La tentative en droit pénal

Punir celui qui n’a rien consommé suppose de saisir le moment où l’intention devient un acte irréversiblement engagé vers le crime. Entre la simple préparation, encore libre, et l’infraction achevée, la tentative dessine une zone étroite où le droit pénal frappe la volonté déjà passée à l’exécution.

I) §1: Les éléments constitutifs de la tentative

Punir celui qui n’a pas atteint son but suppose de résoudre une difficulté que le droit pénal porte en lui depuis 1810 : à partir de quel instant l’activité d’un individu cesse d’être une simple velléité pour devenir un fait répréhensible ? L’infraction consommée ne pose aucune question de seuil, puisque le résultat prohibé s’est produit ; la tentative, au contraire, saisit une action inachevée et oblige le juge à fixer le point de bascule au-delà duquel la répression peut s’attacher à l’agent. Le législateur a répondu par une définition demeurée stable, qui commande encore aujourd’hui l’analyse. L’article 121-5 du Code pénal subordonne la tentative à la réunion de deux éléments : d’une part un fait extérieur et matériel, qui révèle le passage à l’acte, d’autre part une orientation intérieure et morale, qui confère à ce fait sa coloration délictueuse. On retrouve là, transposée à l’infraction manquée, la structure même de toute incrimination, faite d’un élément matériel et d’un élément moral. La tentative n’est donc pas une infraction au rabais : elle exige la démonstration d’un commencement d’exécution et celle d’une résolution criminelle, chacune appelant ses propres critères.

Le texte enchaîne les deux versants sans les séparer : le commencement d’exécution est l’ancrage matériel de l’incrimination, tandis que la clause finale — l’absence de désistement volontaire — en constitue la condition négative, que la répression suppose satisfaite. La présente partie s’attache d’abord à cerner ce commencement d’exécution, dont le maniement condense l’essentiel des hésitations jurisprudentielles, avant d’examiner la résolution criminelle qui l’anime.

A) Le commencement d’exécution

C’est à partir du commencement d’exécution que l’agent devient saisissable par la loi pénale. Il ne se confond ni avec la simple pensée coupable, que le droit pénal ne saisit jamais, ni avec l’infraction pleinement réalisée, dont il n’est que l’amorce. Encore faut-il en donner une définition opératoire, car c’est de sa délimitation que dépend la légitimité même de l’incrimination : trop précoce, elle punirait des intentions ; trop tardive, elle laisserait échapper des comportements dangereux arrêtés de justesse. La jurisprudence a construit ce seuil en écartant d’abord ce qui n’en relève pas — les actes préparatoires — puis en dégageant un critère positif permettant de reconnaître l’acte véritablement exécutoire.

1. L’exclusion des actes préparatoires

Le premier acquis tient dans une exclusion : l’acte préparatoire, si équivoque et si éloigné du résultat qu’il reste tourné vers l’organisation du projet plutôt que vers sa réalisation, échappe par principe à la répression. Se procurer une arme, repérer les lieux, réunir des complices, ne sont pas encore des commencements d’exécution, quand bien même ces gestes seraient inspirés par un dessein délictueux. L’explication tient à ce que l’acte d’exécution ouvre l’infraction et en constitue une composante ; il relève déjà de la phase de réalisation, tandis que les actes préparatoires en restent au dehors. Cette frontière protège une liberté élémentaire : tant qu’il n’a pas franchi le seuil de l’exécution, l’agent conserve la faculté de renoncer sans encourir de sanction, et le droit pénal ne prétend pas sonder les reins et les cœurs.

La matière de l’escroquerie offre le terrain où cette exclusion a été maniée avec le plus de rigueur, et où la discussion sur le moment du commencement d’exécution a été la plus vive. Pendant longtemps, la chambre criminelle a estimé que les manœuvres frauduleuses ne dépassent pas, prises isolément, le stade des actes préparatoires : ce n’est que lorsque l’agent, au fil de son entreprise, sollicite de la victime la remise des fonds ou des valeurs convoités que se révèle le commencement d’exécution. Tant que cette sollicitation n’a pas eu lieu, le montage frauduleux, si élaboré soit-il, demeure en deçà du seuil punissable. L’exemple de l’escroquerie à l’assurance illustre cette exigence de manière frappante.

