La récidive et la réitération

Nul n’ignore que la loi pénale traite plus durement celui qui persévère dans la délinquance que celui qui faute pour la première fois. Encore faut-il distinguer, derrière l’apparente unité de la répétition, le concours réel, la récidive et la réitération, dont les conditions et les effets obéissent à des logiques nettement séparées.

I) §1: La récidive parmi les pluralités d’infractions

Qu’un même individu enfreigne plusieurs fois la loi pénale n’est pas un accident de parcours que le droit pourrait ignorer : c’est un phénomène de masse, et l’un des plus anciens tourments de la politique criminelle. La science criminologique s’en saisit sous l’angle global du récidivisme — elle cherche à comprendre ce qui pousse certains à persévérer dans la délinquance, à mesurer leur dangerosité, à identifier les leviers de l’amendement. Ses travaux, particulièrement nourris en Amérique du Nord et en Belgique, ne s’embarrassent guère de distinctions techniques. Le droit, lui, procède autrement : il ne connaît pas une répétition, mais trois, et il les sépare selon un critère unique, d’ordre purement procédural — l’existence, ou l’absence, d’une condamnation définitive intervenue entre les deux faits reprochés au même auteur. De ce seul repère naît la tripartition qui commande toute la matière : le concours réel, la récidive et la réitération.

L’enjeu de cette classification n’est pas académique. Selon la case où il tombe, le justiciable bénéficie du non-cumul des peines ou subit leur cumul intégral, échappe à l’aggravation ou s’y expose. Encore faut-il, pour saisir la récidive, l’isoler de ses deux voisines, puis en décomposer les éléments constitutifs.

A) La distinction des trois pluralités

La ligne de partage tient donc à un fait daté : la première condamnation est-elle devenue irrévocable avant la seconde infraction ? Tant qu’elle ne l’est pas, la pluralité demeure un simple concours réel. Une fois cette condamnation définitive acquise, la répétition bascule dans la récidive si toutes ses conditions sont réunies — dans la réitération dans le cas contraire. Trois situations, trois régimes, un seul critère pour les départager.

1. Le concours réel d’infractions

Le délinquant qui commet coup sur coup plusieurs infractions, sans qu’un juge n’ait eu le temps de le condamner définitivement pour la première, n’a précisément pas été averti : rien ne justifie qu’on le traite plus durement que celui qui, poursuivi pour ces mêmes faits réunis dans une instance unique, n’encourrait que la peine la plus forte. De là le non-cumul, pierre angulaire du droit pénal français : les peines de même nature ne s’additionnent pas au-delà du maximum légal le plus élevé, et la confusion, sollicitée par l’intéressé, demeure facultative. Le principe connaît toutefois sa dérogation classique — les peines d’amende contraventionnelles échappent au non-cumul et s’ajoutent entre elles comme aux peines encourues pour les crimes et délits en concours.

Ce même concours réel n’échappe pas toujours à toute aggravation. Des lois particulières, taillées pour des hypothèses étroites, sanctionnent plus sévèrement la simple répétition d’un manquement identique, alors même qu’aucune condamnation ne s’est glissée entre les faits successifs. Le droit des transports en offre l’exemple le plus net : voyager habituellement sans titre valable devient un délit dès que l’intéressé a fait l’objet de plus de cinq contraventions en moins de douze mois, l’« objet de contraventions » s’entendant ici des procès-verbaux dressés, non de jugements de condamnation — celui qui acquitte l’indemnité transactionnelle y échappe. La crise sanitaire liée au covid-19 a emprunté le même mécanisme, en muant la contravention de méconnaissance du confinement en délit lorsqu’elle avait été constatée plus de trois fois en trente jours, dispositif validé par le juge constitutionnel au prix d’un contrôle de clarté et de proportionnalité. Ailleurs, c’est la simultanéité qui pèse : le viol commis concomitamment à d’autres agressions sexuelles sur des victimes distinctes voit sa répression portée de quinze à vingt ans de réclusion. Autant de répétitions punissables qui, restant hors récidive, seront reprises pour elles-mêmes plus loin.

2. La récidive légale

La récidive n’est pas une simple circonstance aggravante logée à la marge du droit de la peine : elle l’innerve tout entier, de la fixation du quantum jusqu’aux modalités d’exécution. Son fondement remonte aux utilitaristes du XVIII^e siècle et fut coulé dans le Code de 1810. Le raisonnement est d’une simplicité redoutable : la première condamnation vaut avertissement solennel ; celui qui, ce rappel reçu, transgresse de nouveau manifeste une forme de rébellion contre la volonté de la nation, et cette obstination appelle une sanction renforcée.

