Fonds de commerce – Vue générale

Né de la pratique bien avant d’être saisi par la loi, le fonds de commerce désigne cet ensemble de biens hétérogènes que l’affectation à une même activité transforme en un bien unique, dont la valeur excède la somme des parties. Sa cohésion ne tient ni à un titre ni à un registre, mais à la clientèle qu’il retient : là où celle-ci s’évanouit, il ne subsiste qu’un amas d’éléments épars.

I) L’identification du fonds de commerce

Peu d’institutions du droit commercial offrent un contraste aussi saisissant entre l’importance pratique qu’elles ont conquise et l’indigence de leur définition légale : le fonds de commerce est de ces notions que le législateur a réglementées sans jamais consentir à les définir. Il faut donc, pour l’identifier, procéder par le dehors — en observant ce dont il se compose, ce qui en fait un bien unique, et ce qui le sépare des figures voisines avec lesquelles la pratique le confond volontiers.

Encore faut-il se garder d’une illusion rétrospective. Le fonds de commerce n’appartient pas au fonds ancien du droit privé : il n’est ni dans le Digeste, ni dans l’ordonnance de 1673, et le Code de commerce de 1807 l’ignore. Il naît de la pratique des affaires, au tournant des XVIII^e et XIX^e siècles, lorsque les commerçants prennent l’habitude de céder en bloc ce qu’ils avaient patiemment constitué — une enseigne connue, un emplacement, une manière de faire, un public acquis — et que cette valeur d’ensemble se met à circuler comme une chose. Le droit ne l’a pas conçue : il l’a constatée. Une première mention affleure dans les textes en 1838, à propos de la fiscalité des mutations, mais il faut attendre la loi du 17 mars 1909, dite loi Cordelet, pour que l’institution reçoive un régime.

Or cet acte de naissance est un acte tronqué. La loi de 1909 organise la vente et le nantissement du fonds — elle en règle la circulation et le crédit — sans jamais dire ce qu’est la chose dont elle traite. Le silence était sans doute délibéré : il s’agissait de protéger les créanciers du vendeur et le prêteur sur nantissement, non d’édifier une catégorie. Il n’en est pas moins lourd de conséquences, car il a laissé à la doctrine et à la jurisprudence le soin de dessiner les contours d’un bien dont la loi présuppose partout l’existence. Plus d’un siècle après, cette construction prétorienne demeure inachevée, et les controverses qu’elle a nourries n’ont rien perdu de leur vivacité.

Cette définition commande la démarche. Un fonds se reconnaît d’abord à ce qu’il contient — sa consistance ; ensuite à ce qui fait de cette collection un bien et non un tas — son unité ; enfin à ce qu’il n’est pas — ses frontières.

A) La consistance du fonds

Le législateur, à défaut d’avoir défini le fonds, en a énuméré les composantes possibles à l’occasion du nantissement : l’article L. 142-2 du Code de commerce désigne l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel et l’outillage, les brevets, marques, dessins et modèles. Cette liste appelle une double mise en garde, qui gouverne toute la matière. Elle n’est pas impérative : un fonds n’a pas à réunir tous les éléments visés, et beaucoup vivent sans marque ni brevet. Elle n’est pas davantage exhaustive : le nom de domaine, le fichier client, le savoir-faire y ont pris place sans que le texte les nomme. L’énumération légale vaut indication, non définition — elle décrit ce sur quoi le créancier nanti peut compter, non ce sans quoi le fonds n’existerait pas.

1) Les éléments incorporels

C’est dans l’immatériel que réside l’essentiel de la valeur. Le paradoxe n’est qu’apparent : ce qui attire la clientèle n’est presque jamais le comptoir ni les rayonnages, mais la notoriété du signe, la qualité de l’emplacement, l’antériorité de la présence sur le marché. Aussi le prix d’un fonds se mesure-t-il au chiffre d’affaires qu’il produit, non à la valeur d’inventaire de ce qu’il renferme.

Au premier rang figurent les signes distinctifs. Le nom commercial est le vocable sous lequel l’exploitant se fait connaître dans la vie des affaires : il peut emprunter son patronyme, un pseudonyme ou une pure fantaisie, et il ne se confond pas avec la dénomination sociale, qui identifie la personne morale propriétaire du fonds — l’une désigne un commerce, l’autre un sujet de droit. L’enseigne, quant à elle, est le signe extérieur de ralliement, celui qui, apposé sur la devanture, permet au public de reconnaître l’établissement. Ces deux éléments forment le premier vecteur de notoriété ; ils se transmettent avec le fonds et se défendent, faute de titre de propriété industrielle, par l’action en concurrence déloyale.

Vient ensuite le droit au bail, dont l’importance dépasse souvent celle de tous les autres réunis. L’histoire a noué entre le statut des baux commerciaux et le fonds de commerce un lien organique : parce que le commerçant qui perdrait son local perdrait sa clientèle de passage, le droit lui a reconnu un droit au renouvellement, et ce droit — cessible, valorisable — est entré dans son patrimoine comme une composante du fonds. Pour le restaurant de quartier, la boutique de centre-ville ou l’officine, l’emplacement est le commerce.

La jurisprudence a tiré de cette centralité une conséquence remarquable : le droit au bail n’est pas un accessoire du fonds, il en est un élément essentiel, de sorte que l’opération qui porte sur lui seul obéit au régime des opérations sur fonds de commerce.

Une incertitude a longtemps pesé sur les commerces exploités sur le domaine public, dont l’occupation précaire semblait interdire la constitution d’un fonds faute de droit au bail. La loi du 18 juin 2014 y a mis un terme en admettant qu’un fonds de commerce puisse être exploité sur le domaine public, sous les réserves qu’impose la protection de ce domaine.

La clientèle et l’achalandage occupent une place à part, qui sera examinée pour elle-même : ils sont moins des éléments parmi d’autres que la finalité à laquelle tous les autres sont ordonnés. Notons seulement, à ce stade, la distinction traditionnelle — la clientèle désignerait le public fidélisé, attaché aux qualités de l’exploitant ou à la spécificité de son offre, l’achalandage la masse des passants que retiennent l’emplacement et le flux de circulation — et le sort que lui réserve la pratique, qui les traite le plus souvent indistinctement, l’une et l’autre se confondant dans la capacité du fonds à faire venir du monde.

S’y agrègent les droits de propriété intellectuelle : brevets et certificats d’utilité, qui confèrent un monopole d’exploitation ; marques de produits ou de services ; dessins et modèles protégeant les formes ; droits d’auteur, dont l’importance est décisive dans l’édition, la mode ou les industries créatives. À leur suite prennent place des éléments moins spectaculaires mais parfois déterminants : les médailles et récompenses, qui attestent d’une qualité et se monnaient comme telles ; les secrets de fabrique et le savoir-faire, ce corpus de tours de main qui ne vaut que par sa confidentialité ; le nom de domaine enfin, devenu, pour bien des commerces, l’adresse véritable.

Restent les autorisations administratives et les contrats, dont le sort obéit à un critère unique : l’intuitu personae. L’autorisation octroyée en considération de l’objet — attachée au fonds, non à l’homme — suit le fonds et bénéficie au cessionnaire ; celle qui a été accordée en raison des qualités personnelles de son titulaire s’éteint avec son départ, et l’acquéreur devra solliciter la sienne. Quant aux contrats, la loi en transmet certains de plein droit — le contrat d’assurance, en vertu de l’article L. 121-10 du Code des assurances, le bail commercial, les contrats de travail attachés à l’entreprise —, tandis que les parties demeurent libres d’étendre conventionnellement le périmètre de la cession aux conventions jugées nécessaires à la continuité de l’exploitation. La jurisprudence a même reconnu que certains engagements, telle l’obligation de non-concurrence souscrite par un précédent cédant, se transmettent avec le fonds à la manière d’une obligation propter rem.

