L’acte de commerce

Un même contrat ne produit pas les mêmes effets selon qu’il se noue entre deux commerçants ou entre un professionnel et un particulier : la commercialité de l’acte commande la juridiction saisie, la preuve admise et la vigueur de l’engagement souscrit. Encore faut-il savoir ce qui fait d’une opération un acte de commerce, alors que le Code de commerce se borne à en dresser une énumération que la pratique n’a cessé de déborder.

I) La qualification commerciale de l’acte

Le droit commercial n’a pas d’objet propre : il n’existe qu’en tant qu’il se détache du droit civil, dont il est né et auquel il retourne chaque fois que la qualification lui échappe. Aussi la première question qu’il pose n’est-elle pas celle de son contenu, mais celle de son domaine — non pas ce qu’il commande, mais à quoi il s’applique. Cette question a un nom : la qualification de l’acte de commerce. Elle est décisive à un double titre. D’abord parce que l’ensemble des règles dérogatoires que le commerce s’est données — liberté de la preuve, présomption de solidarité, compétence consulaire, rigueur des délais — n’a vocation à jouer que si l’acte reçoit cette qualification. Ensuite parce que la qualification de l’acte commande, en retour, celle de la personne : l’article L. 121-1 du Code de commerce définit le commerçant par les actes de commerce qu’il exerce à titre de profession habituelle, tandis que l’article L. 110-1 définit certains actes de commerce par référence au commerçant. La circularité est apparente, et elle a nourri des débats considérables ; elle se dénoue dès lors qu’on admet que la loi procède par deux voies indépendantes, l’une objective — l’acte est commercial par ce qu’il est —, l’autre subjective — l’acte est commercial par celui qui l’accomplit.

Encore faut-il préciser d’emblée une distinction que la pratique confond volontiers : accomplir un acte de commerce n’est pas exercer le commerce. L’acte de commerce isolé relève des seules règles ordinaires de la capacité civile ; l’exercice professionnel et habituel d’une activité commerciale suppose, lui, la pleine capacité commerciale, dont le législateur restreint l’accès pour protéger ceux que leur âge ou leur état ne prémunit pas contre les risques inhérents à la spéculation. Le mineur non émancipé se heurte ainsi à une véritable interdiction : il ne peut accéder à la qualité de commerçant, pas même par l’intermédiaire de son représentant légal, et l’ancien article 389-5 du Code civil, abrogé le 1er janvier 2016, défendait aux parents de vendre de gré à gré, sans autorisation du juge des tutelles, un fonds de commerce appartenant à l’enfant. On tient là une incapacité de jouissance, autrement plus sévère que la simple incapacité d’exercice du droit civil — sévérité qui s’explique par l’ampleur du risque patrimonial qu’emporte une activité fondée sur la spéculation. Le mineur émancipé, en revanche, peut depuis la loi du 15 juin 2010 devenir commerçant sur autorisation judiciaire ; à défaut de cette autorisation, il demeure libre d’accomplir des actes de commerce isolés, mais ne saurait exploiter un fonds à titre professionnel. L’interdiction subsiste intégralement, quant à elle, pour la lettre de change, que l’article L. 511-5 du Code de commerce prohibe pour tout mineur, émancipé ou non.

Le régime des majeurs protégés obéit à la même logique de graduation. Le majeur sous tutelle ne peut exploiter un fonds de commerce, l’article 509 du Code civil proscrivant toute activité commerciale menée par le tuteur pour le compte de la personne protégée. Le majeur en curatelle se trouve dans une position plus nuancée : la Cour de cassation a jugé, dans un avis du 6 décembre 2018, que le silence des textes devait s’interpréter en faveur de la capacité, sous la réserve que le curateur prête son concours à chaque opération constituant un acte de disposition. Le majeur sous sauvegarde de justice, enfin, conservant l’exercice de ses droits, peut théoriquement exercer le commerce — hypothèse d’école, que la pratique ne rencontre guère. Lorsqu’un mineur hérite d’un fonds, la solution consiste d’ailleurs, non à forcer une capacité qu’il n’a pas, mais à recourir à la location-gérance au profit du représentant légal ou d’un tiers : le fonds continue d’être exploité sans que son propriétaire acquière la qualité de commerçant.

Trois voies conduisent donc à la commercialité, et il importe de ne pas les confondre car elles ne produisent pas exactement les mêmes effets. La première tient à la nature de l’opération : certains actes sont commerciaux par eux-mêmes, quelle que soit la qualité de leur auteur. La deuxième tient à la forme : le titre ou la structure emporte commercialité, sans égard à l’objet poursuivi. La troisième tient à l’accessoire : l’acte, civil par nature, se colore de commercialité parce qu’il se rattache à l’exercice d’un commerce ou à l’exploitation d’un fonds.

A) La commercialité par nature

La commercialité par nature est celle que l’acte porte en lui-même. Elle ne doit rien à la personne qui l’accomplit — c’est même là son trait distinctif, et la raison pour laquelle l’article L. 721-3, 3° du Code de commerce attribue au tribunal de commerce les contestations relatives aux actes de commerce « entre toutes personnes ». Un particulier qui souscrit une lettre de change ou qui accomplit isolément une opération d’entremise fait un acte de commerce ; il ne devient pas pour autant commerçant. L’article L. 110-1 du Code de commerce en dresse la liste, longue et hétéroclite, où le lecteur moderne peine parfois à reconnaître autre chose qu’un inventaire d’époque. Pourtant une idée directrice s’en dégage, que la jurisprudence n’a cessé de raffiner : est commercial l’acte qui participe à la circulation des richesses dans une intention spéculative et selon un mode répété.

1) L’entremise dans la circulation des richesses

Le commerce, historiquement, c’est l’interposition. Le marchand n’est ni le producteur ni le consommateur : il se glisse entre eux et prélève, sur le mouvement qu’il facilite, la rémunération de son intervention. De là l’archétype de l’acte de commerce par nature, que l’article L. 110-1, 1° désigne sous les traits de l’achat pour revendre — achat de biens meubles en vue de les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre. Deux éléments s’y trouvent réunis : une acquisition, et l’intention de céder, formée dès le moment de l’acquisition. C’est cette intention qui fait la différence, non le profit effectivement réalisé : celui qui achète pour revendre et vend à perte n’en a pas moins accompli un acte de commerce.

De cette exigence d’une acquisition préalable découle une conséquence qui explique une part considérable du périmètre du droit commercial : les activités qui vendent ce qu’elles n’ont pas acheté demeurent civiles. L’agriculteur qui vend sa récolte, le sylviculteur qui vend son bois, le pêcheur qui vend sa prise, l’auteur qui cède le fruit de sa création n’accomplissent pas un acte de commerce, faute d’achat préalable ; l’extracteur tire du sol ce qu’il vend, et cette provenance suffit à le tenir hors du commerce. La même explication vaut pour l’exclusion de l’immeuble, longtemps totale et aujourd’hui seulement partielle : l’article L. 110-1, 1° ne vise que les meubles, en sorte que l’achat d’immeuble pour revendre échappait à la commercialité — jusqu’à ce que le législateur y remédie en 1967 et vise expressément l’achat de biens immeubles aux fins de revente, sous la réserve que l’acquéreur n’ait pas agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments pour les vendre en bloc ou par locaux. La marque de cette origine subsiste : les actes relatifs à la propriété immobilière demeurent, en principe, étrangers au commerce, et l’article L. 110-1, 9°, qui ne vise que les obligations entre négociants, marchands et banquiers, n’a pas la vertu de les commercialiser. Ainsi l’achat d’un immeuble destiné à abriter un commerce n’est-il pas, par lui-même, un acte de commerce.

L’entremise ne se réduit pourtant pas à l’achat pour revendre. Sa forme la plus pure est celle de l’intermédiaire qui, sans acquérir lui-même, aide les autres à faire circuler leurs richesses. Le courtier qui rapproche deux volontés, le commissionnaire qui traite en son nom pour le compte d’autrui, l’agent d’affaires qui gère les intérêts de sa clientèle exercent une activité commerciale par nature, et il est indifférent qu’ils opèrent en société ou à titre individuel. L’article L. 110-1, 3° range parmi les actes de commerce l’activité de celui qui s’entremet en vue de l’achat, de la souscription ou de la vente de fonds de commerce, d’immeubles, de parts ou d’actions de sociétés immobilières ; la disposition ne laisse pas d’étonner, car elle confère un caractère commercial à l’entremise alors même que l’acquisition directe du même bien, opérée pour son propre compte, demeurerait civile. C’est dire que le législateur y a moins considéré l’objet que le service : ce qui est commercial, c’est l’interposition elle-même. La même logique commande la solution retenue pour l’agence et le bureau d’affaires, que le 6° du même texte répute commerciaux : l’agence d’affaires demeure commerciale alors même que les opérations dont elle s’occupe sont civiles, tel le courtage matrimonial ou la gérance d’immeubles. On voit poindre ici une règle générale : l’activité d’entremise entraîne la commercialité, et le caractère civil de la matière sur laquelle elle s’exerce ne l’en détourne pas.