Cette solution éclaire la logique de l’exclusion : la destruction et la plainte, aussi révélatrices soient-elles d’un projet frauduleux, restent tournées vers la fabrication d’un prétexte ; elles ne dirigent pas encore l’action contre le patrimoine de l’assureur. Il faudra, pour cela, la déclaration de sinistre qui transforme la scène montée en réclamation effective. L’exclusion des actes préparatoires connaît toutefois un aménagement notable lorsque le législateur choisit d’incriminer à titre autonome un fait qui, sans cela, ne serait qu’un simple commencement d’exécution, voire un acte préparatoire. En érigeant certains agissements en infractions distinctes, il déplace le seuil de la répression en amont, ce dont il résulte une conséquence logique : là où un acte préparatoire est déjà puni comme tel, le recours à la théorie de la tentative devrait être exclu, faute de raison d’anticiper une répression que le texte spécial assure déjà. Il en va de même de l’infraction formelle, dont l’incrimination permet d’atteindre des faits ordinairement qualifiés de préparatoires : la tentative d’une telle infraction remonte plus haut encore dans la chronologie de l’action, puisque la consommation elle-même ne suppose aucun résultat matériel.

2. Le critère d’univocité

Écarter les actes préparatoires ne dit pas encore ce qu’est, positivement, le commencement d’exécution. Les juges y voient l’acte qui tend de façon directe et immédiate vers la consommation de l’infraction. Cette formule, appuyée sur une lecture objective, exige que le geste soit orienté vers le résultat prohibé, non de façon lointaine ou hypothétique, mais avec une proximité telle que la consommation apparaisse comme sa conséquence naturelle si rien ne vient l’interrompre. À ce critère objectif s’ajoute une dimension subjective, que la doctrine a mise en lumière : le commencement d’exécution est aussi l’acte par lequel l’agent a conscience de commencer à réaliser l’infraction qu’il a projetée ; en l’accomplissant, il sent bien qu’il fait plus que préparer, qu’il entre dans l’exécution. C’est de la conjonction de ces deux regards que naît l’exigence d’univocité : l’acte doit être si étroitement lié au projet criminel qu’il n’admette pas d’autre interprétation raisonnable, faute de quoi il retomberait dans l’équivoque des actes préparatoires.

L’affaire dite du faux médecin illustre cette proximité directe et immédiate exigée de l’acte. L’individu qui aborde une jeune femme en quête d’emploi, se prétend médecin, la conduit dans un logement sommairement aménagé en cabinet et l’invite à se dévêtir pour un prétendu examen préalable à l’embauche, a bien franchi le seuil de l’exécution : ses gestes tendaient directement et immédiatement à l’atteinte projetée, la seule résistance de la victime ayant fait obstacle à la consommation.

Le même critère se vérifie lorsque des individus, ayant choisi une habitation en raison de son apparence isolée et inoccupée pour y commettre un vol, frappent à la porte du logement, leur action n’étant interrompue que par un événement extérieur ; la chambre criminelle y voit le commencement d’exécution du vol aggravé, cette solution valant aussi bien pour la question du seuil que pour celle, examinée plus loin, de l’absence de désistement volontaire (Cass. crim., 13 déc. 2016, n° 14-87.473). L’univocité atteint son degré le plus manifeste dans l’hypothèse du guet-apens : caractérise le commencement d’exécution de la tentative de vol qualifié le fait, pour des individus postés en embuscade et armés, d’avoir accompli des actes devant avoir pour conséquence directe et immédiate la consommation du vol, seule l’intervention des forces de police en ayant empêché la réalisation.

Il faut se garder d’exiger de la motivation plus qu’elle ne doit livrer. Quand elle raisonne par simple affirmation, la juridiction criminelle se contente de relever que la tentative existe, sans jamais adosser ce constat à une définition théorique du commencement d’exécution ; symétriquement, la caractérisation devant le jury d’assises n’impose pas que le libellé de la question détaille les faits constitutifs de ce commencement, non plus que l’événement étranger ayant suspendu le déroulement de l’acte. Sans encourir le grief de complexité prohibée, l’interrogation posée à la cour et au jury peut se limiter à demander s’il existe un commencement d’exécution et si la tentative n’a été arrêtée ou n’a échoué que sous l’effet de circonstances étrangères à la volonté de l’agent, cette précision étant du reste requise à peine de nullité lorsqu’elle fait défaut. Le critère d’univocité guide donc l’appréciation du fond, sans imposer une formulation détaillée dans l’acte qui saisit la juridiction.

B) La résolution criminelle

Le commencement d’exécution ne serait qu’une coquille vide s’il n’était habité par une volonté tournée vers l’infraction. C’est ce que rappelle la définition légale, qui suppose que l’acte manifeste un dessein criminel : sans cet élément moral, le geste le plus proche du résultat resterait juridiquement neutre. La résolution criminelle constitue ainsi le second pilier de la tentative, et son analyse commande d’en préciser l’objet — l’intention de commettre l’infraction — puis d’en éprouver la constance dans le temps.