2) Les éléments corporels

Le socle matériel du fonds est plus modeste, mais il n’est pas indifférent, et le législateur y a opéré une summa divisio d’apparence technique dont les effets sont considérables. L’article L. 142-2 du Code de commerce sépare en effet le matériel et l’outillage — les biens durables qui servent à l’exploitation — des marchandises, destinées à être écoulées auprès de la clientèle. La ligne de partage ne tient ni à la nature ni à la valeur du bien, mais à la fonction qu’il remplit dans le cycle d’exploitation : le four du boulanger est de l’outillage, la farine une marchandise ; le véhicule du transporteur est du matériel, celui du concessionnaire un stock.

La conséquence est décisive en matière de crédit. Le nantissement du fonds peut porter sur le matériel et l’outillage ; il ne peut jamais englober les marchandises. La raison en est évidente : le stock se renouvelle sans cesse, et une sûreté qui l’appréhenderait paralyserait l’activité même qu’elle prétend garantir, ou reposerait sur une assiette évanescente. Le créancier nanti prend son gage sur ce qui demeure, non sur ce qui passe. Il en résulte que la valeur des marchandises est en pratique évaluée séparément lors de la cession, et payée à part.

3) Les éléments exclus

Un bien se définit autant par ce qu’il rejette que par ce qu’il rassemble. L’exclusion la plus lourde est celle des immeubles : le fonds est une universalité purement mobilière, et les murs dans lesquels il est exploité n’en font jamais partie, quand bien même l’exploitant en serait propriétaire. Le commerçant qui possède son local détient alors deux biens distincts, soumis à deux régimes distincts — l’immeuble, qui se cède par acte publié au fichier immobilier, et le fonds, qui se cède selon les formes du droit commercial. L’exclusion emporte celle des immeubles par destination : le matériel scellé aux murs suit l’immeuble, non le fonds.

Sont pareillement exclus les créances et les dettes nées de l’exploitation. La règle surprend parfois l’observateur non averti, tant elle contredit l’intuition économique : celui qui rachète un commerce n’acquiert ni son carnet de recouvrement ni son passif. Elle s’explique cependant. Le fonds n’est pas un patrimoine : il ne comporte pas de passif, faute de quoi les créanciers du cédant verraient leur gage se déplacer au gré des cessions. Les créances et les dettes demeurent donc attachées à la personne de l’exploitant, sauf convention contraire ou disposition légale expresse. C’est également la raison pour laquelle la comptabilité elle-même ne se cède pas : les livres sont ceux du commerçant, qui doit seulement les tenir à la disposition de l’acquéreur pendant un temps, afin que celui-ci puisse vérifier la réalité de ce qu’il a acheté.

Restent enfin les contrats conclus intuitu personae, qui ne suivent pas davantage le fonds. La chambre commerciale l’a rappelé avec netteté à propos d’un contrat de distribution exclusive : la cession du fonds, fût-elle accompagnée de la propriété des marques, ne transporte pas au cessionnaire le contrat qui organisait la distribution des produits marqués.

B) L’unité du fonds

L’inventaire ne fait pas le bien. Des marchandises, un bail, une enseigne et quelques brevets, réunis dans les mains d’une même personne, ne composent un fonds de commerce que si un principe d’unité les lie. Ce principe est double : une unité de nature, qui tient à la qualification d’universalité de fait, et une unité de destination, qui tient à l’affectation commerciale.

1) Une universalité de fait

Le fonds est une universalité de fait : un ensemble cohérent de biens, soumis à une unité d’administration, formant un bien distinct de chacune de ses composantes. La qualification n’est pas une élégance de théoricien ; elle a été consacrée par la jurisprudence et elle produit des effets tangibles. Le fonds peut être vendu, nanti, apporté en société, loué en gérance comme un tout, sans qu’il soit besoin d’accomplir autant d’actes translatifs qu’il compte d’éléments. Et sa valeur excède la somme arithmétique de ses parties, parce que c’est leur agencement qui produit le profit.

Universalité de fait, et non universalité de droit : la distinction est capitale. L’universalité de droit — le patrimoine — comprend un actif et un passif corrélés ; l’universalité de fait ne comporte qu’un actif. Voilà pourquoi le fonds ne porte pas les dettes de son exploitant, et pourquoi il demeure, malgré son unité, un simple bien dans le patrimoine de celui-ci.

La conséquence la plus spectaculaire de cette autonomie est que le fonds survit à la disparition de ses éléments, fût-ce des plus essentiels. La troisième chambre civile en a fourni une démonstration éclatante à propos de l’expropriation : l’extinction du droit au bail ne fait pas s’évanouir le fonds, qui demeure un bien cessible.

De cette nature découlent les caractères du fonds, et ils sont deux. Il est un meuble, d’abord, puisque sa composition exclut par hypothèse tout immeuble. Il est un meuble incorporel, ensuite, non par nature mais par détermination de la loi — car aucune de ses composantes prises isolément ne saurait rendre compte de ce qu’il est.

Ces qualifications ne sont pas sans conséquences. La prescription acquisitive, taillée pour les choses dont on a la maîtrise matérielle, ne s’applique pas au fonds : nul ne devient propriétaire d’un commerce par la seule durée de son emprise. La propriété du fonds se prouve par tous moyens, l’écrit n’étant pas exigé ad probationem. Et sa protection ne passe ni par les actions possessoires ni par la revendication classique, mais par l’action en concurrence déloyale, qui sanctionne l’usurpation du signe ou le détournement de la clientèle.

Cette règle, qui gouverne les meubles corporels, est inapplicable au fonds : on ne possède pas une universalité incorporelle au sens où l’on possède une chose. Le même obstacle se rencontre pour le règlement des conflits entre acquéreurs successifs.

Le texte n’envisage que le meuble corporel et l’immeuble ; le fonds, meuble incorporel, échappe à l’un comme à l’autre de ses alinéas. Cette lacune est comblée par la publicité : l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, les formalités de publication de la vente et l’inscription du nantissement suppléent l’impossible possession corporelle et informent les tiers de la situation du bien. Le registre remplace ici l’apparence.

L’autonomie du fonds soulève enfin la question, débattue, des succursales. Une succursale — établissement secondaire exerçant la même activité, dirigé par un préposé dépourvu de personnalité juridique — constitue-t-elle un fonds distinct du fonds principal, ou n’en est-elle qu’un prolongement ? Dès lors qu’elle se définit toujours par référence à l’établissement originaire dont elle procède, elle ne devrait pas former à elle seule une universalité autonome ; le Code de commerce paraît pourtant l’admettre implicitement lorsqu’il édicte des mesures propres aux succursales établies en France par des ressortissants d’autres États membres de l’Union. Le critère décisif demeure celui de la clientèle : là où l’établissement secondaire capte une clientèle qui lui est propre, un fonds nouveau se forme.

2) Une affectation commerciale

L’unité de nature ne suffirait pas si elle n’était doublée d’une unité de destination. Le fonds est un ensemble de biens affectés à une activité, et cette activité doit présenter une double spécificité : elle est commerciale par son objet, et indépendante par son esprit.