Cette règle éclaire à son tour le sort de professions que leur objet paraîtrait devoir soustraire au commerce. L’activité d’assurance, sous sa forme mutualiste, est civile ; qu’un courtage s’y adjoigne, et les règles du commerce reprennent leur empire, car l’entremise a fait son entrée. La jurisprudence procède du reste toujours ainsi : elle recherche d’abord la nature de l’activité exercée, puis, si celle-ci est commerciale, en tire la qualité de commerçant de celui qui l’exerce — jamais l’inverse. C’est le mouvement même de l’article L. 110-1, dont le premier office est de décrire l’acte, quitte à ce que l’article L. 121-1 en déduise ensuite la personne.

Les autres actes de commerce par nature se laissent rattacher à la même idée. L’entreprise de manufacture transforme la matière pour la remettre en circulation ; l’entreprise de transport la déplace ; l’entreprise de fournitures assure des livraisons successives ; l’entreprise de location de meubles met à disposition, moyennant loyer, des biens qu’elle a acquis. Toutes participent au mouvement des richesses. Encore faut-il que la qualification retenue corresponde exactement à la prévision légale : le juge ne se contente pas d’une ressemblance économique, il exige que l’opération entre dans la catégorie que le texte désigne. La chambre commerciale l’a rappelé à propos d’un contrat de licence de brevet, dont l’analyse en louage ne suffisait pas à le faire entrer dans l’entreprise de location de meubles.

La décision mérite l’attention pour ce qu’elle révèle de la méthode. Deux voies s’offraient : rattacher la licence au louage et, de là, à l’entreprise de location de meubles ; ou bien vérifier que l’opération réalisait la fonction économique que le texte a en vue. La Cour a choisi la seconde. C’est que la commercialité par nature n’est pas une conséquence mécanique de la qualification civile du contrat : elle suppose que l’acte s’inscrive dans une activité d’entremise, ce qu’il n’est pas au pouvoir d’un rapprochement notionnel d’établir.

2) L’exigence de spéculation et de répétition

L’entremise ne suffit pas : encore faut-il qu’elle soit spéculative. La spéculation est l’âme de la commercialité par nature — c’est elle qui justifie, au demeurant, la rigueur du régime attaché à l’acte de commerce et les précautions dont le législateur entoure l’accès à la profession. L’intention de tirer profit de l’opération doit exister au moment où l’acte se conclut ; elle se déduit ordinairement des circonstances objectives, sans qu’il soit besoin de sonder les consciences, et le juge la tient pour acquise dès lors que l’opération s’insère dans un ensemble organisé en vue du gain.

De cette exigence résulte l’exclusion de tout un pan de l’activité économique. L’organisme qui poursuit un but désintéressé n’accomplit pas d’actes de commerce par nature, et sa forme associative ne le sauve pas davantage qu’elle ne le condamne : ce qui compte est l’absence de recherche du profit. La jurisprudence a certes reconnu à quelques organismes de garde un caractère commercial, mais uniquement parce que la conservation des choses déposées s’y greffait, à titre secondaire, sur une profession commerciale exercée à titre principal ; loin d’infirmer la condition tenant à la recherche d’un profit, ces décisions la corroborent, puisqu’il a précisément fallu rattacher le dépôt à une activité spéculative pour lui faire produire les effets du commerce, faute qu’il spécule par lui-même.

L’exclusion la plus considérable demeure celle des professions libérales. Le médecin, l’architecte, le conseil, quoiqu’ils recherchent une rémunération, n’accomplissent pas d’actes de commerce : leur activité repose sur un travail intellectuel personnel, non sur l’entremise, et le gain qu’ils en retirent est la contrepartie d’un art, non le fruit d’une spéculation sur la valeur d’autrui. L’artisan connaît un sort voisin, quoique pour une raison distincte : il travaille lui-même la matière et tire l’essentiel de ses revenus de son labeur, non de la revente ; le seuil est délicat à tracer, et le juge le fixe en mesurant la part respective du travail personnel et de la spéculation sur les matériaux et la main-d’œuvre employée. Sans doute l’article L. 721-3, 1° du Code de commerce range-t-il aujourd’hui les contestations entre artisans dans la compétence consulaire ; ce rattachement procédural ne fait pas de l’artisan un commerçant.

Il faut enfin s’entendre sur la répétition. Le texte parle d’entreprise, et cette notion suppose une organisation, une durée, une itération de l’acte. Faut-il en conclure que l’acte isolé ne serait jamais commercial ? La réponse est nuancée, et la nuance est essentielle. L’achat pour revendre est commercial dès le premier achat : le 1° de l’article L. 110-1 ne comporte aucune exigence d’entreprise, et un particulier qui acquiert un lot de marchandises pour le céder accomplit un acte de commerce, quand bien même il ne recommencerait jamais. En revanche, les activités que les 4°, 5° et 6° du même texte désignent — manufacture, transport, fournitures, agence, location de meubles — ne sont commerciales que sous la forme d’entreprise : c’est l’organisation qui, ici, fait la commercialité. Un déménagement rendu à titre de service occasionnel n’est pas un acte de commerce ; l’entreprise de déménagement en accomplit un chaque jour. La répétition n’est donc pas une condition générale de la commercialité par nature : elle en est une condition spéciale, attachée à celles des catégories que la loi a construites autour de la notion d’entreprise.

La distinction se retrouve, sous une autre forme, dans l’accès à la profession. Que l’acte isolé soit commercial n’entraîne pas que son auteur soit commerçant : il faut, pour cela, que l’accomplissement d’actes de commerce constitue une profession habituelle, ce qui suppose précisément la répétition et l’organisation. C’est bien pourquoi le mineur émancipé non autorisé peut accomplir des actes de commerce isolés sans pouvoir exploiter un fonds : la loi ne lui interdit pas l’acte, elle lui interdit la profession.

B) La commercialité par la forme

La commercialité par nature interroge la fonction économique de l’acte ; la commercialité par la forme s’en désintéresse. Ici, le droit n’examine ni l’objet poursuivi, ni la qualité de l’auteur, ni même l’existence d’une spéculation : il constate qu’un moule a été employé, et attache à ce seul emploi la totalité du régime commercial. On tient là le procédé le plus radical, et le plus sûr — la qualification s’y lit sur le titre, non dans les circonstances. Deux figures l’illustrent, dont l’une est un acte et l’autre une personne : la lettre de change et la société commerciale par la forme.

Il n’est pas indifférent que ces deux figures soient précisément celles où le formalisme atteint sa plus grande rigueur. Le principe, en matière commerciale, est en effet le consensualisme : à l’image du droit civil, les contrats du commerce se forment par le seul échange des consentements, et aucun texte n’impose de solennité systématique à la validité des actes de commerce. La solution se comprend d’elle-même — exiger un formalisme général entraverait la rapidité des échanges sur laquelle repose l’activité marchande. Paradoxe apparent, ce sont pourtant des actes de commerce qui portent le formalisme le plus strict du droit privé : la lettre de change, les statuts de société, le bordereau de cession de créances professionnelles ne valent qu’à la condition de mentions écrites précises. Le paradoxe se dissipe dès qu’on observe la fonction de ce formalisme : il ne freine pas la circulation, il la sert, en donnant au tiers qui reçoit le titre la certitude de ce qu’il acquiert. La forme est ici le prix de la confiance, et la confiance la condition de la vitesse.

1) L’engagement cambiaire

La lettre de change est commerciale par sa seule forme. Sa signature engage dans le régime du commerce quiconque l’appose, fût-il agriculteur, professionnel libéral ou simple particulier, et quel que soit l’objet de la dette qu’elle sert à mobiliser. La règle est ancienne et ne souffre aucune exception : l’acte est commercial entre toutes personnes, ce qui emporte compétence du tribunal de commerce, liberté de la preuve et présomption de solidarité entre les signataires successifs.

L’énumération se lit comme un cahier des charges : chacune des huit mentions répond à une question que le porteur doit pouvoir résoudre sur le seul vu du titre — quelle somme, contre qui, à quelle date, en quel lieu, au profit de qui, par la volonté de qui. Le titre incomplet dégénère : privé de l’une de ces mentions, il ne vaut plus comme lettre de change et ne conserve, le cas échéant, que la valeur d’un commencement de preuve ou d’un titre de droit commun. La sanction paraît sévère ; elle est la contrepartie exacte de l’inopposabilité des exceptions, qui permet au porteur d’ignorer les vices affectant les rapports antérieurs. Un titre qui se suffit à lui-même doit tout dire ; celui qui ne dit pas tout ne se suffit pas.