Cette justification n’a jamais fait l’unanimité. La critique la plus vive lui vient de la criminologie elle-même : la rechute traduirait moins une inclination délictuelle propre au condamné qu’un échec du traitement pénal initial — punir plus fort celui que la première peine n’a pas amendé reviendrait à lui imputer une carence dont l’institution porte sa part. La suppression du mécanisme fut d’ailleurs sérieusement envisagée : lors des travaux préparatoires de la loi du 2 février 1981, un amendement proposa de fondre récidive et concours réel en un régime aggravant commun. La représentation nationale l’écarta, jugeant qu’il aurait ruiné le non-cumul des peines. Au vrai, un argument plus terre à terre justifie de maintenir la frontière : sans l’exigence d’une condamnation définitive, on risquerait de tenir pour récidiviste un individu que l’appel ou la cassation, dirigés contre son premier procès, finiraient par relaxer. Le caractère irrévocable du premier terme est la garantie contre cette éventualité.

L’histoire de l’aggravation dit assez la constance de la préoccupation. Le Code de 1791 vouait déjà le criminel récidiviste à la transportation perpétuelle ; jamais organisée, cette mesure de sûreté céda la place à la marque infamante « R » apposée sur l’épaule (loi du 23 floréal an X), puis à la relégation instituée en 1881 et exécutée en Guyane jusqu’en 1938, avant la réclusion, la tutelle pénale des multirécidivistes et, finalement, l’abolition de cette dernière en 1981. Le Code de 1994 marqua un durcissement décisif d’apparence technique : c’est désormais la peine encourue, et non plus celle infligée par le juge, qui commande l’appréciation du premier terme — extension mécanique du champ de la récidive. Les lois du 12 décembre 2005, du 5 mars 2007, du 10 août 2007 instituant les peines planchers et du 10 mars 2010 renforcèrent encore l’arsenal, jusqu’à ce que la loi du 15 août 2014 abroge les peines planchers pour restaurer l’individualisation — illustration des tensions permanentes entre logique répressive et exigence de proportionnalité.

Les données de terrain achèvent d’éclairer l’enjeu. Exploitant le Casier judiciaire national et le Fichier national des détenus, les travaux statistiques montrent une intensité très inégale selon les infractions : la rechute est massive pour les atteintes aux biens, les violences, l’usage de stupéfiants et le travail dissimulé ; quasi nulle en matière d’homicide, faible pour les infractions sexuelles. Surtout, le multirécidivisme se concentre : sur 2005-2014, environ 5 % des condamnés ont totalisé 22 % des condamnations, 10 % en concentrant le tiers, et près de 7 % des multicondamnés — quelque 90 000 personnes — comptaient au moins dix condamnations à leur casier. Le taux de rechute des mineurs excède celui des majeurs, et l’incarcération, plus qu’une peine alternative, paraît nourrir le passage à l’acte renouvelé, souvent bref après l’élargissement. La puissance publique s’est dotée d’instruments d’observation dédiés : une Commission d’analyse et de suivi de la récidive installée en 2006, une Conférence de consensus en 2013 — d’où sortit la contrainte pénale, vite abolie car redondante avec le sursis avec mise à l’épreuve —, enfin un Observatoire de la récidive et de la désistance créé par décret du 1^er août 2014, la « désistance » désignant l’abandon d’une trajectoire délinquante.

3. La réitération d’infractions

La réitération est née d’un constat : entre le concours réel généreux et la récidive sévère béait un vide, celui du délinquant averti par une condamnation définitive mais que la loi ne pouvait dire récidiviste, faute de spécialité des infractions ou parce que le délai s’était écoulé. Le législateur a refusé de lui accorder le traitement de faveur du concours réel sans pour autant l’exposer à l’aggravation des peines : d’où un régime sui generis, où les peines nouvelles se cumulent aux anciennes sans limitation ni confusion possible.

B) Les deux termes de la récidive

Une fois la récidive isolée de ses voisines, il reste à la décomposer. Elle se laisse toujours ramener à un binôme : une condamnation définitive antérieure, qui en forme le premier terme, et une infraction nouvelle, qui en constitue le second. C’est l’articulation de ces deux termes — leur nature, leur ordre, l’intervalle qui les sépare — qui décide de l’existence et de l’étendue de l’aggravation.

