Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP): régime juridique

I) Définition

A) L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement

Notion

Elle est définie à l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier comme « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation. »

Aussi, cette activité ne consiste pas en l’accomplissement d’opérations de banque ou en la fourniture de services de paiement, elle vise seulement à mettre en relation des clients avec un établissement agréé pour fournir ce type de prestation, le plus souvent un établissement de crédit.

Cette précision n’est pas anecdotique : elle marque la ligne de partage fondamentale du dispositif. L’intermédiaire se tient en amont de l’opération de banque ou du service de paiement ; il n’en est jamais la partie. Là où l’établissement de crédit consent le prêt, reçoit les fonds ou exécute le virement, l’IOBSP se borne à rapprocher l’offre et la demande, à éclairer le client et à préparer l’accord, sans jamais s’obliger lui-même à la prestation principale. Il en résulte que l’intermédiaire n’assume, en cette seule qualité, ni le risque de crédit ni l’obligation de restitution des fonds : ces charges pèsent sur l’établissement agréé, donneur d’ordre de l’opération.

L’article R. 519-1 du Code monétaire et financier précise que « est considéré comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement le fait pour toute personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture. »

L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement fait ainsi l’objet d’une définition extrêmement large.

1. La trilogie des actes d’intermédiation

À la lecture combinée des articles L. 519-1 et R. 519-1, l’activité se décline en trois verbes, dont la portée mérite d’être déployée :

• Présenter — Il s’agit d’exposer au client, oralement ou par écrit, les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, c’est-à-dire d’en faire connaître l’existence et les caractéristiques essentielles (objet, conditions, coût) en vue de sa réalisation.
• Proposer — L’acte va plus loin que la simple présentation : l’intermédiaire sollicite ou recueille l’accord du client sur une opération déterminée, orientant ainsi positivement la décision vers un produit identifié.
• Aider à la conclusion — L’intermédiaire accompagne le client dans le processus contractuel, en effectuant les travaux et conseils préparatoires à la réalisation de l’opération (constitution du dossier, recueil des pièces, mise en forme de la demande).

Ces trois actes ne sont pas cumulatifs : il suffit que l’opérateur accomplisse l’un d’entre eux pour entrer dans le champ de la qualification. C’est précisément cette alternative — appuyée sur des verbes au seuil bas — qui confère à la définition son ampleur. Le critère décisif n’est pas l’intensité de l’entremise, mais son orientation finale : tout acte tourné vers la réalisation d’une opération de banque ou d’un service de paiement relève de l’intermédiation.

Les opérations visées

Elle peut porter sur toute opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier.

Selon cette disposition « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. »

Le périmètre matériel de l’intermédiation épouse donc celui des opérations de banque, lesquelles forment, avec les services de paiement, le monopole bancaire dont la loi réserve l’exercice aux établissements agréés. L’IOBSP n’exerce pas ce monopole : il en facilite l’accès. Trois sortes d’opérations peuvent dès lors faire l’objet d’une intermédiation :

• La réception de fonds du public
  • L’article L. 312-2 dispose que sont considérés comme fonds reçus du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer.
  • Toutefois, ne sont pas considérés comme fonds reçus du public :
    • Les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs ;
    • Les fonds qu’une entreprise reçoit de ses salariés sous réserve que leur montant n’excède pas 10 % de ses capitaux propres. Pour l’appréciation de ce seuil, il n’est pas tenu compte des fonds reçus des salariés en vertu de dispositions législatives particulières.

• La fourniture de crédit
  • L’article L. 313-1 du Code monétaire et financier prévoit que :
    • D’une part, constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie
    • D’autre part, sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat.

• La fourniture de services de paiement
  • L’article L. 314-1 du Code monétaire et financier prévoit que
    • Sont des services de paiement :
      • Les services permettant le versement d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement
      • Les services permettant le retrait d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement ;
      • L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à un compte de paiement :
        • Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
        • Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
        • Les virements, y compris les ordres permanents ;
      • L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à une ouverture de crédit :
        • Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
        • Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
        • Les virements, y compris les ordres permanents ;
      • L’émission d’instruments de paiement et / ou l’acquisition d’ordres de paiement ;
      • Les services de transmission de fonds ;
      • L’exécution d’opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l’opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d’intermédiaire entre l’utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services.
    • N’est pas considérée comme un service de paiement :
      • La réalisation d’opérations fondées sur l’un des documents suivants, tiré sur le prestataire de services de paiement en vue de mettre des fonds à la disposition du bénéficiaire :
        • Un titre de service sur support papier ;
        • Un chèque de voyage sur support papier ;
        • Un mandat postal sur support papier tel que défini par l’Union postale universelle ;
      • La réalisation des opérations de paiement liées au service d’actifs et de titres, notamment celles réalisées sur un compte sur livret, sur un compte mentionné au titre II du livre II, sur un compte à terme ou sur un compte-titre mentionné au chapitre Ier du titre 1er du livre II ainsi que sur un compte espèces qui lui est spécifiquement associé.

On observera la généralité de ce périmètre : qu’il s’agisse de collecter l’épargne, de distribuer du crédit ou de mettre à disposition des instruments de paiement, l’intermédiation peut s’y greffer. En pratique toutefois, l’activité des IOBSP se concentre massivement sur le crédit — notamment le crédit immobilier et le crédit à la consommation —, segment où le besoin de comparaison et d’accompagnement du client est le plus marqué.

Fourniture additionnelle de conseil en matière de crédit

Le rôle des IOBSP ne se cantonne pas à la facilitation de la réalisation d’opérations de banque et de services de paiement ; ils sont également autorisés à dispenser des conseils à leurs clients en matière de crédit. Cette faculté, introduite dans le sillage de la réglementation européenne du crédit immobilier, ajoute à la fonction d’entremise une fonction de recommandation personnalisée, dont la loi prend soin de délimiter l’objet, les conditions et les caractères.

• Objet de la fourniture de conseil
  • L’article L. 519-1-1 du Code de la consommation prévoit que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent fournir à leurs clients un service de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit mentionnés à l’article L. 313-1 du code de la consommation, à l’exclusion des opérations de regroupement de crédits définies aux articles L. 314-10 à L. 314-14 du même code.»
  • Le service de conseil consiste, selon cette disposition, en la fourniture au client, y compris au client potentiel, de recommandations personnalisées en ce qui concerne une ou plusieurs opérations relatives à des contrats de crédit.
  • Le trait distinctif du conseil tient à son caractère personnalisé : il ne s’agit plus de présenter abstraitement un produit, mais d’indiquer au client, au regard de sa situation propre, l’opération qui lui paraît la plus appropriée. Le conseil se mue ainsi en une prise de position de l’intermédiaire sur l’opportunité du choix.

• Conditions de la fourniture de conseil
  • Le conseil personnalisé peut porter sur un ou plusieurs contrats de crédits à la condition que lesdits contrats soient adaptés aux besoins et à la situation financière du client sur le fondement de la prise en considération :
    • d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit de leur gamme de produits pour les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit ou une société de financement ; ou
    • d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché pour les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un client.
  • L’article R. 519-22-1 du Code monétaire et financier précise que lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il recueille, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.
  • En outre, la recommandation doit être fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé.
  • Enfin, l’intermédiaire doit communiquer au client le nombre de contrats de crédits examinés et la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés, sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies, sur papier ou tout autre support durable.

Ces conditions dessinent une véritable méthodologie du conseil : recueil préalable des données du client (know your customer), confrontation de ces données à un éventail de contrats, formulation motivée d’une recommandation, et traçabilité sur support durable. L’étendue de l’éventail examiné varie selon l’origine du mandat : l’intermédiaire mandaté par un établissement raisonne dans les limites de sa gamme de produits, tandis que l’intermédiaire mandaté par le client doit balayer un nombre suffisant de contrats disponibles sur le marché. C’est cette différence d’assiette qui commande la possibilité, ou non, de se prévaloir de l’indépendance.

• Caractères de la fourniture de conseil
  • La fourniture de conseil constitue une activité distincte de l’octroi de crédit et de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
  • Le conseil est qualifié d’indépendant dès lors qu’il est rendu en considération d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché et que sa fourniture ne donne lieu à aucune autre rémunération que celle versée, le cas échéant, par le client, ni à aucune forme d’avantage économique.
  • L’intermédiaire de crédit qui fournit une prestation de service de conseil indépendant peut se prévaloir de l’appellation de conseiller indépendant.

L’indépendance suppose ainsi la réunion de deux conditions : une condition d’amplitude — la prise en compte d’un large échantillon de contrats du marché — et une condition de désintéressement — l’absence de toute rémunération autre que celle, éventuelle, payée par le client lui-même. L’appellation de « conseiller indépendant » est dès lors protégée : seul peut s’en prévaloir celui qui satisfait à ce double impératif, à peine de pratique trompeuse à l’égard de la clientèle.

B) Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

Notion

L’article L. 519-1 du Code monétaire et financier prévoit que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ou qui fournit un service de conseil au sens de l’article L. 519-1-1. »

Il ressort de cette définition que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) peut être tant une personne physique qu’une personne morale.

La définition recèle en outre une précision capitale, souvent négligée : l’intermédiaire agit « sans se porter ducroire ». Cette réserve confirme, sur le terrain de la garantie, la position d’extériorité déjà relevée. Il convient d’en préciser la signification.

En excluant le ducroire de la définition légale, le législateur enferme l’IOBSP dans une fonction d’entremise pure : l’intermédiaire ne garantit ni la conclusion de l’opération, ni sa bonne fin. S’il venait à garantir le remboursement du crédit qu’il a fait souscrire, il sortirait de la qualification d’IOBSP pour empiéter sur le terrain de la garantie de crédit, soumis à un régime distinct. La frontière, ici encore, sépare celui qui rapproche les parties de celui qui s’engage sur le résultat.

Toutefois, l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier précise que :

• D’une part, l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut s’exercer qu’entre deux personnes dont l’une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
• D’autre part, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut agir qu’en vertu d’un mandat délivré par l’établissement dont il distribue les produits.

Ces deux exigences traduisent une même idée directrice : l’intermédiation ne se conçoit que comme l’antichambre d’une opération bancaire régulière. La première — la présence nécessaire d’un établissement habilité à l’une des extrémités de la relation — garantit que l’opération préparée relève bien du monopole bancaire et sera réalisée par un opérateur agréé. La seconde — l’exigence d’un mandat — soumet l’activité à une logique de représentation, le mandat constituant le titre juridique en vertu duquel l’intermédiaire agit, qu’il émane de l’établissement ou, dans certaines configurations, du client lui-même.

Conditions

Pour être intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, trois conditions cumulatives doivent être remplies :

• Objet de l’intermédiation
  • L’intermédiation ne peut avoir pour objet qu’une opération de banque, ce qui comprend
    • La réception de fonds du public
    • La fourniture de services de paiement
    • La fourniture de crédits

• Exercice à titre habituel
  • Pour être soumis au régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, l’intermédiaire doit exercer cette activité à titre habituel.
  • On peut en déduire que lorsque l’opération d’intermédiation est ponctuelle, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions du Code monétaire et financier.
  • L’habitude se caractérise par la répétition des actes d’intermédiation : ce n’est pas l’entremise isolée, mais la pratique réitérée de l’entremise, érigée en activité, qui appelle la qualification et, avec elle, l’assujettissement au statut. Le critère est de nature qualitative — une activité organisée et suivie — plus que strictement comptable.

