L’élément matériel de l’infraction

Le droit pénal ne saurait atteindre la seule résolution criminelle : il faut, pour que l’infraction existe, que la volonté coupable se traduise dans un fait extérieur et objectivement constatable. L’élément matériel est cette frontière entre le for intérieur, que nul juge ne sonde, et l’acte tombant sous le coup de la loi répressive.

I) §1: La consistance de l’élément matériel

Une infraction ne se nourrit pas d’une disposition de l’âme : elle se nourrit d’un fait. C’est là, avant toute analyse de la faute, le postulat qui gouverne le droit pénal moderne — nul n’est châtié pour ce qu’il est ni pour ce qu’il médite, mais pour ce qu’il fait, ou pour ce qu’il s’abstient de faire lorsqu’un devoir lui commandait d’agir. L’élément matériel désigne précisément cette part du délit qui affleure dans le monde sensible, ce versant objectif du comportement que l’on peut constater, décrire, prouver. On le nomme parfois, d’un latin emprunté à la tradition anglo-américaine, l’actus reus, par opposition à la mens rea qui en forme l’envers psychologique. La distinction n’est pas de pure école : c’est elle qui autorise le juge à séparer le fait accompli de l’intention qui l’anime, et le procès pénal à s’ancrer dans des traces vérifiables plutôt que dans le procès des consciences.

Encore faut-il s’entendre sur ce que recouvre exactement cette matérialité. L’élément matériel n’est pas une donnée simple ; il se décompose, selon les infractions, en un comportement — action ou omission —, parfois en un résultat, et, lorsqu’un résultat est requis, en un lien de causalité qui rattache l’un à l’autre. Cette architecture interne commande à son tour une pluralité de classifications dont les conséquences pratiques sont considérables : elles décident du point de départ de la prescription, de la loi applicable dans le temps et dans l’espace, de la configuration même de la tentative. Avant d’en venir à ces classifications, qui feront l’objet des développements ultérieurs, il importe d’établir la substance de l’élément matériel — sa consistance : l’exigence première d’une extériorisation, puis les formes que peut emprunter le comportement incriminé.

A) L’exigence d’extériorisation

Que le droit pénal ne saisisse que des faits extériorisés, voilà une évidence si profondément inscrite dans notre culture juridique qu’on en oublie qu’elle fut une conquête. La proposition emporte deux conséquences symétriques, qui commandent les deux subdivisions qui suivent : d’un côté, une abstention de principe — la pensée, tant qu’elle demeure enfermée dans le for intérieur, échappe à la répression ; de l’autre, une exigence positive — le comportement, pour être punissable, doit s’être manifesté dans un fait que l’on peut objectivement établir. Le refus de punir la pensée et la nécessité d’une manifestation objective ne sont que l’endroit et l’envers d’une même règle.

1. Le refus de punir la pensée

La morale peut condamner le désir mauvais, la résolution coupable restée à l’état de projet, la haine qui n’a pas encore trouvé sa main. Le droit pénal, lui, s’y refuse. La formule est ancienne, et sa concision fait sa force : Cogitationis poenam nemo patitur — nul ne subit de peine pour sa seule pensée. Reprise d’Ulpien, elle traverse la scolastique, s’affermit chez les pénalistes des Lumières et parvient jusqu’à nous sans avoir rien perdu de son autorité. Ce que ce refus signifie, au vrai, ce n’est pas une indifférence du droit à l’égard de l’intention — celle-ci reste au cœur de l’élément moral —, mais l’affirmation qu’aucune intention, si perverse soit-elle, ne suffit à elle seule à constituer l’infraction. Tant que la volonté criminelle ne s’est pas coulée dans un acte, elle n’existe pas pour le juge répressif.

Le fondement de cette règle est d’abord libéral. Un droit pénal qui atteindrait les pensées ouvrirait la voie au contrôle des consciences ; la sphère de l’intimité psychologique deviendrait un territoire de police, et la puissance publique s’arrogerait le pouvoir de sonder les reins et les cœurs. Le refus de punir la pensée est ainsi moins une commodité technique qu’une garantie politique : il trace autour de la vie intérieure un sanctuaire que la répression ne saurait franchir. C’est en cela que l’élément matériel remplit, avant même toute autre, une fonction de garantie — il sépare le licite de l’illicite par une frontière que le citoyen peut connaître à l’avance, et soustrait le for interne à l’arbitraire du juge.

À ce fondement libéral s’ajoute une exigence de légalité. Le principe nullum crimen, nulla poena sine lege, formulé par les réformateurs du XVIII^e siècle et consacré par l’article 8 de la Déclaration de 1789, impose que l’infraction soit définie par un texte antérieur, clair et précis. Or une incrimination qui viserait la pensée serait, par nature, insaisissable : comment décrire avec précision ce qui ne s’est pas manifesté, comment prouver ce qui n’a laissé nulle trace ? L’exigence d’un comportement extériorisé n’est donc pas seulement souhaitable, elle est la condition logique du principe de légalité. On ne peut incriminer que ce que l’on peut décrire ; on ne peut décrire que ce qui s’est produit au-dehors.

Le droit positif porte la marque de cette double exigence. L’article 121-1 du Code pénal énonce que nul n’est responsable pénalement que de son propre fait — et le mot n’est pas indifférent. En parlant de « fait », le législateur écarte la simple disposition d’esprit : ce dont on répond, c’est d’un agissement imputable, non d’un penchant. La responsabilité pénale s’attache à un faire, non à un être.

On aurait tort, pourtant, de croire que la règle bannit toute prise en compte des états intérieurs. Le droit connaît des étapes où l’intention commence à se traduire en actes sans que l’infraction soit encore consommée : la tentative en est l’exemple le plus net, où le commencement d’exécution suffit à faire basculer le projet dans le champ de la répression. Mais ces développements, qui appartiennent à l’étude de l’infraction inachevée, confirment plutôt qu’ils ne démentent le principe : ce n’est jamais la résolution nue qui est saisie, c’est le moment où elle s’incarne dans un acte tendant directement au crime. La ligne de partage demeure : d’un côté la pensée, hors d’atteinte ; de l’autre le fait, fût-il inachevé, exposé à la loi pénale.

Cette exigence trouve enfin une justification probatoire, qui n’est pas la moindre. Le fait extériorisé laisse des traces — il peut être vu par des témoins, consigné dans un procès-verbal, établi par l’expertise. La pensée, à l’inverse, ne se prouve que par conjecture. Fonder la culpabilité sur un acte, c’est l’asseoir sur des données objectives ; la fonder sur une intention non manifestée, ce serait la livrer à la supposition. L’élément matériel offre ainsi au procès pénal sa base la plus sûre : celle des faits que l’on peut montrer.

2. La manifestation objective des faits

Le versant positif de la règle est celui de la manifestation. Il ne suffit pas que la pensée soit épargnée ; encore faut-il que le comportement, pour tomber sous la loi, se soit objectivement manifesté. La manifestation objective des faits est la contrepartie exacte du refus de punir la pensée : là où l’un pose une limite, l’autre pose une exigence. L’infraction n’existe qu’à partir du moment où quelque chose s’est produit dans le monde extérieur — un geste, une parole, une abstention devant un devoir d’agir — que l’on peut constater indépendamment de la conscience de son auteur.

Cette matérialité prend des visages divers selon les incriminations, et le Code en offre une gamme éloquente. Le meurtre suppose un fait de donner la mort ; le vol, une soustraction ; l’escroquerie, l’emploi de manœuvres ou l’usage d’une fausse qualité ; le faux, une altération de la vérité dans un support. Chaque infraction dessine ainsi la figure matérielle qui la caractérise, et cette figure sert de critère de qualification : c’est par sa matérialité que le vol se distingue de l’escroquerie, l’appréhension clandestine de la remise consentie par tromperie.