1. La condamnation définitive antérieure

Le premier terme est une condamnation, et une condamnation irrévocable : ni l’appel ni le pourvoi ne doivent plus pouvoir la remettre en cause. Depuis 1994, ce n’est plus la peine prononcée qui sert de référence, mais la peine encourue — celle qu’édicte le texte d’incrimination, abstraction faite de ce que le juge a effectivement infligé. La conséquence est nette, et la jurisprudence l’a tirée avec rigueur : les circonstances qui ont, en fait, minoré ou effacé la sanction ne se répercutent pas sur la mesure du premier terme.

Symétriquement, la peine de référence attachée au premier terme est celle qu’appelle l’infraction prise en elle-même, jamais grossie par l’aggravation dont il s’agit précisément de vérifier les conditions. Retenir la récidive pour calculer la peine encourue au titre du premier terme reviendrait à supposer acquis ce qu’il faut établir.

Reste que la récidive, seule à autoriser un dépassement du maximum légal, ne se présume pas. Le juge qui prononce une peine supérieure au plafond ordinaire doit expressément constater l’état de récidive — exigence qu’impose l’article 132-17, alinéa 1^er. À défaut, la peine encourt la censure pour excès de pouvoir.

2. La nouvelle infraction commise

Le second terme est l’infraction par laquelle le condamné, l’avertissement reçu, transgresse à nouveau. Sa nature commande le régime — la récidive sera générale ou spéciale, perpétuelle ou temporaire, selon que ce second terme est un crime, un délit ou une contravention, distinctions dont le détail relève de l’examen des cas légaux. Deux exigences, ici, méritent d’être posées d’emblée : le moment et l’ordre.

Le moment, d’abord. Là où la récidive est temporaire, le second terme doit tomber dans le délai légal, lequel ne court qu’à compter de l’expiration de la peine précédente. L’infraction commise avant que ce délai n’ait commencé — ou après qu’il a expiré — ne déclenche pas les rigueurs de la récidive : elle bascule alors dans la réitération. Le point de départ n’est donc pas la condamnation, mais la fin de la peine qu’elle porte. Une difficulté particulière naît de l’infraction continue ou successive dont l’exécution se prolonge au-delà de la première condamnation : l’auteur qui poursuit après avoir été condamné se trouve en état de première récidive seulement, la persistance ne valant pas répétition d’un fait distinct.

L’ordre, ensuite. Lorsque la loi assimile deux infractions différentes pour les besoins de la récidive, cette assimilation obéit à un sens précis : elle ne joue que si l’infraction assimilée occupe la place du second terme, non celle du premier. Inverser les rôles, c’est se placer hors du champ que le texte a délimité.

Ces deux termes une fois identifiés et correctement ordonnés, la récidive est constituée dans son principe. Encore faut-il en éprouver les cas légaux et en mesurer les effets sur la peine — objets du régime répressif qu’il convient à présent d’examiner.

II) §2: Le régime répressif de la récidive

Une fois reconnue la pluralité qualifiée que forment les deux termes, tout se joue dans la conséquence : la récidive n’ajoute pas une infraction, elle alourdit la réponse pénale. Encore faut-il, avant de mesurer cet alourdissement, savoir dans quel cas la loi le déclenche, car le Code pénal ne connaît pas une récidive mais plusieurs, taillées selon la qualité de l’auteur et la gravité respective des deux termes. C’est cette économie des cas légaux qu’il convient d’exposer d’abord, avant d’en venir à l’aggravation qu’ils commandent, puis au sort réservé aux lois qui, entre les deux termes, viennent à changer.

A) Les cas légaux de récidive

La récidive n’est jamais une catégorie unique dont il suffirait de constater les éléments : elle se décline en autant de figures que la loi en a prévues, chacune dotée de son délai propre et de son coefficient d’aggravation. Cette casuistique, loin d’être arbitraire, obéit à une logique de gradation — plus les deux termes sont graves, plus la loi se montre sévère et se dispense d’exiger entre eux une parenté matérielle. Le partage se fait d’abord selon la nature de l’auteur, la personne physique et la personne morale n’étant pas soumises aux mêmes seuils.