• Existence d’une contrepartie
  • Il ressort de l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier que le statut d’IOBSP est subordonné à l’octroi d’une rémunération.
  • L’article R. 519-5 du Code monétaire et financier précise que la rémunération doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation.
  • Aussi, lorsque l’intermédiation est assurée par un opérateur à titre gratuit, il est insusceptible d’endosser le statut d’IOBSP et n’est donc pas soumis aux obligations y afférentes.
  • La notion de rémunération est entendue largement : elle ne se réduit pas au versement d’une commission en numéraire, mais embrasse toute forme d’avantage économique convenu en lien avec l’entremise — rétrocession, remise, contrepartie en nature. Le critère décisif est le lien d’intéressement entre l’avantage perçu et la prestation d’intermédiation.

II) Classification

Tandis que le Code monétaire et financier a réparti en plusieurs catégories les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, en parallèle certaines personnes sont exclues du champ d’application du dispositif. La summa divisio oppose ainsi ceux qui, soumis au statut, se trouvent ventilés en catégories selon la nature et l’origine de leur mandat, et ceux qui, par détermination de la loi, en demeurent affranchis.

A) Catégories

1. Exposé des catégories

L’article R. 519-4, I du Code monétaire et financier répartit les IOBSP en quatre catégories. Le critère de répartition tient au titre en vertu duquel l’intermédiaire agit — mandat du client ou mandat d’un établissement —, à l’existence ou non d’une exclusivité, et au rang qu’occupe l’intermédiaire dans la chaîne de distribution. De ce triple critère découle une gradation, du courtier indépendant au mandataire d’intermédiaire.

Les courtiers

Le courtier est l’intermédiaire qui agit pour le compte du client, dont il est le mandataire. Tourné vers la défense des intérêts de ce dernier, il met en concurrence les offres du marché et n’est pas lié à un établissement déterminé.

• Conditions
  • Immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour l’activité de courtage en opérations de banque et en services de paiement
  • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
• Exclusions
  • Le courtier doit agir en qualité de mandataire du client
  • Le mandant ne peut pas être
    • Soit un établissement de crédit
    • Soit une société de financement
    • Soit un établissement de paiement
    • Soit un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, et qui ne sont pas soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.

Les mandataires exclusifs

Le mandataire exclusif est, à l’inverse du courtier, l’homme d’un seul établissement, à tout le moins pour une catégorie déterminée d’opérations. Il distribue les produits du mandant qui l’a investi et s’interdit, dans le champ de l’exclusivité convenue, de présenter ceux de ses concurrents. Plusieurs conditions doivent être remplies pour endosser cette qualité :

• Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
  • Soit d’un établissement de crédit
  • Soit d’une société de financement
  • Soit d’un établissement de paiement
  • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement
• Exclusivité de la relation contractuelle pour une catégorie déterminée d’opérations de banque ou de services de paiement

Les mandataires non exclusifs

Le mandataire non exclusif partage avec le mandataire exclusif l’origine de son titre — un mandat délivré par un établissement —, mais s’en distingue par l’absence d’engagement d’exclusivité : il peut distribuer simultanément les produits de plusieurs établissements concurrents. Pour endosser cette qualité, il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur

• Soit d’un établissement de crédit
• Soit d’une société de financement
• Soit d’un établissement de paiement
• Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement

Les mandataires d’intermédiaires

Le mandataire d’intermédiaire occupe le dernier maillon de la chaîne : il tient son mandat non d’un établissement ni du client, mais d’un autre intermédiaire — courtier, mandataire exclusif ou non exclusif —, dont il relaie l’activité. Il agit ainsi par sous-délégation de l’entremise.

• Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
  • Soit d’un courtier
  • Soit d’un mandataire exclusif
  • Soit d’un mandataire non-exclusif

Cette gradation peut se résumer par une double opposition. Sur le terrain du donneur d’ordre, le courtier se range du côté du client, dont il défend les intérêts, tandis que les mandataires (exclusifs ou non) se rangent du côté de l’établissement, dont ils écoulent les produits ; le mandataire d’intermédiaire, lui, procède d’un autre intermédiaire. Sur le terrain de l’exclusivité, le mandataire exclusif est lié à un seul établissement pour une catégorie d’opérations, là où le mandataire non exclusif conserve la liberté de représenter plusieurs maisons.

2. Règles propres aux catégories

Règle de non-cumul

L’article R. 519-4, II du Code monétaire et financier dispose que « une même personne ne peut cumuler l’exercice de l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement au titre de plusieurs catégories que pour :

• Soit la fourniture d’opérations de banque de nature différente
  • Sont ici spécifiquement visés
    • le crédit à la consommation,
    • le regroupement de crédits
    • le crédit immobilier
    • le prêt viager hypothécaire.
  • Soit la fourniture de services de paiement

Le principe est donc celui du non-cumul des catégories : nul ne saurait, pour une même opération, se présenter tour à tour comme courtier et comme mandataire, sous peine de brouiller l’identification de l’allégeance — au client ou à l’établissement — qui fonde la classification. Par exception, le cumul redevient possible lorsqu’il porte sur des opérations de banque de nature différente (ainsi un même opérateur peut-il être courtier en crédit immobilier et mandataire en crédit à la consommation) ou sur la fourniture de services de paiement, le risque de confusion s’effaçant dès lors que les segments d’activité sont distincts.

Règle propre aux mandataires d’intermédiaires

Les mandataires d’intermédiaires ne peuvent pas bénéficier de certaines dispositions relatives à la liberté d’établissement (règles édictées à l’article L. 519-8 du CMF) pour l’exercice de l’activité d’intermédiation en matière de contrat de crédit immobilier. Cette restriction se comprend au regard de la position subalterne du mandataire d’intermédiaire : agissant par sous-délégation, il offre des garanties moindres que l’intermédiaire de premier rang, ce qui justifie de lui fermer le bénéfice du libre établissement transfrontalier pour le segment, particulièrement sensible, du crédit immobilier.

B) Exclusions

Un certain nombre d’opérateurs sont exclus du champ d’application du régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement. La logique de ces exclusions est double : tantôt l’opérateur exclu est déjà soumis, à un autre titre, à un statut et à une surveillance équivalents — il serait redondant de lui imposer en sus le statut d’IOBSP ; tantôt il bénéficie d’une qualité particulière qui rend l’assujettissement inutile.

Les exclusions sont d’ordre légal et réglementaire.

1. Les exclusions légales

L’article 519-1, II du Code monétaire et financier prévoit que le statut d’IOBSP ne s’applique pas :

• aux établissements de crédit
• aux sociétés de financement
• aux sociétés de gestion de portefeuille lorsqu’elles agissent pour un placement collectif qu’elles gèrent
• aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement,
• aux établissements de paiement
• aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement
• aux établissements de crédit, aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, aux établissements de paiement et aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement, intervenant en libre prestation de services
• aux personnes physiques salariées des personnes pratiquant une activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
• aux notaires ( L. 519-3 CMF)

Le fil conducteur de ces exclusions apparaît nettement. Les établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement et de monnaie électronique sont d’ores et déjà agréés et contrôlés au titre de leur activité principale : leur imposer le statut d’IOBSP reviendrait à un doublon réglementaire. Les salariés de ces établissements, comme ceux des intermédiaires, agissent quant à eux sous la responsabilité de leur employeur, lequel répond de leur activité ; ils n’ont donc pas vocation à s’immatriculer en propre. Quant au notaire, officier public soumis à une déontologie et à un contrôle disciplinaires rigoureux, sa qualité justifie qu’il échappe au statut lorsqu’il prête, à l’occasion de ses fonctions, le concours qui peut s’apparenter à une entremise.

2. Les exclusions réglementaires

Si l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier définit largement l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, le pouvoir réglementaire est venu en circonscrire les contours en retranchant du champ d’application du statut une série de situations dans lesquelles l’assujettissement aux obligations de l’IOBSP n’apparaîtrait ni proportionné ni nécessaire. C’est l’objet de l’article R. 519-2, introduit par le décret n° 2014-1315 du 3 novembre 2014, qui prévoit que ne sont pas intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement au sens de l’article L. 519-1 — et ne sont, partant, pas soumis aux obligations y afférentes — un certain nombre d’acteurs limitativement énumérés.

La logique qui irrigue l’ensemble de ces exclusions est double. D’une part, un raisonnement de minimis : il serait disproportionné d’imposer le statut d’IOBSP à celui dont l’activité d’intermédiation demeure marginale ou purement accessoire. D’autre part, un raisonnement par absorption : lorsque l’intervenant est déjà encadré par un autre régime — celui de l’agent de prestataire de services de paiement, du mandataire de l’établissement de crédit ou du prestataire de services d’investissement —, le cumul avec le statut d’IOBSP n’aurait aucune utilité protectrice. Il convient d’examiner successivement ces différentes catégories.

Les « petits » intermédiaires

La première exclusion procède directement du principe de minimis. Les personnes offrant des services d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement qui constituent un complément aux produits ou services fournis dans le cadre de leur activité professionnelle, mais qui ne remplissent pas les exigences de seuil, n’endossent pas le statut d’IOBSP. L’idée cardinale est que l’intermédiation n’est ici qu’un accessoire occasionnel d’une profession principale qui, elle, relève d’un autre objet : le commerçant qui, à l’appui de la vente d’un bien, oriente marginalement son client vers un financement n’exerce pas, à proprement parler, le métier d’intermédiaire en opérations de banque.

• Conditions
  • Il faut que le nombre total des opérations de banque ou de services de paiement ou le montant total des crédits octroyés ou des services de paiement fournis ou réalisés par leur intermédiaire chaque année civile
    • d’une part n’excèdent pas
      • pour les opérations de banque : soit vingt opérations par an, soit un montant annuel de deux cent mille euros (200 000 €)
      • pour les services de paiement mentionnés au II de l’article L. 314-1 : vingt opérations par an.
    • d’autre part, soit compris dans la limite de trente opérations ou de 300 000 euros.
• Exception
  • Cette exclusion ne s’applique pas
    • aux personnes qui agissent dans le cadre d’une opération de démarchage
    • aux personnes dont l’activité d’intermédiation porte en partie ou en totalité sur les opérations:
      • de crédit immobilier
      • de regroupement de crédits
      • de prêt viager hypothécaire
  • Au bilan, l’exclusion ne s’applique que pour l’intermédiation portant sur des crédits à la consommation ou des crédits consentis à des professionnels hors situation de démarchage.

L’architecture de ces seuils mérite d’être explicitée, car elle combine deux logiques de plafonnement. Le premier jeu de chiffres — vingt opérations ou 200 000 euros — fixe le plancher en deçà duquel l’activité demeure manifestement accessoire ; le second jeu — trente opérations ou 300 000 euros — opère comme une borne supérieure absolue, au-delà de laquelle l’intervenant bascule nécessairement dans le statut d’IOBSP. Entre ces deux bornes s’ouvre une zone intermédiaire dans laquelle l’appréciation se fait au regard de la nature complémentaire de l’activité.

L’exception relative au crédit immobilier, au regroupement de crédits et au prêt viager hypothécaire s’explique par la gravité particulière de l’engagement souscrit par l’emprunteur. Lorsque le concours porte sur le financement d’un bien immobilier — engagement souvent décisif dans le patrimoine d’un ménage — ou sur des opérations susceptibles d’aggraver durablement la situation financière du débiteur, le législateur a entendu réserver l’entremise aux seuls professionnels pleinement assujettis. La logique de minimis cède alors devant l’impératif de protection : peu importe le caractère accessoire de l’activité, l’intermédiaire portant sur ces opérations doit endosser le statut intégral.