De cette commercialité par la forme découle la prohibition faite au mineur : l’article L. 511-5 du Code de commerce lui interdit de souscrire une lettre de change, émancipé ou non, et l’engagement qu’il aurait néanmoins souscrit est nul à son égard. La rigueur se justifie précisément par ce que la forme emporte : une personne dépourvue de la maturité requise ne saurait s’obliger par un titre dont la vertu est de rendre son engagement abstrait, détaché de sa cause et insensible aux exceptions qu’elle pourrait opposer.

Le bordereau de cession de créances professionnelles obéit à une logique voisine, quoiqu’il ne soit pas, lui, un acte de commerce par la forme. Il n’en offre pas moins l’illustration la plus nette de ce que le formalisme sert la circulation.

« Par la seule remise d’un bordereau » : l’expression dit tout. Là où la cession de créance du droit commun exige des formalités d’opposabilité, la loi substitue un titre dont la tradition suffit à opérer le transfert. Le formalisme des mentions est ici le prix d’une simplification radicale de la circulation — la forme n’alourdit pas, elle allège.

2) Les actes des sociétés commerciales

Le Code de commerce détermine certaines sociétés comme commerciales par leur forme, et cela quel que soit leur objet : la société en nom collectif, la société en commandite simple ou par actions, la société à responsabilité limitée, la société anonyme et la société par actions simplifiée sont commerciales par cela seul qu’elles ont revêtu l’une de ces formes. Une société civile par son activité — un cabinet de conseil, une exploitation agricole, une agence immobilière — devient commerciale si ses fondateurs la coulent dans l’un de ces moules. La solution est d’une commodité considérable : elle rend la qualification lisible sur le registre, sans qu’il soit besoin de sonder l’activité réelle.

Encore la liberté du choix n’est-elle pas sans bornes. Une société ne peut se livrer à l’activité de son choix, commerciale ou civile, que sous la réserve qu’aucun texte particulier n’impose une forme déterminée pour une activité donnée, ou n’interdise cette activité à certaines sociétés — les professions réglementées offrent un catalogue de ces contraintes, du notariat à la pharmacie. La forme est un choix, non un passe-droit.

L’exigence d’un écrit statutaire n’est pas de pure forme : c’est par lui que la société annonce aux tiers la forme qu’elle a choisie, donc le régime auquel elle se soumet. Il faut toutefois se garder d’une confusion fréquente. La société commerciale par la forme ne rend pas commerciaux tous les actes qu’elle passe. Ses actes demeurent soumis à la qualification de droit commun ; simplement, ils bénéficieront le plus souvent de la commercialité par accessoire, puisqu’ils sont accomplis par un commerçant pour les besoins de son commerce. La distinction n’est pas académique : elle explique que les litiges relatifs au fonctionnement de la société — contestations entre associés, actions relatives à la gérance ou aux délibérations — relèvent d’une catégorie propre, que l’article L. 721-3, 2° du Code de commerce désigne sous le nom de contestations relatives aux sociétés commerciales. Ces litiges ne sont pas des actes de commerce par accessoire au sens de l’article L. 110-1 ; ce sont des actes en relation avec l’organisation sociale, que la loi confie au juge consulaire pour une raison qui tient à la matière, non à la qualification de l’acte. L’article L. 110-1, au vrai, ne dit rien de la place des sociétés dans la sphère de commercialité — c’est le droit des sociétés qui l’a dite.

C) La commercialité par accessoire

Reste la troisième voie, et c’est la plus subtile, car elle inverse le mouvement des deux premières. La commercialité par nature et par la forme partent de l’acte pour atteindre, le cas échéant, la personne ; la commercialité par accessoire part de la personne — ou du patrimoine — pour colorer l’acte. Un contrat civil par son objet, une vente d’ordinateurs, un bail de bureaux, un emprunt, un cautionnement, devient commercial parce qu’il se rattache à l’exercice d’un commerce. L’idée est contenue au 9° de l’article L. 110-1, aux termes duquel sont réputées actes de commerce les obligations contractées entre banquiers, marchands et négociants ; les tribunaux en ont étendu la portée bien au-delà de cette énumération, au point d’y lire une règle générale suivant laquelle revêt un caractère commercial tout acte qu’un commerçant passe pour les besoins de son exploitation.

C’est ici que se noue la circularité annoncée en tête de ces développements. Aux actes que le législateur énumère s’ajoutent ceux dont le caractère se déduit non de leur objet, mais de la personne qui les accomplit : c’est alors le statut commercial de leur auteur qui imprime à l’acte sa commercialité. La circularité se dénoue toutefois sans peine, car les deux définitions ne se soutiennent pas mutuellement — la qualité de commerçant s’acquiert par l’accomplissement habituel d’actes de commerce par nature, et c’est cette qualité, une fois acquise, qui rejaillit sur les actes civils que le commerçant accomplit pour son commerce. L’ordre est chronologique, non logique.

1) L’accessoire subjectif du commerçant

L’accessoire subjectif joue par l’effet d’une présomption : les actes du commerçant sont réputés faits pour les besoins de son commerce, à charge pour celui qui le conteste d’établir qu’ils relevaient de la sphère privée. La présomption est simple, et son renversement produit des effets considérables — la commercialité tombe, avec elle la compétence consulaire, la liberté de la preuve et la présomption de solidarité. Aussi le juge ne saurait-il se dispenser de rechercher, quand la question lui est posée, la destination réelle de l’acte.

L’arrêt vaut au-delà de son espèce. Il rappelle que l’accessoire est un rattachement, non une contagion : encore faut-il que l’acte serve effectivement le commerce, et le juge ne peut le tenir pour acquis du seul fait que l’activité envisagée serait, elle, commerciale. La solution protège en pratique le particulier qui s’équipe : elle lui évite d’être renvoyé devant le juge consulaire pour un investissement domestique que la revente d’un surplus ne transforme pas en entreprise.

L’accessoire subjectif connaît d’ailleurs des limites d’un autre ordre, tenant à la matière de l’acte. Les juges écartent de ce domaine les conventions portant sur des immeubles, quand bien même un commerçant les aurait passées pour l’exploitation de son entreprise : l’article L. 110-1, 9°, cantonné aux obligations entre négociants, marchands et banquiers, ne saurait commercialiser l’immeuble. L’achat d’un local pour y installer une boutique demeure ainsi un acte civil. La règle a une portée pratique immédiate en matière de compétence, et elle rappelle que l’accessoire, si extensif soit-il, ne franchit pas certaines frontières que la loi a tracées.

L’application la plus délicate de l’accessoire subjectif concerne le cautionnement, acte civil par nature s’il en est, et dont la commercialisation dépend d’un critère unique : l’intérêt patrimonial personnel de la caution à l’opération garantie. Le dirigeant qui garantit les dettes de sa société, l’associé qui cautionne l’emprunt social, le fournisseur qui garantit son client accomplissent un acte de commerce, non parce qu’ils seraient commerçants — ils ne le sont souvent pas —, mais parce qu’ils sont personnellement intéressés à l’opération commerciale dans laquelle ils interviennent.

Encore ce critère appelle-t-il une recherche effective, et non une déduction hâtive tirée de la position occupée par la caution. La chambre commerciale a censuré, quelques années plus tôt, une décision qui avait cru pouvoir écarter l’intérêt patrimonial personnel d’un dirigeant au motif que la société garantie se portait bien au jour de l’engagement.

On mesure la portée de ces deux décisions lues ensemble : le critère est unique, mais son maniement exige une analyse de fait que ni la qualité des parties ni la santé de l’entreprise ne dispensent de conduire. Cette exigence a d’ailleurs été reprise par le législateur lui-même, qui a soustrait au juge consulaire le cautionnement d’une dette commerciale non souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de la caution — trace, dans le texte de compétence, du reflux protecteur sur lequel s’achèvera cet exposé.

Une dernière application mérite mention, qui touche à la personne du conjoint. Le mariage n’opère aucune transmission du statut commercial : l’époux de celui qui fait le commerce ne reçoit lui-même cette qualité qu’à la condition d’exercer, indépendamment de celle de son conjoint, une activité commerciale propre. La règle protège, en ce qu’elle évite que la collaboration à l’entreprise familiale n’emporte, par ricochet, l’assujettissement au régime commercial et aux procédures collectives.