1. La récidive des personnes physiques

Le Code pénal ordonne la récidive des personnes physiques autour de cinq configurations, dont la lecture combinée trace toute la mécanique. La plus lourde suppose un premier terme criminel — ou un délit puni de dix ans, que la loi assimile au crime — suivi d’un second terme criminel : la récidive est alors générale, parce qu’elle ne réclame aucune identité de nature, et perpétuelle, parce qu’aucun délai ne la borne. Le glaive s’élève à mesure : la réclusion à perpétuité si le crime nouveau était puni de vingt ou trente ans, trente ans s’il l’était de quinze.

Vient ensuite le même premier terme grave suivi d’un second terme correctionnel : la récidive demeure générale, mais se fait temporaire. Le délai est de dix ans lorsque le nouveau délit est puni de dix ans, de cinq ans lorsqu’il est puni d’un à moins de dix ans ; dans les deux cas, l’emprisonnement et l’amende sont doublés. Les deux dernières figures, enfin, exigent une parenté matérielle : le délit inférieur à dix ans ne fonde la récidive que si le second terme reproduit le même délit ou un délit que la loi lui assimile, dans un délai de cinq ans ; la contravention de cinquième classe, dans un délai d’un an et à la stricte condition d’identité, la spécialité contraventionnelle n’admettant aucune assimilation.

Ces cinq cases reposent sur une même exigence quant au premier terme, dont il faut redire la teneur. La qualification — criminelle, correctionnelle ou contraventionnelle — se prend à la nature de l’infraction sanctionnée, non à la peine effectivement prononcée : innovation de 1994, dont la portée est un durcissement, puisqu’un crime puni d’un simple emprisonnement fonde un premier terme criminel. C’est le même mouvement qui a conduit la loi à annexer aux crimes les délits punis de dix ans, ces infractions naguère criminelles reclassées en délits lors du relèvement du seuil, mais tenues, pour la récidive, dans un traitement quasi criminel. Deux réserves, cependant, échappent à ce compte : les infractions proprement militaires, écartées du champ hors le temps de guerre, tandis que le militaire poursuivi pour un fait de droit commun retombe sous la règle commune ; et l’exigence d’une condamnation véritable, qui suppose une déclaration de culpabilité doublée d’une peine — la dispense de peine, comme les mesures éducatives du mineur, n’y satisfait pas, sauf lorsque le mineur a été frappé d’une peine privative de liberté, hypothèse que la jurisprudence a admise par un raisonnement a contrario.

Le mot de condamnation, au demeurant, se prend à la lettre : il faut un jugement de culpabilité, à peine d’exclure toutes les issues qui sanctionnent sans juger au fond. L’amende forfaitaire acquittée, la composition pénale exécutée, la convention judiciaire d’intérêt public homologuée demeurent hors du premier terme, faute d’un constat de culpabilité ; seule l’homologation d’une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité vaut condamnation et peut le fonder. Encore la décision doit-elle avoir force de chose jugée : le sursis ne l’en prive pas, l’infraction commise pendant l’épreuve caractérisant bien la récidive. Quant aux événements postérieurs, ils ne l’ébranlent qu’à proportion de ce qu’ils effacent — la grâce, qui ne touche que l’exécution, et la réhabilitation, qui depuis 2007 ne fait plus obstacle à la prise en compte de la condamnation, la laissent subsister ; seule l’amnistie, qui anéantit et la culpabilité et la peine, emporte le premier terme et interdit qu’on s’en prévale jamais.

Reste que le premier terme peut être étranger. Depuis la loi du 12 décembre 2005, les condamnations rendues par les juridictions d’un État membre de l’Union comptent au titre de la récidive, la qualification s’appréciant par référence aux incriminations françaises. La Cour de cassation en a toutefois marqué la frontière temporelle : seule vaut la condamnation prononcée par un État qui appartenait à l’Union au jour du prononcé.

Le second terme, quant à lui, se réduit à un fait nouveau imputable au même individu — qu’il ait été tenté ou consommé, qu’il soit commis comme auteur ou comme complice, devant quelque juridiction que ce soit. Sa relation au premier terme se noue par deux liens qui commandent le cas applicable : un lien chronologique, qui oppose la récidive perpétuelle à la temporaire, et un lien matériel, qui distingue la générale de la spéciale. Le point de départ du délai, dans la récidive temporaire, n’est pas sans difficulté : il court de l’exécution achevée de la première peine — privation de liberté purgée fût-ce sous aménagement, amende intégralement réglée, épreuve du sursis expirée — ou, à défaut d’exécution, de la prescription de la peine ; encore certaines peines complémentaires imprescriptibles font-elles que le délai ne commence jamais, conférant à une récidive théoriquement temporaire un caractère perpétuel de fait. Les assimilations, enfin, qui étendent la spécialité à des délits distincts — vol, escroquerie et abus de confiance sous l’article 132-16, agressions sexuelles, délinquance routière, violences volontaires, trafic d’armes — s’interprètent à la lettre : la Cour refuse d’y ranger la filouterie, décline de croiser les infractions douanières avec l’escroquerie et censure toute application inversée d’un texte d’équivalence.