1. L’intention de commettre l’infraction

L’élément moral de la tentative est une intention pleine et entière : l’agent doit avoir voulu le résultat prohibé et avoir accompli son acte pour l’atteindre. Cette exigence explique que la tentative ne se conçoive, en règle générale, que pour les infractions intentionnelles, l’imprudence se prêtant mal à l’idée d’un but poursuivi. L’intention requise pour la tentative ne diffère en rien de celle qu’appellerait l’infraction consommée : c’est parce que l’agent voulait le même résultat que le droit peut le traiter comme l’auteur d’une infraction, alors même que ce résultat lui a échappé. Cette identité d’intention justifie que l’article 121-4 du Code pénal range parmi les auteurs celui qui a seulement tenté de commettre l’infraction.

La centralité de l’intention se révèle avec une netteté particulière lorsqu’elle vient à manquer alors même que le geste matériel a été accompli. L’agent qui se méprend sur les circonstances au point que celles-ci auraient dû le conduire à comprendre que l’infraction ne pouvait aboutir peut se voir dénier toute intention véritable : l’erreur jugée inadmissible prive alors la tentative de sa punissabilité, faute de résolution criminelle authentique. La démonstration se déplace ainsi de l’acte vers l’état d’esprit : ce n’est pas seulement l’existence d’un commencement d’exécution qui fonde la répression, mais la conscience et la volonté qui l’accompagnent, et sans lesquelles l’acte perd sa qualification criminelle.

2. La persistance du dessein

L’intention criminelle ne suffit pas d’avoir existé à l’instant du passage à l’acte ; encore faut-il, pour que la tentative demeure punissable, qu’elle ait persisté jusqu’à l’intervention de l’obstacle qui a fait échouer l’entreprise. Telle est la signification de la dernière partie de l’article 121-5 : la tentative ne se trouve caractérisée qu’à la condition que sa suspension ou l’échec de son effet tienne uniquement à des circonstances étrangères à la volonté de son auteur. Autrement dit, la répression suppose que le dessein criminel n’a pas fléchi de lui-même, mais qu’il s’est heurté à un événement extérieur. Si, au contraire, l’agent a renoncé de son propre mouvement, la volonté coupable s’est éteinte avant l’échec, et il devient difficile de retenir une tentative au sens du texte : l’hypothèse d’une renonciation volontaire, que le législateur a placée hors du champ de la punissabilité, peut d’ailleurs laisser songeur lorsqu’on l’articule avec la définition de la tentative.

La persistance du dessein ne s’apprécie toutefois pas au regard du seul objet initialement convoité. La jurisprudence admet qu’un individu introduit dans une automobile pour en dérober l’autoradio, puis renonçant à s’emparer du poste après l’avoir trouvé défectueux, puisse néanmoins être déclaré coupable de tentative de vol : la volonté délictueuse, dirigée contre le bien d’autrui, a bien persisté au moment du commencement d’exécution, et l’abandon ultérieur, dicté par l’inutilité de l’objet plutôt que par un repentir spontané, n’efface pas la tentative déjà constituée. Cette solution montre que la persistance requise s’attache à la résolution de porter atteinte au bien protégé, et non à l’obstination sur une cible précise. Elle prépare l’analyse de la seconde partie, où se distinguera l’arrêt qui procède de la volonté de l’agent — le désistement volontaire, exonératoire — de celui qui lui est imposé par les circonstances, indifférent à la répression. C’est en effet sur cette ligne de partage que se joue, une fois les éléments constitutifs réunis, la punissabilité effective de la tentative.

II) §2: L’absence de renonciation

La caractérisation d’un commencement d’exécution animé par une résolution criminelle ne suffit pas encore à consommer la tentative punissable. La loi lui adjoint une exigence de nature négative, que la doctrine classique range parmi les éléments constitutifs de l’infraction inachevée : l’auteur ne doit pas avoir renoncé de lui-même à son entreprise. Le concept moderne de tentative fait ainsi entrer un troisième terme, particulier à cette forme d’incrimination, à côté du commencement d’exécution et de l’intention — l’absence de désistement de l’agent. La logique en est aisément perceptible. Celui qui, alors qu’il pouvait poursuivre, choisit d’interrompre son geste, révèle une dangerosité moindre et se rend digne d’une mesure de faveur ; celui que seul un obstacle a arrêté demeure, en revanche, celui qu’il était sur le point de devenir. L’article 121-5 donne précisément corps à cette exigence en cantonnant la répression aux seules hypothèses où l’entreprise délictueuse n’a échoué ou ne s’est trouvée interrompue que par l’effet de causes étrangères à la volonté de celui qui l’a engagée. Encore faut-il distinguer le désistement, qui exonère, de l’interruption subie, qui laisse la répression intacte — distinction dont la frontière, aussi nette qu’elle paraisse en théorie, appelle une analyse psychologique délicate.