La lecture de ces textes révèle une constante : le législateur décrit toujours un fait susceptible d’être perçu. « Donner la mort », « soustraire » — les verbes désignent des opérations que l’on peut observer, mesurer, reconstituer. L’escroquerie pousse la matérialité un cran plus loin, car son fait constitutif se compose de plusieurs séquences articulées : un procédé trompeur — faux nom, fausse qualité, abus d’une qualité vraie, manœuvres —, une tromperie provoquée chez la victime, et une remise déterminée par cette tromperie. La manifestation objective s’y déploie en une chaîne dont chaque maillon doit être établi.

Reste une question délicate : jusqu’où s’étend l’acte matériel ? Un comportement licite en lui-même peut-il devenir la matière d’une infraction lorsqu’il est détourné de sa fin ? La chambre criminelle y a répondu par l’affirmative dans une hypothèse remarquable, où l’exercice d’un droit — l’action en justice — s’est mué en manœuvre frauduleuse. L’espèce mérite d’être rapportée, car elle éclaire ce qu’il faut entendre par manifestation objective : ce n’est pas la nature intrinsèque de l’acte qui compte, mais son insertion dans un dessein trompeur.

La leçon de cet arrêt vaut au-delà de l’escroquerie. Elle montre que l’exigence d’extériorisation n’a rien de formel : elle réclame un fait perceptible, mais accueille des faits d’apparence anodine dès lors qu’ils se rattachent à l’entreprise délictueuse. Le faux, à cet égard, offre le miroir de l’escroquerie : là où celle-ci trompe par des actes, celui-là trompe par un écrit. L’article 441-1 en donne la mesure en incriminant toute altération frauduleuse de la vérité de nature à causer un préjudice, opérée dans un support d’expression de la pensée — la matérialité s’y loge dans l’altération elle-même, indépendamment de tout usage ultérieur.

Il faut se garder, enfin, de confondre la manifestation objective des faits avec la question de leur justification. Un acte peut s’être pleinement manifesté au-dehors et n’être pourtant pas délictueux, parce qu’un fait justificatif — l’ordre de la loi, la légitime défense — lui retire son caractère illicite. Les causes objectives d’impunité opèrent en effet non sur la matérialité, qui demeure entière, mais sur la qualification pénale de l’acte accompli : elles retirent au fait le caractère délictueux qu’il pouvait présenter. La distinction est d’importance. L’extériorisation établit qu’il y a bien eu un fait ; le fait justificatif détermine si ce fait, quoique matériellement accompli, échappe à la répression. Que l’on ne s’y trompe pas cependant : cette neutralisation n’est jamais illimitée, et certains crimes — ceux contre l’humanité au premier chef — demeurent hors de portée des causes objectives d’impunité.

B) Les formes du comportement

Une fois acquise l’exigence d’un fait extériorisé et objectivement constatable, se pose la question de sa forme. Car le comportement incriminé ne se réduit pas au geste positif ; il peut aussi bien consister dans une abstention. Le noyau dur de l’élément matériel — l’agissement humain que la loi érige en infraction — admet ainsi une bipartition première, entre le comportement actif et le comportement passif. Cette distinction, loin d’être théorique, commande le régime applicable : elle décide de la manière dont l’infraction se prouve, du jeu de la contrainte comme cause d’irresponsabilité, et — plus délicatement — de la possibilité d’atteindre un résultat par la seule inaction. Encore convient-il, avant d’examiner le cas frontière de la commission par omission, de fixer la ligne qui sépare l’action de l’omission.

1. L’action et l’omission

La grande majorité des infractions se réalisent par une action : un mouvement, un geste, une parole qui viole une interdiction. Voler, tuer, frapper, escroquer — ce sont là des comportements positifs, où l’agent fait ce que la loi défend. On les nomme, pour cette raison, infractions de commission : elles consistent à accomplir un acte prohibé. Leur matérialité se laisse aisément saisir, puisqu’un fait s’y produit qui n’aurait pas dû se produire.

L’omission procède d’une logique inverse. Ici, l’agent ne fait rien — mais ce rien est précisément ce que la loi reproche, parce qu’un devoir d’agir lui incombait. L’infraction d’omission incrimine l’abstention devant une obligation légale d’intervenir : celui qui pouvait agir et devait agir, et qui pourtant s’est tenu coite, réalise l’élément matériel par sa seule passivité. Le Code pénal en offre plusieurs figures, révélatrices de la diversité des devoirs que le législateur a jugés assez impérieux pour sanctionner leur méconnaissance. L’omission de porter secours en est l’archétype : celui qui, pouvant empêcher un crime ou un délit contre l’intégrité de la personne, ou porter assistance à un homme en péril, s’en abstient volontairement, encourt la répression.

D’autres textes déclinent la même structure dans des domaines variés. L’abandon de famille punit celui qui, débiteur d’une pension alimentaire fixée par décision de justice, demeure plus de deux mois sans s’en acquitter : l’infraction se consomme dans la persistance de l’inaction. Le délit de fuite atteint le conducteur qui, sachant avoir causé un accident, ne s’arrête pas afin d’échapper à sa responsabilité — l’abstention de s’arrêter y forme l’élément matériel. La non-dénonciation de crime frappe enfin celui qui, ayant connaissance d’un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, s’abstient d’en informer les autorités. Dans chacune de ces hypothèses, ce n’est pas un geste qui est reproché, mais son absence là où le droit l’exigeait.

La distinction de l’action et de l’omission n’est pas un simple classement descriptif : elle emporte des conséquences de régime. La plus saisissante concerne la contrainte physique externe, cause d’irresponsabilité tenant à une force à laquelle l’agent n’a pu résister. Dans les infractions d’action, l’invocation en est rare — il faut supposer qu’une force ait matériellement imposé le geste, hypothèse peu fréquente. Dans les infractions d’omission, au contraire, elle est d’un usage courant : celui qui n’a pu porter secours parce qu’un obstacle insurmontable l’en empêchait, celui que la maladie a cloué et rendu impuissant à agir, oppose une contrainte qui neutralise le reproche d’inaction. La passivité ne se réprime, en effet, que si l’agent pouvait agir ; là où le pouvoir d’agir fait défaut, l’omission cesse d’être punissable.

Il faut se garder, au passage, d’une confusion que la lettre des textes pourrait induire. L’article 121-3 du Code pénal, en posant qu’il n’est point de crime ou de délit sans intention de le commettre, paraît viser le seul fait d’accomplir un acte — donc l’action. On aurait tort d’en déduire que l’erreur, qui peut altérer l’élément intellectuel, ne jouerait pas en matière d’omission. L’erreur sur le droit peut porter sur les éléments constitutifs d’une infraction par abstention aussi bien que d’une infraction de commission ; celui qui ignore, par une erreur invincible, le devoir d’agir qui pesait sur lui n’est pas dans la même situation que celui qui, le connaissant, s’y dérobe. La distinction de l’action et de l’omission gouverne l’élément matériel ; elle n’enferme pas pour autant le jeu des causes qui affectent l’élément moral.

Une précision encore, qui touche à l’objet propre du délit d’omission. L’abstention est réprimée pour elle-même, parce qu’un devoir a été méconnu — et ce devoir a une existence autonome, indépendante du sort des faits qui en constituent l’objet. La chambre criminelle l’a nettement affirmé à propos de l’obligation de dénonciation : celle-ci subsiste, et l’omission demeure punissable, alors même que les faits qu’il fallait dénoncer se trouvent eux-mêmes atteints par la prescription.