2. La récidive des personnes morales

La personne morale connaît une récidive bâtie sur le même schéma, mais dont les seuils se lisent en argent plutôt qu’en années d’enfermement — l’être collectif n’étant justiciable que de l’amende et des peines qui l’accompagnent. Aussi le critère qui, pour la personne physique, annexe aux crimes les délits punis de dix ans d’emprisonnement, cède-t-il ici la place à un critère pécuniaire : sont assimilés au crime les délits qui, commis par une personne physique, exposeraient à une amende d’au moins 100 000 euros, l’emprisonnement encouru demeurant indifférent. Cette référence, héritée de l’ancienne correspondance entre un an d’emprisonnement et 100 000 francs, est aujourd’hui tenue pour imparfaite, mais elle continue de gouverner la matière. L’aggravation, sur ce socle, transpose la mécanique physique : l’amende encourue est portée au quintuple de celle prévue pour la personne physique, cependant que les peines complémentaires de l’article 131-39 restent ouvertes lorsque le texte le prévoit. En matière contraventionnelle, la même translation s’opère à l’échelle réduite des règlements, la personne morale encourant, à titre principal, une amende dont le maximum est relevé, et les peines complémentaires que la loi attache à la contravention considérée.

B) L’aggravation des peines encourues

Que la récidive soit reconnue ne dit encore rien de son effet : celui-ci réside tout entier dans l’aggravation du quantum encouru, dont il faut mesurer et la portée et les bornes. Car l’aggravation, si spectaculaire qu’elle paraisse, ne s’étend pas à toute la peine ni ne se combine sans règle avec les autres causes de sévérité.

1. L’incidence sur les peines principales

L’effet se concentre sur la peine principale privative de liberté et sur l’amende. Pour les crimes, la récidive élève le maximum jusqu’à la perpétuité ou trente ans selon les seuils déjà dits ; pour les délits et les contraventions, elle double simplement l’emprisonnement et l’amende encourus. La technique fut un temps rigidifiée par les peines planchers que la loi du 10 août 2007 imposait au juge en cas de récidive, sauf motivation spéciale — dispositif que la loi du 15 août 2014 a supprimé, rendant au juge la plénitude de son appréciation. En revanche, l’aggravation n’atteint ni les peines complémentaires ni les peines de substitution : le récidiviste n’encourt pas un travail d’intérêt général allongé, le quantum de ces peines demeurant fixé par le texte qui les prévoit.

Une difficulté propre surgit lorsque la récidive rencontre une circonstance aggravante spéciale — effraction, nuit, réunion, guet-apens, qualité de l’auteur. Ces circonstances jouent leur office sur la peine de base avant que la récidive ne double le maximum ainsi obtenu, sans que la même donnée matérielle puisse servir deux fois. C’est le sens du refus opposé au cumul de la violence comme élément constitutif et comme circonstance aggravante liée à la récidive.

2. L’incidence sur l’exécution de la peine

L’aggravation ne s’arrête pas au prononcé : longtemps, elle rejaillissait sur l’exécution, le récidiviste étant tenu à l’écart de faveurs ouvertes au primaire. La loi du 15 août 2014 a résorbé l’essentiel de cet écart, en réalignant sur le droit commun les crédits et réductions de peine dont les récidivistes se trouvaient privés, de sorte que la différence de traitement au stade de l’exécution s’est notablement réduite. Subsistent néanmoins des sujétions propres, singulièrement pour les auteurs d’infractions sexuelles inscrits au fichier judiciaire national automatisé : la qualité de récidiviste y appelle une périodicité renforcée des obligations de justification et un maintien prolongé de l’inscription, prolongement de la sévérité au-delà du seul quantum de la peine.

