurait produire au plan pénal un effet exonératoire en France : l’article L. 311-14 du Code de justice militaire écarte expressément les ordres ou autorisations émanant d’une autorité étrangère. La justification se veut française, comme l’incrimination qu’elle neutralise.

Peu importe, en revanche, que le texte justificatif soit lui-même pénal ou extra-pénal. L’officier de police judiciaire qui perquisitionne régulièrement ne commet nulle violation de domicile ; celui qui place en garde à vue l’individu soupçonné sur des indices plausibles ne procède à aucune arrestation arbitraire. La loi de procédure, la loi civile ou administrative valent ici autant que la loi répressive.

Le premier alinéa recouvre en réalité deux figures qu’il faut distinguer. L’ordre de la loi est une injonction impérative : l’agent doit agir, sous peine de sanction. Ainsi de l’obligation de porter secours, dont le manquement est lui-même incriminé.

L’autorisation, elle, est indicative : elle ouvre une faculté que l’agent exerce ou non. Ainsi de l’appréhension de l’auteur d’un flagrant délit, que l’article 73 du Code de procédure pénale offre à toute personne sans l’y contraindre, des opérations d’infiltration, des livraisons surveillées de stupéfiants, ou encore de l’usage des armes par les forces de l’ordre. Cette dernière permission illustre avec netteté le mécanisme, en même temps qu’elle en marque la mesure.

Car l’autorisation légale n’affranchit jamais de toute mesure. L’usage de la force doit demeurer nécessaire et proportionné : des coups de feu tirés vers un cambrioleur en fuite excéderaient ce que la loi permet. La Cour de Strasbourg veille au reste à cette limite, qui a condamné la France dans l’affaire Guerdner c/ France du 17 avril 2014 pour une force manifestement excessive employée contre un gardé à vue en fuite ne présentant pas de menace réelle. Le droit à la vie garanti par l’article 2 de la Convention borne ainsi, par le haut, ce que la loi interne autorise.

La faculté ouverte par un texte peut d’ailleurs procéder d’un mécanisme moins attendu, lorsque la loi confie à un particulier le soin d’agir au nom d’une collectivité défaillante.

Il faut se garder, en sens inverse, de confondre l’autorisation de la loi avec ce qui n’en a que l’apparence. L’autorisation administrative individuelle — permis de construire, autorisation d’exploitation — n’efface pas l’infraction ; tout au plus peut-elle, dans certains cas, nourrir une erreur de droit invincible relevant de l’article 122-3. De même une circulaire, qui n’est pas une source normative, ne saurait fonder la commission d’une infraction ; non plus qu’une tolérance administrative ou un accord professionnel, quoique l’un et l’autre puissent parfois caractériser cette même erreur. Quant à la coutume, elle ne justifie pas par elle-même, sous la réserve des exceptions expresses que le Code réserve aux combats de coqs et aux courses de taureaux ancrés dans une tradition locale ininterrompue. On mesure, à rebours, le recul de la justification coutumière : la loi du 10 juillet 2019 a inscrit à l’article 371-1 du Code civil que « l’autorité parentale s’exerce sans violences physiques ou psychologiques », scellant la fin de tout prétendu droit de correction.

2) Les infractions soustraites à la justification

Si étendu que soit son domaine, l’ordre de la loi rencontre un mur que nul texte ne saurait abattre. Certaines infractions demeurent irréductiblement rebelles à la justification, parce que leur gravité intrinsèque interdit qu’aucune norme les couvre. Au premier rang figurent les crimes contre l’humanité, dont l’article 213-4 proclame qu’ils ne connaissent ni excuse d’ordre ni excuse de commandement.

La formule est remarquable : la loi ne se contente pas d’exclure la justification, elle en fait une simple circonstance d’appréciation de la peine. L’ordre reçu ne blanchit pas ; il ne pèse plus, au mieux, que dans la mesure de la sanction. À cette exclusion textuelle s’ajoutent celles que la jurisprudence tire des principes : l’acte disproportionné au regard des intérêts en présence, comme l’acte qui n’était pas strictement nécessaire à l’accomplissement de la mission, échappent l’un et l’autre à la protection de l’article 122-4. La justification suppose toujours la mesure ; l’excès la fait tomber.

B) Le commandement de l’autorité légitime

Le second alinéa change de registre. Ce n’est plus la norme abstraite qui justifie, mais l’ordre concret d’un supérieur — et l’on comprend que le législateur y ait attaché des conditions plus strictes. Deux exigences cumulatives commandent ce fait justificatif : l’ordre doit émaner d’une autorité légitime, et le commandement ne doit pas être manifestement illégal. Que l’une manque, et la justification s’évanouit.