Les indicateurs

• Notion
  • L’indicateur est celui dont la fonction se limite à la seule mise en relation entre un établissement bancaire et un client.
  • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier définit l’indicateur au moyen d’un critère fonctionnel.
  • L’indicateur est :
    • Soit la personne dont le rôle se limite à indiquer un établissement bancaire à une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement en lui remettant des documents à caractère publicitaire
    • Soit la personne dont le rôle se limite à transmettre à un établissement bancaire les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement

Le critère retenu par le pouvoir réglementaire est, on le voit, exclusivement fonctionnel : ce n’est pas la qualité de la personne, ni la fréquence de son intervention, mais la nature de l’acte accompli qui détermine la qualification. La frontière entre l’indicateur et l’IOBSP se loge ainsi dans le degré d’implication au sein de l’opération projetée. Toute la difficulté pratique réside dans la qualification des actes situés à la lisière : la remise d’une simple plaquette publicitaire ou la transmission de coordonnées relèvent assurément de l’indication ; en revanche, le recueil de pièces justificatives, l’explication des modalités du crédit ou l’assistance à la constitution du dossier excèdent ce périmètre et font basculer l’intervenant dans le champ de l’intermédiation soumise au statut.

• Régime
  • Rôle
    • Le rôle de l’indicateur se limite à la seule mise en relation.
    • Aussi, ne saurait-il, en aucune manière, apporter son concours dans le processus de conclusion du contrat.
    • Tout au plus, il peut diffuser auprès de sa clientèle les brochures publicitaires de l’établissement bancaire, voire transmettre à celui-ci des coordonnées.
    • S’il sort de ce rôle – par exemple en réceptionnant des documents contractuels ou supervisant l’échange des signatures – il s’expose à une condamnation pour exercice illégal de la profession d’IOBSP
  • Rémunération
    • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier n’exclut pas la faculté pour l’indicateur de percevoir une rémunération en contrepartie du service d’intermédiation qu’il fournit à l’établissement bancaire.
    • Pourtant, l’article R. 519-5, II du Code monétaire et financier pose l’interdiction pour toute personne qui n’endosserait pas la qualité d’IOBSP de se voir allouer une rémunération au titre de l’activité d’intermédiation.
    • Cette disposition précise néanmoins en son III que cette interdiction « ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs».
    • Aussi, peut-on en déduire que les indicateurs sont autorisés à percevoir une commission, à la condition exclusive de conclure avec l’établissement bancaire une convention d’indication ou d’apport d’affaires.
  • Publicité
    • Contrairement aux IOBSP, les indicateurs ne peuvent pas communiquer, en leur qualité d’intermédiaire, sur les produits bancaires vers lesquels ils orientent leurs clients en vertu d’une convention d’indication.
    • Cette interdiction se déduit de l’article L. 546-3, al. 1^er du Code monétaire et financier qui prévoit que « il est interdit à toute personne autre que l’une des personnes mentionnées au premier alinéa du I de l’article L. 546-1 d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre mentionné à l’article L. 546-1 au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière. »
    • Il y a fort à parier que l’indicateur qui communiquerait sur les produits pour lesquels il intervient en tant qu’intermédiaire tomberait sous le coup de cette interdiction.

La question de la rémunération révèle une apparente antinomie entre deux textes qu’il convient de réconcilier. L’article R. 519-5, II, pose un principe d’interdiction — nul ne peut être rémunéré au titre de l’intermédiation s’il n’a la qualité d’IOBSP — mais le III en ménage aussitôt le tempérament au profit de l’indicateur, sous la forme d’une commission d’apport. La conciliation se trouve dans l’objet exact de la rétribution : l’indicateur n’est pas rémunéré pour une activité d’intermédiation, dont il est par hypothèse exclu, mais pour le seul service d’apport d’affaires qu’il rend à l’établissement. Encore faut-il, pour la régularité de cette rétribution, qu’une convention d’indication ou d’apport formalise expressément la relation. À défaut, le versement encourrait la prohibition de principe.

• Sanction
  • L’exercice illégal de la profession d’IOBSP est réprimé par l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier
  • Cette disposition prévoit que « le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.»

L’indicateur évolue ainsi sur une ligne de crête : tant qu’il se cantonne à la mise en relation, il demeure hors du statut ; dès qu’il franchit cette limite, il exerce illégalement la profession d’IOBSP et tombe sous le coup de la répression pénale prévue à l’article L. 571-15. La sanction frappe non l’absence de qualité, mais l’exercice effectif de l’intermédiation sans satisfaire à l’obligation d’immatriculation — ce qui confirme, une fois encore, le caractère fonctionnel de la qualification.

Les agents de prestataires de services de paiement

Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-1 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les prestataires de services de paiement peuvent recourir aux services d’un ou plusieurs agents pour exercer pour leur compte, dans les limites de leur agrément, les activités de services de paiement.

Si l’agent de prestataire de services de paiement échappe au statut d’IOBSP, c’est qu’il relève d’un régime propre, autonome et complet, organisé par les articles L. 523-1 et suivants. L’exclusion procède donc ici, non d’un raisonnement de minimis, mais d’un principe de non-cumul : l’agent est déjà saisi par un encadrement spécifique, de sorte que l’assujettissement supplémentaire au statut d’IOBSP serait redondant.

Les agents peuvent faire la promotion des services fournis par les prestataires de services de paiement et être habilités à démarcher des clients pour le compte de ceux-ci.

Tout agent agit en vertu d’un mandat donné par un prestataire de services de paiement. Les agents sont tenus d’informer les utilisateurs de leur qualité de mandataire lorsqu’ils entrent en contact avec eux.

Un agent peut recevoir mandat de plusieurs prestataires de services de paiement.

Le régime de l’agent se distingue de celui de l’indicateur sur un point décisif : là où l’indicateur ne saurait participer à l’opération, l’agent est précisément habilité à agir pour le compte du prestataire, dans les limites de son agrément. Il peut promouvoir les services, démarcher la clientèle et conclure des opérations, à la double condition d’agir en vertu d’un mandat et de révéler sa qualité de mandataire à l’utilisateur — exigence de transparence qui protège ce dernier sur l’identité véritable de son cocontractant.

Les prestataires de services de paiement font enregistrer auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution les agents auxquels ils entendent recourir.

À cet effet, ils communiquent à l’Autorité les informations lui permettant de vérifier que ces agents satisfont aux conditions exigées par le présent chapitre. Un prestataire de services de paiement peut recourir à un autre prestataire des services de paiement, aux fins de communiquer les informations nécessaires à l’enregistrement des agents.

Lorsqu’un agent ne remplit plus les conditions d’enregistrement, il appartient au prestataire de services de paiement d’en informer l’autorité auprès de laquelle l’agent a été enregistré.

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut refuser d’enregistrer un agent si, après vérification, les informations fournies ne lui paraissent pas satisfaisantes.

On observera que le contrôle de l’agent s’opère par l’intermédiaire du prestataire mandant, qui demeure le pivot du dispositif : c’est lui qui fait enregistrer l’agent auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, lui qui transmet les informations permettant la vérification des conditions, et lui encore qui signale toute défaillance ultérieure. L’Autorité conserve, en aval, un pouvoir d’appréciation lui permettant de refuser l’enregistrement lorsque les informations communiquées ne la convainquent pas. Le prestataire répond ainsi, en première ligne, de la régularité de la chaîne d’intermédiation qu’il met en place.

Les personnes mandatées par les établissements de crédit

Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-6 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les établissements de crédit peuvent mandater toute personne exerçant par ailleurs une autre profession, en vue de la délivrance de monnaie exclusivement à leurs clients disposant d’un compte présentant les caractéristiques mentionnées à l’article L. 314-1 ouvert dans leurs livres, contre un ordre de paiement donné avec un moyen de paiement associé au compte précité.

L’établissement de crédit demeure pleinement responsable, vis-à-vis de ses clients, des actes de la personne mentionnée au premier alinéa nés à l’occasion de l’activité mentionnée au même alinéa, y compris du respect par cette dernière de la confidentialité des informations dont elle a connaissance dans le cadre de cette activité.

L’activité du mandataire doit demeurer accessoire et non significative par rapport à la profession principale du mandataire.

Deux garde-fous bornent ce dispositif. En premier lieu, l’établissement de crédit demeure pleinement responsable des actes de son mandataire, y compris du respect du secret des informations recueillies : le mandant ne saurait s’abriter derrière l’interposition d’un tiers pour échapper à ses obligations à l’endroit du client. En second lieu, l’activité du mandataire doit conserver un caractère accessoire et non significatif au regard de sa profession principale ; à défaut, le déséquilibre révélerait une véritable activité d’intermédiation et justifierait l’assujettissement au statut.

Les personnes dont l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est liée des services ou opérations connexes

La dernière exclusion vise les acteurs dont l’intermédiation s’insère dans une activité de conseil financier ou d’ingénierie, déjà encadrée par ailleurs. L’activité doit être liée :

• Soit au conseil et à l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie financière et d’une manière générale tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l’exercice illégal de certaines professions ( 311-2 CMF)
• Soit à la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d’entreprises ( L. 321-2 CMF)

Là encore, l’exclusion repose sur l’idée que l’intermédiation n’est qu’un prolongement naturel d’une prestation principale — le conseil en haut de bilan, l’accompagnement d’opérations de fusion-acquisition ou de structuration du capital — dont l’encadrement propre rend superflu l’assujettissement au statut d’IOBSP.

III) Conditions d’exercice

Parce qu’ils prêtent leur concours à la réalisation d’opérations de banque et de services de paiement — opérations qui engagent souvent durablement le patrimoine de la clientèle —, plusieurs obligations pèsent sur les IOBSP. Ces conditions d’exercice se laissent ordonner autour de trois exigences cardinales : une obligation d’immatriculation, qui assure la transparence et la traçabilité de la profession ; la conclusion d’un contrat de mandat, qui fonde et délimite l’habilitation de l’intermédiaire ; enfin une capacité d’exercice, qui garantit la compétence et l’honorabilité de l’intervenant.

A) Obligation d’immatriculation

L’article L. 519-3-1 du Code monétaire et financier dispose que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement sont immatriculés sur le registre unique des intermédiaires (ORIAS) qui est librement accessible au public.

L’immatriculation poursuit une double finalité. D’une part, elle confère à l’activité une publicité légale : le registre étant librement accessible, tout client peut s’assurer, avant de s’engager, de la qualité de celui qui se présente comme intermédiaire. D’autre part, elle constitue le point d’ancrage du contrôle de la profession, puisque c’est à l’occasion de l’immatriculation et de son renouvellement annuel que sont vérifiées les conditions d’accès et d’exercice.