C) L’application de la loi dans le temps

Entre le premier terme et le second, le temps s’écoule — et le législateur, dans cet intervalle, ne reste pas immobile. Il faut donc dire quelle loi gouverne la récidive lorsque le régime a changé, question que le droit interne tranche par la nature de la loi en cause et que le juge européen contrôle sous l’angle de la prévisibilité.

1. Le changement de régime intercalaire

La loi qui institue ou aggrave la récidive n’est pas une loi ordinaire de pénalité : elle attache une conséquence au second terme, non au premier, et ne saisit l’auteur qu’à raison d’un fait — la nouvelle infraction — commis sous son empire. De là qu’elle s’applique immédiatement dès lors que le second terme lui est postérieur, sans rétroactivité prohibée, quand bien même le premier terme aurait été jugé sous une loi plus douce. Cette immédiateté vaut aussi des lois relatives à l’exécution, dont relève la prise en compte des condamnations européennes : la chambre criminelle les tient pour applicables aux condamnations antérieures, pourvu qu’elles n’aggravent pas la peine déjà prononcée.

2. Le contrôle européen de prévisibilité

Cette immédiateté, si elle se justifie en droit interne, devait encore franchir le contrôle de la Cour européenne des droits de l’homme, gardienne de la prévisibilité de la loi pénale. Elle l’a franchi. Saisie du cas d’un condamné dont le second terme relevait d’une loi ayant, entre-temps, allongé le délai de la récidive, la Cour a jugé que l’application de ce régime nouveau ne heurtait pas l’exigence de légalité, dès lors que l’auteur, au jour où il commettait le fait nouveau, pouvait connaître la sévérité à laquelle il s’exposait : la récidive se rattache au second terme, et c’est à cette date que se mesure la prévisibilité. Ainsi la solution interne trouve-t-elle sa validation conventionnelle — le récidiviste n’est pas puni pour un passé qu’une loi postérieure viendrait réécrire, mais pour un présent qu’il a choisi en connaissance du risque encouru.

III) §3: Les répétitions hors récidive

La récidive n’épuise pas les figures de la répétition. Entre le concours réel, qui suppose qu’aucune condamnation définitive ne soit venue s’intercaler entre les infractions, et la récidive, qui exige au contraire cette condamnation et, avec elle, la réunion de conditions strictes de nature et de délai, subsiste un vaste territoire intermédiaire. C’est celui du délinquant dont la situation ne relève ni de l’une ni de l’autre : une condamnation irrévocable a bien scandé son parcours, mais les critères de la récidive légale font défaut. Longtemps abandonné à la seule construction prétorienne, ce territoire a reçu son statut propre — la réitération — auquel s’ajoutent, en marge du droit commun, des aggravations spéciales éparpillées dans les codes particuliers et une ouverture récente sur les condamnations prononcées hors des frontières.

A) Le régime propre de la réitération

La réitération occupe, dans l’architecture des pluralités d’infractions, une position singulière : elle emprunte à la récidive son premier terme — une condamnation définitive — sans en recueillir l’aggravation, et au concours réel sa neutralité sur le quantum encouru sans en recevoir la faveur du non-cumul. De cette double appartenance contrariée naît un régime qui lui est propre, dont il faut d’abord fixer les conditions avant d’en mesurer la portée punitive.

1. Les conditions de la réitération

Avant d’être un texte, la réitération fut une pratique. Les juridictions répressives connaissaient de longue date le cas du condamné qui récidivait sans récidiver au sens légal : celui dont la nouvelle infraction, faute de similitude avec la première ou parce que le délai s’était écoulé, échappait aux articles sur la récidive tout en révélant la même persistance. À défaut de base textuelle, la jurisprudence en tirait les conséquences en refusant le bénéfice des règles du concours. La loi du 12 décembre 2005 a mis fin à cette clandestinité : elle a introduit l’article 132-16-7 du Code pénal, qui à lui seul forme une division autonome consacrée au régime des peines en situation de réitération, consacrant ainsi un mécanisme qui existait déjà de fait.

Le texte se définit par soustraction : est en réitération celui qui, déjà frappé d’une condamnation irrévocable pour un crime ou un délit, commet une infraction nouvelle « qui ne répond pas aux conditions de la récidive légale ». La réitération s’analyse ainsi en une récidive incomplète — il manque tantôt l’exigence de similitude entre les faits, tantôt le respect du délai imparti par les textes. Deux traits en dessinent le domaine, et l’un et l’autre l’élargissent. Elle est perpétuelle : aucune condition de délai ne borne l’intervalle qui sépare la première condamnation de la nouvelle infraction, là où la récidive temporaire s’éteint par l’écoulement du temps. Elle est générale : elle embrasse l’ensemble des crimes et des délits, sans considération de leur nature ni exigence d’aucune parenté entre les faits successifs. Sa faiblesse quant aux effets se paie ici d’une amplitude que la récidive n’atteint jamais.