Commerciale par son objet, d’abord : l’exploitation doit consister en l’accomplissement d’actes de commerce à titre habituel. C’est ici que le fonds rejoint la théorie générale de la commercialité.

Le texte est doublement intéressant. Il range parmi les actes de commerce l’entremise portant sur les fonds eux-mêmes, ce qui atteste que la circulation du fonds appartient à la sphère commerciale ; et sa quatrième catégorie, visant l’entreprise de location de meubles sans autre distinction, fournit l’assise textuelle à la commercialité de la location du fonds, meuble incorporel — pourvu que l’on admette, comme il paraît nécessaire, que la loi n’a pas entendu réserver la disposition aux seuls meubles corporels que sont le matériel, les véhicules ou les animaux.

Il en résulte que les opérations relatives au fonds empruntent sa nature. La vente du fonds est commerciale à l’égard du vendeur, en ce qu’elle constitue le dernier acte de son exploitation ; elle l’est à l’égard de l’acquéreur, qui achète en vue d’exploiter et deviendra commerçant par cette exploitation même. La promesse d’achat souscrite dans cette perspective est commerciale pour la même raison, la qualité future de commerçant rejaillissant sur l’acte qui la prépare. Il en va de même de l’emprunt contracté pour financer l’acquisition, ou des travaux d’installation entrepris dans les locaux : commerciaux par accessoire, ils suivent le sort de l’opération principale. La capacité requise est, en conséquence, la capacité commerciale, et la juridiction consulaire est compétente. La qualification connaît toutefois ses limites, et la jurisprudence les tient fermement : les règles propres à la vente du fonds étant d’interprétation stricte, elles ne s’étendent pas à l’apport en société, qui n’est pas une vente.

Indépendante par son esprit, ensuite : il n’est de fonds que là où l’activité est exercée pour son propre compte et à ses risques. Le salarié, le gérant salarié, le préposé n’ont pas de fonds, faute d’exploiter en leur nom. Cette exigence d’indépendance, qui commande également l’existence d’une clientèle propre, sera reprise pour elle-même à propos de la clientèle : elle constitue le point où la consistance du fonds et son exploitation se rejoignent.

C) Les frontières du fonds

Reste à situer le fonds de commerce parmi les notions voisines. La double exigence qui vient d’être dégagée — biens affectés, activité commerciale indépendante — dessine en creux deux limites : l’une horizontale, qui sépare le fonds de commerce des fonds constitués au service d’activités non commerciales ; l’autre verticale, qui le distingue des ensembles plus vastes que sont l’entreprise et le patrimoine professionnel.

1) Les fonds non commerciaux

La structure du fonds — des moyens affectés à la captation d’une clientèle — n’a rien de propre au commerce. Aussi le législateur et la jurisprudence ont-ils fini par transposer le modèle à d’autres activités, en prenant soin de ne pas leur appliquer le régime commercial dans son entier.

Le fonds artisanal a été le premier reconnu : l’artisan, qui exerce une activité indépendante de production ou de service sans spéculer sur le travail d’autrui, dispose d’un ensemble de moyens exactement comparable et bénéficie, à ce titre, du statut des baux commerciaux ainsi que d’un régime de nantissement propre. Le fonds agricole, ensuite, a été institué par la loi d’orientation agricole de 2006, afin de permettre à l’exploitant de valoriser et de nantir un ensemble qui comprend le cheptel, le matériel et, lorsqu’ils sont cessibles, les contrats et droits incorporels attachés à l’exploitation. Le fonds libéral, enfin, a été consacré par la jurisprudence, qui a admis la licéité de la cession de la clientèle civile à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du client — réserve qui marque la différence irréductible entre le patient ou le justiciable et le chaland.

Ces figures ne sont pas des fonds de commerce, et la confusion serait fâcheuse : les règles de la vente du fonds, le privilège du vendeur, la solidarité fiscale ou la procédure d’opposition des créanciers ne leur sont pas applicables de plein droit. Elles attestent seulement que le fonds, né du commerce, est devenu une technique d’organisation de la valeur professionnelle, dont le droit commercial n’a plus le monopole.

2) L’entreprise et le patrimoine professionnel

La frontière la plus délicate est celle qui sépare le fonds de l’entreprise. L’entreprise est une organisation : elle comprend des hommes, des contrats, des dettes, un crédit, une stratégie. Le fonds n’est qu’un bien : un actif, sans passif ni personnel. Le droit du travail le montre bien, qui organise le transfert des contrats de travail en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur — la relation de travail suit l’entité économique autonome, non le fonds en tant que bien meuble. De même, les créances et les dettes restent au cédant : ce qui circule est un instrument de conquête de clientèle, non une entreprise avec ses engagements.

Cette distinction explique aussi la difficulté qu’éprouve la doctrine à rendre compte, par la seule notion d’entreprise, de la diversité des activités : les exploitations agricoles, les professions libérales, les associations exercent en entreprise sans relever du commerce. Le fonds, lui, ne prétend rien décrire d’autre qu’un agrégat de biens affecté.

Le législateur contemporain a néanmoins cherché à doter l’entrepreneur individuel d’un instrument qui appréhende son activité tout entière, actif et passif compris — ce que le fonds, universalité de fait, ne pouvait pas faire. L’entreprise individuelle à responsabilité limitée, créée en 2010, permit à l’entrepreneur d’affecter une partie de ses biens à son activité et de cantonner ainsi le gage de ses créanciers professionnels ; la loi du 14 février 2022 est allée plus loin en supprimant la déclaration d’affectation au profit d’une scission de plein droit du patrimoine, l’entrepreneur individuel disposant désormais d’un patrimoine professionnel distinct de son patrimoine personnel. Il s’agit là d’une universalité de droit, avec son actif et son passif, qui englobe le fonds sans se confondre avec lui : le fonds demeure un élément du patrimoine professionnel, dont il constitue souvent la pièce la plus précieuse. La question de savoir si cette universalité légale finira par absorber la notion centenaire, ou si celle-ci lui survivra en raison de sa souplesse même, sera examinée en fin d’étude.

II) Le rayonnement du fonds de commerce

Identifier le fonds, c’est en dresser l’inventaire et en éprouver l’unité ; il reste à comprendre ce qui le fait vivre. Car l’ensemble décrit jusqu’ici n’a d’existence que par le mouvement qui l’anime : un local, un matériel, une enseigne, un droit au bail réunis sans exploitation ne composent qu’un stock d’éléments juxtaposés, jamais un fonds. L’exploitation n’est donc pas un accident du fonds, elle en est la raison d’être — et c’est pourquoi son étude ne saurait se réduire à celle de sa composition. Encore faut-il, avant d’examiner les formes que prend cette exploitation, s’arrêter sur ce qu’elle produit et qui, seul, atteste que le fonds existe : la clientèle. De là quatre séries de questions, qui commandent tout le rayonnement de l’institution — la clientèle comme condition d’existence, les modalités de l’exploitation, la circulation du fonds entre les mains successives, et enfin sa disparition.

A) La clientèle, condition d’existence

De tous les éléments qui composent le fonds, la clientèle occupe une place à part : elle n’en est pas seulement la pièce maîtresse, elle en est la condition. Les autres composantes peuvent manquer sans que l’ensemble s’évanouisse — tel fonds n’a ni marque, ni brevet, ni matériel de valeur —, mais qu’aucune clientèle ne s’attache à l’exploitation et il n’y a plus rien à qualifier. Encore la clientèle n’est-elle pas une donnée brute que l’on constaterait comme on constate un stock : elle doit présenter deux caractères, être personnelle à celui qui l’invoque et procéder d’une exploitation menée en toute indépendance.