On mesure, à ce dernier trait, combien la qualification du comportement en action ou en omission engage bien davantage que la simple description du fait. Le point de départ de la prescription, la loi applicable dans le temps et dans l’espace, la configuration de la tentative — tout cela se joue en amont, dans la manière dont l’élément matériel est structuré. Ces incidences de régime, qui font l’objet des développements consacrés à l’imputation du résultat et au déploiement de l’infraction dans le temps, prennent ici leur source : c’est parce que le comportement peut être actif ou passif, instantané ou prolongé, tourné ou non vers un résultat, que le droit pénal module ses solutions. La classification n’est pas un ornement de la doctrine ; elle est l’instrument qui commande le régime.

2. La commission par omission

Reste le cas le plus délicat, celui qui a longtemps divisé la doctrine et que l’on désigne sous le nom de commission par omission. La question peut se formuler simplement : peut-on réaliser une infraction de commission — le meurtre, par exemple — par une pure abstention ? Celui qui, pouvant sauver, laisse délibérément mourir, tue-t-il au sens de l’article 221-1 ? La difficulté n’est pas verbale. Elle oppose deux conceptions de l’élément matériel : l’une, extensive, qui verrait dans l’inaction volontairement dirigée vers un résultat l’équivalent du geste qui le produit ; l’autre, stricte, qui refuse d’assimiler le fait de ne pas empêcher au fait de causer.

Le droit français a tranché en faveur de la conception stricte, et ce choix est commandé par le principe de légalité. Les incriminations de commission décrivent un acte positif : « donner la mort », « soustraire ». Étendre ces verbes à l’abstention, ce serait ajouter au texte, incriminer par analogie, punir là où la loi n’a pas expressément prévu que l’inaction vaudrait action. La légalité criminelle s’y oppose : nul ne peut être puni d’un fait que la loi n’a pas défini, et un texte qui vise l’action ne saurait, par une lecture extensive, être retourné contre celui qui n’a fait que s’abstenir. C’est en cela que le refus de la commission par omission n’est pas une faveur consentie à l’égoïste : c’est une conséquence de l’interprétation stricte de la loi pénale.

Ce refus de principe a une portée pratique considérable. Celui qui laisse mourir de faim un être dont il avait la garde ne peut, en droit français, être poursuivi pour meurtre du seul chef de son abstention — car le meurtre suppose un fait positif de donner la mort. La solution peut heurter, tant l’inaction paraît alors aussi coupable que le geste ; mais le législateur a précisément choisi de répondre à ces situations non par une extension prétorienne des infractions de commission, mais par la création d’incriminations d’omission spécifiques. C’est la voie qu’il a suivie en édictant l’omission de porter secours, l’abandon de famille, la non-dénonciation, le délit de fuite : autant de textes qui érigent une abstention déterminée en infraction autonome, avec sa peine propre, sans qu’il soit besoin de la rattacher à une infraction de commission.

La technique du législateur mérite qu’on s’y arrête. Plutôt que d’assimiler globalement l’omission à l’action — ce qui aurait dilaté sans mesure le champ de la répression et heurté la légalité —, il a préféré cibler des devoirs précis, dont la méconnaissance lui a paru assez grave pour justifier une peine. Chaque incrimination d’omission traduit ainsi un arbitrage : entre la liberté de ne pas agir, qui demeure le principe, et la solidarité que la vie en société impose parfois. L’omission de porter secours protège l’intégrité de la personne en péril ; l’abandon de famille garantit l’exécution des obligations alimentaires ; la non-dénonciation préserve la possibilité de prévenir un crime ; le délit de fuite assure que celui qui a causé un accident réponde de ses conséquences. Nulle abstention n’est punie pour elle-même, mais seulement en tant qu’elle trahit un devoir que le législateur a expressément consacré.

Aussi la commission par omission n’est-elle admise, dans notre droit, que là où un texte a lui-même prévu que l’abstention réaliserait l’infraction — ce qui revient à dire qu’elle n’existe pas comme catégorie générale, mais seulement comme somme d’incriminations particulières d’omission. Le principe demeure : on ne commet pas une infraction de commission en s’abstenant. L’exception se limite aux cas où la loi a expressément érigé une abstention en fait punissable. C’est cette ligne, tracée par la légalité, qui garantit que le citoyen sait à l’avance ce que le droit lui commande de faire et ce qu’il peut, sans risque pénal, s’abstenir de faire.

On aperçoit, au terme de ces développements, l’unité de la consistance de l’élément matériel. Qu’il exige l’extériorisation, qu’il réclame la manifestation objective d’un fait, qu’il admette l’action comme l’omission dans les limites que la légalité assigne — l’élément matériel obéit d’un bout à l’autre à une même exigence : ancrer la répression dans un fait constatable, jamais dans une disposition de l’âme. Cette matérialité, une fois établie, ne suffit pourtant pas toujours à consommer l’infraction. Nombre de délits requièrent, au-delà du comportement, qu’un résultat se produise et qu’un lien de causalité le rattache à l’acte. C’est vers cette seconde dimension de l’élément matériel — l’imputation du résultat — qu’il convient à présent de se tourner.

II) §2: L’imputation du résultat

Un comportement extériorisé ne suffit pas toujours à consommer l’infraction. Encore faut-il, pour un grand nombre d’incriminations, que ce comportement produise l’effet que la loi redoute : la mort dans le meurtre, l’appauvrissement dans l’escroquerie, l’altération de la vérité dans le faux. L’élément matériel ne se réduit donc pas au geste de l’agent ; il englobe, lorsque le texte l’exige, le résultat qui en procède et le fil qui relie l’un à l’autre. C’est ce second versant qu’il faut à présent déployer. La question change de nature : après avoir demandé ce que l’agent a fait, on demande ce que son acte a produit, et surtout si ce qui s’est produit peut lui être imputé. Car il ne suffit pas qu’un dommage survienne et qu’une faute ait été commise — encore faut-il que la faute ait engendré le dommage. Là se noue l’un des problèmes les plus délicats du droit pénal général, celui de la causalité, dont la loi du 10 juillet 2000 a renouvelé les termes sans en épuiser les difficultés.

A) L’exigence d’un résultat

Toutes les infractions ne réclament pas un résultat. Certaines ne sont consommées que par la survenance d’un dommage ; d’autres le sont par le seul accomplissement du comportement, avant même que le mal redouté ne se réalise ; d’autres encore frappent en amont, pour prévenir un péril qui ne s’est pas encore concrétisé. Cette gradation dans l’exigence d’un résultat n’est pas une subtilité de classification : elle commande le moment de la consommation, le jeu de la tentative, et jusqu’à la caractérisation même de l’élément matériel. Il faut donc en fixer les termes avant d’examiner le lien qui, dans les infractions de résultat, doit unir le comportement à son effet.

1. Infractions formelles et matérielles

La distinction cardinale oppose l’infraction matérielle à l’infraction formelle, selon que la consommation dépend ou non d’un résultat effectif. L’infraction matérielle exige, pour être constituée, qu’un résultat déterminé se soit produit ; le comportement seul ne suffit pas, il doit avoir engendré le dommage que la loi entend réprimer. Le meurtre en offre l’exemple pur : il n’est consommé que par la mort d’autrui.

Le texte est limpide : ce qui est incriminé, c’est le fait de « donner la mort ». Tant que la victime survit, le meurtre n’existe pas — il n’y a, tout au plus, qu’une tentative si le commencement d’exécution est caractérisé. Le résultat n’est pas ici une circonstance surajoutée : il appartient à la définition même de l’infraction, il en est l’élément constitutif ultime. Il en va de même du vol, qui suppose la dépossession effective de la chose, et de l’escroquerie, qui n’est consommée que par la remise obtenue par les manœuvres.

La structure du texte se lit à deux temps : les manœuvres, puis la remise qu’elles déterminent. Ôtez la remise, et il ne reste qu’une tromperie sans résultat — une tentative d’escroquerie, non l’escroquerie elle-même. Le résultat, ici, n’est pas la conséquence lointaine d’un acte : il en est le couronnement nécessaire, sans lequel l’incrimination reste ouverte.