Encore faut-il en marquer la lisière. Les contraventions demeurent hors du périmètre de la réitération, car le cumul libre des amendes contraventionnelles procède déjà, en amont, d’une règle qui leur est propre.

Le premier terme, comme celui de la récidive, doit être revêtu de l’autorité de la chose jugée : une condamnation encore susceptible de voies de recours ne saurait le fonder. Il s’efface par l’amnistie, qui rétroagit sur la condamnation elle-même et non sur son seul effet. Les mesures éducatives prononcées à l’égard d’un mineur restent pareillement exclues du premier terme, conformément à l’esprit protecteur qui gouverne la justice pénale des mineurs. Une réserve, enfin, a été avancée quant à la portée temporelle du mécanisme : le cumul intégral ne jouerait qu’à l’égard de la première condamnation rendue après le premier terme, sans s’étendre indéfiniment à toutes les sanctions ultérieures qui viendraient frapper l’intéressé — lecture qui tempère ce que la perpétuité du régime pourrait avoir d’illimité.

2. Le cumul intégral des peines

Là où la récidive frappe le plafond de la peine encourue, la réitération laisse ce plafond intact : elle n’emporte aucune aggravation du maximum légal, et le réitérant demeure, quant au quantum encouru pour la nouvelle infraction, dans la situation d’un délinquant primaire. Sa rigueur est ailleurs. Elle tient tout entière à l’écartement du principe de non-cumul : la peine prononcée au titre de l’infraction nouvelle s’ajoute intégralement, sans plafonnement de quantum ni faculté de confusion, aux condamnations antérieurement devenues définitives. Ce que le réitérant perd, ce n’est pas la modération du maximum encouru — c’est le bénéfice des tempéraments qui, dans le concours réel, empêchent l’addition des peines de croître sans mesure.

La différence se laisse saisir concrètement. Le prévenu en concours réel jouit de deux faveurs conjuguées : la réduction au maximum légal, qui interdit que le total des peines de même nature excède le plus élevé des maxima encourus, et la confusion, qui permet de n’exécuter que la plus lourde des peines prononcées. Le réitérant est privé de l’une et de l’autre. Ces mécanismes clémences sont en effet réservés à l’hypothèse où aucune condamnation définitive n’est venue s’interposer entre les infractions ; or c’est précisément cette interposition qui caractérise la réitération et la range du côté de la sévérité. Le principe de non-cumul, longtemps cantonné à la seule récidive légale avant d’être généralisé par la loi du 10 mars 2010 et inscrit à l’article 132-16-6 du Code pénal, connaît ainsi dans la réitération sa limite naturelle.

Trois situations se distinguent dès lors avec netteté. Le concours réel, sans condamnation intercalaire, ouvre le non-cumul, la réduction au maximum légal et la confusion, et couvre indistinctement crimes, délits et contraventions. La récidive suppose une condamnation définitive et le respect des conditions légales de spécialité ou de délai, et aggrave la peine encourue par doublement ou élévation. La réitération suppose la même condamnation intercalaire mais l’absence de ces conditions ; elle n’aggrave pas la peine encourue, mais commande le cumul intégral, sans confusion possible, pour les seuls crimes et délits. Un même fait — une seconde condamnation frappant un individu déjà jugé — reçoit ainsi trois traitements selon que manque ou non la condamnation intermédiaire, et selon que sont ou non réunies les conditions de la récidive.

B) Les aggravations spéciales de répétition

Le régime général des articles 132-8 et suivants ne recouvre pas tout le champ de la répétition. À côté de lui prospère une constellation de dispositions dérogatoires, souvent anciennes, disséminées dans les codes spéciaux — les unes façonnées par le législateur interne, les autres nées de l’ouverture européenne. Les premières aménagent des aggravations atypiques ; les secondes commandent de faire entrer dans le calcul des condamnations rendues au-delà des frontières.