A) Le désistement volontaire

Le désistement est cette renonciation par laquelle l’agent, maître de la poursuite de son acte, l’abandonne avant que le résultat ne se produise. Son effet est radical : il efface la tentative et confère à son auteur l’impunité, quand bien même les actes déjà accomplis suffiraient, isolément, à révéler un projet délictueux. Celui qui renonce de lui-même à poursuivre son entreprise bénéficie d’une garantie d’impunité, situation qui contraste avec celle où l’action a été stoppée par une cause extérieure. Cette solution, que le droit contemporain a héritée d’une longue tradition, ne se comprend qu’à la lumière de la fonction assignée à la répression de la tentative : punir la volonté criminelle parvenue au seuil de l’irréversible. Dès lors que l’agent recule de lui-même, ce seuil n’a pas été franchi, et la sanction perd son objet. Reste que l’impunité ainsi promise n’est pas un droit acquis dès le premier geste ébauché ; elle suppose que la renonciation présente certaines qualités, et c’est autour de ces qualités que se concentre l’essentiel du contentieux.

1. La spontanéité de l’arrêt

La première qualité exigée tient à l’origine de la renonciation. Pour valoir désistement, l’arrêt doit procéder de l’agent lui-même, et non lui être imposé du dehors. La spontanéité du désistement apparaît ainsi comme une condition essentielle : elle est ce par quoi la renonciation se distingue de la simple interruption. Il faut néanmoins se garder d’une lecture trop littérale du mot. La condition légale n’est pas, à la stricte vérité, la spontanéité, mais la qualité volontaire du désistement, ce qui est plus large. La nuance n’est pas de pure école. Un désistement peut être volontaire sans être parfaitement spontané, en ce sens qu’il peut naître d’une réflexion, d’un calcul, voire d’une influence morale, sans cesser pour autant d’émaner de la libre détermination de l’agent. Ce qui importe est que, placé devant la possibilité de continuer, celui-ci ait préféré s’arrêter. Le désistement du prévenu était volontaire dès lors qu’il n’a subi aucune influence extérieure contraignante — telle est la formule qui guide l’appréciation.

De cette exigence découle une conséquence importante quant aux mobiles. Il importe peu que le désistement trouve son origine dans un ressaisissement moral, dans un mouvement de dégoût, de pitié, de remords ou de peur, dans l’appréhension de la peine, ou même dans un simple calcul tendant à différer l’exécution du projet criminel jusqu’à une circonstance jugée plus opportune : la nature du mobile demeure sans incidence. La renonciation peut ainsi être volontaire sans pour autant constituer un repentir : celui qui recule par lâcheté ou par intérêt bénéficie de la même impunité que celui qui recule par vertu. On mesure le paradoxe : la loi accorde une faveur à raison d’un comportement dont la valeur morale peut être nulle. C’est que le critère retenu n’est pas éthique mais psychologique. Mesurer la portée du désistement suppose de pousser plus loin l’examen psychologique, autrement dit d’explorer les mobiles, non pour en apprécier la moralité, mais pour s’assurer qu’ils ont laissé subsister la liberté de décision de l’agent. Une illustration achevée en est fournie par l’auteur qui, après le refus de la victime, se rhabille et quitte les lieux : l’agression sexuelle n’est pas consommée, et ce départ, procédant de la seule détermination de son auteur, vaut désistement volontaire.

On observera enfin que ce régime généreux tend, au fil de l’évolution jurisprudentielle, à se resserrer. La contraction du domaine du désistement volontaire va de pair avec l’expansion du commencement d’exécution : en repoussant vers l’amont le seuil de la répression et en reconnaissant plus précocement le commencement d’exécution, la Cour de cassation restreint d’autant la marge où une renonciation reste concevable. Le subjectivisme qui inspire cette double tendance n’a pu conquérir pleinement le désistement volontaire, mais il l’a obtenu du commencement d’exécution, au risque d’un certain déséquilibre. Aussi une part de la doctrine plaide-t-elle pour que l’impunité promise à l’auteur du désistement, mesure de faveur, soit interprétée largement, afin de préserver l’incitation à reculer que le législateur a précisément voulu ménager.