2) L’accessoire objectif du fonds de commerce

L’accessoire ne procède pas toujours d’une personne. Il peut procéder d’un bien, et ce bien est le fonds de commerce. Universalité de fait rassemblant la clientèle, l’enseigne, le droit au bail, le matériel et les marchandises, le fonds est commercial par destination : les actes qui le concernent — cession, apport en société, nantissement, location-gérance — sont commerciaux quelle que soit la qualité de ceux qui les accomplissent. L’héritier qui vend le fonds recueilli dans la succession, le bailleur qui donne en location-gérance, l’acquéreur qui n’a jamais exercé le commerce font tous un acte de commerce. La commercialité tient ici à l’objet, non au sujet — d’où le qualificatif d’accessoire objectif.

La cession de fonds obéit d’ailleurs à un formalisme protecteur considérable, dont le juriste retiendra qu’il tempère singulièrement la liberté de la preuve dont on dira plus loin qu’elle est le principe : l’ancien article L. 141-1 du Code de commerce, abrogé le 21 juillet 2019, imposait des mentions dont l’omission était sanctionnée, et l’écrit s’impose en pratique à titre probatoire. S’y ajoute une série d’obligations formelles — insertions destinées à l’information des tiers, faculté d’opposition ouverte aux créanciers, indisponibilité du prix entre les mains d’un tiers, déclarations à l’administration fiscale — dont la charge pèse ordinairement sur le cessionnaire, ou sur celui des contractants que la convention désigne, et bien plus souvent en pratique sur le professionnel entremetteur ou sur celui qui a rédigé l’acte. Ce déplacement de la charge vers le professionnel n’est pas une commodité : il répond à la technicité de formalités dont l’omission ferait courir à l’acquéreur le risque de payer deux fois.

Encore la commercialité de l’objet ne s’étend-elle pas à tout ce qui l’approche. La distinction se lit avec netteté dans le sort réservé aux droits sociaux : céder les parts d’une société commerciale n’est pas céder un fonds de commerce, et l’opération demeure civile lorsque la qualité de commerçant fait défaut chez l’une des parties.

La solution se comprend à la lumière de ce qui a été dit de l’article L. 110-1, 3° : si la loi attribue un caractère commercial à l’entremise pratiquée en vue d’acquérir, de souscrire ou de céder des parts ou des actions de sociétés immobilières, c’est la seule profession de celui qui s’entremet qu’elle atteint, et nullement l’opération considérée dans les rapports que les cocontractants nouent entre eux. Le courtier est commerçant ; la cession qu’il négocie ne le devient pas nécessairement. On touche ici à une difficulté qui gouvernera la suite de cet exposé : lorsque l’acte n’est commercial qu’à l’égard de l’une des parties, il faut bien décider du régime applicable — et c’est tout le problème de l’acte mixte, dont le traitement distributif constituera le dernier temps de cette étude. Auparavant, il convient d’examiner ce que la qualification, une fois acquise, emporte réellement : compétence, preuve et rigueur de l’engagement.

II) Les effets attachés à la commercialité

Qualifier n’est jamais un exercice gratuit : on ne range un acte dans la catégorie commerciale que pour lui appliquer un régime. Or ce régime n’a pas été conçu par un législateur soucieux de symétrie ; il s’est sédimenté, au fil des siècles de pratique marchande, autour de deux exigences que le droit civil ne connaissait pas au même degré — la célérité des opérations et la sécurité du crédit. De là trois séries de conséquences qui forment l’ossature du droit commercial des obligations : une juridiction propre, composée de juges élus parmi les commerçants ; un régime de preuve affranchi du formalisme probatoire du droit commun ; une rigueur accrue de l’engagement, qui pèse sur le débiteur marchand plus lourdement qu’elle ne pèse sur le débiteur civil.

Encore faut-il mesurer ce qui subsiste de ces particularismes. Le mouvement du dernier demi-siècle a été celui d’un rapprochement : la prescription commerciale a été alignée sur la prescription civile, la mise en demeure s’est déformalisée dans les deux branches, les remèdes forgés par les usages du commerce — réfaction du prix, faculté de remplacement — ont été absorbés par le droit commun des contrats. Le régime de l’acte de commerce se lit donc à deux niveaux : celui des règles dérogatoires elles-mêmes, et celui de leur érosion. C’est en gardant ce double registre à l’esprit qu’il faut parcourir les trois effets qui suivent.

A) La compétence consulaire

De tous les effets attachés à la commercialité, l’attribution du litige à une juridiction spécialisée est probablement le plus tangible aujourd’hui — celui qui, à lui seul, justifie encore qu’on se batte sur la qualification. Le tribunal de commerce n’est pas un tribunal judiciaire spécialisé : c’est une juridiction distincte, échevinée par des juges consulaires issus du monde des affaires, et dont la compétence est d’attribution.

1) L’attribution au tribunal de commerce

Le siège de la matière est bref et sa brièveté est trompeuse : trois chefs de compétence, dont chacun renvoie à une théorie entière de l’acte de commerce.

Les deux premiers chefs sont subjectifs : ils saisissent le litige par la qualité des plaideurs ou par la forme sociale. Le troisième est objectif et c’est le plus remarquable, car il visait déjà, sous l’empire de l’ancien article 632, les actes de commerce « entre toutes personnes » — autrement dit les actes dont la commercialité tient à leur objet et non à la profession de celui qui les accomplit. Deux particuliers qui souscrivent une lettre de change relèvent ainsi de la juridiction consulaire quoique ni l’un ni l’autre ne soit commerçant : la commercialité par nature ne suppose pas l’exercice d’une activité commerciale, elle s’attache à l’opération elle-même. C’est du reste par ce canal que le texte de compétence a débordé son objet initial pour devenir, dans la doctrine comme dans la pratique, la définition générale de l’acte de commerce.

Cette extension ne doit pourtant pas égarer. Les tribunaux de commerce demeurent des juridictions d’exception, et il est de règle constante que les textes qui fixent la compétence d’une juridiction d’exception s’interprètent restrictivement. Le juge consulaire ne saurait donc étendre son office par analogie : hors des trois chefs énumérés, la plénitude de juridiction appartient au tribunal judiciaire. La lettre de l’article L. 721-3 réserve d’ailleurs elle-même le cautionnement d’une dette commerciale souscrit en dehors de toute activité professionnelle — signe que le législateur, lorsqu’il aperçoit derrière l’engagement commercial une personne qui n’en tire aucun profit d’entreprise, la renvoie au juge de droit commun.

La difficulté véritable naît de l’acte mixte, c’est-à-dire de l’opération commerciale pour l’une des parties et civile pour l’autre — la vente au détail, le marché de travaux conclu par un particulier, le crédit consenti à un consommateur. Puisque l’acte a deux visages, quel juge le connaît ? La solution retenue ne cherche pas à trancher entre les deux natures : elle fait dépendre le plancher de compétence de la qualité du défendeur. Lorsque celui qui est assigné n’est pas commerçant, les juridictions civiles sont seules compétentes ; le professionnel ne peut l’attraire devant le tribunal de commerce, et le particulier ainsi assigné soulèverait utilement l’exception d’incompétence. Lorsque, à l’inverse, le non-commerçant est demandeur, il dispose d’une option : il saisit le tribunal judiciaire ou la juridiction consulaire, à son choix. L’asymétrie n’a rien d’arbitraire — elle se déduit de la plénitude de juridiction du tribunal judiciaire, qui peut toujours connaître d’un litige commercial, et du refus de priver le profane de l’accès au juge de droit commun sans qu’il y ait consenti.

2) La validité des clauses dérogatoires

Le professionnel avisé, apercevant cette asymétrie, songe naturellement à la corriger par le contrat. Les conditions générales de vente comportent presque toujours une stipulation désignant le tribunal appelé à connaître des litiges. La question est de savoir ce que vaut pareille clause lorsqu’elle est opposée à un cocontractant pour lequel l’acte est civil. La réponse est nuancée, et elle se laisse mal résumer par l’intuition qui prévaut chez les praticiens.

Il faut distinguer avec soin deux objets que le vocabulaire courant confond. La clause qui attribue compétence matérielle au tribunal de commerce est inopposable au défendeur non commerçant : la Cour de cassation l’a définitivement tranché, et la solution se comprend, car autoriser le professionnel à imposer contractuellement la juridiction consulaire reviendrait à lui laisser défaire, d’un trait de plume dans ses conditions générales, la protection que la loi de compétence a organisée. La même clause change en revanche de nature lorsque le non-commerçant est demandeur : signée par lui, elle s’analyse alors en une renonciation à l’option dont il disposait, de sorte qu’il ne peut plus porter son action que devant le tribunal désigné. Sa validité demeure fragile pour autant — le droit de la consommation prohibe les stipulations qui privent le consommateur de l’accès aux juridictions ordinaires, et la clause est ainsi exposée à la censure comme abusive.