1) Le caractère personnel de la clientèle

Une clientèle ne se présume pas : elle se prouve, et la jurisprudence exige qu’elle soit réelle et certaine. L’exigence n’a rien de théorique, car elle commande la date de naissance du fonds — c’est-à-dire le moment où l’ensemble accède à l’existence juridique. Les intérêts pratiques attachés à cette date sont considérables. Un nantissement inscrit sur un fonds qui n’est pas encore né serait frappé de nullité, faute d’objet. En droit des régimes matrimoniaux, la même date décide du caractère propre ou commun du bien : un fonds créé avant l’union demeure propre à l’époux qui l’a constitué, un fonds créé pendant la communauté tombe dans la masse commune, avec toutes les conséquences liquidatives que l’on devine.

Où placer, alors, ce moment de naissance ? Une partie de la doctrine, fidèle à l’idée que le fonds n’est qu’un ensemble de biens d’exploitation, se satisferait de l’ouverture du magasin : les moyens sont réunis, l’affectation est manifeste, le fonds existe. La jurisprudence se montre plus exigeante et subordonne l’existence à la démonstration d’une clientèle effective, ce qui suppose une période d’exploitation, si brève soit-elle. Encore cette exigence connaît-elle son revers : lorsqu’une marque notoire précède l’installation, une clientèle peut se trouver constituée avant même que les portes ne s’ouvrent au public, la notoriété tenant lieu d’attraction.

Ce rôle de condition explique que la clientèle serve de critère de qualification chaque fois qu’une opération porte sur une partie seulement des éléments réunis. Céder le droit au bail sans céder la clientèle, ce n’est pas céder un fonds : c’est transférer un droit personnel sur des locaux, opération que le droit ne soumet ni au même régime, ni aux mêmes formalités. La distinction, loin d’être scolastique, décide de l’application de textes entiers.

2) L’indépendance de l’exploitant

Encore la clientèle doit-elle être personnelle à celui qui s’en prévaut, ce qui suppose une activité exercée en son nom et à ses risques. Quiconque agit pour le compte d’autrui ne capte pas une clientèle, il en sert une : l’agent commercial, mandataire de son commettant, ne dispose d’aucun fonds propre, non plus que le gérant salarié, dont le seul lien de droit est un contrat de travail. Le critère n’est donc pas la réussite commerciale mais la liberté d’action — la faculté de fixer sa politique, d’assumer ses pertes, de recueillir ses profits.

C’est sur ce terrain que s’est jouée la plus vive controverse du droit de la distribution. Longtemps, on a douté que le franchisé ou le concessionnaire pût revendiquer une clientèle propre, dès lors que les acheteurs viennent à l’enseigne davantage qu’à la personne du distributeur. L’incertitude était intenable pour la pratique, car elle privait des réseaux entiers de la propriété commerciale. Un revirement notable de la cour d’appel de Paris, au tout début des années deux mille, a substitué à cette lecture une approche économique aussitôt consacrée par la Cour de cassation : le distributeur qui exploite à ses risques et périls, dans un local dont il dispose et avec les moyens matériels de capter le public, a une clientèle personnelle, quand bien même celle-ci serait attirée par la notoriété de la marque. La notoriété du réseau explique la venue du client ; elle n’explique pas qui supporte le risque de son départ.

La formule de la commission-affiliation, née dans le secteur textile, a rouvert la brèche. Le commettant-affiliant y centralise les stocks, arrête les prix, impose l’agencement et les méthodes ; le commissionnaire affilié vend des marchandises qui ne lui appartiennent pas, dans un local aux couleurs du réseau. Est-il encore un commerçant indépendant ? La cour d’appel de Paris et la Cour de cassation se sont durablement opposées sur ce point — affrontement que la doctrine a baptisé du nom de l’enseigne qui en fut le théâtre —, la première déniant au commissionnaire toute propriété du fonds, la seconde lui reconnaissant une clientèle personnelle. Le point d’équilibre est aujourd’hui bien identifié : le statut peut être refusé, non parce que l’exploitant appartient à un réseau, mais lorsque les contraintes qui pèsent sur lui sont incompatibles avec le libre exercice de son activité.

B) L’exploitation du fonds

La clientèle une fois acquise, reste à savoir par qui et comment le fonds sera mis en valeur. Le droit français y a mis une souplesse remarquable : le propriétaire peut exploiter lui-même, ou confier l’exploitation à un tiers investi de pouvoirs plus ou moins étendus, sans que la propriété du fonds s’en trouve entamée. Cette dissociation possible entre la titularité et la mise en œuvre est l’un des atouts majeurs de l’institution — elle permet d’adapter le mode d’exploitation à l’âge, à la santé, aux ambitions ou aux embarras de l’exploitant.

1) L’exploitation directe

L’exploitation directe est la forme première : le propriétaire exploite en personne, prend la qualité de commerçant, assume l’intégralité des risques comme il recueille l’intégralité des profits, et bénéficie, s’il est locataire des murs, de la propriété commerciale. Sa commercialité rejaillit sur les actes qui préparent ou accompagnent l’exploitation : l’emprunt souscrit pour acquérir le fonds ou pour financer l’activité est un acte de commerce par accessoire, et il en va de même de la prise à bail du local, de l’achat du matériel ou des travaux d’installation. La promesse d’achat d’un fonds elle-même revêt cette nature, en considération de la qualité de commerçant que l’exploitation conférera au promettant.

Entre l’exploitation personnelle et la mise en location du fonds, la pratique a ménagé des formules intermédiaires qu’il serait fâcheux de confondre. La gérance salariée n’opère aucune dissociation véritable : le gérant est un salarié, il n’a pas la qualité de commerçant, et le propriétaire conserve les charges comme les profits — c’est lui, et lui seul, qui demeure titulaire du fonds et du bail. La gérance-mandat en diffère par le statut du gérant, qui n’est ni salarié ni commerçant, et dont la rémunération se calcule en commission proportionnelle au chiffre d’affaires. La fiducie, quant à elle, transfère la propriété temporaire du fonds à un fiduciaire tenu de le gérer dans l’intérêt du bénéficiaire. L’usufruit, enfin, autorise l’usufruitier à exploiter à son profit et à percevoir les bénéfices comme des fruits civils, sans lui conférer la disposition du fonds ; il peut au demeurant consentir lui-même une location-gérance, ce qui montre assez que cette dernière n’exige pas la pleine propriété.

2) La location-gérance

L’opération a longtemps embarrassé la doctrine. Louer un fonds, c’est louer un meuble incorporel — c’est-à-dire un droit —, figure qui ne trouve pas sa place naturelle dans l’arsenal du Code civil ; d’où la proposition d’y voir plutôt une licence d’exploitation, sur le modèle de la propriété industrielle. On a objecté, plus radicalement, qu’une chose qui n’a de valeur qu’exploitée se prête mal à la séparation de la propriété et de l’exploitation. L’objection est théoriquement redoutable ; elle a cédé devant la pratique, et le législateur a consacré la figure aux articles L. 144-1 à L. 144-13 du Code de commerce. La qualification commerciale s’attache au contrat ayant pour objet un fonds de commerce et vaut pareillement, du côté du preneur, lorsque la convention constitue l’acte inaugural de son entrée dans la vie des affaires ; la nature civile subsiste au contraire si l’objet en est un fonds artisanal dont l’exploitant, demeuré artisan, ne revêt pas la qualité de commerçant.