2. L’effet exonératoire

Lorsque ses conditions sont réunies, le désistement produit un effet exonératoire complet. La tentative n’étant pas constituée, l’agent échappe à toute peine du chef de l’infraction projetée : l’impunité est totale, et non simplement une atténuation. Encore convient-il de préciser la portée exacte de cette exonération. Elle ne blanchit pas rétroactivement les actes déjà accomplis lorsque ceux-ci constituent, par eux-mêmes, une infraction distincte et consommée. Celui qui, s’étant introduit par effraction dans un domicile pour y commettre un vol, renonce à emporter quoi que ce soit, se désiste bien de la tentative de vol ; il n’en demeure pas moins punissable de la violation de domicile déjà réalisée. Le désistement neutralise la tentative, non les infractions autonomes qui ont pu jalonner le chemin. Cette réponse trouve sa justification dans la solidarité qui rattache ces agissements entre eux : parce qu’elles tendent à préparer ou à parachever la réalisation d’un délit, voire à en protéger l’auteur de toute poursuite, les infractions connexes se tiennent mutuellement par le fil de causalité qui les relie, sans que chacune cesse pour autant d’exister par elle-même.

Une difficulté plus délicate concerne la situation du complice. L’exonération attachée au désistement bénéficie à celui qui s’est désisté ; se communique-t-elle à ceux qui l’ont assisté dans son entreprise avortée ? La question demeure discutée, et certaines décisions ont paru remettre en cause l’impunité du complice de la tentative abandonnée, une partie de la doctrine y voyant une rupture avec l’idée que le désistement de l’auteur principal, faisant disparaître le fait principal punissable, devrait priver de tout support la responsabilité de celui qui n’a fait qu’y concourir. La controverse illustre la nature exacte du désistement : s’il opère comme une cause de non-consommation objective, il devrait profiter à tous ; s’il s’analyse en une faveur personnelle attachée au recul de l’agent, il ne saurait s’étendre au-delà de sa personne. Le débat n’est pas tranché avec la netteté qu’on pourrait souhaiter, ce qui invite à la prudence dans l’affirmation de l’effet exonératoire.

B) L’interruption involontaire

À l’opposé du désistement se tient l’interruption involontaire, dans laquelle l’arrêt de l’exécution ou l’absence de résultat ne procède pas de la volonté de l’agent, mais d’une cause qui lui est étrangère. C’est cette situation, à l’exclusion de toute autre, que vise l’article 121-5 lorsqu’il requiert que la tentative ait été « suspendue » ou ait « manqué son effet » du fait de « circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». La formule, reprise mot pour mot par la Cour de cassation, commande l’ensemble du régime : elle marque que la répression s’attache non pas à ce que l’agent a réussi, mais à ce qu’il aurait accompli s’il n’avait été arrêté malgré lui.

1. Les circonstances extérieures

Est involontaire l’interruption commandée par des circonstances extérieures à la volonté de l’agent. La cause peut prendre les formes les plus diverses : l’intervention d’un tiers ou de la force publique, la résistance de la victime, le déclenchement d’une alarme, la survenance d’un témoin, l’insuffisance des moyens employés. Ce qui importe est que l’agent, laissé à lui-même, eût mené son entreprise à son terme, et que seul un événement qu’il n’a ni voulu ni provoqué l’en a empêché. Lorsqu’elle s’est traduite par un commencement d’exécution et que son effet a fait défaut par le seul jeu de circonstances étrangères à la volonté de son auteur, la tentative encourt pleinement la sanction pénale. La rigueur de cette exigence explique la vigilance de la Cour de cassation devant la cour d’assises. Dès lors qu’elle porte sur la réalité matérielle d’une tentative criminelle, la question soumise à la cour et au jury doit, à peine de nullité, énoncer que cette tentative, révélée par un commencement d’exécution, n’a avorté ou cessé que sous l’empire de causes échappant à la maîtrise de son auteur ; passer sous silence cette mention retranche à l’accusation l’un de ses composants essentiels et entache d’irrégularité le verdict de culpabilité.