La clause attributive de compétence territoriale connaît un sort plus radical. Le Code de procédure civile ne l’admet, en son article 48, qu’entre personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant, et à la double condition qu’elle soit spécifiée de façon très apparente dans l’engagement. Dans l’acte mixte, cette exigence n’est par hypothèse pas remplie : la clause est nulle, sans qu’il y ait à s’interroger sur le préjudice qu’elle causerait. Un fournisseur ne peut donc contraindre son client particulier à plaider à l’autre extrémité du territoire, quand bien même celui-ci aurait paraphé chaque page des conditions générales.

Reste la clause compromissoire, dont l’histoire récente illustre à merveille le reflux de la summa divisio. Longtemps, sa licéité était réservée aux contrats conclus à raison d’une activité professionnelle, en sorte que son insertion dans un acte mixte l’exposait à la nullité. La loi du 18 novembre 2016, en réécrivant l’article 2061 du Code civil, a rompu avec cette logique : la validité de la convention d’arbitrage ne dépend plus de la qualité des deux parties. Le législateur n’a pas pour autant livré le profane à l’arbitre — il a substitué à la nullité une inopposabilité à sens unique. La clause ne peut être opposée à celui qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle ; lui seul décide de s’en prévaloir ou de l’écarter pour saisir le juge étatique. En matière internationale, la solution est plus libérale encore, la licéité de la convention d’arbitrage y étant reconnue indépendamment de la qualité des parties. Le déplacement est significatif : ce n’est plus la nature de l’acte qui commande, c’est la position de celui que la règle protège.

B) La liberté de la preuve

La compétence règle le lieu du débat ; la preuve en règle l’issue. Ici encore, le commerce a très tôt réclamé son droit propre, et pour une raison simple : la vie des affaires ne s’accommode pas d’un formalisme probatoire qui exigerait, avant chaque opération, la rédaction d’un titre. On achète par téléphone, on confirme par courriel, on livre sur bon de commande ; imposer l’écrit préconstitué serait condamner le marchand à ne pouvoir prouver que ce qu’il a eu le loisir de faire signer.

1) L’affranchissement de l’écrit préconstitué

La règle porte deux conditions cumulatives qu’il importe de ne pas relâcher. Il faut, d’une part, que l’obligation litigieuse ait sa source dans un acte de commerce ; il faut, d’autre part, qu’elle soit invoquée contre un commerçant. La liberté probatoire n’est pas un privilège attaché à la personne du marchand : c’est une charge qui pèse sur lui, contrepartie de la facilité avec laquelle il s’engage. Le courtier qui conteste avoir promis une rémunération se verra ainsi opposer tous les modes de preuve, sans pouvoir exiger le titre que le droit civil lui aurait garanti.

C’est cette dissociation qui commande le régime de l’acte mixte. La règle suit la qualité de la partie contre laquelle la preuve est dirigée, et il n’y a nulle raison d’en priver le profane sous prétexte que son cocontractant est marchand.

Le créancier non commerçant qui poursuit un débiteur commerçant bénéficie donc de la liberté de la preuve : il établira l’engagement par tous moyens, quand bien même la somme excéderait le seuil de mille cinq cents euros au-delà duquel l’article 1359 du Code civil réclame en principe l’écrit. Le commerçant qui entend au contraire démontrer l’obligation de son client particulier retombe dans le droit commun et devra produire ce titre. Le décrochage est net et il a été affirmé avec une netteté remarquable dans un litige où un prêteur, qui n’était ni commerçant ni en relation d’affaires avec son débiteur, s’était vu débouter faute d’écrit.

Une précision achève de fixer le domaine de la règle, et elle déjoue une confusion tenace : la distributivité ne varie pas selon la juridiction saisie. Un acte commercial porté devant le tribunal judiciaire demeure soumis à la liberté de la preuve à l’égard du débiteur commerçant ; réciproquement, le non-commerçant conserve devant le tribunal de commerce la protection de l’écrit. La règle de preuve n’est pas une règle de procédure attachée au juge, elle est une règle de fond attachée à la qualité du plaideur.

2) La force probante des livres de commerce

La liberté de la preuve n’est pas une dispense de preuve — et c’est ici que la comptabilité prend son relief. Les articles L. 123-12 à L. 123-16 du Code de commerce imposent à tout commerçant de procéder à l’enregistrement chronologique des mouvements affectant son patrimoine, de dresser inventaire et d’établir des comptes annuels. Cette obligation, souvent perçue comme une contrainte fiscale, est aussi un instrument probatoire : elle fabrique, jour après jour, l’écrit que la loi n’exige pas. On mesure sa portée dans la location-gérance, où le locataire-gérant, tenu de faire le commerce en son nom, doit avoir la capacité commerciale, se faire immatriculer au registre du commerce et tenir les livres prescrits par ces mêmes textes — la comptabilité suit l’exploitation, elle ne suit pas la propriété du fonds.

La valeur de ces écritures obéit à une asymétrie de bon sens. Contre celui qui les a tenues, elles font foi : nul ne saurait se plaindre qu’on le prenne au mot de ses propres livres, et le commerçant qui a porté une dette à son passif ne peut sérieusement en contester l’existence. En sa faveur, la comptabilité ne s’impose pas au juge ; elle constitue un élément de preuve dont la force est librement appréciée, d’autant plus grande que les registres sont régulièrement tenus et que le litige oppose deux commerçants soumis à la même obligation. La régularité formelle devient ainsi le prix de la crédibilité probatoire — celui qui néglige ses livres ne s’affranchit pas d’une charge, il se démunit d’une arme.

C) La rigueur de l’engagement

Il reste le versant le plus sévère de la commercialité. Parce que le crédit est le sang du commerce, le droit a entouré la dette commerciale de garanties et de contraintes que le droit civil ignorait : la solidarité s’y présume, la mise en demeure s’y déformalise, les délais s’y raccourcissent. Ce sont ces règles qui donnent à la matière sa réputation de dureté ; ce sont aussi celles dont l’érosion est la plus avancée.

1) La présomption de solidarité passive

En droit civil, la solidarité ne se présume pas : l’article 1310 du Code civil la veut légale ou conventionnelle, de sorte que le créancier de plusieurs débiteurs ne peut, à défaut de stipulation, réclamer le tout à chacun. En matière commerciale, la règle est inversée. Lorsque plusieurs commerçants s’obligent ensemble à raison d’une dette commerciale, ils sont réputés tenus solidairement, et il appartient à celui qui prétend n’être obligé que pour sa part d’établir que telle était la commune intention. La solution ne repose sur aucun texte : elle est d’origine coutumière, tirée des usages du commerce, et la jurisprudence l’a maintenue sans discontinuer.

Son fondement est économique autant que juridique. Le crédit commercial se consent vite et sans enquête ; il se consent d’autant plus volontiers que le créancier sait pouvoir poursuivre le premier de ses débiteurs solvable pour la totalité. Renverser la présomption civile revient donc à abaisser le coût du crédit, ce qui profite en définitive à ceux mêmes que la règle accable. Encore la présomption n’est-elle que simple, et son domaine est-il doublement borné : elle exige que la dette soit commerciale et que les codébiteurs le soient. Dans l’acte mixte, le non-commerçant échappe à cette rigueur — il ne sera tenu solidairement que s’il y a consenti, et le consentement s’apprécie d’autant plus strictement que le droit de la consommation surveille les engagements souscrits par le profane.

2) La célérité des mises en demeure et des délais

Pour sanctionner l’inexécution, encore faut-il l’avoir constatée. La tradition commerciale dispensait ici le créancier de tout formalisme : une manifestation de volonté d’obtenir le paiement suffisait, sans acte d’huissier ni même lettre recommandée — conséquence logique de la liberté de la preuve, puisque le mode de la sommation importe peu si tous les modes sont recevables pour l’établir. Cette spécificité a perdu presque toute portée.

Depuis la loi du 9 juillet 1991, puis avec la réforme du droit des contrats de 2016 qui en a recueilli l’acquis, le droit commun admet lui aussi qu’un courrier ordinaire vaille mise en demeure pourvu qu’il porte interpellation suffisante — et il autorise même les parties à faire de la seule exigibilité le fait générateur du retard. L’écart entre les deux branches s’est réduit au point de devenir imperceptible. Ne subsistent que quelques exigences véritablement commerciales, au premier rang desquelles le protêt cambiaire, dont le formalisme s’explique moins par la nature de la dette que par la circulation du titre.

Le même phénomène d’absorption se vérifie pour les remèdes que la pratique marchande avait forgés contre l’inexécution. La réfaction permettait à l’acheteur de marchandises non conformes mais partiellement exploitables d’obtenir une réduction du prix proportionnée au défaut, sans passer par la résolution — épargnant au fournisseur la charge logistique d’une restitution intégrale, et supposant une utilité résiduelle de la chose, faute de quoi le contrat ne pouvait être maintenu. La faculté de remplacement autorisait l’acheteur non livré de choses de genre à se pourvoir immédiatement auprès d’un autre fournisseur, puis à imputer au vendeur défaillant la différence de prix et le manque à gagner. L’une et l’autre sont désormais de droit commun.