• Modalités de l’immatriculation
  • L’immatriculation, renouvelable chaque année, est subordonnée au paiement préalable, auprès de l’ORIAS, de frais d’inscription annuels fixés par arrêté du ministre chargé de l’économie, dans la limite de 250 euros.
  • Ces frais d’inscription sont recouvrés par l’ORIAS, qui est soumis au contrôle général économique et financier de l’Etat.
  • Leur paiement intervient au moment du dépôt de la demande d’inscription ou de la demande de renouvellement.
  • Lorsque la demande d’inscription ou de renouvellement est déposée sans le paiement correspondant, l’organisme mentionné au deuxième alinéa adresse au redevable par courrier recommandé avec accusé de réception une lettre l’informant qu’à défaut de paiement dans les trente jours suivant la date de réception de cette lettre la demande d’inscription ne pourra être prise en compte.
  • Dans le cas d’une demande de renouvellement, le courrier indique que l’absence de paiement entraîne la radiation du registre.
  • L’article L. 546-2 du Code monétaire et financier précise que lors de leur immatriculation ou du renouvellement de celle-ci, les IOBSP sont tenues de transmettre à l’ORIAS toute information nécessaire à la vérification des conditions relatives à l’accès à leur activité et à son exercice.
  • Elles sont également tenues d’informer dans les meilleurs délais cet organisme lorsqu’elles ne respectent plus ces conditions.

On relèvera que l’immatriculation n’est pas un acte ponctuel et définitif, mais une situation à entretenir : son caractère annuel et renouvelable impose à l’intermédiaire une vigilance permanente. L’obligation d’information à la charge de l’IOBSP — transmettre toute donnée utile à la vérification des conditions d’exercice, mais aussi signaler sans délai la perte de l’une d’elles — fait de l’intermédiaire le premier garant de la régularité de sa propre situation. Le manquement à ce paiement n’est pas sans conséquence : à défaut de régularisation dans le délai de trente jours, la demande initiale est réputée non avenue et, s’agissant d’un renouvellement, la radiation du registre s’ensuit.

• Responsabilité du mandant
  • L’article L. 519-3-2 du Code monétaire et financier prévoit que « les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, les établissements de paiement et les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement qui recourent aux services d’intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement doivent s’assurer que ceux-ci sont immatriculés auprès de l’ORIAS.
  • À défaut, l’établissement bancaire engage sa responsabilité.

L’obligation d’immatriculation se double ainsi d’un mécanisme de responsabilité en cascade : il ne suffit pas que l’intermédiaire soit, en théorie, tenu de s’immatriculer ; encore le mandant qui recourt à ses services doit-il, en pratique, s’assurer de l’effectivité de cette immatriculation. Le législateur reporte de la sorte une part de la police de la profession sur les établissements donneurs d’ordre, qui engagent leur propre responsabilité s’ils s’adjoignent le concours d’un intermédiaire non immatriculé. La discipline du marché se trouve ainsi renforcée par l’intérêt bien compris des mandants à ne traiter qu’avec des intervenants en règle.

• Mission de l’ORIAS
  • L’ORIAS est chargé de l’établissement, de la tenue et de la mise à jour du registre des personnes immatriculées.
  • À ce titre il reçoit les dossiers de demandes d’immatriculation ou de renouvellement de l’immatriculation et statue sur ces demandes.
  • Le cas échéant, il procède à la radiation du registre ou à la suppression de l’inscription dans les conditions prévues au VIII de l’article R. 546-3.
  • La commission chargée des immatriculations est chargée des immatriculations au registre mentionné au I ci-dessus.
  • À cette fin, la commission vérifie que sont remplies les conditions d’éligibilité à l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
  • Toute personne qui y a intérêt et en fait la demande peut obtenir la communication, par l’ORIAS, du nom de l’entreprise ou de l’établissement auprès desquels les IOBSP ont souscrit un contrat d’assurance ou qui ont apporté la garantie financière prévue à l’article L. 519-4 ainsi que les références des contrats ou engagements en cause.
  • Les dossiers et fichiers correspondants sont conservés sur tout support durable pendant une durée de cinq ans à compter de la date de la radiation du fichier.

L’ORIAS n’est pas un simple greffe enregistreur : il exerce, par l’entremise de sa commission d’immatriculation, un véritable contrôle d’éligibilité, vérifiant en amont que sont réunies les conditions d’accès à la profession et disposant, en aval, du pouvoir de radiation. Sa mission s’étend en outre à la transparence de la couverture des intermédiaires, puisque tout intéressé peut obtenir communication des références de l’assurance de responsabilité civile professionnelle ou de la garantie financière souscrites en application de l’article L. 519-4 — gage de la solvabilité du dispositif de protection de la clientèle.

• Sanction
  • L’article L. 546-3 du Code monétaire et financier prévoit deux interdictions
    • D’une part, il est interdit à toute personne autre qu’un IOBSP d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre tenu par l’ORIAS au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière.
    • D’autre part, il est interdit à une personne immatriculée sur le registre tenu par l’ORIAS de laisser entendre qu’elle a été immatriculée au titre d’une catégorie autre que celle à laquelle elle appartient ou de créer une confusion sur ce point.
  • L’article L. 546-4 du Code monétaire et financier précise que
    • Le fait, pour toute personne, de méconnaître l’une des interdictions prescrites par l’article L. 546-3 est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende ou de l’une de ces deux peines seulement.
    • Le tribunal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l’article L. 131-35 du code pénal.

Les deux interdictions de l’article L. 546-3 protègent l’intégrité même du registre : la première garde l’accès à la qualité d’intermédiaire en prohibant l’usurpation par un tiers non immatriculé ; la seconde garantit la sincérité des catégories en interdisant à l’intermédiaire dûment inscrit de se prévaloir d’une catégorie qui n’est pas la sienne. Dans les deux hypothèses, le législateur réprime la confusion entretenue dans l’esprit du public — c’est l’apparence trompeuse, source d’erreur pour la clientèle, qui est sanctionnée. La sévérité de la peine — trois ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende, assortis d’une publicité possible de la condamnation — témoigne de l’importance que le législateur attache à la fiabilité de l’information délivrée au public.

B) Conclusion d’un contrat de mandat

L’article L. 519-2 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.

Le mandat en vertu duquel l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit mentionne la nature et les conditions des opérations qu’il est habilité à accomplir.

Ainsi, non seulement le mandat conclu entre l’établissement bancaire et l’IOBSP doit être écrit, mais encore il doit être précis et détaillé.

L’exigence d’un mandat remplit une fonction d’habilitation : c’est de lui que l’intermédiaire tire le pouvoir d’agir, de sorte qu’il opère toujours dans la dépendance d’un donneur d’ordre limitativement défini par la loi — établissement de crédit, société de financement, établissement de monnaie électronique fournissant des services de paiement ou établissement de paiement. La double exigence d’un écrit et d’un contenu précis circonscrit le périmètre de l’intervention : en mentionnant la nature et les conditions des opérations habilitées, le mandat délimite l’étendue exacte du pouvoir conféré. Au-delà de ces termes, l’intermédiaire excéderait son habilitation et exercerait, à proprement parler, hors mandat.

C) Capacité d’exercice

Pour exercer l’activité d’IOBSP il faut remplir des conditions qui tiennent, d’une part, aux compétences professionnelles et, d’autre part, à l’honorabilité. La première garantit que l’intermédiaire maîtrise la technicité des opérations qu’il propose ; la seconde, que sa moralité offre les gages nécessaires à la confiance de la clientèle. Ces deux exigences sont cumulatives : la défaillance de l’une suffit à fermer l’accès à la profession.

L’article L. 519-3-3 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes physiques, qui exercent en leur nom propre, les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes morales, et les personnes qui sont membres d’un organe de contrôle, disposent du pouvoir de signer pour le compte ou sont directement responsables de l’activité d’intermédiation au sein de ces intermédiaires doivent remplir des conditions d’honorabilité et de compétence professionnelle. »

On observera que ces exigences ne pèsent pas sur la seule personne physique exerçant en son nom propre : elles remontent jusqu’aux dirigeants, gestionnaires et administrateurs des intermédiaires constitués en personne morale, ainsi qu’aux membres des organes de contrôle disposant du pouvoir de signer ou directement responsables de l’activité d’intermédiation. Le législateur entend de la sorte saisir, derrière la structure, les personnes physiques qui, en fait, animent et orientent l’activité — empêchant que l’interposition d’une société ne fasse écran aux conditions de compétence et d’honorabilité.

Compétences professionnelles

L’article R. 519-8 du Code monétaire et financier prévoit que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement et leurs mandataires doivent justifier des compétences professionnelles résultant :

• Soit d’un diplôme sanctionnant des études supérieures d’un niveau de formation II ;
• Soit d’une expérience professionnelle :
  • D’une durée de deux ans dans des fonctions liées à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, acquise en tant que cadre au cours des trois années précédant l’immatriculation sur le registre unique mentionné à l’article L. 546-1 ;
  • D’une durée de quatre ans dans des fonctions liées à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, acquise au cours des cinq années précédant l’immatriculation sur le registre unique mentionné à l’article L. 546-1

• Soit d’une formation professionnelle de 150 heures adaptée à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, suivie :
  • Auprès d’un établissement de crédit, d’un établissement de paiement ou d’une entreprise d’assurance ;
  • Auprès d’un organisme de formation choisi par l’intéressé, son employeur ou, le cas échéant, son mandant, dans les conditions prévues à l’article R. 519-12.

La compétence professionnelle peut ainsi se prouver par trois voies alternatives — le diplôme, l’expérience ou la formation —, le pouvoir réglementaire ayant entendu ne fermer la profession à aucune trajectoire légitime. La voie du diplôme valorise la formation initiale ; celle de l’expérience tient compte des fonctions effectivement exercées, en modulant la durée requise selon le niveau de responsabilité — deux ans pour les fonctions de cadre, quatre ans à défaut —, ces périodes devant avoir été acquises dans la fenêtre temporelle précédant immédiatement l’immatriculation, gage de l’actualité du savoir-faire ; celle, enfin, de la formation professionnelle de cent cinquante heures ouvre l’accès à la profession à ceux qui, dépourvus du diplôme ou de l’expérience requis, acceptent de se former spécifiquement à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement.

Honorabilité

L’exercice de l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement met en jeu la confiance des clients dont les intérêts patrimoniaux les plus sensibles — souscription d’un crédit, recours à un service de paiement, maniement de fonds — sont en cause. Le législateur a, pour cette raison, subordonné l’accès à la profession à une exigence d’honorabilité, qui s’ajoute aux conditions de capacité professionnelle, d’assurance et de garantie financière. Loin de constituer une simple formalité, cette condition opère un filtrage moral préalable : elle écarte de l’intermédiation les personnes dont le passé pénal ou disciplinaire révèle un risque pour l’épargne et le crédit du public.

Deux observations liminaires permettent de circonscrire la portée de l’exigence.

1. Le champ des personnes assujetties. La condition d’honorabilité ne pèse pas sur la seule personne immatriculée : elle s’étend, lorsque l’intermédiaire est une personne morale, à ses dirigeants ainsi qu’aux personnes physiques placées sous son autorité ou agissant pour son compte, dès lors qu’elles sont en relation directe avec la clientèle. L’exigence irrigue ainsi l’ensemble de la chaîne de l’intermédiation, afin qu’aucun maillon ne puisse échapper au contrôle de moralité.

2. La logique du délai décennal. L’incapacité d’exercer n’est pas perpétuelle : elle est attachée à une condamnation définitive intervenue depuis moins de dix ans. Passé ce délai, l’antécédent cesse, à lui seul, de faire obstacle à l’accès à la profession — sauf maintien de l’une des mesures d’interdiction ou de destitution énumérées ci-après. Le dispositif réalise ainsi un équilibre entre l’impératif de protection du public et le principe de réinsertion, qui interdit que la sanction pénale se prolonge indéfiniment sur le terrain professionnel.