Cette exigence de formulation demeure toutefois mesurée. La qualification de tentative ne suppose nullement que la question énonce dans le détail les faits matériels ayant marqué le début de l’exécution ou provoqué l’avortement du projet : il est simplement requis qu’elle en constate la réalité ainsi que son détachement de la volonté de la personne poursuivie. La question ainsi rédigée n’est pas non plus entachée de la complexité prohibée qui interdit de réunir en une seule interrogation des éléments distincts appelant des réponses distinctes ; elle demande, d’un seul mouvement, si un commencement d’exécution a été manifesté et si la tentative n’a été suspendue que par des circonstances extérieures — deux propositions qui, formant ensemble la définition légale, ne se laissent pas dissocier. La frontière entre le désistement et l’interruption se joue donc, en dernière analyse, sur la seule origine de l’arrêt, dont l’établissement relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

2. L’indifférence de l’échec

Reste une dernière proposition, qui parachève le régime : dès lors que l’interruption est involontaire, l’échec de l’entreprise est indifférent à la répression. Que l’agent ait été arrêté au seuil de son geste ou qu’il l’ait mené jusqu’au bout sans atteindre le résultat, la tentative demeure constituée avec la même force. L’absence de résultat peut, en effet, tenir à deux causes qu’il faut soigneusement distinguer. Elle peut résulter d’une cause indépendante de l’agent, survenue en cours d’exécution — c’est l’infraction interrompue. Elle peut aussi tenir à la maladresse de l’agent, à l’inefficacité des moyens qu’il a lui-même employés : l’infraction est alors dite manquée. Dans les deux cas, la loi punit, car dans les deux cas l’agent a fait tout ce qui dépendait de lui pour parvenir à ses fins, et si le résultat n’a pas suivi, ce n’est point qu’il ait reculé. Où le défaut de résultat s’explique par la maladresse de l’agent, l’infraction manquée relève d’une tentative avortée qui n’en demeure pas moins pleinement punissable : celui qui tire sur sa victime et la rate n’est pas plus à l’abri du reproche de tentative d’homicide que celui qu’un tiers a désarmé au dernier moment.

Cette indifférence de l’échec dessine, en creux, le seul cas dans lequel l’agent échappe à la répression : celui où l’absence de résultat procède de sa propre renonciation. Tout ce qui n’est pas désistement volontaire laisse la tentative debout. La symétrie est parfaite et éclaire l’économie de l’ensemble : d’un côté, la renonciation libre exonère sans égard aux mobiles ; de l’autre, l’échec subi condamne sans égard à son degré. Entre ces deux pôles, l’article 121-5 ne connaît pas d’état intermédiaire. C’est dire que la question, souvent décisive au procès, de savoir pourquoi l’infraction n’a pas abouti se ramène toujours à une alternative unique : l’agent s’est-il arrêté, ou a-t-il été arrêté ? De la réponse dépend l’impunité ou la peine, et c’est cette même alternative qui, lorsque l’entreprise se heurte non plus à un obstacle contingent mais à l’impossibilité de son objet, commandera d’examiner l’étendue exacte du domaine de la répression.

III) §3: L’étendue de la répression

Une fois établis les éléments constitutifs de la tentative et vérifiée l’absence de toute renonciation volontaire, il reste à mesurer l’exacte portée de la répression. Cette dernière question ne va nullement de soi. Réprimer la tentative, c’est en effet frapper un agent qui, par hypothèse, n’a causé aucun dommage : le résultat redouté ne s’est pas produit. Le législateur ne pouvait donc étendre indéfiniment cette anticipation de la sanction sans risquer de punir la seule intention. Il en résulte une double limite. La première tient au domaine de l’incrimination : toutes les infractions ne se prêtent pas à la tentative, et parmi celles qui s’y prêtent, la loi ne l’a pas partout réprimée. La seconde tient à l’intensité de la peine encourue : lorsque la tentative est punissable, elle est assimilée, quant à la sanction, à l’infraction pleinement consommée. C’est l’articulation de ce périmètre et de cette assimilation qui donne à la répression de la tentative sa physionomie définitive.

A) Le domaine de l’incrimination

Le domaine de la tentative punissable n’est pas uniforme : il se dédouble selon la gravité de l’infraction projetée. La distinction fondamentale, héritée de la classification tripartite des infractions, oppose le crime, dont la tentative est toujours réprimée, au délit, dont la tentative ne l’est que lorsqu’un texte le prévoit expressément. Cette césure n’est pas de pure technique : elle traduit un arbitrage entre la protection anticipée des valeurs les plus fondamentales et le refus d’étendre la répression aux comportements dont la dangerosité demeure incertaine.

1. La tentative de crime

En matière criminelle, la règle est celle de la répression systématique. Est considéré comme auteur des faits, aux termes déjà rappelés de la définition légale, celui qui tente de commettre un crime, sans qu’il soit besoin d’un texte particulier venant, pour chaque incrimination, prévoir cette extension. La gravité intrinsèque du crime justifie cette généralité : dès lors qu’un agent a manifesté un commencement d’exécution que seules des circonstances indépendantes de sa volonté ont fait échouer, la valeur protégée a été suffisamment menacée pour que la société intervienne, quand bien même le résultat ne serait pas advenu. La tentative de meurtre, de viol ou de vol à main armée est ainsi punissable de plein droit.