La rigueur commerciale s’est ainsi diffusée dans le droit civil, où elle a même gagné en vigueur puisque la réduction de prix y est devenue unilatérale. Le mouvement mérite d’être souligné : le particularisme ne disparaît pas toujours parce que la règle commerciale s’affadit ; il disparaît parfois parce qu’elle triomphe et devient commune. Le montant de la réfaction relève, pour le reste, de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Là où la rigueur demeure entière, en revanche, c’est dans la police des délais de paiement entre professionnels. Parce que les paiements tardifs constituent, dans notre pays, l’un des facteurs récurrents de cessation d’activité des entreprises, le législateur s’est employé à aligner les usages nationaux sur le délai de trente jours que la directive du 29 juin 2000, consacrée aux retards de paiement affectant les échanges entre entreprises, retient à défaut de stipulation contraire. L’article L. 441-10 du Code de commerce, dont l’ordonnance du 24 avril 2019 a redessiné le régime, interdit que le terme stipulé excède soixante jours décomptés depuis la date à laquelle la facture a été émise, ou quarante-cinq jours fin de mois, l’article L. 441-11 réservant des dérogations sectorielles pour les activités dont le cycle d’exploitation ne s’y plie pas. La sanction, ici, n’est plus civile mais administrative, et son montant est élevé — signe que la matière a quitté le terrain du contrat pour celui de la régulation. Le mouvement législatif en porte témoignage : la loi du 17 mars 2014 a supprimé l’action en responsabilité civile qui sanctionnait le fait d’imposer à un cocontractant des modalités de paiement abusives, la discipline des délais étant désormais assurée par la voie de l’amende. Le même dispositif frappe le défaut de conclusion de la convention annuelle dans les délais imposés ; et le fournisseur qui n’a rien signé au premier mars peut, plutôt que de subir la rupture, réclamer le préavis que l’article L. 442-1, II, attache aux relations commerciales établies.

Il faut enfin dire un mot de deux règles dont l’une résiste et l’autre a cédé. La capitalisation des intérêts — l’anatocisme — que le Code civil enserre dans les conditions de son article 1343-2, l’usage bancaire l’admet largement dans le fonctionnement du compte courant, où les intérêts se fondent dans le solde à chaque arrêté périodique. Là est un particularisme vivant, parce qu’il tient à la mécanique même du compte et non à une faveur faite au marchand. La prescription, à l’inverse, a perdu toute autonomie : quand le commerce bénéficiait d’un délai de dix ans contre trente en droit civil, la loi du 17 juin 2008 les a alignés sur cinq ans. L’intérêt pratique de la distinction s’est effondré, sauf lorsqu’une prescription spéciale plus brève continue de régir certaines catégories d’actes.

Cet alignement a du reste résolu, en la vidant, une question que l’acte mixte posait de longue date : celle de savoir si le délai pouvait se diviser entre les deux faces de l’opération. La réponse avait toujours été négative, et elle éclaire une limite du dualisme que la suite de cette étude devra affronter — certaines règles ne se prêtent pas au découpage.

Au terme de ce parcours, le régime de l’acte de commerce se laisse saisir dans un double mouvement. D’un côté, un ensemble de règles historiquement dérogatoires — liberté de la preuve, présomption de solidarité, capitalisation des intérêts, déformalisation de la mise en demeure, compétence consulaire — dont la cohérence tient aux impératifs de célérité et de sécurité du crédit propres à l’activité marchande. De l’autre, un affadissement continu de ces particularismes, sous l’effet conjugué de l’alignement des prescriptions, de la réforme du droit des contrats et de l’expansion du droit de la consommation, en sorte que la compétence des tribunaux de commerce demeure aujourd’hui la conséquence la plus tangible de la qualification. Ce constat commande la suite : si les effets de la commercialité s’estompent, c’est aux frontières de la catégorie qu’il faut désormais porter le regard — là où l’acte se dédouble et où une autre summa divisio, celle du professionnel et du profane, vient prendre le relais.

III) Les frontières de la commercialité

Les règles qui viennent d’être exposées supposent toutes une chose : que l’acte soit commercial pour l’ensemble de ceux qu’il oblige. Or cette hypothèse, qui gouverne la théorie, n’est pas la plus fréquente en pratique. Le commerçant traite bien moins souvent avec un autre commerçant qu’avec le client de détail, l’emprunteur particulier, le maître d’ouvrage profane — c’est-à-dire avec une partie pour laquelle l’opération n’a rien de commercial. L’acte est alors bifrons : commercial d’un côté, civil de l’autre. Encore faut-il décider quel régime le gouverne, et la difficulté est réelle, car chacune des deux qualifications appelle un corps de règles qui exclut l’autre.

La réponse française est faite d’un partage, et non d’un choix : là où la règle se laisse diviser, elle se divise et suit la qualité de chaque partie ; là où elle ne le peut pas, une solution unique s’impose aux deux. Ce régime distributif constitue la première frontière de la commercialité — une frontière interne, qui traverse l’acte lui-même. La seconde est externe et procède d’un mouvement plus profond : depuis quarante ans, une autre summa divisio s’est installée, qui oppose le professionnel au consommateur et qui, sans jamais abolir la distinction du civil et du commercial, en a considérablement réduit la portée. Au vrai, ce que le droit de la consommation retire au droit commercial, il ne le lui retire pas par abrogation, mais par recouvrement : les mêmes situations sont désormais saisies par un autre concept, plus protecteur, et l’ancienne qualification devient sans intérêt pratique là où la nouvelle s’applique.

A) Le régime distributif de l’acte mixte

L’acte mixte n’est pas une troisième catégorie qui viendrait s’ajouter à l’acte civil et à l’acte de commerce : c’est un acte unique que deux qualifications saisissent simultanément, chacune du côté d’une partie. La vente au détail en offre le modèle. Elle est, pour le commerçant qui la conclut dans l’exercice de son négoce, un acte de commerce par nature — l’achat pour revendre, revendu — cependant qu’elle demeure, pour le client qui acquiert pour son usage, un acte purement civil, dépourvu de toute intention spéculative. Il en va de même du prêt consenti par un établissement de crédit à un emprunteur non professionnel, du contrat d’entreprise conclu par un particulier avec une société de bâtiment, ou du cautionnement souscrit par un dirigeant pour garantir la dette de sa société lorsque l’engagement échappe à son activité professionnelle.

De cette double nature, deux traitements étaient concevables. Le premier consistait à faire prévaloir l’une des faces sur l’autre — le commercial absorbant le civil, ou l’inverse ; le second, à donner effet à chacune dans son ordre. C’est le second qui l’a emporté, et l’on comprend pourquoi : la commercialité tient à la qualité de celui qui agit et aux besoins de son activité, de sorte qu’il n’y a nulle raison d’en étendre les rigueurs à celui qui n’en tire aucun bénéfice. Ce principe de distributivité produit un résultat remarquable, qu’il faut énoncer sans détour : le non-commerçant reçoit, règle après règle, celle des deux qui lui est la plus favorable. Ce n’est pas un hasard de construction, c’est la logique même du système — les particularismes commerciaux ayant été forgés pour la célérité du crédit entre professionnels, ils ne sauraient jouer contre celui qui reste étranger à ce monde.

1) La dissociation de la preuve et de la compétence

La preuve est le terrain d’élection de la distributivité, et le mécanisme en est d’une élégante simplicité : la règle applicable se détermine par la qualité de celui contre qui la preuve est rapportée, non par celle de qui la rapporte. Le créancier non commerçant qui veut établir l’engagement de son cocontractant commerçant bénéficie donc de la liberté probatoire, quand bien même il ne serait lui-même en rien commerçant : il prouve par tous moyens — témoignages, présomptions, correspondances, courriels, factures, bons de commande, relevés — sans avoir à produire l’écrit préconstitué que le droit commun exigerait au-delà de mille cinq cents euros. Le raisonnement est net : c’est la face commerciale de l’acte, celle du défendeur, qui commande, et cette face-là ignore le formalisme probatoire.

La réciproque est vraie, et c’est là que la protection se déploie. Le commerçant qui prétend démontrer l’engagement de son client profane retombe sous l’empire du droit commun : l’écrit lui est en principe nécessaire au-delà du seuil réglementaire, faute de quoi son action se heurte à l’impossibilité de prouver. La face civile de l’acte, celle du défendeur, lui est ici opposée dans toute sa rigueur. Aussi le professionnel avisé prend-il soin de faire signer un bon de commande, un devis accepté, un contrat en bonne et due forme — précaution dont la partie profane est dispensée. On mesure l’asymétrie : sur un même contrat, l’un prouve librement, l’autre doit un écrit.