Le régime obéit à une logique constante : protéger les tiers, que la dissociation entre le propriétaire et l’exploitant risque d’égarer. De là l’obligation de publier le contrat dans les quinze jours de l’acte, sous forme d’extraits et d’avis, dans un support habilité à recevoir les annonces légales ; de là l’immatriculation du locataire-gérant au registre du commerce et des sociétés, corrélative de la radiation du loueur ; de là, surtout, la solidarité du loueur pour les dettes contractées par le gérant à l’occasion de l’exploitation pendant les six mois qui suivent la publicité. Le locataire, qui doit avoir la capacité de faire le commerce, s’engage personnellement au titre de l’exploitation, respecte la destination du fonds et verse la redevance ; le loueur met le fonds à disposition et supporte les grosses réparations. Lorsque celui-ci manque à ses obligations, le gérant peut suspendre le paiement des redevances par voie d’exception d’inexécution, dont les juges du fond apprécient souverainement le bien-fondé (Cass. 3e civ., 11 janvier 2006, n° 04-30.240).

La condition la plus discutée fut longtemps celle de l’exploitation préalable. Le loueur devait avoir personnellement exploité le fonds pendant deux années au moins, exigence dont la sanction n’avait rien de symbolique : la nullité absolue du contrat, avec toutes ses conséquences en cascade sur le bail. Saisi d’une demande formée par la personne concernée, le président du tribunal de commerce avait le pouvoir d’abréger ce délai, voire de le faire disparaître. La loi du 19 juillet 2019 a mis fin à cette condition, dont on jugeait qu’elle entravait la transmission des entreprises sans protéger utilement personne. Les décisions rendues sous l’empire du texte ancien conservent cependant leur intérêt, tant pour les contrats antérieurs que pour la rigueur avec laquelle elles articulaient la validité de la gérance et le sort du bail.

Cette solidarité entre la gérance et le bail explique une jurisprudence à première vue déconcertante : le bailleur qui a offert le renouvellement peut ultérieurement rétracter son offre sans devoir d’indemnité d’éviction, s’il établit que les conditions d’application du statut n’étaient pas réunies — tel étant le cas lorsque la location-gérance consentie par le locataire est nulle (Cass. 3e civ., 10 janvier 1996, n° 94-12.348). L’offre ne vaut pas reconnaissance d’un droit qui n’existe pas. Il faut ajouter que la gérance ne confère au locataire aucune propriété commerciale : il exploite un fonds qui n’est pas le sien, et la clientèle qu’il draine demeure attachée à ce fonds.

La fin du contrat, enfin, obéit à une règle d’exigibilité immédiate qui protège les créanciers de l’exploitation contre l’évanouissement du débiteur apparent.

Que la gérance prenne fin par nullité, par l’arrivée du terme, par résiliation ou par résolution, la conséquence est la même. Les contrats de travail en cours, quant à eux, se poursuivent avec le propriétaire qui reprend l’exploitation, par l’effet de l’article L. 1224-1 du Code du travail : l’entité économique subsiste, les contrats la suivent.

C) La circulation du fonds

Exploiter n’est pas la seule manière de tirer parti d’un fonds : on peut le vendre, on peut le donner en garantie. Ces deux opérations, la cession et le nantissement, éprouvent l’unité de l’ensemble mieux qu’aucune analyse théorique, car elles obligent à dire ce qui se transmet et ce qui répond.

1) La cession du fonds

La vente d’un fonds est, à l’égard du vendeur, un acte de commerce : elle est le dernier acte de son exploitation. Elle l’est aussi à l’égard de l’acquéreur, fût-ce par accessoire, puisqu’elle prépare l’activité commerciale qu’il entend mener — de sorte que, dans tous les cas de figure, l’acte revêt une nature commerciale et emporte les conséquences attachées à cette qualification, du chef de la compétence comme de la preuve. La capacité requise est, logiquement, la capacité commerciale.

La cession n’est pas un contrat solennel : elle se forme par le seul échange des consentements. Elle est en revanche entourée de formalités prévues aux articles L. 141-12 et suivants du Code de commerce, dont l’inobservation compromet gravement l’efficacité de l’opération, et que la pratique confie ordinairement à l’acquéreur, à celle des parties que l’acte désigne, plus souvent encore à l’intermédiaire en fonds de commerce ou au rédacteur de l’acte. Ces formalités poursuivent deux finalités distinctes : les unes ouvrent aux communes la faculté de préempter le fonds cédé, au titre de la préservation du commerce de proximité ; les autres, plus classiques, assurent l’information des parties et des tiers, au premier rang desquels les créanciers du cédant, qui peuvent former opposition sur le prix.

Reste la question la plus délicate : que la vente emporte-t-elle ? Elle emporte la clientèle et les éléments qui permettent de la retenir — c’est le noyau —, mais non les obligations nées de l’exploitation, ni les contrats qui en sont la source. Le cessionnaire n’assume donc pas les engagements du cédant, sauf clause expresse ou disposition légale contraire ; encore ces exceptions sont-elles nombreuses, puisque le bail commercial, les contrats de travail et le contrat d’assurance se transmettent de plein droit. Le contraste est tel qu’une partie de la doctrine propose d’inverser la logique : plutôt que de poser l’exclusion des contrats en principe et leur transmission en exception, il conviendrait de présumer leur transfert au cessionnaire, sauf volonté contraire des parties, et d’y adjoindre les dettes professionnelles et les contrats indispensables à la poursuite de l’activité. L’évolution, si elle advenait, rapprocherait le droit français des systèmes étrangers qui conçoivent le fonds comme une véritable universalité de droit. À défaut, c’est la responsabilité du cédant qui vient parfois combler la lacune, lorsqu’il n’a pas veillé à organiser au profit de l’acquéreur la survie d’un approvisionnement sans lequel le fonds ne vaut rien.

La qualification de l’objet cédé commande enfin le décompte des durées d’exploitation, dont dépend le droit à indemnité d’éviction. Céder un fonds, c’est transmettre une exploitation qui se continue ; céder un droit au bail, c’est transmettre un droit sur des locaux, sans reprendre à son compte le passé commercial du cédant.

On ajoutera que les actions nées du statut des baux commerciaux, qui accompagnent presque toujours les opérations portant sur un fonds, sont enfermées dans un délai bref, dont l’acquéreur avisé fera l’inventaire dès la reprise.

2) Le nantissement du fonds

Le nantissement de fonds de commerce répond à un besoin simple : permettre au commerçant d’offrir en garantie son instrument de travail sans s’en dessaisir, ce qu’aucun gage avec dépossession ne saurait autoriser. La sûreté s’établit par un acte inscrit sur un registre tenu au greffe, l’inscription assurant l’opposabilité aux tiers et fixant le rang du créancier, lequel dispose d’un droit de préférence sur le prix et d’un droit de suite sur le fonds en quelques mains qu’il passe. La cohérence du système impose que le fonds existe : une inscription prise sur un fonds qui n’est pas encore né, faute de clientèle réelle, se heurterait à l’absence d’objet — ce qui renvoie à la question de la naissance examinée plus haut, et en montre l’enjeu concret.

L’assiette de la garantie est légalement circonscrite : elle porte sur les éléments par lesquels le fonds retient sa clientèle — enseigne et nom commercial, droit au bail, clientèle et achalandage, mobilier commercial, matériel et outillage, droits de propriété industrielle —, à l’exclusion des marchandises, dont la rotation même interdit qu’elles servent d’assiette stable, et à l’exclusion de l’immeuble, par l’effet de la règle examinée dans la première partie.