L’infraction formelle procède d’une tout autre logique. Le législateur y déplace le seuil de la consommation en amont du résultat : l’infraction est consommée par le seul accomplissement du comportement dangereux, indépendamment de l’effet qu’il tendait à produire. L’empoisonnement en est l’illustration la plus nette. Il est constitué par l’administration ou l’emploi de substances de nature à donner la mort — que la mort s’ensuive ou non. Peu importe que la victime survive, qu’un antidote soit administré à temps, que le poison se révèle insuffisamment dosé : l’infraction est acquise dès l’administration. Le résultat mortel, ici, n’est pas une condition de la répression ; il n’est que le mobile que la loi anticipe et neutralise en frappant le comportement lui-même. C’est en cela que réside la sévérité de la technique : elle avance la protection pénale d’un cran, en punissant l’acte avant que son fruit funeste ne mûrisse.

La portée pratique de cette opposition est considérable. Dans l’infraction matérielle, la tentative se conçoit aisément : entre le commencement d’exécution et la survenance du résultat s’ouvre un intervalle où l’acte peut échouer ou être interrompu. Dans l’infraction formelle, en revanche, la tentative se rétracte au point de presque disparaître : puisque l’infraction est consommée par le comportement seul, il n’y a plus guère de place, en aval, pour une exécution simplement commencée. La distinction rejaillit encore sur la preuve. Là où l’infraction matérielle impose d’établir le résultat et son rattachement causal à l’acte, l’infraction formelle en dispense l’accusation : il lui suffit de prouver le comportement incriminé, sans avoir à démontrer que le mal redouté s’est réalisé, ni qu’il aurait pu se réaliser.

Au-delà de ce couple, le droit pénal connaît une catégorie qui pousse plus loin encore l’anticipation : l’infraction-obstacle. Là, le législateur incrimine un comportement pour lui-même dangereux, non parce qu’il a produit un dommage, ni même parce qu’il tendait directement à en produire un, mais parce qu’il crée les conditions d’un péril. La conduite sous l’empire d’un état alcoolique, le port prohibé d’arme, la mise en danger délibérée d’autrui relèvent de cette logique préventive. Le résultat y est absent par construction : ce que la loi frappe, c’est la situation de risque, saisie en elle-même, avant toute concrétisation du dommage. L’infraction-obstacle est ainsi la forme la plus achevée de la répression prophylactique — celle qui n’attend pas le mal pour punir, mais interdit ce qui pourrait le rendre possible.

On mesure alors combien la place assignée au résultat structure l’ensemble du régime : elle fixe le moment de la consommation, ouvre ou referme le champ de la tentative, allège ou alourdit la charge probatoire, et détermine jusqu’au point d’équilibre entre la liberté d’agir et l’impératif de protection. Reste à préciser ce que recouvre exactement cette notion de résultat, dont on vient d’user comme si elle allait de soi.

2. Le résultat redouté

Le mot « résultat » recèle une ambiguïté qu’il faut lever. Il désigne d’abord le résultat matériel — la modification du monde sensible que l’acte a produite : le cadavre, la blessure, le bien soustrait, l’écrit falsifié. Mais il désigne aussi, à un niveau plus abstrait, le résultat juridique — l’atteinte portée à la valeur sociale que l’incrimination protège. Ces deux acceptions ne se recouvrent pas. Le résultat matériel varie d’une espèce à l’autre ; le résultat juridique demeure, lui, constant pour une même infraction, car il tient à la valeur que le législateur a entendu défendre en érigeant le comportement en délit ou en crime.

Cette distinction éclaire des incriminations qui, à défaut, paraîtraient énigmatiques. Ainsi de l’atteinte à l’intimité de la vie privée : le résultat n’y consiste pas dans un dommage matériellement palpable, mais dans la seule violation d’une sphère que la loi tient pour inviolable. Le texte présente cette atteinte comme le résultat même de l’infraction — captation d’une parole, fixation d’une image dans un lieu privé, sans le consentement de l’intéressé. Ce qui est réprimé, ce n’est pas une perte chiffrable, c’est la lésion d’une valeur : l’intimité. On comprend, dès lors, que le résultat juridique puisse exister là où nul résultat matériel n’apparaît. La valeur protégée est atteinte par le seul fait de la captation, quand bien même la victime n’en subirait aucun préjudice tangible.

Le résultat redouté, c’est donc l’effet que le législateur, en incriminant, a voulu conjurer. Selon la technique retenue, il place le seuil de la répression à des distances variables de cet effet. Dans l’infraction matérielle, il attend que le résultat redouté se réalise. Dans l’infraction formelle, il frappe le comportement qui tend à le produire, sans en attendre la réalisation. Dans l’infraction de mise en danger, il recule plus loin encore : le résultat qu’il retient n’est plus le dommage, mais le risque lui-même — l’exposition d’autrui à un danger, érigée en résultat autonome. La mise en danger délibérée de la personne d’autrui procède exactement de cette abstraction : ce que la loi impute à l’agent, ce n’est pas un mal advenu, c’est un péril créé.

Cette élasticité de la notion de résultat n’est pas un jeu de l’esprit : elle est l’instrument par lequel le droit pénal module l’intensité de sa protection. Plus la valeur en cause est précieuse — la vie, l’intégrité corporelle —, plus le législateur avance le seuil de la répression, quitte à frapper le comportement avant tout dommage. C’est pourquoi l’empoisonnement, qui menace la vie, est une infraction formelle, tandis que le vol, qui menace le patrimoine, demeure matériel. La hiérarchie des valeurs commande la technique d’incrimination. Encore faut-il, dans les infractions où le résultat conditionne la consommation, établir que ce résultat procède bien du comportement de l’agent — car un résultat qui n’est pas imputable à l’acte ne saurait fonder aucune responsabilité.

B) Le lien de causalité

Voici le nœud. Dans l’infraction de résultat, trois données doivent être réunies : un comportement, un dommage, et le fil qui les unit. Ce fil, c’est le lien de causalité — la relation par laquelle le résultat se rattache au comportement de l’agent au point de pouvoir lui être imputé. Sa fonction est de filtrage : sans lui, le résultat resterait un pur événement, extérieur à l’agent, incapable de fonder sa responsabilité, quand bien même une faute aurait été commise et un dommage subi. C’est en cela que le lien de causalité est une composante à part entière de l’élément matériel : il ne suffit pas d’agir fautivement et qu’un mal survienne ; il faut que le mal procède de l’acte. La difficulté tient à ce que le monde n’offre presque jamais des enchaînements simples : un dommage résulte le plus souvent d’une pluralité de causes qui se conjuguent, et il faut décider laquelle, parmi elles, la loi pénale retiendra.

1. Causalité directe et indirecte

La doctrine a de longue date proposé deux manières de trancher ce concours de causes, et l’opposition qui les sépare demeure la clef de toute la matière. La première, la théorie de l’équivalence des conditions, tient pour cause du dommage tout événement sans lequel celui-ci ne se serait pas produit. Aucune cause n’y est privilégiée : toutes se valent, dès lors qu’elles ont été une condition nécessaire du résultat — la fameuse conditio sine qua non. La seconde, la théorie de la causalité adéquate, opère au contraire un tri : elle ne retient, parmi les antécédents du dommage, que celui qui, selon le cours normal des choses, était de nature à le produire. Les deux conceptions ne se distinguent pas seulement par leur mécanique ; elles engagent une philosophie de la responsabilité.