Une précision s’impose ici, car elle est source de confusion constante en pratique : cette répartition ne se règle pas sur la juridiction saisie. La liberté de la preuve commerciale n’est pas une règle de procédure attachée au tribunal de commerce ; c’est une règle de fond attachée à la nature de l’acte et à la qualité de la partie. Il en résulte qu’un acte de commerce porté devant le tribunal judiciaire demeure soumis à la preuve libre à l’égard du débiteur commerçant, et qu’inversement, la protection de l’écrit continue de couvrir le non-commerçant assigné devant la juridiction consulaire. La règle suit la partie, elle ne suit pas le prétoire.

La compétence juridictionnelle obéit à une distributivité de même esprit, mais dont l’articulation est plus fine, car il ne s’agit plus de départager deux régimes de fond : il s’agit de savoir qui peut être traduit devant quel juge. Le principe directeur tient à la qualité du défendeur. Lorsque le défendeur n’est pas commerçant, les juridictions civiles sont seules compétentes : le professionnel qui veut poursuivre son client doit le saisir devant le tribunal judiciaire, et il n’a pas la faculté de l’attraire devant la juridiction consulaire. S’il passe outre, le non-commerçant assigné à tort dispose d’une exception d’incompétence qu’il peut soulever in limine litis. La justification est double — le tribunal de commerce est une juridiction d’exception, dont les textes attributifs s’interprètent restrictivement, et l’échevinage consulaire, composé de juges élus parmi les commerçants, n’a pas vocation à connaître de celui qui reste extérieur à cette communauté.

La situation se renverse lorsque le non-commerçant est demandeur. Il dispose alors d’une option : il peut porter son action devant le tribunal judiciaire, juge de droit commun doté de la plénitude de juridiction, ou devant le tribunal de commerce, dont la compétence est ouverte par les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Cette option est une faveur, non une contrainte : on n’a pas voulu priver le particulier de l’accès au juge naturel, sans lui interdire pour autant de choisir la juridiction spécialisée s’il l’estime mieux armée pour connaître de l’affaire.

La lecture combinée des deux hypothèses livre la formule : la qualité du défendeur fixe le plancher de compétence — jamais de juridiction consulaire contre un non-commerçant — cependant que la qualité du demandeur non commerçant ouvre une option supplémentaire. Un particulier mécontent des travaux réalisés dans son logement par une entreprise de bâtiment choisit ainsi librement entre les deux juges ; l’entreprise qui voudrait, à l’inverse, réclamer le solde de son marché, n’a d’autre voie que le tribunal judiciaire.

2) L’inopposabilité des clauses au non-commerçant

Restait une question redoutable : ce que la loi refuse au commerçant, le contrat peut-il le lui donner ? La tentation était grande d’insérer dans les conditions générales une clause désignant le tribunal de commerce, une autre fixant le lieu du procès au siège de l’entreprise, une troisième soumettant tout différend à l’arbitrage. Le débat s’est réglé au profit du non-commerçant, mais par des voies distinctes selon le type de stipulation, et il faut les séparer soigneusement.

S’agissant d’abord de la clause attribuant compétence à la juridiction consulaire, la solution est acquise depuis la fin des années quatre-vingt-dix : elle est inopposable au défendeur non commerçant. Le professionnel ne peut donc, par la seule vertu de ses conditions générales, contraindre son client à plaider devant le tribunal de commerce. La raison en est que la règle de compétence protège ici une partie déterminée, et que celui qu’elle protège ne saurait y renoncer d’avance, au moment même où il est le moins en mesure de mesurer ce qu’il abandonne — c’est-à-dire à la signature, lorsque le litige n’existe pas encore.

La même clause change pourtant de visage lorsque le non-commerçant agit comme demandeur. Il ne s’agit plus alors de le soumettre à un juge qu’il refuse, mais de savoir s’il a pu renoncer à l’option que la loi lui ouvrait. En signant la clause, il a accepté de ne saisir que la juridiction consulaire : l’analyse en termes de renonciation à une option n’a rien d’absurde. Encore sa validité demeure-t-elle fragile, et pour une raison qui tient au droit de la consommation : les stipulations qui privent le consommateur de son accès aux juridictions ordinaires figurent au rang des clauses dont l’abus est présumé, et le juge n’hésite pas à les écarter. Une clause qui n’oblige que le faible et jamais le fort porte en elle-même le déséquilibre significatif qui la condamne.

S’agissant ensuite de la clause attributive de compétence territoriale, la sanction est autrement plus radicale : elle n’est pas inopposable, elle est nulle. Le Code de procédure civile ne tolère ces stipulations qu’entre personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant, et l’acte mixte, par définition, ne remplit pas cette condition puisque l’une des parties y contracte civilement. Le professionnel ne peut donc imposer à son client de venir plaider à l’autre bout du pays, au siège social où sont concentrés ses conseils et ses habitudes. On mesure l’importance pratique de la règle : une clause de ce type, si elle était valable, découragerait la plupart des actions de faible montant par le seul poids du déplacement, et la protection substantielle du non-commerçant serait vidée de son effet par une simple ligne des conditions générales.

S’agissant enfin de la clause compromissoire, l’évolution mérite d’être retracée, car elle a longtemps été gouvernée par une prohibition de principe. La convention d’arbitrage insérée dans un contrat n’était valable qu’entre parties ayant toutes contracté à raison de leur activité professionnelle, de sorte que sa nullité frappait l’acte mixte tout entier. La loi du 18 novembre 2016 a rompu avec cette logique : la clause n’est plus nulle du seul fait qu’une partie a contracté hors de son activité professionnelle. Mais le législateur n’a pas pour autant livré le profane à l’arbitrage — il a simplement déplacé la sanction du terrain de la validité vers celui de l’opposabilité. La clause existe, elle est licite, mais elle ne peut être opposée à celui qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle : seul ce dernier peut décider de s’en prévaloir ou de la repousser. Le résultat est une clause à sens unique, dont le sort dépend d’une option unilatérale.

On notera que cette prudence interne contraste avec la liberté admise dans l’ordre international, où la licéité de la convention d’arbitrage est reconnue indépendamment de la qualité des parties. La différence de traitement s’explique moins par une contradiction que par une différence d’enjeux : le commerce international suppose des mécanismes de règlement neutres, et l’on n’y trouve pas cette asymétrie structurelle entre le professionnel et le profane qui commande la solution interne.

Ce panorama pourrait laisser croire que tout, dans l’acte mixte, se divise. Il n’en est rien, et il faut ici marquer la limite du principe. Certaines règles ne se prêtent tout simplement pas au découpage, parce que leur objet est commun aux deux parties et que les scinder produirait une incohérence. La prescription en offre l’exemple le plus net : le délai d’extinction d’un même rapport d’obligation ne saurait varier selon celui des cocontractants qui saisit le juge, sauf à admettre qu’un droit soit éteint pour l’un et vivant pour l’autre. Aussi un délai unique gouverne-t-il l’ensemble — depuis l’alignement opéré en 2008, le délai quinquennal s’applique indifféremment, que l’obligation lie deux commerçants ou un commerçant et un particulier. Cet unitarisme-là n’a pas été voulu pour protéger quiconque : il est commandé par la nature de la règle.

Un autre unitarisme existe, de source différente, et il conduit tout droit à la seconde frontière. Celui-là n’est pas nécessaire mais imposé : il procède d’un choix de politique législative, celui de faire prévaloir une protection uniforme sur la mécanique des qualifications. C’est l’œuvre du droit de la consommation.

B) Le reflux devant le droit de la consommation

Le droit commercial est un droit spécial : son domaine ne peut donc excéder les bornes que le législateur lui a fixées, et l’on aurait tort de croire que la commercialité s’étende par capillarité à tout ce qui touche au commerce. Cette borne, longtemps, a suffi à contenir le droit commercial dans ses frontières — laissant hors de son champ la propriété immobilière et les droits réels, la pêche fluviale quand la pêche maritime y entre, l’activité des agents d’assurances, et jusqu’aux contrats que le commerçant conclut pour ses besoins propres sans qu’ils reçoivent pour autant la commercialité. Mais depuis quatre décennies, la pression ne vient plus de ces limites externes : elle vient d’un droit concurrent, né ailleurs, et qui saisit désormais les mêmes situations avec d’autres concepts.