L’article R. 519-6 du Code monétaire et financier ferme l’accès à l’activité d’IOBSP aux personnes qui

• Soit font l’objet:
  • D’une condamnation définitive depuis moins de 10 ans
    • Pour crime
    • À une peine d’emprisonnement ferme ou d’au moins six mois avec sursis pour :
      • L’une des infractions prévues au titre Ier du livre III du code pénal et pour les délits prévus par des lois spéciales et punis des peines prévues pour l’escroquerie et l’abus de confiance ;
      • Recel ou l’une des infractions assimilées au recel ou voisines de celui-ci prévues à la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre III du code pénal ;
      • Blanchiment ;
      • Corruption active ou passive, trafic d’influence, soustraction et détournement de biens ;
      • Faux, falsification de titres ou autres valeurs fiduciaires émises par l’autorité publique, falsification des marques de l’autorité ;
      • Participation à une association de malfaiteurs ;
      • Trafic de stupéfiants ;
      • Proxénétisme ou l’une des infractions prévues par les sections 2 et 2 bis du chapitre V du titre II du livre II du code pénal ;
      • L’une des infractions prévues à la section 3 du chapitre V du titre II du livre II du code pénal ;
      • L’une des infractions à la législation sur les sociétés commerciales prévues au titre IV du livre II du code de commerce ;
      • Banqueroute ;
      • Pratique de prêt usuraire ;
      • L’une des infractions prévues par la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, par la loi du 15 juin 1907 relative aux casinos et par la loi n° 83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard ;
      • L’une des infractions à la législation et à la réglementation des relations financières avec l’étranger ;
      • Fraude fiscale ;
      • L’une des infractions prévues aux articles L. 121-8 à L. 121-10, L. 222-6, L. 132-2 et L. 132-3, L. 132-13 à L. 132-15, L. 413-1 à L. 413-8, L. 422-2, L. 441-1 et L. 441-2, L. 451-1 à L. 451-16, L. 454-1 à L. 454-7, L. 455-2, L. 512-4 et L. 531-1 du code de la consommation ;
      • L’une des infractions prévues par le CMF ;
      • L’une des infractions prévues aux articles L. 8222-1, L. 8222-2, L. 8222-3, L. 8222-5 et L. 8224-1 et L. 8224-2 du code du travail ;
      • Les atteintes aux systèmes de traitement automatisé prévues par le chapitre III du titre II du livre III du code pénal ;
      • L’une des infractions à la législation ou la réglementation des assurances ;
    • À la destitution des fonctions d’officier public ou ministériel.
  • D’une interdiction de diriger, gérer, administrer ni être membre d’un organe collégial de contrôle d’un organisme mentionné aux articles L. 213-8, L. 511-1, L. 517-1, L. 517-4, L. 522-1, L. 526-1, L. 531-1, L. 542-1 et L. 543-1, ni disposer du pouvoir de signer pour le compte de cet organisme ;
  • D’une interdiction d’exercer l’une des professions ou activités mentionnées aux articles L. 341-1, L. 519-1, L. 523-1, L. 524-1, L. 525-8, L. 541-1, L. 545-1, L. 547-1 et L. 548-1 et L. 550-1.

• Soit font l’objet :
  • D’une interdiction d’effectuer certaines opérations d’intermédiation et toutes autres limitations dans l’exercice de cette activité ;
  • D’une interdiction de pratiquer l’activité d’intermédiation.

L’examen de cette énumération révèle la cohérence du dispositif. D’une part, les infractions visées ne sont pas choisies au hasard : ce sont, pour l’essentiel, des atteintes à la probité (escroquerie, abus de confiance, recel, blanchiment, corruption, banqueroute), des manquements au droit des sociétés et au droit pénal des affaires, ou des violations de la réglementation financière, bancaire et assurantielle — soit autant de comportements qui, par leur nature même, ruinent la confiance que présuppose le maniement des intérêts d’autrui. D’autre part, le texte ne se borne pas aux condamnations pénales : il assimile à celles-ci certaines mesures professionnelles — destitution d’officier public ou ministériel, interdiction de gérer un établissement financier, interdiction d’exercer une activité d’intermédiation — qui frappent directement l’aptitude à intervenir dans la sphère bancaire et financière. La condition d’honorabilité combine ainsi un volet pénal et un volet professionnel.

Le contrôle de l’honorabilité

L’exigence d’honorabilité serait dépourvue de portée si elle n’était assortie d’un mécanisme de vérification. Ce contrôle est assuré, en amont, par l’organisme chargé de la tenue du registre unique des intermédiaires (ORIAS) lors de l’immatriculation, puis renouvelé périodiquement, l’immatriculation devant être confirmée chaque année. La condition d’honorabilité présente, en ce sens, un caractère continu : elle ne s’apprécie pas seulement au jour de l’accès à la profession, mais doit être satisfaite pendant toute la durée de l’exercice, de sorte qu’une condamnation survenue en cours d’activité est susceptible d’entraîner la radiation de l’intéressé.

D) Assurance

L’obligation d’assurance

L’intermédiation bancaire n’est pas un acte neutre : en conseillant, en présentant ou en négociant des opérations de banque ou des services de paiement, l’IOBSP engage sa responsabilité civile professionnelle à l’égard de clients dont les décisions patrimoniales peuvent se trouver lourdement affectées par un manquement à ses devoirs d’information, de mise en garde ou de conseil. Pour que les victimes d’une telle faute ne demeurent pas exposées à l’insolvabilité éventuelle de l’intermédiaire, le législateur impose que les conséquences pécuniaires de cette responsabilité soient, en toute hypothèse, couvertes. La règle protège donc d’abord le client, et non l’intermédiaire.

La charge de cette couverture varie toutefois selon que l’IOBSP agit ou non pour le compte d’un établissement assujetti. Deux situations doivent être distinguées :

• La couverture par le mandant des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
  • L’article L. 519-3-4 du Code monétaire et financier prévoit que lorsqu’un IOBSP intervient pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, notamment en application d’un mandat qui lui a été délivré, les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sont couvertes par la personne pour le compte de laquelle il agit ou par laquelle il est mandaté.

• La couverture par un contrat d’assurance des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
  • Dans l’hypothèse où l’IOBSP n’intervient pas pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, ce dernier doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile.

Le critère de répartition est, on le voit, celui de l’indépendance de l’intermédiaire. Lorsque l’IOBSP agit sous le couvert d’un mandant assujetti — situation caractéristique du mandataire ou de l’agent lié —, c’est ce mandant qui assume le poids de la garantie, par cohérence avec la maîtrise qu’il conserve sur l’activité conduite pour son compte. À l’inverse, le courtier indépendant, qui n’est l’homme d’aucun établissement et choisit librement les produits qu’il présente, doit personnellement se prémunir par la souscription d’un contrat d’assurance. La dualité de régime reflète ainsi la dualité des statuts d’intermédiation.

Les intermédiaires doivent être en mesure de justifier à tout moment leur situation au regard de cette obligation.

Cette exigence de justification permanente n’est pas accessoire : elle conditionne, en pratique, le maintien de l’immatriculation. L’IOBSP qui ne peut établir, à la demande de l’ORIAS, qu’il satisfait à l’obligation d’assurance — soit par la production de l’attestation de son assureur, soit par celle du mandant qui le couvre — s’expose à la radiation du registre et, partant, à l’interdiction d’exercer.

Les modalités de l’obligation d’assurance

L’article R. 519-16 du Code monétaire et financier apporte quatre précisions à l’obligation d’assurance de l’IOBSP :

• Première précision
  • Le contrat d’assurance de responsabilité civile souscrit par un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement comprend des garanties dont le montant ne peut être inférieur à celles définies ci-dessous :
    • Le niveau minimal de la garantie du contrat d’assurance est fixé à 500 000 euros par sinistre et 800 000 euros par année d’assurance pour un même intermédiaire
    • Il peut fixer une franchise par sinistre qui ne doit pas excéder 20 % du montant des indemnités dues. Cette franchise n’est pas opposable aux victimes.
  • Ces garanties prennent effet au 1er mars pour une durée de douze mois. Le contrat est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.

• Deuxième précision
  • Les personnes qui débutent l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement doivent souscrire un contrat d’assurance pour la période courant de la date de leur immatriculation sur le registre unique des IOBSP jusqu’au 1er mars de l’année suivante.

• Troisième précision
  • L’assureur délivre à la personne garantie une attestation d’assurance de responsabilité civile professionnelle.

• Quatrième précision
  • Toute suspension de garantie, dénonciation de la tacite reconduction ou résiliation du contrat d’assurance, est portée sans délai par l’assureur à la connaissance de l’ORIAS

Ces quatre précisions composent un régime cohérent. Les deux premières fixent l’étendue et la durée minimales de la garantie, en aménageant le cas particulier de l’entrée en activité, afin qu’aucun intermédiaire ne puisse exercer fût-ce un seul jour sans couverture. Les deux dernières organisent la traçabilité de l’assurance : la délivrance d’une attestation permet au client comme à l’autorité de s’assurer de l’effectivité de la garantie, tandis que l’obligation faite à l’assureur de signaler sans délai à l’ORIAS toute rupture de couverture permet à l’organisme de tirer immédiatement les conséquences d’une défaillance — au besoin par la radiation. L’information de l’ORIAS transforme ainsi le contrat d’assurance, instrument de droit privé, en pièce du contrôle public de la profession.

E) Garantie financière

L’obligation de garantie

L’assurance de responsabilité civile professionnelle couvre les conséquences d’une faute de l’intermédiaire. Elle laisse toutefois subsister un risque distinct, propre à l’intermédiation qui s’accompagne d’un maniement de fonds : celui de la non-représentation des sommes confiées, c’est-à-dire de leur détournement ou de leur disparition entre les mains de l’IOBSP. À ce risque répond une seconde garantie, de nature et d’objet différents — la garantie financière —, qui assure non la réparation d’un dommage causé par une faute, mais la restitution même des fonds reçus par l’intermédiaire.

• Principe
  • L’article L. 519-4 du Code monétaire et financière dispose que tout intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu à tout moment de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux clients.

Deux éléments du texte méritent d’être soulignés. D’abord, l’obligation est commandée par le seul fait du maniement de fonds : elle s’impose même à titre occasionnel, dès lors que l’intermédiaire reçoit des sommes en qualité de mandataire des parties — peu important la fréquence ou l’importance de ces encaissements. Ensuite, la garantie est spécialement affectée au remboursement des fonds aux clients, ce qui la soustrait au gage commun des autres créanciers de l’intermédiaire : les sommes garanties sont vouées à la seule restitution clientèle, à l’exclusion de toute autre destination.

• Condition
  • Cette garantie ne peut résulter que d’un engagement de caution pris par un établissement de crédit ou une société de financement habilité à cet effet ou une entreprise d’assurance ou de capitalisation régie par le code des assurances.

• Sanction
  • Aux termes de l’article L. 571-16 du Code monétaire et financier, le fait, pour tout intermédiaire en opérations de banque, de ne pas satisfaire à l’obligation instituée à l’article L. 519-4 est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.

La sévérité de la sanction — peine correctionnelle assortie d’une amende — confirme que l’obligation de garantie financière touche au cœur de la protection de la clientèle. Le manquement n’est pas appréhendé comme une simple irrégularité administrative, mais comme un délit, parce qu’il expose directement les déposants au péril de la non-restitution.