C’est ici que l’exclusion des immeubles révèle ses conséquences les plus fâcheuses, et le paradoxe mérite d’être souligné : le commerçant propriétaire de ses murs se trouve dans une situation moins favorable que son voisin locataire. Faute de droit au bail intégrable au fonds, celui-ci perd de sa valeur ; l’assiette du nantissement s’en trouve réduite d’autant, et le crédit du commerçant avec elle. À son décès, l’héritier attributaire du fonds ne peut contraindre l’attributaire des murs à lui consentir un bail. Et lors d’une vente forcée de l’immeuble, aucun texte n’oblige l’acquéreur judiciaire à maintenir l’exploitant dans les lieux, en sorte que celui-ci peut perdre d’un coup son instrument de travail. La pratique y pare par la voie sociétaire — une société civile immobilière détient les murs et consent un bail à l’exploitant —, tandis que la doctrine a suggéré d’autoriser le commerçant à se consentir un bail à lui-même, afin de reconstituer artificiellement l’élément manquant.

D) La disparition du fonds

Un fonds qui naît de l’exploitation meurt de son abandon. Encore faut-il s’entendre sur ce que signifie mourir, s’agissant d’un ensemble dont les éléments se renouvellent sans cesse : ce n’est ni la fermeture d’un jour, ni le remplacement du matériel, ni même le changement d’adresse, mais la rupture du lien qui rattachait une clientèle à une exploitation.

1) La cessation de l’exploitation

La cessation est définitive lorsque l’exploitation s’arrête irrémédiablement — par l’effet d’une expropriation, d’une réquisition, d’une fermeture judiciaire ou d’une confiscation pénale. Il faut y joindre l’hypothèse, moins évidente, du changement radical d’activité : lorsque le commerçant substitue à son commerce une activité sans rapport avec la précédente, la clientèle nouvelle qu’il attire n’est pas celle qu’il avait, et le fonds ancien disparaît sous le fonds nouveau. La solution se comprend dès lors que la clientèle est le critère : ce n’est pas le lieu, ni l’enseigne, ni le matériel qui font la permanence de l’ensemble, c’est la continuité du public.

La cessation temporaire, à l’inverse, laisse le fonds subsister. Une fermeture provisoire, fût-elle de plusieurs années, n’emporte pas disparition ; la destruction du local par un incendie laisse survivre le fonds tant que la clientèle demeure attachée à l’emplacement ; un déménagement, en principe, n’y met pas davantage un terme. La limite se devine : si l’interruption se prolonge assez pour que la clientèle prenne ailleurs de nouvelles habitudes, la survie devient une fiction, et le fonds s’évanouit faute du seul élément qui le tenait en vie. C’est dire que le critère est moins chronologique que sociologique — la question n’est pas de savoir combien de temps le rideau est resté baissé, mais si le public est resté fidèle.

2) La dispersion des éléments

La seconde voie de disparition tient non à l’arrêt de l’activité mais à la dissociation des éléments. Un fonds peut être démembré par des ventes séparées : le matériel à l’un, la marque à l’autre, le droit au bail à un troisième. Tant que ces cessions portent sur des éléments accessoires, l’ensemble subsiste et se reconstitue — c’est le propre de l’universalité de fait que d’absorber le remplacement de ses composantes. Mais lorsque la vente atteint le noyau, l’unité se défait : céder le droit au bail sans la clientèle, on l’a vu, n’est pas céder le fonds ; céder la clientèle sans les moyens de la retenir n’est pas davantage transmettre une exploitation viable. La dispersion consomme la disparition lorsqu’aucun des acquéreurs ne reçoit un ensemble capable de continuer d’attirer le public.

Cette différence de valeur n’est pas une curiosité comptable : elle est la démonstration économique de ce que le droit affirme depuis un siècle. Le fonds vaut plus que ses éléments parce qu’il est autre chose qu’eux, et il perd cette valeur supplémentaire à l’instant précis où l’organisation qui les tenait ensemble se défait. On mesure alors la plasticité de l’institution, qui explique sa longévité : capable d’absorber le renouvellement de son contenu, de se séparer de son exploitant, de se donner en garantie sans se dessaisir, elle a traversé les mutations du commerce sans que sa définition ait dû être refaite. Encore cette souplesse a-t-elle ses limites, que les transformations contemporaines de l’activité économique et les constructions légales concurrentes mettent aujourd’hui à l’épreuve.

III) Le devenir du fonds de commerce

Un bien qui n’existe que par son exploitation porte en lui une fragilité singulière : il ne se conserve pas, il s’entretient. Le fonds dont l’activité s’interrompt durablement ne survit pas à son inertie — il se défait, ses éléments retournent à l’état de biens isolés, et le lien qui les tenait ensemble se dissout faute d’objet. Cette précarité, qui achevait l’examen du rayonnement du fonds, ouvre une interrogation d’une autre ampleur : ce qui vaut pour un fonds déterminé vaut-il pour la notion elle-même ? Autrement dit, la catégorie forgée au tournant des XIX^e et XX^e siècles pour saisir la valeur d’une boutique de rue conserve-t-elle sa pertinence dans une économie où le commerce se joue sur des écrans, où l’attractivité ne tient plus à l’emplacement et où le législateur a doté l’entrepreneur individuel d’un patrimoine professionnel de plein droit ?

La question n’est pas rhétorique, et les annonces de décès de la notion ne datent pas d’hier. Elles procèdent de deux mouvements distincts, qu’il importe de ne pas confondre. Le premier vient de l’intérieur : les critères classiques d’identification du fonds — une clientèle localisée, un ancrage matériel, une frontière nette avec l’immeuble — se sont progressivement émoussés sous l’effet des mutations économiques et technologiques. Le second vient de l’extérieur : des constructions juridiques nouvelles, la société d’abord, le patrimoine d’affectation ensuite, le patrimoine professionnel enfin, se sont installées dans le voisinage immédiat de la notion et paraissent lui disputer sa fonction. Encore faut-il mesurer la portée réelle de chacun de ces mouvements, car l’érosion d’un critère n’emporte pas la ruine de l’institution qui le mobilise, et la concurrence de notions voisines suppose qu’elles remplissent le même office — ce qui, à l’examen, se vérifie mal.

A) L’érosion des critères classiques

La physionomie traditionnelle du fonds de commerce reposait sur un équilibre implicite : un noyau incorporel où se concentre la valeur, un socle corporel qui en assure le fonctionnement, et un périmètre d’exclusions destiné à préserver l’unité et la mobilité de l’ensemble. Cet équilibre s’était formé par sédimentation, à mesure que la pratique agrégeait au fonds les éléments que l’exploitation commandait, sans que le législateur, qui n’a jamais défini la notion, prenne la peine d’en arrêter la composition autrement que par des énumérations indicatives.

Or cet équilibre s’est déplacé deux fois. La part respective des éléments s’est d’abord inversée au profit des incorporels les plus immatériels, au point que certains fonds ne comportent plus guère de composante physique. La ligne d’exclusion tracée autour de l’immeuble s’est ensuite trouvée contestée, non dans son principe, mais dans les conséquences économiques qu’elle entraîne pour des exploitations dont l’assise foncière est la condition même du chiffre d’affaires. Le premier déplacement affecte le critère cardinal de la clientèle ; le second, la délimitation du périmètre.