1) La légitimité de l’autorité publique

L’autorité légitime, au sens de l’article 122-4, est nécessairement publique — civile ou militaire. Une autorité privée ne justifie jamais : l’employeur qui enjoindrait à son salarié un acte illégal ne saurait couvrir celui-ci de son ordre. La ligne de partage tient au pouvoir de décision exercé au nom de la puissance publique, dont l’absence disqualifie aussitôt le donneur d’ordre.

Encore l’autorité doit-elle être française — l’ordre venu d’un pouvoir étranger ne se peut utilement invoquer devant nos juridictions, par symétrie avec ce qui vaut pour la loi — et compétente pour prescrire l’acte litigieux. Cette dernière exigence a trouvé son illustration la plus retentissante dans l’affaire des écoutes de l’Élysée : les hauts fonctionnaires qui avaient procédé à des interceptions illégales sur demande de la présidence furent jugés avoir commis une faute personnelle détachable du service, le chef de l’État n’étant nullement autorité compétente pour ordonner de telles écoutes destinées à protéger sa vie privée. La légitimité de l’autorité ne suffit donc pas ; encore faut-il qu’elle agisse dans le champ de sa compétence.

On se gardera enfin d’assimiler l’autorité légitime au simple supérieur hiérarchique. L’ordre reçu d’un chef ne constitue pas, à lui seul, une cause d’irresponsabilité : la Cour de cassation l’a fermement rappelé, refusant de voir dans le lien de subordination une justification automatique (Cass. crim., 26 juin 2002, n° 01-87.314). C’est que la hiérarchie ne saurait tenir lieu de légalité — et c’est précisément le sort de l’ordre illégal qui commande le second temps de l’analyse.

2) La réserve de l’illégalité manifeste

Lorsque le commandement est conforme à la loi, celui qui l’exécute ne commet aucune infraction : au-delà de l’ordre de son supérieur, c’est à la loi même qu’il obéit, et sa justification ne fait aucun doute. Toute la difficulté surgit de l’ordre illégal, où s’affrontent deux exigences : la discipline, qui veut l’obéissance, et la légalité, qui la refuse. La doctrine a proposé trois réponses à ce dilemme.

La première, l’obéissance passive, veut que le subordonné exécute tout ordre sans le discuter : la discipline prime, au risque de couvrir d’impunité les pires exactions. La deuxième, dite des baïonnettes intelligentes, lui reconnaît au contraire le droit et le devoir de critiquer les ordres reçus et de refuser les ordres illégaux ; mais elle ruine la discipline, spécialement militaire, qu’aucune institution armée ne saurait sacrifier. Entre ces deux excès, la troisième théorie — celle de l’illégalité manifeste — ménage l’équilibre : le subordonné ne peut désobéir que si l’illégalité de l’ordre est évidente, perceptible par tout observateur raisonnable.

C’est cette solution médiane que le Code pénal de 1994 a consacrée, à l’alinéa 2 de l’article 122-4. Désormais, que l’ordre s’adresse à un militaire ou à un civil, tout se joue sur le caractère manifeste ou non de l’illégalité. Si l’illégalité n’est pas manifeste, le subordonné est justifié et seul l’auteur de l’ordre répond de l’acte ; si elle est manifeste, l’exécutant engage sa responsabilité pénale personnelle, aux côtés de celui qui a commandé.

Reste à cerner ce caractère manifeste. L’illégalité manifeste est l’illégalité évidente, celle qui saute aux yeux ; et son appréciation n’est pas abstraite. Les juges tiennent compte de la place du subordonné dans la hiérarchie et de son degré de compétence, car ce qui est flagrant pour l’un peut échapper à l’autre. Qu’un ministre de l’Intérieur ordonne un traitement discriminatoire dans l’accueil de locaux préfectoraux, et l’illégalité en sera manifeste pour le préfet, sans l’être nécessairement pour l’agent chargé d’ouvrir la porte. Le seuil de l’évidence se déplace ainsi avec la lucidité que l’on peut raisonnablement exiger de celui qui exécute.

Il est pourtant un point où l’évidence ne souffre aucune gradation. L’ordre de commettre un crime contre l’humanité est toujours manifestement illégal, quelle que soit la position de son destinataire : la jurisprudence l’affirme depuis l’arrêt du 23 janvier 1997, et l’article 213-4 le confirme sans réserve. Ici, la réserve d’illégalité manifeste rejoint l’exclusion absolue examinée plus haut — nul ne peut se retrancher derrière un ordre pour l’innommable, car chacun est réputé en discerner l’illégalité. Ainsi bornée, la justification tirée du commandement dessine son domaine exact : elle protège l’exécutant de bonne foi, jamais celui qui ferme les yeux sur l’évidence.