Les modalités de l’obligation de garantie

• Mise en œuvre de la caution
  • L’engagement de caution prévu à l’article L. 519-4 est mis en œuvre du fait de la défaillance de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, sans que la caution puisse opposer au créancier le bénéfice de discussion ou de division.
  • Cette défaillance de la personne garantie est réputée acquise un mois après la date de réception par celle-ci d’une lettre recommandée exigeant le paiement de sommes dues ou d’une sommation de payer demeurées sans effet. Elle est également acquise par un jugement prononçant la liquidation judiciaire.

La mention selon laquelle la caution ne peut opposer ni le bénéfice de discussion ni le bénéfice de division n’est pas anodine : elle révèle que l’engagement de garantie revêt le caractère d’un cautionnement solidaire, le plus protecteur pour le client. Il importe, pour en mesurer la portée, de définir les deux exceptions que la caution se trouve ici privée d’invoquer.

En écartant l’un et l’autre, le texte permet au client lésé d’obtenir le paiement immédiat et intégral de la caution, sans avoir à se retourner au préalable contre l’intermédiaire défaillant ni à diviser ses recours. L’engagement de garantie financière fait ainsi naître, entre le créancier-client et la caution, un lien direct comparable à celui que la solidarité passive établit entre le créancier et chacun des codébiteurs — lien que la Cour de cassation analyse comme se nouant individuellement avec chaque obligé solidaire (Cass. 1re civ., 23 janv. 2019, n° 17-18.219). Corrélativement, la caution qui a désintéressé les clients n’est pas dépourvue de recours : ayant payé pour le compte de l’intermédiaire, elle dispose contre lui d’une action en remboursement des sommes versées, dont la Cour de cassation rappelle qu’elle obéit à des conditions distinctes selon qu’il s’agit d’un recours en paiement — subordonné au paiement effectif — ou d’un appel en garantie.

La définition légale de la défaillance achève de sécuriser le mécanisme. Plutôt que d’abandonner cette notion à l’appréciation casuistique du juge, le texte la présume acquise à l’expiration d’un délai d’un mois suivant une mise en demeure ou une sommation demeurées infructueuses, ou encore du seul fait du jugement de liquidation judiciaire. La garantie peut ainsi être actionnée sur le fondement de critères objectifs, sans que le client ait à rapporter la preuve d’une insolvabilité dont la démonstration serait incertaine.

• Paiement de la caution
  • Le paiement est effectué par la caution dans le mois qui suit l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la réception de la première demande écrite, envoyée par lettre recommandée avec avis de réception.
  • Si d’autres demandes sont reçues pendant le délai de trois mois, une répartition a lieu au marc-le-franc dans le cas où le montant total des demandes excéderait le montant de la garantie.

La règle de la répartition au marc-le-franc — c’est-à-dire au prorata du montant de chaque créance — appelle une précision. Lorsque plusieurs clients réclament concurremment le bénéfice de la garantie et que la somme de leurs prétentions excède le plafond garanti, la caution ne paie pas selon l’ordre d’arrivée des demandes : elle répartit le montant disponible proportionnellement aux droits de chacun. Le procédé assure l’égalité de traitement des clients victimes d’une même défaillance et fait obstacle à ce que les plus diligents épuisent la garantie au détriment des autres.

• Montant du cautionnement
  • Le montant minimal du cautionnement est fixé par un arrêté du ministre chargé de l’économie.

• Durée du cautionnement
  • L’engagement de caution, dont les garanties prennent effet au 1er mars pour une durée de douze mois, est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.
  • Le montant du cautionnement est révisé le cas échéant lors de la reconduction du contrat.

• Couverture du cautionnement
  • Les personnes qui débutent l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement doivent fournir une garantie financière sous la forme d’un engagement de caution couvrant la période courant de la date de leur immatriculation sur le registre unique des IOBSP jusqu’au 1er mars de l’année suivante.

On relèvera le parallélisme rigoureux qui gouverne l’assurance de responsabilité civile et la garantie financière : l’une et l’autre prennent effet au 1er mars pour une durée annuelle, se reconduisent tacitement au 1er janvier et imposent à l’intermédiaire entrant une couverture provisoire courant de l’immatriculation jusqu’au 1er mars suivant. Cette symétrie n’est pas fortuite : elle traduit la volonté d’assurer, sans interruption ni angle mort, la double protection — contre la faute et contre le détournement — dont les clients de l’IOBSP doivent bénéficier en permanence.

IV) Obligations

A) Obligation générale

Aux conditions d’accès à la profession — capacité, honorabilité, assurance, garantie — succèdent les obligations qui en gouvernent l’exercice. Au sommet de ces obligations figure un devoir de comportement, énoncé en termes généraux, qui irrigue l’ensemble des relations de l’intermédiaire avec sa clientèle et dont les règles plus précises de publicité, de démarchage et d’information ne sont que les déclinaisons particulières.

L’article L. 519-4-1 du Code monétaire et financier prévoit que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement doivent se comporter d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle en tenant compte des droits et des intérêts des clients, y compris des clients potentiels.

Cette disposition précise que les règles de bonne conduites applicables aux IOBSP prévoient notamment les obligations à l’égard de leurs clients pour leur bonne information et le respect de leurs intérêts.

Ces obligations sont applicables aux différents stades de la relation entre l’IOBSP et son client.

La portée de ce texte mérite d’être pleinement mesurée. En premier lieu, il érige en standard de conduite quatre qualités cardinales — honnêteté, équité, transparence, professionnalisme — qui imposent à l’intermédiaire de faire prévaloir l’intérêt du client sur son propre intérêt commercial. En deuxième lieu, la protection s’étend expressément aux clients potentiels, c’est-à-dire aux personnes simplement sollicitées ou démarchées, avant même la conclusion de tout contrat : le devoir de loyauté précède ainsi l’entrée en relation contractuelle. En troisième lieu, et c’est l’apport décisif du dernier alinéa, l’obligation se déploie à tous les stades de la relation — phase précontractuelle d’information et de conseil, conclusion de l’opération, suivi de son exécution —, de sorte qu’aucun moment de l’intermédiation n’échappe à l’exigence de bonne conduite.

B) Publicité

La première manifestation concrète de ce devoir général de transparence concerne la communication commerciale de l’intermédiaire. Parce que la publicité constitue, le plus souvent, le premier contact entre l’IOBSP et le public, le législateur a entendu qu’elle révèle d’emblée l’identité, le statut et les liens de l’intermédiaire, afin que le client puisse apprécier en connaissance de cause la portée de l’offre qui lui est faite. Les obligations se répartissent entre deux corps de règles, issus respectivement du Code monétaire et financier et du Code de la consommation.

Plus mentions légales doivent figurer sur la publicité diffusée par un IOBSP :

• Mentions du Code monétaire et financier (art. L. 519-4-2)
  • Avant la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement, l’IOBSP doit fournir au client des informations relatives notamment à
    • son identité
    • son immatriculation
    • l’existence de liens financiers et économiques avec son mandant
  • L’IOBSP doit aussi indiquer au client s’il est soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un ou plusieurs établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement ou de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement
  • Il informe, en outre, le client que peut lui être communiqué, à sa demande, le nom de ces établissements ou sociétés.

L’économie de ces mentions est révélatrice : il s’agit, par l’indication de l’identité et de l’immatriculation, de permettre au client de vérifier la qualité d’intermédiaire régulièrement enregistré, et, par la révélation des liens financiers et de l’éventuelle exclusivité, de l’éclairer sur le degré d’indépendance de son interlocuteur. Le client averti de ce que l’intermédiaire travaille exclusivement pour un établissement déterminé sait que le conseil reçu ne procède pas d’une comparaison de l’ensemble du marché — information décisive pour apprécier l’objectivité de la présentation qui lui est faite.

• Mentions du Code de la consommation (art. L. 322-2 et L. 322-3 C. conso)
  • Plusieurs mentions sont exigées par le Code de la consommation :
    • En matière de crédit immobilier (art. L. 322-2 C. conso)
      • Toute publicité diffusée par ou pour le compte d’une personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention d’un ou plusieurs prêts d’argent par un particulier comporte, de manière apparente, la mention suivante :
        • « Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut être exigé d’un particulier, avant l’obtention d’un ou plusieurs prêts d’argent. »
      • Cette publicité indique le nom et l’adresse du mandant pour le compte duquel l’intermédiaire exerce son activité.
    • En toute hypothèse (art. L. 322-3 C. conso)
      • Toute publicité et tout document destinés aux emprunteurs et diffusés par ou pour le compte d’un IOBSP indiquent, de manière apparente
        • l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire
        • s’il travaille à titre exclusif avec un ou plusieurs prêteurs ou en qualité de courtier indépendant.

La mention impérative relative au crédit immobilier — interdiction de tout versement préalable à l’obtention du prêt — vise une fraude récurrente, par laquelle des intermédiaires peu scrupuleux percevaient des « frais de dossier » avant même d’avoir procuré le moindre financement. En imposant l’affichage apparent de la prohibition de tout versement anticipé, le texte protège l’emprunteur particulier contre le risque de payer pour un service qui ne lui sera jamais rendu. Quant à la mention générale de l’article L. 322-3, elle prolonge, sur le terrain consumériste, l’exigence de transparence du Code monétaire et financier sur l’étendue des pouvoirs et le caractère exclusif ou indépendant de l’intermédiation.

C) Démarchage

L’article L. 519-5 du Code monétaire et financier autorise les IOBSP à se livrer à une activité de démarchage à la condition de remplir plusieurs conditions :

Le démarchage — entendu comme la prise de contact non sollicitée en vue de proposer une opération de banque ou de paiement — est une activité par nature sensible, puisqu’il s’adresse à des personnes qui n’ont pas pris l’initiative de la sollicitation et se trouvent, de ce fait, dans une situation de moindre vigilance. Aussi le législateur l’encadre-t-il doublement : par une limitation des produits qui peuvent en faire l’objet, et par un renforcement de l’information due à la personne démarchée.

Produits bancaires exclus du démarchage

Sans préjudice des règles particulières applicables au démarchage de certains produits, ne peuvent pas faire l’objet de démarchage :

• Les produits dont le risque maximum n’est pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l’apport financier initial, à l’exception :
  • des parts de sociétés civiles de placement immobilier. À l’issue d’un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, seules pourront faire l’objet de démarchage les parts de sociétés civiles de placement immobilier dont les statuts prévoient la limitation de la responsabilité de chaque associé au montant de sa part au capital
  • des produits entrant dans le cadre d’une opération normale de couverture, sous réserve que ces produits soient proposés exclusivement à des personnes morales
• Les produits non autorisés à la commercialisation sur le territoire français en application de l’article L. 151-2 ;
• Les produits relevant de l’article L. 214-42 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux OPCVM et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et de l’article L. 214-169
• Les instruments financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés réglementés définis aux articles L. 421-4 et L. 422-1 ou sur les marchés étrangers reconnus définis à l’article L. 423-1, à l’exception des parts ou actions d’OPCVM ou de FIA relevant des paragraphes 1,2 et 6 de la sous-section 2, du paragraphe 2 ou du sous-paragraphe 1 du paragraphe 1 de la sous-section 3, ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II, des titres financiers offerts au public après établissement d’un document d’information dans les conditions du titre Ier du livre IV du présent code, des titres émis par les sociétés de capital-risque mentionnées à l’article 1er-1 de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 précitée et des produits proposés dans le cadre d’un dispositif relevant du livre III de la troisième partie du code du travail
• Les bons de caisse.