La théorie de l’équivalence des conditions a pour elle la simplicité : il suffit de retrancher par la pensée l’événement considéré et d’observer si le dommage subsiste. S’il disparaît, l’événement en est cause. Mais cette rigueur logique a un revers redoutable — elle remonte la chaîne causale sans terme, et fait de chaque maillon une cause pleine et entière. Poussée à bout, elle rendrait responsable de l’homicide le fabricant de l’arme, voire l’aïeul du meurtrier, dont l’existence fut, elle aussi, une condition nécessaire du crime. La causalité adéquate corrige cette dérive en n’admettant que les causes prévisibles, celles dont on pouvait, selon le cours ordinaire des choses, attendre pareil effet. Elle rétrécit le cercle des responsables, mais au prix d’une part d’appréciation : qu’est-ce donc que le « cours normal des choses », sinon un jugement de probabilité que le juge forme après coup ?

Le droit pénal a longtemps donné sa faveur à l’équivalence des conditions, plus protectrice de la victime et fidèle à l’idée que celui qui a fauté doit répondre de tout ce que sa faute a rendu possible. Mais la sévérité de cette théorie, appliquée aux fautes les plus légères, a fini par heurter le sentiment de justice : elle exposait à la répression pénale des agents dont la contribution au dommage n’avait été que lointaine ou indirecte — l’élu local, le chef d’entreprise, le décideur public, condamnés pour un dommage qu’ils n’avaient pas causé de leur main. C’est à cette disproportion que le législateur a entendu remédier.

La loi du 10 juillet 2000, tendant à préciser la définition des délits non intentionnels, a opéré la réforme décisive. Sans abandonner l’exigence d’un lien de causalité, elle a introduit une distinction inédite selon que ce lien est direct ou indirect — et a assorti chaque branche d’une exigence de faute différente. La causalité directe s’accommode d’une faute simple ; la causalité indirecte réclame une faute qualifiée. Tout le régime contemporain de la causalité en matière non intentionnelle procède de cette bipartition, inscrite aux alinéas 3 et 4 de l’article 121-3.

La causalité est directe lorsque le comportement de l’agent a été la cause immédiate du dommage, sans qu’aucune autre cause déterminante ne s’interpose entre l’acte et le résultat. L’agent a, par son fait, directement provoqué le mal. Le régime en est le plus rigoureux qui soit : une faute simple suffit. Il n’est pas requis que l’imprudence ait été grave ; la moindre négligence, le plus léger manquement à une obligation de prudence engage la responsabilité, dès lors qu’il a directement causé le dommage. La Chambre criminelle en fait une application constante, jusque dans des espèces d’apparence modeste.

La causalité est indirecte, au rebours, lorsque l’agent n’a pas causé le dommage de manière immédiate, mais a seulement — selon les termes mêmes de la loi — créé ou contribué à créer la situation qui a permis sa réalisation, ou n’a pas pris les mesures qui l’auraient évité. Une ou plusieurs causes intermédiaires viennent alors s’intercaler entre son comportement et le résultat. Le maire qui n’a pas sécurisé un plan d’eau, l’employeur qui a négligé une mesure de sécurité, l’organisateur qui n’a pas prévenu un risque : aucun n’a directement provoqué le dommage, mais chacun a rendu possible qu’il advînt. Pour ces auteurs indirects, la loi a voulu que la faute simple ne suffît plus. Elle exige une faute qualifiée — une faute d’une gravité particulière, dont la teneur doit à présent être précisée.

On aperçoit ainsi la mécanique d’ensemble : à chaque type de causalité correspond un seuil de faute. La causalité directe déclenche la responsabilité sur une faute simple ; la causalité indirecte ne l’engage que sur une faute qualifiée. Cette gradation n’est pas gratuite — elle traduit une idée de justice distributive : plus la contribution de l’agent au dommage est éloignée, plus grande doit être la faute qui la sanctionne. Encore faut-il déterminer avec précision ce que recouvre cette faute qualifiée, dont dépend la responsabilité de tous les auteurs indirects.

2. La gradation des fautes

La faute qualifiée qu’exige la causalité indirecte n’est pas monolithique : la loi en offre deux visages, alternatifs, dont la réunion d’un seul suffit à engager la responsabilité. Le premier est la faute délibérée, le second la faute caractérisée. Ils ne se situent pas au même degré de gravité et n’obéissent pas aux mêmes conditions ; il importe de les distinguer avec soin, car de leur caractérisation dépend le sort de tous les auteurs indirects de dommages non intentionnels.

La faute délibérée consiste dans la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement. Trois conditions s’y ramassent. Il faut d’abord une obligation particulière — précise, circonstanciée, imposant un comportement déterminé —, non un devoir général de prudence dont chacun est débiteur. Il faut ensuite que cette obligation trouve sa source dans la loi ou le règlement, au sens que le droit constitutionnel confère à ces termes. Il faut enfin que la violation ait été manifestement délibérée, c’est-à-dire que l’agent ait eu conscience de transgresser l’obligation à laquelle il était tenu. Ce dernier trait est décisif : la faute délibérée suppose non l’intention de causer le dommage — auquel cas l’infraction ne serait plus non intentionnelle —, mais la conscience de violer une prescription de sécurité. On est ici à la lisière de l’intention, sans la franchir.

La faute caractérisée relève d’une autre logique. Elle ne suppose ni obligation particulière préexistante, ni conscience de transgresser une norme précise. Elle se définit par sa gravité intrinsèque et par le risque qu’elle fait courir : une faute d’une intensité telle qu’elle a exposé autrui à un risque d’une particulière gravité que l’agent ne pouvait ignorer. Trois éléments là encore la composent. La faute doit d’abord présenter une certaine consistance — être caractérisée, c’est-à-dire s’élever au-dessus de la simple étourderie, de la maladresse ordinaire. Elle doit ensuite avoir exposé autrui à un risque grave, un danger sérieux pour l’intégrité physique. Elle doit enfin porter sur un risque que l’agent ne pouvait ignorer : peu importe qu’il en ait eu une conscience actuelle, il suffit qu’il eût dû l’avoir. La faute caractérisée est ainsi plus objective que la faute délibérée — elle se mesure à la gravité du comportement et à l’évidence du danger, non à l’état d’esprit précis de l’agent au regard d’une norme déterminée.

Ces deux fautes ne s’excluent pas : elles s’offrent en alternative au juge, qui peut retenir l’une ou l’autre pour caractériser la responsabilité de l’auteur indirect. La jurisprudence a fait de la faute caractérisée l’instrument le plus souple et le plus fréquemment mobilisé, précisément parce qu’elle ne réclame pas la démonstration d’une obligation particulière préexistante. C’est par elle que les décideurs — élus, employeurs, responsables d’établissement — voient le plus souvent leur responsabilité recherchée lorsqu’un dommage résulte, indirectement, de leur défaillance. On se souvient de ces espèces où le manquement d’un maire à sécuriser un lieu ouvert au public, dûment averti du danger, a été jugé constitutif d’une faute caractérisée exposant les usagers à un risque qu’il ne pouvait ignorer. La faute caractérisée est ainsi devenue le point d’équilibre du régime : assez exigeante pour épargner l’auteur d’une simple imprudence, assez accessible pour ne pas laisser impunie la négligence grave de celui qui avait le pouvoir et les moyens de prévenir le mal.

Reste que l’existence d’une faute, fût-elle qualifiée, ne suffit jamais : encore faut-il que le lien de causalité subsiste. Or ce lien peut être rompu. Une cause étrangère peut venir s’intercaler entre le comportement de l’agent et le dommage, au point d’absorber entièrement la causalité de l’acte initial et de reléguer celui-ci au rang de simple antécédent inopérant. Lorsque cette rupture se produit, le résultat cesse d’être imputable à l’agent, quelle qu’ait été sa faute : le fil est coupé, la responsabilité tombe. Trois causes classiques d’exonération jouent ce rôle de rupture.