III) Les effets de la justification

Reste à mesurer la portée de ce que l’on vient d’établir. Dire qu’un acte est justifié, ce n’est pas dire qu’il est excusé : c’est affirmer qu’il n’a jamais été illicite. Or cette différence, purement conceptuelle en apparence, commande toute l’économie des effets du fait justificatif — et c’est en cela qu’il faut y revenir. Là où les causes subjectives d’impunité laissent l’infraction debout et se contentent d’en dispenser tel agent, le fait justificatif frappe l’acte lui-même : il en retire le caractère délictueux. De cette prémisse découle une conséquence considérable — l’exonération rayonne bien au-delà de celui qui l’invoque — mais aussi ses propres limites, car ce rayonnement, si large soit-il, n’est pas sans réserve. Il faut donc successivement mesurer l’ampleur de la disparition de l’infraction, puis les bornes que le droit lui assigne.

A) La disparition de l’infraction

Ce qui caractérise les causes objectives d’impunité — que l’on songe à l’ordre de la loi, au commandement de l’autorité légitime, à la légitime défense ou encore à l’état de nécessité — réside dans leur dépendance à l’égard de données situées en dehors de l’acte lui-même et sans rapport avec la personne qui l’a commis. Elles ne neutralisent pas la volonté coupable : elles dissolvent l’illicéité. La réunion des éléments constitutifs vient alors à manquer, non point que l’auteur mériterait qu’on le plaigne, mais parce que son comportement se trouvait, du point de vue du droit, autorisé. L’infraction n’a dès lors plus d’existence, et aucune conséquence ne peut en être tirée à l’égard de quiconque. Voilà ce qui sépare radicalement ces causes des causes subjectives : celles-ci n’effacent rien, l’infraction demeurant punissable pour les autres participants ; celles-là suppriment l’objet même de la répression.

1) L’impunité de l’auteur principal

Le premier bénéficiaire de la justification est, naturellement, celui qui a matériellement accompli l’acte. Le fonctionnaire qui procède à une arrestation prescrite par la loi, l’agent qui exécute un ordre régulier de l’autorité compétente, ne commettent aucune infraction : au-delà du commandement reçu, c’est à l’ordre même de la loi qu’ils obéissent, et leur justification ne fait aucun doute. L’acte perdant son caractère délictueux, la poursuite devient sans objet. Encore faut-il en tirer la juste conséquence procédurale : la justification ne joue pas seulement au jugement. Qu’elles relèvent de l’ordre objectif ou de l’ordre subjectif, l’ensemble de ces causes d’impunité tombe pareillement sous le contrôle de chacune des autorités judiciaires, celle qui poursuit comme celle qui instruit et celle qui juge. Si le ministère public estime la cause acquise, il classe sans suite ; l’instruction peut conclure au non-lieu ; la juridiction de jugement prononce la relaxe ou l’acquittement.

Cette disponibilité tout au long de la chaîne pénale a toutefois son revers, et il conditionne la défense. Le moyen tiré d’une cause d’impunité, fût-elle objective, constitue un moyen de défense : il appartient en principe à la personne poursuivie de l’établir pour ruiner la thèse de l’accusation. Le législateur vient parfois à son aide en présumant l’existence du fait justificatif, mais la règle demeure celle de la charge pesant sur celui qui invoque. Surtout, ce moyen doit avoir été soumis aux juges du fond : il ne saurait être présenté pour la première fois devant la Cour de cassation, dont l’office n’est pas de connaître d’un débat factuel inédit. La justification, si elle éteint l’infraction, ne dispense donc pas d’être plaidée en temps utile.

2) L’extension aux coauteurs et complices

C’est ici que le caractère objectif de la justification déploie toute sa force. Puisque c’est l’acte lui-même qui cesse d’être illicite, et non la seule personne de l’auteur qui se trouve mise hors de cause, l’exonération profite à tous ceux qui ont concouru à l’acte. Aucun des participants — coauteurs comme complices — ne pourra être sanctionné. La raison en est d’une rigueur implacable : la complicité n’est punissable qu’autant qu’elle se greffe sur un fait principal lui-même punissable. Que ce fait disparaisse, et l’accessoire s’évanouit avec le principal, faute de support. On parle volontiers, à ce titre, d’un effet erga omnes : la justification n’est pas un privilège personnel, elle vaut à l’égard de tous.

Le contraste avec les causes subjectives achève d’éclairer la mécanique. L’effet exonératoire de ces dernières est seulement relatif : malgré la contrainte qui a brisé la volonté d’un agent, malgré l’erreur invincible qui a égaré son discernement, des coauteurs et des complices demeurent poursuivables et condamnables, car l’infraction, elle, subsiste. La démence de l’un ne profite pas à l’autre ; la justification de l’acte profite à chacun. Cette dissymétrie n’est pas une subtilité d’école : elle décide, dans un dossier mettant en cause plusieurs protagonistes, du sort de tous ceux qui n’ont pas personnellement bénéficié de la cause d’impunité invoquée.