Un fil conducteur unit cette énumération hétérogène : sont exclus du démarchage les produits porteurs d’un aléa excessif ou insuffisamment maîtrisable par le particulier démarché. Le critère cardinal est énoncé en tête de liste — les produits dont le risque maximum est inconnu à la souscription ou dont la perte peut excéder l’apport initial —, qui écarte du démarchage les instruments les plus spéculatifs, ceux par lesquels l’investisseur peut perdre davantage que sa mise. Les autres exclusions procèdent de la même logique de précaution : produits non autorisés à la commercialisation en France, instruments non admis sur des marchés réglementés et donc dépourvus des garanties de liquidité et de transparence qui s’y attachent, bons de caisse. Le démarchage demeure ainsi cantonné aux produits dont le risque est, sinon nul, du moins prévisible et borné.

Obligation d’information

En temps utile, avant qu’elle ne soit liée par un contrat, la personne démarchée reçoit des informations fixées par décret en Conseil d’Etat, portant notamment sur :

• Les conditions de l’offre contractuelle, notamment le prix total effectivement dû par la personne démarchée ou, lorsqu’un prix exact ne peut être indiqué, la base de calcul du prix, permettant à la personne démarchée de vérifier ce dernier, les modalités selon lesquelles sera conclu le contrat, en particulier le lieu et la date de signature de celui-ci
• L’existence ou l’absence du droit de rétractation, prévu selon les cas, aux articles L. 222-7 à L. 222-12 du code de la consommation ou à l’article L. 341-16 du présent code, ainsi que ses modalités d’exercice
• La loi applicable aux relations précontractuelles ainsi qu’au contrat, et l’existence de toute clause concernant le choix d’une juridiction.

L’exigence que ces informations soient délivrées « en temps utile, avant que la personne ne soit liée par un contrat » est la clef de voûte du dispositif : l’information n’a de sens que si elle parvient au démarché à un moment où son consentement n’est pas encore formé, de manière qu’il puisse arbitrer en pleine connaissance de cause. Les trois chefs d’information se complètent : le premier — le prix total ou sa base de calcul — préserve la transparence financière de l’opération ; le deuxième — l’existence et les modalités du droit de rétractation — garantit au démarché la faculté de revenir sur un engagement formé sous l’effet d’une sollicitation non recherchée ; le troisième — la loi applicable et les clauses attributives de juridiction — l’éclaire sur le cadre juridique dans lequel s’inscrira la relation. Ensemble, ces obligations rétablissent, au profit de la personne démarchée, l’équilibre informationnel que la technique même du démarchage tend à rompre.

Domaine d’intervention

Le démarchage bancaire et financier — c’est-à-dire la prise de contact, à l’initiative du professionnel, en vue de proposer une opération de banque, un service de paiement ou un produit financier — n’autorise pas le démarcheur à se mouvoir librement dans l’ensemble de la gamme des produits commercialisables. Son périmètre d’action est strictement circonscrit par le mandat dont il est investi.

Aussi est-il interdit au démarcheur de proposer des produits, instruments financiers et services autres que ceux pour lesquels il a reçu des instructions expresses de la ou des personnes pour le compte desquelles il agit.

Cette règle est une application directe du principe de spécialité du mandat : le démarcheur n’est que le bras prolongé du mandant, et ne saurait excéder les limites de la mission qui lui a été assignée. La prohibition poursuit une double finalité. D’une part, elle protège la personne démarchée contre le risque de se voir proposer, dans le cadre d’une sollicitation non recherchée, des produits inadaptés ou particulièrement risqués qu’aucun établissement n’a expressément entendu commercialiser par cette voie. D’autre part, elle responsabilise le mandant, qui répond des agissements de son démarcheur et doit, en conséquence, délimiter précisément le champ de l’intervention de ce dernier. L’instruction doit être expresse : le silence ou l’assentiment tacite du mandant ne saurait étendre le domaine d’intervention au-delà de ce qui a été formellement autorisé.

Droit de rétractation

Le démarchage présente, par construction, un risque accru pour le consentement de la personne sollicitée : celle-ci, n’ayant pas pris l’initiative de la démarche, peut être conduite à s’engager sans recul ni délibération suffisante. Pour conjurer ce péril, le législateur a institué un droit de rétractation, mécanisme protecteur qui permet à la personne démarchée de revenir, dans un bref délai, sur l’engagement souscrit.

• Délai de rétractation
  • La personne démarchée dispose d’un délai de quatorze jours calendaires révolus pour exercer son droit de rétractation, sans avoir à justifier de motifs ni à supporter de pénalités.
  • Le caractère discrétionnaire de la faculté mérite d’être souligné : la personne démarchée n’a pas à exposer les raisons de sa décision, et l’exercice du droit ne saurait, en lui-même, engager sa responsabilité ni donner lieu au paiement d’une quelconque indemnité. Le délai se compte en jours calendaires — et non en jours ouvrés —, de sorte que les samedis, dimanches et jours fériés y sont inclus.
  • Le délai pendant lequel peut s’exercer le droit de rétractation commence à courir :
    • Soit à compter du jour où le contrat est conclu ;
  • Soit à compter du jour où la personne démarchée reçoit les conditions contractuelles et les informations, si cette dernière date est postérieure à celle mentionnée au 1°.
  • Ce double point de départ obéit à une logique protectrice : le délai ne saurait courir tant que la personne démarchée n’est pas pleinement éclairée. Tant que les conditions contractuelles et les informations dues ne lui ont pas été remises, elle n’est pas en mesure d’apprécier en connaissance de cause l’opportunité de se rétracter ; le point de départ est donc reporté au jour de cette remise lorsqu’elle est postérieure à la conclusion du contrat.

• Exercice du droit de rétractation
  • Lorsque la personne démarchée exerce son droit de rétractation, elle ne peut être tenue qu’au paiement du prix correspondant à l’utilisation du produit ou du service financier effectivement fourni entre la date de conclusion du contrat et celle de l’exercice du droit de rétractation, à l’exclusion de toute pénalité.
  • La logique qui gouverne ce règlement est celle d’une remise des parties dans l’état antérieur : la rétractation efface l’engagement, mais ne saurait procurer à la personne démarchée un enrichissement injustifié. Aussi celle-ci doit-elle s’acquitter de la contrepartie du service réellement consommé, à proportion de la durée d’utilisation — et de cette seule contrepartie, toute pénalité étant exclue.
  • Le démarcheur ne peut exiger de la personne démarchée le paiement du produit ou du service mentionné au premier alinéa que s’il peut prouver que la personne démarchée a été informée du montant dû, conformément au 5° de l’article L. 341-12.
  • Toutefois, il ne peut exiger ce paiement s’il a commencé à exécuter le contrat avant l’expiration du délai de rétractation sans demande préalable de la personne démarchée.
  • La charge de la preuve pèse ainsi sur le démarcheur, et à double titre. D’une part, il lui appartient d’établir que la personne démarchée avait été préalablement informée du montant susceptible de lui être réclamé. D’autre part, il ne peut prétendre à paiement s’il a anticipé l’exécution du contrat de sa propre initiative, sans en avoir été expressément requis : celui qui exécute prématurément un contrat encore susceptible de rétractation en assume le risque.
  • Le démarcheur est tenu de rembourser à la personne démarchée, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours, toutes les sommes qu’il a perçues de celle-ci en application du contrat, à l’exception du montant mentionné au premier alinéa. Ce délai commence à courir le jour où le démarcheur reçoit notification par la personne démarchée de sa volonté de se rétracter.
  • La personne démarchée restitue au démarcheur, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours, toute somme et tout bien qu’elle a reçus de ce dernier. Ce délai commence à courir à compter du jour où la personne démarchée notifie au démarcheur sa volonté de se rétracter.
  • Ces deux obligations de restitution, symétriques quant à leur délai de trente jours, traduisent la nature résolutoire de la rétractation : chaque partie doit rendre à l’autre ce qu’elle a reçu, afin que la situation soit rétablie comme si le contrat n’avait jamais existé. Le point de départ commun — la notification de la volonté de se rétracter — assure la concomitance des restitutions réciproques.
  • L’exécution des contrats portant sur les services de conservation ou d’administration d’instruments financiers et de gestion de portefeuille pour le compte de tiers est différée pendant la durée du droit de rétractation.
  • Cette suspension obéit à une raison pratique : s’agissant de services dont l’exécution serait difficilement réversible, il est préférable d’en différer le commencement jusqu’à l’expiration du délai, plutôt que d’avoir à dénouer des opérations déjà engagées.

• Exclusion du droit de rétractation
  • Le droit de rétractation n’est pas d’application universelle : trois séries d’hypothèses en commandent l’éviction, chacune répondant à une justification propre. Le délai de rétractation prévu au premier alinéa du I ne s’applique pas :
    • Aux services de réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers mentionnés à l’article L. 321-1, ainsi qu’à la fourniture d’instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1. La raison en est l’aléa propre aux marchés financiers : la valeur des instruments fluctuant en permanence, un droit de rétractation permettrait à la personne démarchée de spéculer à sens unique, en conservant l’opération si le cours évolue à son avantage et en s’en défaisant dans le cas contraire.
    • Lorsque des dispositions spécifiques à certains produits et services prévoient un délai de réflexion ou un délai de rétractation d’une durée différente, auquel cas ce sont ces délais qui s’appliquent en matière de démarchage. Joue ici la règle specialia generalibus derogant : le régime spécial, mieux adapté à la nature du produit, prime le régime général du démarchage.
    • Aux contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse de la personne démarchée avant que cette dernière n’exerce son droit de rétractation. L’exclusion se comprend aisément : la personne démarchée qui a sollicité et obtenu l’exécution complète du contrat a, par là même, manifesté un consentement définitif que la rétractation n’aurait plus d’objet à remettre en cause.

• Délai de réflexion
  • Au droit de rétractation, qui intervient après la conclusion du contrat, le législateur a adjoint, pour les opérations les plus sensibles, un mécanisme protecteur opérant en amont : le délai de réflexion, lequel diffère le moment où le consentement pourra valablement être recueilli.
  • En cas de démarchage qui consisterait à se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, les démarcheurs ne peuvent recueillir ni ordres ni fonds de la part des personnes démarchées en vue de la fourniture de services de réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers mentionnés à l’article L. 321-1 ou d’instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1, avant l’expiration d’un délai de réflexion de quarante-huit heures.
  • Le champ de cette protection renforcée est doublement délimité : il suppose, d’une part, un démarchage physique dans un lieu non dédié à la commercialisation — c’est-à-dire la forme la plus intrusive de sollicitation, celle qui surprend la personne hors de tout contexte propice à la réflexion — et, d’autre part, qu’il s’agisse de services ou d’instruments financiers, dont la technicité et l’aléa justifient une vigilance particulière.
  • Ce délai de réflexion court à compter du lendemain de la remise d’un récépissé établissant la communication à la personne démarchée, par écrit sur support papier, des informations et documents prévus à l’article L. 341-12.
  • Le silence de la personne démarchée à l’issue de l’expiration du délai de réflexion ne peut être considéré comme signifiant le consentement de celle-ci.
  • Cette dernière précision est capitale : elle écarte tout mécanisme de consentement par défaut. À la différence de la rétractation, où l’inaction vaut maintien du contrat, le délai de réflexion exige une manifestation positive de volonté, le silence demeurant dépourvu de toute portée acquisitive. Qui tacet consentire non videtur : ici, celui qui se tait n’est pas réputé consentir.