La force majeure vient en premier — un événement imprévisible, irrésistible et extérieur à l’agent, qui a seul causé le dommage. Catastrophe naturelle que rien ne laissait prévoir, phénomène insurmontable qui déjoue toute prudence : lorsque le dommage procède d’une telle cause, la contribution de l’agent s’efface, absorbée par un événement qui échappait à sa maîtrise. Le fait d’un tiers vient ensuite : l’intervention d’une personne étrangère qui, par son comportement, a rompu la chaîne causale, de sorte que le dommage lui est imputable à elle seule. Encore faut-il, pour produire cet effet exonératoire total, que ce fait ait été lui-même imprévisible et irrésistible, au point d’absorber la cause initiale — à défaut, il ne fait que s’y ajouter, sans la neutraliser. La faute de la victime, enfin, peut jouer le même rôle : lorsque la victime a, par son propre comportement, seul causé le dommage qu’elle subit, l’agent ne saurait en répondre. Mais c’est ici que le droit pénal se sépare le plus nettement du droit civil.

Le droit civil admet le partage de responsabilité : en cas de concours de fautes, la faute de la victime atténue la dette de réparation à proportion de sa contribution au dommage. Le droit pénal ignore ce partage. Il raisonne en termes de tout ou rien : ou bien le lien de causalité subsiste, et l’agent répond intégralement du dommage, sans que la faute de la victime en réduise la charge ; ou bien il est rompu, et l’agent est exonéré en totalité. Il n’existe pas, en matière pénale, de responsabilité fractionnée. La faute de la victime n’exonère donc l’agent que si elle a été la cause exclusive du dommage — c’est-à-dire si elle a, à elle seule, produit le résultat, en écartant toute autre cause. Dès lors que la faute de l’agent a, si peu que ce soit, contribué au dommage, le lien de causalité demeure, et la responsabilité pénale reste entière. La Chambre criminelle veille scrupuleusement à cette exigence d’exclusivité.

La solution est d’une grande rigueur, et l’on en trouve l’écho dans la jurisprudence ancienne, dont procèdent les décisions ici rappelées. Le conducteur qui heurte un piéton traversant imprudemment demeure responsable de l’homicide involontaire dès lors que sa propre faute a concouru au dommage — la faute de la victime, fût-elle la cause principale de l’accident, ne l’exonère pas tant qu’elle n’en est pas la cause exclusive. Le tout ou rien pénal se lit ici en pleine lumière : il n’admet ni degré, ni proportion, mais impose de trancher, d’un seul mouvement, entre l’imputation entière et l’exonération totale.

Cette logique commande une dernière conséquence, aussi ferme qu’ancienne : l’état antérieur de la victime ne rompt pas le lien de causalité. La fragilité particulière de la victime, ses pathologies préexistantes, sa constitution vulnérable ne profitent jamais à l’auteur. On exprime volontiers cette règle par une image empruntée à la common law — la règle du crâne fragile, l’eggshell skull rule —, selon laquelle l’auteur d’une infraction prend sa victime dans l’état où il la trouve. Celui qui porte des coups à un individu atteint d’une malformation cardiaque, et provoque ainsi un décès que ces coups n’auraient pas causé chez un sujet sain, répond de la mort : les prédispositions pathologiques de la victime ne sauraient rompre le lien de causalité dès lors que les coups en ont été la cause déterminante. La justification est limpide — la vulnérabilité de la victime n’est pas le fait de l’agent, et il serait choquant qu’elle vînt alléger sa faute. Le lien de causalité s’apprécie au regard de ce qui s’est réellement produit, non de ce qui se serait produit sur une victime idéale.

Ainsi se dessine l’économie d’ensemble de la causalité pénale. Le lien de causalité unit le comportement de l’agent au résultat dommageable et permet de le lui imputer. Depuis la loi du 10 juillet 2000, le droit pénal distingue la causalité directe, qui s’accommode d’une faute simple, de la causalité indirecte, qui n’engage la responsabilité des personnes physiques que sur une faute qualifiée — délibérée ou caractérisée. Ce lien peut se rompre sous l’effet d’une force majeure, du fait imprévisible d’un tiers ou de la faute exclusive de la victime ; mais ni la simple faute contributive de la victime ni son état antérieur ne l’affectent, le droit pénal ignorant le partage de responsabilité et raisonnant en tout ou rien. Le résultat une fois imputé, une question demeure pourtant, que l’on n’a fait qu’effleurer : celle du temps. Car l’élément matériel ne se déploie pas seulement dans l’espace des causes et des effets — il s’inscrit dans une durée, et cette durée, à son tour, commande des pans entiers du régime de l’infraction.

III) §3: Le déploiement dans le temps

L’imputation d’un résultat à un comportement suppose que l’on ait fixé ce comportement dans une durée : reste à savoir comment il occupe le temps. Car l’élément matériel n’est pas un point sans épaisseur ; il se déroule, s’installe, parfois s’arrête avant son terme. Le fait matériel a une chronologie propre — un instant de consommation, une durée d’exécution, un seuil en deçà duquel il n’existe pas encore aux yeux de la loi. C’est cette dimension temporelle qu’il faut à présent parcourir, non par goût de la classification, mais parce qu’elle commande le régime : la prescription, l’application de la loi dans le temps et l’espace, la répression de l’inachevé se déterminent toutes à partir de la manière dont l’agissement se déploie. Deux questions se succèdent : combien de temps le comportement dure-t-il, et que se passe-t-il lorsqu’il s’interrompt avant d’avoir produit son effet.

A) La durée du comportement

1. Infraction instantanée et continue

La première partition tient à la manière dont le comportement occupe le temps. Certaines infractions se consomment en un trait ; d’autres s’installent dans la durée. La distinction paraît descriptive : elle est en vérité déterminante, car de la durée de l’exécution dépendent le point de départ de la prescription et la loi applicable au fait.

Encore faut-il ne pas confondre la consommation de l’acte et la persistance de ses effets. Le caractère instantané s’apprécie au moment où l’infraction est consommée, non au regard des suites qu’elle entraîne. Le meurtre est une infraction instantanée quand bien même le crime aurait été préparé durant des mois et que l’agonie de la victime se prolongerait plusieurs heures : ce que la loi saisit, c’est l’acte de donner la mort, ponctuel par nature, et non le processus qui l’a précédé ni le décès qui le suit.

Il en va de même du vol, qui se consomme par la soustraction, sans égard au temps passé à le préparer ou à jouir de la chose dérobée. La soustraction frauduleuse de la chose d’autrui est un événement instantané : le déplacement de la chose contre le gré de son propriétaire suffit, et l’infraction est acquise dès cet instant.

L’escroquerie obéit à la même logique : elle se consomme au moment précis de la remise obtenue par les manœuvres frauduleuses, fût-ce au terme d’une longue mise en scène. Les tromperies ont pu s’étaler dans le temps ; l’infraction, elle, naît d’un coup, à l’instant où la victime, déterminée par la fausse apparence, se dessaisit. La consommation se localise sur ce point, non sur la durée du stratagème.

On pourrait multiplier les exemples : le faux, consommé par l’altération de la vérité dans un écrit, quand bien même les écritures frauduleuses se seraient succédé sur plusieurs exercices ; l’usure, qui se noue à l’instant de la conclusion du contrat de prêt. Dans tous ces cas, la ligne de partage est nette : l’acte incriminé se ramasse en un point du temps, et c’est de ce point que le droit tire toutes ses conséquences.

Là est le critère véritable, et il est psychologique autant que matériel : ce qui fait durer l’infraction, ce n’est pas la simple permanence d’une situation, c’est la persistance d’une volonté. Le receleur qui conserve la chose provenant d’un crime la retient à chaque seconde ; la séquestration se poursuit tant que la victime demeure privée de liberté ; le proxénétisme se prolonge aussi longtemps que dure l’exploitation. On songe encore à la soustraction de mineur, qui se continue tant que l’enfant reste tenu hors de la portée de ceux qui exercent l’autorité, au port illégal de décoration, qui dure ce que dure le port, ou au travail dissimulé, qui perdure avec la situation irrégulière. Dans tous ces cas, l’agent ne s’est pas contenté d’un acte : il maintient, jour après jour, l’état contraire à la loi, et c’est ce maintien renouvelé que la répression saisit.