1) La dématérialisation de la clientèle

Depuis une décision de 1937 dont la formule a été mille fois reprise, la clientèle passe pour l’élément cardinal du fonds : nul fonds ne se conçoit sans elle, et sa disparition emporte celle du bien lui-même. Cette exigence, on l’a vu, commande l’ensemble du régime. Mais elle a été forgée dans un univers marchand où la clientèle se comptait en habitués d’un quartier et où l’achalandage désignait le flux de passants qu’un emplacement capte par sa seule situation. La distinction que la doctrine s’est efforcée de tracer entre l’une et l’autre — attachement personnel à l’exploitant d’un côté, fréquentation objective liée à la topographie de l’autre — n’a jamais eu qu’un intérêt théorique, la jurisprudence les traitant indifféremment. Le commerce électronique achève de la priver de sens : sur un réseau, il n’y a ni rue passante ni vitrine, et le visiteur de passage n’est qu’un clic dont rien ne distingue a priori la trace de celle de l’habitué.

Ce n’est pourtant pas la clientèle qui s’évanouit, c’est son support qui change. Là où l’attractivité tenait à l’enseigne visible du trottoir, elle tient désormais au nom de domaine, à la position du site dans les résultats de recherche, à la réputation numérique et à la base de données des acheteurs antérieurs. Le nom de domaine, simple adresse technique à l’origine, est devenu le vecteur principal de ralliement : il joue exactement le rôle que remplissaient naguère l’enseigne et le nom commercial, et rien ne s’oppose à ce qu’il soit compris parmi les éléments incorporels du fonds, dont l’énumération légale n’a jamais été exhaustive. La marque, les dessins et modèles, les droits d’auteur sur les contenus éditoriaux, les savoir-faire et secrets de fabrique relatifs aux procédés de vente ou aux algorithmes de recommandation, complètent un noyau incorporel devenu presque autosuffisant.

La difficulté se déplace alors vers un terrain déjà connu. Lorsque le vendeur n’exploite pas son propre site mais commercialise ses produits sur une plateforme tierce, à qui la clientèle appartient-elle ? La question est, au fond, celle de l’indépendance de l’exploitant, rencontrée plus haut à propos du commerçant intégré à un réseau de distribution : celui qui attire par la seule force d’attraction d’autrui n’a pas de clientèle propre, et n’a donc pas de fonds. Le raisonnement se transpose sans effort. Le vendeur qui n’est identifié que par le nom de la place de marché, dont les acheteurs viennent pour la plateforme et non pour lui, dont les données de contact ne lui sont même pas transmises, ne dispose que d’une part de la clientèle d’autrui. Celui qui, à l’inverse, démontre qu’une fraction du public le recherche pour lui-même — par sa marque, par la spécificité de son offre, par la fidélité mesurable de ses acheteurs — justifie d’une clientèle personnelle, fût-elle captée par un canal qu’il ne maîtrise pas. Le critère demeure ; seuls changent les indices qui permettent de l’établir.

Cette translation de la valeur vers l’immatériel a un revers qu’il serait imprudent de taire. Plus le fonds se concentre sur des signes, plus l’identité de l’exploitant s’y trouve engagée, et le patronyme en offre l’exemple le plus redoutable. Le commerçant qui fait de son nom de famille un nom commercial le fait entrer dans l’exploitation ; le nom cesse alors d’être un attribut de la personne pour devenir un élément du fonds, et il en suit le sort.

2) L’exclusion contestée de l’immeuble

Le fonds de commerce est un meuble incorporel : l’immeuble dans lequel il est exploité n’en fait pas partie, quand bien même le commerçant en serait propriétaire. La solution n’a jamais été sérieusement discutée dans son principe, et elle se comprend. L’unité du fonds repose sur son aptitude à circuler d’un seul mouvement ; y intégrer un immeuble, c’est soumettre l’ensemble aux formalités de la publicité foncière, au régime des sûretés immobilières et à la lourdeur des transmissions immobilières, c’est-à-dire ruiner précisément l’avantage que la loi de 1909 avait voulu procurer aux commerçants.

C’est ce qui explique la place, tout à fait singulière, du droit au bail. L’exclusion de l’immeuble laissait au fonds un besoin impérieux : celui d’un ancrage matériel opposable. Le bail commercial a rempli cette fonction, au point que l’histoire des deux institutions se confond partiellement. Le droit au bail n’est pas un élément parmi d’autres — pour un restaurant, une boutique de centre-ville ou une officine, il concentre souvent l’essentiel de la valeur, parce qu’il est le titre par lequel l’exploitant tient l’emplacement qui capte le flux. Aussi le législateur a-t-il pris soin de garantir que le bail suive le fonds lorsque celui-ci est cédé, en frappant d’inefficacité les stipulations qui prétendraient l’entraver.

La dissociation entre les deux hypothèses commande une part importante du contentieux : dès lors que la cession isolée du bail demeure soumise à l’agrément du bailleur tandis que la cession accompagnant le fonds échappe à sa volonté, la qualification de l’opération devient l’enjeu véritable. Vend-on un fonds — auquel cas les clauses restrictives tombent — ou un simple droit au bail habilement présenté comme tel ? La réponse dépend de la consistance de ce qui est transmis, et singulièrement de l’existence d’une clientèle effectivement cédée. On retrouve ici, par un chemin détourné, le critère cardinal : c’est lui qui décide, en dernière analyse, du régime applicable à l’emplacement.

L’exclusion de l’immeuble n’en soulève pas moins une objection économique sérieuse. Pour l’hôtellerie, la clinique, le camping, la salle de spectacle, l’immeuble n’est pas le contenant de l’exploitation : il en est le support indissociable, et sa valeur ne se laisse pas séparer de celle de l’activité. La pratique y répond par des montages — société civile immobilière propriétaire des murs, bail consenti à la société d’exploitation, cessions concomitantes — dont la sophistication trahit l’inadaptation du droit à la réalité économique qu’il prétend saisir. L’observation vaut également pour l’assiette des sûretés : le nantissement, qui ne peut porter que sur certains éléments limitativement retenus, laisse hors de son emprise tant l’immeuble que les marchandises.

Cette dernière ligne de partage mérite d’ailleurs qu’on en rappelle la relativité : la qualification d’un bien ne se déduit pas de sa nature mais de la fonction qu’il remplit dans le cycle d’exploitation. Le véhicule réfrigéré est marchandise chez le concessionnaire qui le vend, matériel chez le transporteur de denrées qui l’utilise. Il n’y a là nulle incohérence — la summa divisio du Code repose tout entière sur la destination effective du bien, appréciée in concreto au regard de l’activité exercée.

Faut-il en conclure que le périmètre du fonds est figé ? L’expérience prouve le contraire. Longtemps, l’occupation du domaine public, précaire et révocable par nature, passait pour incompatible avec l’existence d’un fonds, faute d’un titre assez solide pour ancrer l’exploitation ; la loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a mis un terme à cette incertitude en admettant qu’un fonds puisse être exploité sur le domaine public. Le périmètre n’a pas été refondu ; il a été ajusté. C’est très exactement la manière dont cette notion évolue depuis un siècle.

B) La concurrence des notions nouvelles

L’érosion des critères aurait été supportable si le fonds était demeuré seul sur son terrain. Il ne l’est plus. Le droit contemporain a multiplié les techniques d’organisation de l’activité professionnelle, et chacune d’elles paraît, à première vue, offrir ce que le fonds procurait : un ensemble identifiable, une valeur cessible, une protection du patrimoine privé. La société, d’abord, dont l’écran de la personnalité morale a longtemps constitué la seule voie d’accès à la responsabilité limitée. Le patrimoine d’affectation, ensuite, expérimenté par le statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Le patrimoine professionnel de plein droit, enfin, qui a supplanté ce dernier. Reste à savoir si ces constructions occupent réellement la place du fonds ou si elles opèrent sur un autre plan.