1) La protection du contractant profane

Le droit de la consommation ne raisonne pas en actes, il raisonne en qualités — et ce déplacement suffit à expliquer son emprise. Là où le droit commercial demande si l’opération constitue un acte de commerce par nature, par la forme ou par accessoire, le droit de la consommation demande seulement qui a contracté, et dans quel cadre. Il oppose le professionnel, qui agit aux fins entrant dans le champ de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, au consommateur, qui agit à des fins n’entrant pas dans ce champ. La distinction est plus large que celle du civil et du commercial, en ce qu’elle englobe le professionnel libéral et l’agriculteur que la commercialité n’atteint pas ; elle est aussi plus fine, car elle s’attache au but poursuivi lors de la conclusion, non à la nature abstraite de l’opération.

De cette substitution de critère découle un régime qui s’applique unitairement, sans égard à la qualification commerciale ou civile de l’acte. Les dispositions relatives aux clauses abusives frappent le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, que le contrat soit ou non un acte de commerce pour le professionnel. Le formalisme informatif — remise d’une notice, mentions obligatoires, information précontractuelle — s’impose indépendamment de toute considération tirée du Code de commerce. Le droit de rétractation attaché à la vente à distance ou au démarchage joue sans qu’on ait à se demander si l’opération est spéculative. Le cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel obéit à des règles de mention et de proportionnalité qui ne varient pas selon la commercialité de la dette garantie. Les pratiques commerciales déloyales, trompeuses ou agressives sont sanctionnées comme telles, quelle que soit la nature de l’acte auquel elles se rapportent.

Il faut mesurer ce que cela change. Sous l’empire du seul droit commercial, le particulier qui traitait avec un commerçant recevait, par la distributivité, la protection du droit civil — c’est-à-dire l’absence de rigueur commerciale, ce qui est une protection négative : il n’était pas soumis à la solidarité présumée, il conservait l’exigence de l’écrit, il échappait à la juridiction consulaire. Le droit de la consommation lui apporte tout autre chose : une protection positive, faite de droits qu’il n’aurait jamais eus en droit commun, opposables à un professionnel dont on n’exige plus qu’il soit commerçant. La différence est de nature. Dans le premier système, le non-commerçant est celui qu’on n’accable pas ; dans le second, il est celui qu’on arme.

Encore faut-il ne pas surestimer le recouvrement. Le droit de la consommation ne saisit que les rapports où l’une des parties agit hors de son activité professionnelle : il laisse intacts les rapports entre professionnels, qui demeurent le domaine propre du droit commercial et de ses rigueurs. Une entreprise qui achète à une autre reste soumise à la solidarité présumée, à la preuve libre, à la compétence consulaire — et si le droit des pratiques restrictives est venu y introduire un contrôle du déséquilibre entre partenaires, ce contrôle se déploie dans une logique de régulation des relations d’affaires, non de protection du faible. La disposition qui sanctionne la rupture brutale des relations commerciales établies en fournit l’illustration : elle vise tous les rapports constitutifs d’une relation commerciale, sans distinguer selon la nature des parties, et s’applique aussi bien entre une centrale d’achats et un petit fournisseur qu’entre un donneur d’ordres et son sous-traitant, ou entre un titulaire de droits de propriété intellectuelle et son licencié. C’est un droit des professionnels entre eux, non un droit de la consommation étendu.

2) L’érosion de la distinction civil-commercial

Le reflux dont il vient d’être question n’est pas isolé : il s’inscrit dans un mouvement plus vaste d’affadissement des particularismes commerciaux, dont il faut faire le bilan règle par règle si l’on veut apprécier honnêtement ce qui subsiste de la qualification.

La prescription a été la première à céder. Le droit commercial connaissait un délai décennal quand le droit civil en imposait un de trente ans : l’écart était considérable et faisait de la qualification une question de vie ou de mort pour l’action. La réforme du 17 juin 2008 a ramené les deux branches à un délai quinquennal commun, et l’intérêt pratique de la distinction s’est effondré du même coup. Il n’a pourtant pas totalement disparu, et il faut être précis : subsistent des prescriptions spéciales, plus brèves, attachées à certaines catégories d’actes — l’année en matière de transport terrestre de marchandises, les délais courts du droit cambiaire, ceux de la vente commerciale de certains biens — de sorte que la qualification conserve un enjeu résiduel, mais localisé.

La mise en demeure a suivi le même chemin. La tradition commerciale dispensait le créancier de tout formalisme : une manifestation de volonté d’obtenir le paiement suffisait, sans acte d’huissier ni même de lettre recommandée, ce qui n’était qu’une conséquence de la liberté probatoire. Mais le droit civil a rejoint cette souplesse, d’abord par la loi du 9 juillet 1991, puis par la réforme de 2016, laquelle admet expressément qu’une interpellation suffisante emporte mise en demeure. L’écart s’est réduit au point d’être imperceptible, et ne subsistent que quelques exigences proprement commerciales, telle celle du protêt en matière cambiaire.

La rigueur de l’exécution a subi une érosion du même ordre, et par le même mécanisme : le droit commun s’est approprié ce qui faisait la spécificité du commerce. Les sanctions rapides de l’inexécution, que la pratique commerciale avait forgées bien avant qu’un texte les consacre — le remplacement du débiteur défaillant aux frais de celui-ci, la réduction unilatérale du prix en cas d’exécution imparfaite, la résolution par simple notification — ont été inscrites dans le Code civil par la réforme de 2016 et offertes à tous les créanciers, commerçants ou non.

Ce que ces textes consacrent, c’est l’idée que la célérité n’est pas le privilège du commerce mais un besoin de tout créancier. La généralisation a nécessairement pour effet de banaliser ce qui, hier, distinguait. On observera au demeurant que la rigueur commerciale n’a jamais été aussi absolue que le discours ne le laissait croire, les juges ayant toujours su tempérer l’exigence du respect de la parole donnée par la considération des circonstances.

Que reste-t-il, dès lors, à la qualification d’acte de commerce ? Beaucoup moins qu’il y a un demi-siècle, mais bien davantage que rien. La compétence consulaire demeure la conséquence la plus tangible : elle décide du juge, c’est-à-dire de la composition de la formation, de la culture judiciaire dans laquelle l’affaire sera jugée, du rythme de la procédure. Elle ne s’est pas alignée et ne peut pas l’être, puisqu’elle tient à l’existence même d’une juridiction distincte.

La liberté de la preuve conserve elle aussi une portée pleine, et l’on aurait tort de croire que l’assouplissement général du droit probatoire l’ait absorbée : le droit civil exige toujours un écrit au-delà du seuil réglementaire, quand le commerce s’en dispense, et cette différence emporte en pratique le sort d’innombrables litiges. La présomption de solidarité passive, de son côté, n’a pas d’équivalent civil et modifie profondément la situation du créancier, comme celle des codébiteurs. Le formalisme cambiaire, celui des statuts de société, celui du bordereau de cession de créances professionnelles n’ont eux non plus subi aucune érosion — ils sont même la part la plus stable du droit commercial, parce qu’ils servent une fonction que rien d’autre ne remplit : rendre le titre négociable en le rendant vérifiable à sa seule lecture.

Le bilan qu’il faut tirer est donc nuancé, et il tient en une proposition : la commercialité a cessé d’être un régime d’ensemble pour devenir un faisceau de règles particulières. On ne peut plus dire qu’un acte de commerce obéisse globalement à un autre droit ; on doit dire qu’il déclenche l’application d’un certain nombre de règles précises — le juge consulaire, la preuve libre, la solidarité présumée, l’anatocisme facilité, les formalismes de titre — dont chacune conserve son domaine et son utilité. Cette transformation ne diminue pas l’intérêt de la qualification, elle en déplace l’usage : il ne s’agit plus de savoir dans quel monde juridique on se trouve, mais quelles règles précises on peut invoquer.

Encore convient-il de rappeler, pour finir, que ce faisceau se déploie sur un fond de droit commun qui n’a jamais cessé de s’appliquer. La cession d’un fonds de commerce, acte commercial s’il en est, tire l’essentiel de ses effets entre les parties du droit de la vente, tel que les articles 1582 et suivants du Code civil l’organisent ; la location-gérance, régie par un chapitre propre du Code de commerce, n’y trouve pas la totalité de son régime et emprunte au louage civil ce que ce chapitre ne dit pas — non sans que le partage entre les règles conçues pour les biens corporels et celles qui se transposent sans artifice au bien incorporel qu’est le fonds demeure incertain. Le droit commercial n’a jamais été un droit complet : il est un droit d’exception greffé sur le droit des obligations, et c’est ce dernier qui, silencieusement, gouverne tout ce que le premier ne règle pas. L’érosion contemporaine ne fait donc que renforcer une vérité ancienne — la commercialité n’est pas un ordre juridique séparé, mais un ensemble de dérogations dont il faut, chaque fois, vérifier qu’elles ont un objet.