La Cour de cassation a récemment donné de cette catégorie une illustration éclairante à propos de la prise illégale d’intérêts, dont elle a jugé qu’elle se consomme et se prolonge aussi longtemps que subsiste le cumul interdit des qualités.

Entre ces deux pôles, la pratique a fait surgir des figures intermédiaires que ni la définition de l’instantané ni celle du continu n’épuisent tout à fait, et qu’il faut nommer pour ne pas les confondre. La première est l’infraction permanente. Elle est, en réalité, une infraction instantanée dont les effets se prolongent sans que l’agent ait à renouveler sa volonté coupable. La situation illicite perdure ; l’intention, elle, ne se réitère pas. La construction édifiée sans permis en offre l’exemple le plus parlant : l’infraction est consommée à l’achèvement des travaux, et la persistance de l’ouvrage irrégulier n’est que l’effet de l’acte initial, non la continuation d’un comportement. Il en va pareillement de la bigamie, consommée par la célébration du second mariage, la situation matrimoniale irrégulière qui subsiste n’étant que la suite de cet acte, ou de l’affichage prohibé, consommé par l’apposition de l’affiche. La conséquence est de régime : l’infraction permanente, malgré la durée de ses effets, relève du régime des infractions instantanées, et la prescription y court du jour de l’acte, non de la cessation de ses suites.

La seconde figure est l’infraction continuée. Elle consiste en une succession d’infractions instantanées de même nature, unies par un dessein unique et portant atteinte à une seule valeur sociale protégée. Plusieurs actes distincts s’y additionnent, mais le droit les traite comme un délit unique. L’archétype en est le vol d’électricité par branchement direct sur le réseau : chaque consommation est, prise isolément, une soustraction instantanée ; mais l’ensemble des soustractions successives, poursuivant le même but frauduleux — se procurer l’énergie sans en payer le prix —, forme un seul délit. À cette figure, la jurisprudence applique le régime du délit continu : la prescription ne court qu’à compter du dernier acte, et une loi nouvelle plus sévère saisit l’ensemble dès lors qu’elle entre en vigueur avant que le dernier acte ait été accompli.

On mesure combien la distinction, sous son apparence scolaire, engage des solutions concrètes. Le même agissement — détenir, exploiter, cumuler — n’appelle pas les mêmes règles selon qu’on le tient pour ponctuel ou pour continu. C’est vers ces incidences qu’il faut maintenant se tourner.

2. Les incidences de régime

Ranger une infraction dans l’une ou l’autre catégorie n’est pas un exercice de nomenclature : c’est déterminer, par avance, plusieurs solutions de régime qui en découlent mécaniquement. Trois d’entre elles méritent d’être exposées, car elles font apparaître tout l’enjeu pratique de la classification.

La première touche à la prescription de l’action publique. Pour l’infraction instantanée, le délai court du jour où l’acte a été commis : le vol commis un jour donné se prescrit à l’expiration du délai légal computé depuis ce jour, sans que la persistance du préjudice y change rien. Pour l’infraction continue, au contraire, le point de départ recule jusqu’à la cessation de l’état délictueux : tant que le receleur détient, tant que le cumul d’intérêts perdure, la prescription ne commence pas de courir. La différence n’est pas mince — elle peut retarder de plusieurs années l’extinction de l’action, et c’est souvent par ce biais que la qualification de délit continu est plaidée. L’infraction permanente, on l’a dit, suit ici le sort de l’instantanée ; l’infraction continuée, celui du continu, la prescription partant du dernier acte de la série.

La deuxième incidence concerne l’application de la loi dans le temps. Une loi pénale nouvelle plus sévère ne saurait, en principe, régir des faits antérieurs à son entrée en vigueur. Mais l’infraction continue, précisément parce qu’elle se poursuit après cette entrée en vigueur, tombe sous l’empire de la loi nouvelle sans que le principe de non-rétroactivité soit méconnu : l’agent, en maintenant son comportement, a renouvelé son fait sous la loi nouvelle, qui a donc vocation à le saisir. Le même raisonnement vaut pour l’infraction continuée, dès lors qu’un des actes de la série est postérieur à la loi. La distinction commande enfin l’application de la loi dans l’espace : là où l’infraction instantanée se localise en un lieu unique, l’infraction continue peut se rattacher à tous les lieux où l’état délictueux s’est prolongé, élargissant d’autant la compétence des juridictions françaises.

Il faut ici ouvrir une troisième dimension, distincte de la durée mais qui se combine avec elle : la structure de l’élément matériel, c’est-à-dire le nombre et la nature des actes que la loi requiert pour que l’infraction soit constituée. Car un comportement ne se déploie pas seulement dans le temps ; il peut aussi se composer de plusieurs gestes, et cette composition emporte, elle aussi, ses conséquences de régime.

L’immense majorité des incriminations sont de cette espèce : le vol tient dans une soustraction, le meurtre dans un acte de donner la mort, les violences dans un coup. Rien, dans la structure de l’élément matériel, n’y appelle la réitération ou la combinaison ; l’unité de l’acte fait l’unité de l’infraction, et la prescription court du jour où il a été accompli.

L’escroquerie en est le modèle : les manœuvres frauduleuses, d’une part, la remise obtenue, de l’autre, sont deux actes de nature distincte dont la conjonction seule constitue le délit. L’extorsion offre une illustration plus tranchée encore, où la contrainte et l’obtention forment les deux moments hétérogènes d’un même fait matériel.

La structure complexe n’est pas sans effet : la prescription court, pour ces infractions, du jour où le dernier acte a été accompli, celui qui parfait la combinaison ; et la localisation de l’infraction, aux fins de compétence, peut se rattacher à chacun des lieux où l’un des actes constitutifs s’est déroulé. On retrouve, transposée à la structure, la logique qui gouvernait la durée.

Cette figure singulière inverse la logique ordinaire, où l’infraction préexiste à sa répétition. Ici, la loi n’incrimine pas l’acte pris à part, mais la persistance dans un comportement — l’habitude elle-même. Il en résulte une conséquence notable pour la prescription : celle-ci ne peut courir qu’à compter du second acte, puisque avant lui aucune infraction n’existe. Le premier geste, isolé, n’est rien ; c’est sa réitération qui le rétrospectivement charge de sens pénal.

Durée et structure, ainsi, dessinent ensemble la manière dont le comportement occupe le temps et se compose. Reste une dernière hypothèse, la plus délicate : celle où le comportement, engagé, n’atteint pas son terme. L’agent a commencé, mais l’infraction n’a pas été consommée. Faut-il, faut-il seulement, le punir ?

B) L’infraction inachevée

1. Le commencement d’exécution

Le droit pénal ne punit pas la seule intention ; on l’a établi en posant l’exigence d’extériorisation. Mais il ne saurait non plus attendre que le mal soit consommé pour intervenir, sauf à désarmer la répression au moment où elle serait le plus utile. Entre la pensée criminelle, hors d’atteinte, et l’infraction accomplie, il existe une zone intermédiaire où le fait matériel a commencé sans avoir abouti : c’est le domaine de la tentative, dont tout le problème est de fixer le seuil à partir duquel l’inachevé devient punissable.

Pour saisir ce seuil, il faut parcourir le chemin que suit l’agent, de l’idée à l’acte. Ce parcours — l’iter criminis — franchit plusieurs étapes, dont chacune appelle une réponse pénale différente.