B) Les limites du rayonnement justificatif

Ce rayonnement, pourtant, n’est ni illimité dans son objet ni absolu dans ses effets. Deux réserves majeures en dessinent les bornes. La première tient à ce que la justification pénale n’emporte pas nécessairement disparition de toute obligation réparatoire : le droit civil conserve ses exigences propres, qui ne se confondent pas avec celles de la répression. La seconde tient à la nature singulière du commandement de l’autorité légitime, qui protège l’exécutant sans couvrir pour autant celui dont émane l’ordre illégal. L’exonération attachée aux faits justificatifs, en somme, ne saurait être aussi étendue qu’on pourrait le croire au premier regard — et certainement pas aussi étendue que celle, radicale mais relative, des causes subjectives.

1) Le maintien de la responsabilité civile

En principe, la disparition de l’infraction emporte celle de la responsabilité civile qui en aurait été la suite : l’acte licite ne fonde aucune réparation. La règle, néanmoins, connaît des tempéraments qui en réduisent sensiblement la portée. Le premier tient à l’excès : la justification n’est acquise que dans la mesure où l’acte accompli est demeuré nécessaire et proportionné à ce que la loi prescrivait ou permettait. Que l’agent dépasse les limites de son devoir — zèle intempestif, abus de la prérogative, disproportion manifeste — et il retombe sous le poids de sa faute, dont il devra répondre civilement. Le second tient à la faute personnelle : lorsque le comportement de l’agent public se détache du service par sa gravité ou son inutilité, cette faute détachable engage sa responsabilité propre, quand bien même l’acte échapperait à la sanction pénale.

Le troisième tempérament est procédural, et il est décisif. Une relaxe fondée sur l’ordre de la loi n’interdit pas de rechercher, à la charge de l’intéressé, une faute civile d’imprudence : le juge répressif peut, à la demande de la partie civile, statuer sur la réparation nonobstant l’absence d’infraction pénale. La chambre de l’instruction dispose de la même faculté de renvoyer devant le tribunal correctionnel afin qu’il soit statué sur la seule responsabilité civile de celui qui a été mis pénalement hors de cause. Ainsi l’agent des forces de l’ordre relaxé du chef d’homicide involontaire, parce qu’il agissait sur commandement, pourra-t-il néanmoins être condamné à réparer si l’arme a été maniée dans des conditions dangereuses ou si les consignes de sécurité ont été méconnues. La justification pénale efface l’infraction ; elle n’absout pas nécessairement la maladresse.

2) La sanction du donneur d’ordre illégal

La seconde limite naît de la structure même du commandement de l’autorité légitime, et elle révèle un paradoxe que le mécanisme de la complicité rend particulièrement aigu. Lorsque l’ordre est illégal sans que cette illégalité soit manifeste, le subordonné qui l’exécute est justifié : le Code pénal de 1994, en consacrant la théorie de l’illégalité manifeste, a fait le départ entre l’obéissance passive, qui couvrirait toutes les exactions, et la critique généralisée des ordres, incompatible avec la discipline. Mais alors une difficulté surgit. Si l’on raisonne à la rigueur, l’acte du subordonné étant justifié, il n’existe plus d’infraction principale punissable sur laquelle asseoir une complicité : le supérieur qui a donné l’ordre ne pourrait, à ce compte, être poursuivi comme complice.

La conclusion serait insoutenable — elle offrirait l’impunité à qui a précisément conçu et voulu l’illégalité. Aussi le droit refuse-t-il de traiter le commandement de l’autorité légitime comme un fait justificatif ordinaire rayonnant sur tous les participants. La justification protège l’exécutant de bonne foi ; elle ne remonte pas jusqu’à l’auteur de l’ordre, qui répond de son fait à titre principal. C’est bien la marque que cette cause d’impunité comporte une dimension personnelle : elle vaut pour celui qui pouvait légitimement croire à la régularité de ce qu’on lui commandait, non pour celui qui a délibérément instrumentalisé l’obéissance d’autrui. Le donneur d’ordre demeure ainsi answerable là où son subordonné est mis hors de cause.

Cette réserve rejoint la plus irréductible de toutes, qui borne l’ensemble du domaine justificatif. Certains actes ne sauraient être couverts, quelle que soit l’autorité dont ils procèdent : l’auteur ou le complice d’un crime contre l’humanité ne peut être exonéré du seul fait qu’il a exécuté une prescription légale ou un ordre reçu. À l’égard de tels crimes, l’illégalité est toujours tenue pour manifeste, et la circonstance de l’ordre, loin de justifier, ne pourra tout au plus qu’être prise en compte dans la détermination de la peine. Le rayonnement de la justification s’arrête là où commence l’inhumain : c’est la limite dernière, celle qu’aucune hiérarchie et aucun texte ne peuvent franchir.