Cette automaticité emporte une conséquence procédurale devant la cour d’assises. La question soumise à la cour et au jury sur l’existence d’une tentative de crime obéit à une formulation strictement encadrée, afin de ne pas encourir le grief de complexité prohibée. Elle doit rendre les termes exacts de la définition que la loi donne de la tentative : elle interroge sur le point de savoir si l’accusé a laissé paraître un commencement d’exécution et si celui-ci n’a été suspendu ou n’a manqué son effet qu’à raison de circonstances échappant à sa volonté. La question intègre à cet égard une formule restrictive — le fameux « ne… que » — sans laquelle le jury pourrait retenir une tentative alors même qu’un désistement volontaire aurait été caractérisé. La rigueur de cette rédaction n’est pas un formalisme : elle est le prolongement procédural de la règle de fond qui, ainsi qu’on l’a vu à propos du désistement, réserve l’impunité à celui qui s’arrête de son propre mouvement. Poser la question autrement reviendrait à confondre l’interruption spontanée et l’interruption subie, c’est-à-dire à ruiner la distinction sur laquelle repose toute la théorie de la tentative.

2. La tentative de délit

Le régime s’inverse en matière délictuelle. Ici, la tentative n’est punissable que dans les cas où la loi l’a expressément prévu. Le silence du texte d’incrimination vaut exclusion : à défaut de disposition spéciale réprimant la tentative du délit considéré, l’agent qui n’a fait que commencer l’exécution échappe à toute sanction. Cette exigence d’un texte procède d’un choix de politique criminelle : la moindre gravité des délits ne justifie pas que la répression remonte systématiquement jusqu’au stade de l’ébauche, où l’intention n’est pas toujours dénuée d’ambiguïté.

Les illustrations de cette casuistique abondent et confirment que le champ de la tentative délictuelle est fragmenté. Certaines incriminations la prévoient expressément : la tentative des faux visés à l’article 441-9 du Code pénal est réprimée pour les délits limitativement énumérés, à l’exclusion de tous ceux qui n’y figurent pas ; la tentative du délit de financement du terrorisme est également incriminée. D’autres délits, en revanche, demeurent hors de son atteinte, faute de texte : il en va ainsi du délit d’administration de substances nuisibles, dont la répression est ordonnée en fonction du résultat effectivement produit et non de la simple entreprise, ou encore de la bigamie, dont la tentative n’a jamais été érigée en infraction. La question se pose avec une acuité particulière pour les infractions-obstacles, qui répriment par avance des comportements ordinairement préparatoires. Le complot en offre l’exemple le plus net : il constitue un délit dont aucun texte n’incrimine la tentative, ce que commande précisément l’exigence légale d’une prévision expresse. L’incrimination exceptionnelle d’actes qui, sans elle, resteraient préparatoires interdit logiquement de remonter plus haut encore par le jeu de la tentative, sauf à réprimer la seule pensée criminelle — écueil que le droit contemporain refuse aussi fermement que l’Ancien droit s’y était complu. On observera d’ailleurs que la nature criminelle du complot aggravé ne devrait pas, en bonne logique, entraîner un traitement différent de celui du délit de complot quant à l’incrimination de la tentative, la cohérence du système commandant que la solution procède du texte et non de la seule qualification.

Le raisonnement se vérifie encore lorsque l’infraction est déjà consommée à un stade très précoce : le délit de corruption privée active est réputé accompli par le seul fait d’adresser une proposition de nature corruptrice, si bien qu’il n’y a pas lieu, ni même de place, pour caractériser une tentative. Enfin, la nature terroriste d’une infraction n’emporte aucune dérogation : la tentative y suit le régime applicable à l’infraction d’origine, sans que la gravité particulière de la finalité poursuivie ne modifie les conditions de son incrimination.

B) L’assimilation à l’infraction consommée

Lorsque la tentative entre dans le domaine de l’incrimination, encore faut-il déterminer la peine qu’elle appelle. À cet égard, la répression procède à un rapprochement que l’on pourra tenir pour rigoureux mais dont la constance ne fait pas de doute : quiconque s’est arrêté au stade de la tentative se voit traité exactement comme celui qui a mené l’infraction jusqu’à son terme. Il encourt les mêmes peines, sans atténuation de principe tenant à ce que le résultat n’a pas été atteint. Cette solution s’explique par le fondement même de la répression de la tentative : ce que la loi sanctionne, c’est la volonté criminelle parvenue au stade de l’exécution et arrêtée par une cause étrangère à l’agent. Or cette volonté est identique, qu’elle ait ou non abouti ; l’absence de résultat n’est due qu’au hasard des circonstances, non à un moindre engagement du délinquant. L’assimilation trouve ses deux terrains d’élection dans l’infraction manquée et dans l’infraction impossible, où l’échec, précisément, tient à la seule fortune.