La première est la pensée criminelle : simple idée, projet demeuré dans le for intérieur. Elle n’est pas punissable, et ne saurait l’être sans renverser le principe cardinal selon lequel nul n’est responsable que de son propre fait, entendu comme un fait extériorisé.

La résolution criminelle, même affermie, ne change rien à cette impunité : décider fermement de commettre un crime, y arrêter sa volonté, demeure indifférent tant qu’aucun acte ne traduit la décision au-dehors. Vient ensuite le stade des actes préparatoires — l’agent se procure une arme, repère les lieux, guette sa victime. Ces actes sont, en principe, hors d’atteinte de la répression : équivoques par nature, ils peuvent toujours s’expliquer autrement que par le dessein criminel, et le droit hésite à punir ce qui n’annonce pas encore de manière univoque l’infraction. Ce n’est qu’au-delà, avec le commencement d’exécution, que la tentative devient punissable. Tout le problème est donc de tracer la frontière entre l’acte préparatoire, impuni, et le commencement d’exécution, réprimé.

La formule est jurisprudentielle, et c’est la Chambre criminelle qui, la première, l’a fixée avec cette netteté. La définition qu’elle en a donnée gouverne encore aujourd’hui la matière : elle unit un critère objectif — l’acte doit tendre directement à l’infraction — et un critère subjectif — il doit être accompli avec l’intention de la commettre.

Le critère décisif est celui de la proximité : l’acte doit tendre directement et immédiatement à la consommation. C’est là que se joue la distinction avec l’acte préparatoire. Ce dernier prépare, à distance, une infraction encore lointaine ; le commencement d’exécution, lui, engage la phase active, celui qui, sans l’intervention d’une cause étrangère, aurait conduit au résultat.

La jurisprudence relative au vol qualifié illustre cette exigence avec une particulière clarté. La Chambre criminelle a jugé que le commencement d’exécution résulte d’actes tendant directement et immédiatement à la réalisation de l’infraction, interrompus par une cause extérieure à la volonté de l’auteur — et elle a fait application de ce critère à une attaque à main armée déjà engagée.

La solution avait déjà été acquise, dans les mêmes termes, à propos d’un dispositif d’attaque mis en place contre un vol projeté : la Chambre criminelle avait retenu le commencement d’exécution là où des individus, armés et postés en embuscade, avaient accompli des actes devant avoir pour conséquence directe et immédiate la consommation du vol, que seule l’intervention des forces de police avait empêchée. On retrouve, d’une espèce à l’autre, la même mesure : ce qui compte, c’est que l’acte ait été de ceux qui, laissés à leur cours, auraient produit l’infraction.

Le raisonnement s’étend au-delà des atteintes aux biens. En matière d’agression sexuelle, la Chambre criminelle a retenu le commencement d’exécution dans une mise en scène élaborée, où le stratagème lui-même valait engagement de la phase d’exécution.

Une hypothèse-limite met à l’épreuve toute la théorie : celle de l’infraction impossible. Que décider lorsque la consommation ne pouvait matériellement se réaliser, faute d’objet — l’agent tire sur un cadavre qu’il croit vivant, dérobe une poche déjà vide ? L’acte, en apparence, ne pouvait aboutir ; faut-il pour autant l’impunité ?

La doctrine s’est longtemps partagée. Contre la répression, on invoquait l’impossibilité objective : là où l’infraction ne pouvait aboutir, il n’y aurait, dit-on, ni trouble à l’ordre social ni résultat même redouté. Mais l’argument inverse a prévalu, et il tient tout entier dans le regard porté sur l’agent : celui-ci a manifesté sa volonté criminelle, a accompli tout ce qui dépendait de lui, et n’a été trahi que par une circonstance qu’il ignorait. Sa dangerosité est entière ; l’échec ne lui doit rien.

C’est cette seconde analyse qui l’a emporté : l’infraction impossible est assimilée à la tentative punissable, car l’agent, ayant fait tout ce qui était en son pouvoir, s’est heurté à une cause indépendante de sa volonté — l’inexistence de l’objet joue ici le rôle de l’obstacle qui, ailleurs, aurait manqué son effet. On retrouve, sous une autre forme, la logique subjective qui commande toute la matière de la tentative : ce que la loi saisit, c’est une volonté engagée dans un acte, non un résultat manqué.

Encore la tentative n’est-elle pas également punissable pour toutes les infractions. Le crime tenté l’est toujours, sans condition de texte ; le délit ne l’est que lorsqu’une disposition le prévoit expressément ; la contravention ne l’est jamais. Cette gradation épouse la hiérarchie de la gravité et commande, en pratique, l’exposé même de la poursuite.

La tentative se conçoit d’ailleurs plus aisément pour les infractions matérielles, où le résultat est un élément constitutif distinct : si le résultat n’est pas atteint, l’infraction demeure au stade de la tentative, et le commencement d’exécution s’y détache nettement de la consommation manquée.

Reste que le franchissement du seuil ne suffit pas à lui seul à fonder la répression. Encore faut-il que l’interruption du processus n’ait pas procédé de l’agent lui-même. Car celui qui, l’exécution commencée, renonce librement à son dessein n’appelle pas la même réponse que celui qui a été arrêté malgré lui. C’est la question, décisive, du désistement.

2. Le désistement volontaire

La tentative n’est punissable que si elle a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. La condition est essentielle : elle réserve un espace à celui qui, s’étant engagé, se ravise. Le droit, en cela, ménage un pont d’or à qui recule — non par indulgence, mais par calcul : il vaut mieux offrir une issue au repentir que refermer toute porte sur celui qui hésite encore.

Tout tient donc à la source de l’arrêt. Si l’agent s’interrompt de lui-même — par prise de conscience morale, par pitié pour la victime, par crainte réfléchie de la peine —, le désistement est volontaire et la tentative n’est pas punissable. Si, au contraire, l’exécution a été interrompue par une cause étrangère — l’arrivée d’un tiers, l’intervention de la police, un obstacle matériel imprévu, la résistance de la victime —, l’interruption est involontaire, et la tentative demeure répréhensible. Le critère n’est pas dans le résultat, identique dans les deux cas, mais dans la liberté du renoncement.

La difficulté surgit lorsque le motif de l’arrêt est mixte, ou que la « volonté » de reculer n’est en vérité que l’aveu d’une impuissance. La Chambre criminelle a tranché en refusant la qualification de désistement volontaire à celui que sa seule défaillance physique avait arrêté.

La solution éclaire le sens véritable de la condition : ce que la loi exige, ce n’est pas seulement que l’agent ait cessé, mais qu’il ait pu continuer et ait choisi de ne pas le faire. Le désistement suppose une alternative réelle ; là où la consommation était devenue impossible, il n’y a pas retour libre, mais échec subi. La Chambre criminelle a réaffirmé cette exigence, dans les termes les plus fermes, à propos d’un vol aggravé demeuré inachevé.

Une exigence temporelle borne enfin la faveur faite au repentir : le désistement n’est libérateur que s’il intervient avant la consommation. Passé ce seuil, l’infraction est acquise, et le retour de l’agent — qui restitue la chose volée, qui secourt la victime blessée — ne peut plus effacer un fait déjà accompli ; il ne joue plus alors que sur le terrain de la peine, comme repentir actif, non sur celui de la constitution de l’infraction. Avant la consommation, le désistement empêche l’infraction de naître ; après elle, il ne peut que l’atténuer. La ligne est nette, et elle prolonge, jusqu’au bout, la logique qui gouverne tout le déploiement du fait matériel dans le temps : ce que le droit pénal saisit, c’est un comportement dans sa durée et dans son achèvement, non une intention flottante ni un résultat abstrait. L’élément matériel n’existe que là où l’acte a franchi le seuil, occupé le temps qui lui est propre et, sauf libre retour de son auteur, tendu directement vers la fin qu’il s’était donnée.