1) L’universalité légale de l’entrepreneur individuel

La réforme du statut de l’entrepreneur individuel, entrée en vigueur en 2022, a réalisé ce que la doctrine appelait de ses vœux depuis longtemps : la scission du patrimoine de la personne physique en un patrimoine professionnel et un patrimoine personnel, opérée de plein droit, sans déclaration ni formalisme d’affectation. Le patrimoine professionnel comprend les biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont utiles à son activité ; il constitue seul le gage de ses créanciers professionnels. Le régime antérieur, fondé sur une affectation volontaire et sur un inventaire déclaré, a été fermé à de nouvelles adhésions : sa lourdeur formelle et la complexité engendrée par la pluralité de patrimoines d’une même personne l’avaient condamné avant même que la loi ne le retire.

Le rapprochement avec le fonds est tentant, et il est trompeur. Les deux notions se séparent sur le point le plus structurant qui soit : le passif. Le fonds est une universalité de fait — un ensemble de biens tenus par une affectation commune, sans dettes attachées, dont la cession ne transporte pas de plein droit les obligations du cédant. Le patrimoine professionnel est une universalité de droit : il comprend l’actif et le passif, se transmet comme tel, et absorbe indistinctement les immeubles, les créances, les contrats et les liquidités, c’est-à-dire tout ce que le fonds exclut précisément. Leur finalité diffère non moins nettement. Le patrimoine professionnel poursuit un but de protection : cantonner le risque de l’exploitation pour préserver le logement et l’épargne de l’entrepreneur. Le fonds poursuit un but d’organisation : réunir les éléments d’attraction de la clientèle sous une qualification unique afin de les faire circuler ensemble, de les nantir, de les donner en location-gérance. Le second ne remplace donc pas le premier ; il le contient. Le fonds est un actif du patrimoine professionnel, comme il est un actif du patrimoine de la société qui l’exploite.

La même démonstration vaut pour la société, avec laquelle la confusion serait plus grossière encore. La société est un contrat et, le plus souvent, une personne ; c’est un groupement de personnes, quand le fonds est un groupement de biens. Que le capital soit détenu par un associé unique n’y change rien : la société unipersonnelle demeure un sujet de droit distinct de son fondateur, propriétaire d’un fonds qui figure à son bilan et qu’elle peut céder sans se dissoudre. Quant à l’entreprise, notion économique par excellence, elle déborde le fonds de toutes parts — elle englobe les salariés et les immeubles, que le fonds exclut, s’étend aux activités civiles, artisanales et libérales, et ne se laisse enfermer dans aucune définition d’ensemble. Le fonds n’en est que le noyau cessible : la fraction de l’entreprise que le droit a rendue apte à circuler d’un seul tenant.

2) La permanence d’une notion pragmatique

Il y a quelque paradoxe à voir survivre, dans un droit qui se veut systématique, une notion que le législateur n’a jamais définie. La loi du 17 mars 1909, acte fondateur de l’institution, s’est bornée à organiser la vente et le nantissement du fonds sans en circonscrire les contours ; les énumérations du Code de commerce qui lui ont succédé demeurent indicatives, ni impératives — un fonds ne comporte pas nécessairement tous les éléments visés — ni exhaustives, puisque d’autres peuvent s’y agréger. Ce silence, longtemps déploré comme une lacune, s’est révélé la condition même de la longévité de la notion. Une définition légale close aurait figé la composition du fonds à l’état du commerce de 1909 ; l’énumération ouverte lui a permis d’accueillir successivement les brevets et les marques, les récompenses et médailles attestant la qualité des produits, les certificats d’utilité, les savoir-faire, les licences administratives puis, sans qu’aucun texte n’ait eu à le prévoir, les noms de domaine.

Cette plasticité se vérifie jusque dans le traitement des autorisations administratives, où le droit a su distinguer sans le secours d’une règle écrite. L’autorisation octroyée en considération du fonds lui-même, indépendamment de la personne du bénéficiaire, se transmet avec lui : ainsi des licences de débit de boissons, des autorisations d’exploitation de salles de cinéma, des contingents de matières premières, des autorisations délivrées aux cliniques privées. Celle qui a été accordée intuitu personae, en raison des qualités propres de son titulaire, demeure attachée à lui : tel l’agrément préfectoral d’exploitation d’une auto-école, placé hors commerce par son caractère personnel, et dont le cessionnaire doit solliciter la délivrance à son propre nom. Le critère est simple, il est fonctionnel, et il n’a pas eu besoin d’être écrit pour être appliqué avec constance. La transmission des contrats obéit à la même logique de mesure : quelques-uns suivent le fonds de plein droit parce que la loi l’exige — le bail commercial, le contrat d’assurance —, d’autres parce que l’obligation est attachée à la chose et se transmet avec elle, tel l’engagement de non-concurrence ; le surplus relève de la volonté des parties, libres d’étendre le périmètre de la cession aux conventions qu’elles jugent essentielles au maintien de l’exploitation.

La vitalité de la notion se mesure encore à sa fécondité. Née pour le commerce, elle a servi de modèle bien au-delà de lui : le fonds artisanal, le fonds libéral, le fonds agricole en procèdent tous, par transposition du même schéma — un ensemble de biens tenus par une clientèle, apte à être cédé, nanti, donné en gérance. Un concept qui engendre ainsi sa propre descendance n’est pas un concept moribond. Les objections théoriques dont il a fait l’objet ne l’ont d’ailleurs jamais entravé : on a soutenu que la location d’un bien meuble incorporel n’entrait dans aucune des catégories du louage, que la séparation de la propriété et de l’exploitation était inconcevable pour une chose qui ne vaut qu’exploitée, qu’il eût fallu raisonner en licence d’exploitation plutôt qu’en bail. La pratique a tranché autrement, et la location-gérance s’est développée jusqu’à devenir, après-guerre, un instrument de placement pour des détenteurs de capitaux recherchant les avantages de la propriété d’un fonds sans la charge de son exploitation. Le droit a suivi, encadrant l’opération plutôt que la condamnant.

Au vrai, ce que l’on prend pour l’obsolescence du fonds n’est que le déplacement de son centre de gravité. Il fut d’abord un ancrage topographique — une adresse, une vitrine, un flux de passants. Il devient un ancrage immatériel — un signe, une adresse électronique, une base de clients identifiés. Ce qui n’a pas varié, c’est la fonction : offrir au marché une unité de valeur négociable, distincte des biens qui la composent et de la personne qui l’exploite, dont la banque puisse apprécier le gage, dont le repreneur puisse mesurer la consistance, dont le juge puisse contrôler la réalité. Aucune des notions nouvelles ne remplit cet office : la société organise le pouvoir, le patrimoine professionnel répartit le risque, l’entreprise décrit une réalité économique. Seul le fonds fait d’un ensemble hétérogène de biens un objet unique de transaction. Tant que le commerce reposera sur la transmission de la valeur d’attraction plutôt que sur celle des choses, cette fonction restera nécessaire — et le pessimisme sur l’avenir de la notion, démenti depuis un siècle à chaque mutation, n’a jusqu’ici jamais eu raison de sa vitalité.