1. L’infraction manquée

L’infraction manquée désigne l’hypothèse dans laquelle l’agent est allé jusqu’au terme de son entreprise — il a accompli tous les actes qu’il jugeait nécessaires — mais où le résultat fait défaut par l’effet de sa propre maladresse : le tireur ajuste son arme et fait feu, mais manque sa cible. À la différence de la tentative interrompue, où l’exécution est suspendue avant son achèvement, l’infraction manquée suppose une exécution complète, seul le résultat faisant défaut. On aurait pu voir dans cette différence structurelle une raison de traiter les deux situations distinctement. Le législateur s’en est abstenu, en sorte que l’infraction manquée se trouve, sans la moindre équivoque, ramenée au régime de la tentative interrompue. La justification en est limpide : le résultat a manqué par une circonstance indépendante de la volonté de l’agent — la maladresse n’est, à cet égard, qu’une circonstance parmi d’autres —, ce qui est précisément la définition de la tentative. L’infraction manquée n’est donc qu’une variété de tentative infructueuse, et rien ne commande de la sanctionner moins que la tentative arrêtée en cours de route. Celui qui a tout fait pour tuer et n’y est parvenu que par sa gaucherie n’est pas moins dangereux, ni moins coupable, que celui qui a été interrompu au dernier instant par l’intervention d’un tiers.

2. L’infraction impossible

L’infraction impossible pousse la logique à son terme. Elle se rencontre lorsque le résultat ne pouvait, en réalité, jamais se produire, soit que l’objet de l’infraction fasse défaut — l’on tire sur un cadavre en le croyant vivant, l’on tente de soustraire un portefeuille d’une poche vide —, soit que le moyen employé fût radicalement inopérant. Longtemps discutée, la question de savoir si un tel comportement pouvait être puni a fini par recevoir une réponse affirmative. Le raisonnement est d’une grande économie : le texte qui incrimine la tentative ne distingue nullement selon que le résultat était possible ou impossible ; là où la loi ne distingue pas, l’interprète ne saurait ajouter une distinction. L’infraction impossible est donc punissable comme une tentative ordinaire. On ajoutera qu’il n’existe aucune raison, ni rationnelle ni juridique, de traiter différemment celui qui a échoué parce que sa victime était déjà morte et celui qui a échoué parce qu’un tiers a détourné son arme : dans les deux cas, la résolution criminelle s’est extériorisée dans un commencement d’exécution que seule une circonstance étrangère à la volonté de l’agent a privé d’effet. La dangerosité révélée est la même, et c’est elle que le droit pénal entend atteindre.

Cette assimilation emporte une conséquence théorique que l’on ne saurait taire : la notion d’infraction impossible perd, en réalité, toute autonomie. Puisqu’elle est traitée comme une tentative, elle n’est qu’une tentative, et la catégorie ne survit que comme commodité de langage. La répression n’est cependant pas sans limite, et l’on aurait tort de croire qu’elle absorbe indistinctement toutes les hypothèses d’impossibilité. Elle doit d’abord être écartée là où fait défaut ce qui fonde la tentative elle-même : une résolution criminelle véritable et un acte tendant à sa réalisation. Le rôle de l’erreur commise par l’agent est ici déterminant pour fixer les frontières de la répression, car c’est elle qui révèle l’écart entre ce que l’agent a cru faire et ce qu’il a effectivement accompli. L’erreur peut ainsi porter sur la portée du texte d’incrimination — que l’agent ignorait ou dont il méconnaissait l’étendue —, et ce texte peut indifféremment réprimer une infraction intentionnelle ou une infraction non intentionnelle. Or c’est précisément le caractère intentionnel qui commande l’application de la théorie de la tentative : il n’est pas concevable de sanctionner un délit involontaire qui serait « impossible » lorsque le comportement lui-même demeure volontaire, la situation devant alors être appréhendée, s’il y a lieu, sous le seul angle de la tentative de l’infraction intentionnelle correspondante. La répression de la tentative d’infraction impossible connaît ainsi ses bornes naturelles, qui sont celles-là mêmes de la tentative : sans intention arrêtée, sans commencement d’exécution univoque, il n’y a rien à punir, l’impossibilité du résultat fût-elle avérée.