1. Les dispositions dérogatoires internes

Ces régimes particuliers se laissent ordonner autour de trois procédés. Le premier est la transformation d’une contravention en délit sous l’effet de la répétition. L’article 132-11 du Code pénal en fixe le cadre général : lorsque la loi le prévoit, la récidive d’une contravention de la cinquième classe devient un délit, avec un délai de récidive porté à trois ans.

L’illustration la plus familière est celle du grand excès de vitesse : le dépassement de plus de cinquante kilomètres par heure de la vitesse autorisée, contravention de cinquième classe pour l’automobiliste primaire, se mue en délit puni de trois mois d’emprisonnement et de trois mille sept cent cinquante euros d’amende lorsqu’il se répète. La répétition ne se contente pas d’alourdir la sanction : elle change la qualification de l’acte.

Le deuxième procédé attache à la récidive des peines complémentaires propres. En matière de sécurité routière, le Code de la route commande, pour la nouvelle conduite en état alcoolique, la saisie ou l’immobilisation du véhicule et le retrait automatique du permis, complétés par l’obligation d’un dispositif d’anti-démarrage par éthylotest. La législation sociale sanctionne la répétition de certains manquements aux règles de protection des travailleurs par une interdiction d’exercer et expose l’entreprise récidiviste à la fermeture de l’exploitation. Le Code de la santé publique prévoit, pour sa part, des interdictions de vente de boissons alcooliques et la fermeture définitive de débits.

Le troisième procédé, plus radical, fait encourir au récidiviste un emprisonnement que le délinquant primaire ne risquait pas. Le Code de la santé publique l’attache à la récidive de certains délits relatifs aux débits de boissons, à la perception illicite d’honoraires par une personne non habilitée, ou à l’ouverture non autorisée d’un établissement de santé ; le Code du travail multiplie les dispositions analogues en matière de travail temporaire, de contrats à durée déterminée et de groupements d’employeurs ; le droit fiscal en connaît pour la distillation clandestine et l’usage de timbres fiscaux déjà oblitérés. Le Code de l’environnement offre une curiosité en droit de la chasse, où la récidive de chasse illicite sur une propriété close et habitée quadruple la peine encourue. Cette dispersion n’est pas désordre : elle traduit le choix du législateur d’ajuster la réponse à la persistance là où l’ordre public sectoriel l’exige, quitte à s’écarter des seuils du régime commun.

2. La reconnaissance des condamnations européennes

La répétition ne s’arrête plus aux frontières. La reconnaissance mutuelle des décisions pénales au sein de l’espace européen, ancrée dans l’article 3.2 du Traité sur l’Union européenne et précisée par la décision-cadre 2008/675/JAI du 24 juillet 2008, impose aux États membres de tenir compte, dans une procédure nouvelle, des condamnations rendues par les juridictions des autres États de l’Union, dans des conditions équivalentes à celles réservées aux décisions nationales. Une condamnation étrangère peut ainsi former le premier terme d’une récidive ou d’une réitération, là où le principe de territorialité l’eût jadis tenue pour indifférente.

Cette assimilation suppose un travail d’adaptation. Encore faut-il que les faits réprimés à l’étranger correspondent à une incrimination du droit français et reçoivent la qualification qui leur convient — opération à laquelle les magistrats sont rompus par la pratique de la coopération internationale, notamment en matière d’extradition. La circulation de l’information est assurée par l’inscription au casier judiciaire des décisions étrangères transmises sur le fondement des conventions applicables, sans quoi la règle demeurerait lettre morte faute de trace exploitable.

Au-delà de la technique, ce sont les tensions contemporaines de la matière que la répétition transfrontalière ravive. Le traitement de la récidive nourrit un débat vivace. Les partisans d’une sévérité renforcée invoquent la protection de la société contre les comportements persistants et la vertu dissuasive de l’aggravation. Ceux qui privilégient la réinsertion opposent l’effet criminogène de l’incarcération répétée et rappellent que l’individualisation de la réponse demeure le meilleur gage d’efficacité durable. Les programmes de réinsertion en détention, le suivi post-carcéral, les alternatives à l’enfermement — travail d’intérêt général, sursis probatoire, médiation pénale — et la notion émergente de désistance dessinent la recherche d’un équilibre entre la fermeté due à la répétition et l’accompagnement sans lequel la peine ne prévient rien. C’est en cela que le droit de la répétition, loin d’être un simple mécanisme d’addition des sanctions, reste le lieu où se joue le sens même de la réponse pénale.