D) Obligation d’information

L’obligation d’information constitue la pierre angulaire du statut de l’intermédiaire. Elle trouve son fondement dans l’asymétrie d’information qui caractérise structurellement la relation entre le professionnel, rompu aux mécanismes bancaires et financiers, et le client, le plus souvent profane. En contraignant l’intermédiaire à dévoiler son identité, son statut, ses liens et ses rémunérations, le législateur entend rétablir l’équilibre informationnel et permettre au client de mesurer la portée exacte de l’intervention dont il bénéficie — et, singulièrement, le degré d’indépendance de celui qui le conseille.

1. Contenu de l’obligation d’information

Conformément à l’article R. 519-20 du Code monétaire et financier, lors de l’entrée en relation, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement fournit au client, y compris au client potentiel, les informations suivantes :

Le contenu de l’information varie selon la catégorie à laquelle appartient l’intermédiaire. Un socle commun s’impose à tous les IOBSP ; il se trouve enrichi d’exigences additionnelles, graduées en fonction du degré d’autonomie de l’intermédiaire et de l’intensité des liens qui l’unissent aux établissements pour le compte desquels il agit.

Pour tous les IOBSP

Ils doivent indiquer :

• Leur nom ou sa dénomination sociale
• Leur adresse professionnelle ou celle de leur siège social
• La catégorie d’intermédiaire à laquelle ils appartiennent
• Leur numéro d’immatriculation d’intermédiaire
• Les moyens leur permettant de vérifier cette immatriculation.
• Les procédures de recours et de réclamation, y compris, pour les réclamations, les coordonnées et l’adresse des personnes auxquelles elles doivent être transmises
• Les coordonnées et l’adresse de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
• S’ils proposent le service de conseil mentionné à l’article L. 519-1-1 et, le cas échéant:
  • S’il s’agit d’un conseil indépendant mentionné à l’article L. 519-1-1
  • Si sa recommandation porte sur sa propre gamme de produits ou sur une large gamme de contrats de crédit disponibles sur le marché ;
  • Si le client doit acquitter des frais pour la rémunération du service de conseil indépendant.

Ce socle poursuit une finalité d’identification et de traçabilité : il s’agit de permettre au client de savoir précisément à qui il a affaire, de vérifier la régularité de la situation de l’intermédiaire — au moyen, notamment, de son numéro d’immatriculation — et de connaître les voies de recours dont il dispose en cas de différend. L’indication relative au service de conseil et, le cas échéant, à son caractère indépendant, revêt une importance particulière : elle éclaire le client sur le point de savoir si la recommandation qui lui est faite procède d’une analyse objective du marché ou se borne à promouvoir la gamme propre de l’intermédiaire.

Pour les mandataires d’intermédiaires

Ils doivent indiquer :

• le nom ou la dénomination sociale
• l’adresse professionnelle ou celle de son siège social
• le numéro d’immatriculation de leur mandant

Le mandataire d’intermédiaire agissant sous la responsabilité de celui qui l’a mandaté, il est cohérent qu’il révèle l’identité et le numéro d’immatriculation de son mandant : c’est en définitive ce dernier qui répond de l’activité d’intermédiation, et dont la situation peut être contrôlée.

Pour les mandataires exclusifs

Ils doivent indiquer le nom des établissements de crédit, des sociétés de financement, des établissements de paiement ou des établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement avec lesquels il travaille de manière exclusive

L’exclusivité du lien justifie cette exigence : le client doit être averti que l’intermédiaire ne travaille qu’avec un ou plusieurs établissements déterminés, de sorte que son offre est, par hypothèse, circonscrite à la gamme de ces seuls partenaires. L’information prévient ainsi toute méprise sur l’étendue réelle du choix proposé.

Pour les courtiers et mandataires non exclusifs

Ils doivent indiquer le nom du ou des établissements avec lesquels ils ont enregistré au cours de l’année précédente une part supérieure au tiers de leur chiffre d’affaires au titre de l’activité d’intermédiation ainsi que toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % de leurs droits de vote ou de leur capital, détenue par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou par toute entité contrôlant, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, une de ces entreprises ;

L’objet de cette information est la prévention des conflits d’intérêts. Quoique réputé non exclusif, le courtier peut, en fait, entretenir avec certains établissements des liens d’une intensité telle que son indépendance s’en trouve affectée. Deux indices de cette dépendance sont retenus : un indice économique — la concentration de plus d’un tiers du chiffre d’affaires sur un même partenaire — et un indice capitalistique — la détention, par un établissement, de plus de 10 % des droits de vote ou du capital de l’intermédiaire. La révélation de ces liens permet au client de relativiser, le cas échéant, la prétendue neutralité de la recommandation.

Pour les courtiers et leurs mandataires

Les courtiers — qui ne sont liés à aucun établissement par un mandat et se présentent comme les conseils du client — sont soumis aux obligations d’information les plus exigeantes. La loi distingue, à leur endroit, les devoirs qu’ils assument envers le client de ceux qu’ils assument envers les établissements bancaires, l’intermédiaire occupant une position d’intermédiaire au sens propre, entre deux intérêts qu’il lui appartient de concilier loyalement.

• Dans leurs rapports avec le client
  • Information d’ordre général
    • En premier lieu, l’intermédiaire précise au client, y compris au client potentiel, les raisons qui motivent ses propositions et lui indique comment il a pris en compte les informations qu’il a recueillies auprès de lui.
    • En second lieu, Avant la conclusion de toute opération de banque ou la fourniture de tout service de paiement ou de tous travaux et conseils préparatoires, l’intermédiaire précise au client, y compris au client potentiel
      • Le nombre et le nom des établissements de crédit, de la société de financement, des établissements de paiement et des établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement avec lesquels il travaille
      • S’il perçoit, au titre de cette opération ou de ce service, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement concerné et quels en sont le montant et les modalités de calcul
      • S’il détient une participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement concerné et qu’il peut, à sa demande, lui communiquer le niveau de cette participation.
    • Cette information sur la rémunération mérite une attention particulière. En contraignant le courtier à révéler s’il est rémunéré par l’établissement dont il propose le produit — et, dans l’affirmative, à en préciser le montant et les modalités de calcul —, le législateur met le client en mesure de déceler la rémunération susceptible d’orienter la recommandation. La transparence sur les commissions est, en ce domaine, le meilleur antidote au conflit d’intérêts.
  • Information sur l’analyse des contrats
    • Principe
      • L’article R. 518-28 du Code monétaire et financier prévoit que ces intermédiaires sont tenus d’analyser un nombre suffisant de contrats offerts pour pouvoir fonder une analyse objective du marché et recommander ou proposer un contrat adapté aux besoins du client, y compris du client potentiel.
      • Cette exigence consacre, à la charge du courtier, une véritable obligation d’analyse objective du marché. L’intermédiaire ne saurait se contenter d’examiner une poignée de contrats choisis au gré de ses intérêts ; il lui faut embrasser un échantillon suffisamment large pour que sa recommandation procède d’une comparaison réelle, et non d’un tri de complaisance.
      • À ce titre, pèse sur eux une obligation d’information renforcée :
        • Ils fournissent au client, y compris le client potentiel, des informations portant sur la description et la comparaison des différents types de contrats disponibles sur le marché pour les opérations et services proposés, de manière personnalisée et adaptée à leur degré de complexité.
        • Ils doivent informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.
        • Ils veillent à proposer de manière claire et précise au client, y compris au client potentiel, les services, opérations ou contrats les plus appropriés parmi ceux qu’ils sont en mesure de présenter. Ils doivent s’abstenir de proposer un service, une opération ou un contrat qui ne serait pas adapté aux besoins du client ou du client potentiel.
      • On relèvera que l’obligation comporte ici un double versant : un versant positif — proposer le contrat le plus approprié au regard des besoins identifiés — et un versant négatif — s’abstenir de proposer un produit inadapté. Cette dernière exigence rapproche le devoir du courtier d’une obligation d’adéquation, le professionnel ne pouvant se réfugier derrière le seul assentiment du client pour lui faire souscrire un contrat manifestement inopportun.
    • Exception
      • Lorsque le courtier ou son mandataire ne fournit au client qu’une aide pour des travaux préparatoires à la réalisation d’une opération de banque ou d’un service de paiement, il peut, par dérogation limiter son analyse aux contrats pour lesquels il a été sollicité par le client.
      • Dans ce cas, il est soumis aux seules obligations
        • de fournir de manière personnalisée des informations sur les opérations et services pour lesquels il a été sollicité, adaptées à leur degré de complexité
        • d’informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et de l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.
      • Le fondement de cette atténuation réside dans la mesure de l’intervention : lorsque le courtier n’est sollicité que pour une assistance ponctuelle, sur des contrats déterminés par le client lui-même, il serait excessif de lui imposer une analyse exhaustive du marché. L’étendue de l’obligation d’information se trouve ainsi proportionnée à l’ampleur de la mission acceptée.

• Dans leurs rapports avec les établissements bancaires
  • Si l’intermédiaire est, à l’égard du client, débiteur d’un devoir de conseil et de loyauté, il est aussi tenu, envers les établissements bancaires, d’une exigence de sincérité. Cette double sujétion traduit la position d’entremise du courtier, lequel ne peut servir loyalement l’un en trompant l’autre.
  • Deux obligations pèsent sur les courtiers et leurs mandataires envers les établissements bancaires
    • D’une part, ils doivent, au moment de la souscription, répondre sincèrement à toutes demandes de renseignements de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement lorsqu’elles peuvent lui être utiles pour apprécier les antécédents du client et, le cas échéant, le risque encouru.
    • D’autre part, ils doivent s’abstenir de transmettre des fausses déclarations ou des éléments susceptibles de donner une opinion erronée du client à l’établissement de crédit, la société de financement, l’établissement de paiement ou l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.
  • Ces deux obligations, l’une positive et l’autre négative, concourent à la protection de l’établissement prêteur contre le risque d’une appréciation faussée de la solvabilité du client. Elles participent, plus largement, de la prévention du surendettement : en garantissant la fiabilité des informations transmises au prêteur, le législateur tend à ce que la décision d’octroi du crédit repose sur une connaissance exacte de la situation de l’emprunteur.

2. Modalités de l’obligation d’information

Le contenu de l’information ne saurait suffire : encore faut-il que celle-ci soit délivrée selon des formes propres à en garantir l’effectivité. Les modalités diffèrent selon la nature de l’activité exercée.

Pour toute activité d’intermédiation

Conformément à l’article R. 519-23 du Code monétaire et financier l’information doit être communiquée au client selon deux modalités cumulatives :

• D’abord, toute information fournie par l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement en application de la présente section doit être communiquée avec clarté et exactitude.
• Ensuite, la communication doit être faite sur support durable à la disposition du client, y compris du client potentiel, et auquel celui-ci a facilement accès.

Le caractère cumulatif de ces exigences appelle l’attention : une information exacte mais délivrée oralement, sans support durable, ne satisferait pas à la règle ; de même, une information consignée sur un support durable mais obscure ou inexacte demeurerait fautive. Clarté, exactitude et pérennité du support sont donc indissociablement requises.

Pour l’activité de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit immobilier

Lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il doit communiquer au client :

• le nombre de contrats de crédits examinés
• la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés
• Sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies, sur papier ou tout autre support durable.

L’exigence d’une recommandation motivée mérite d’être soulignée : l’intermédiaire conseil ne peut se borner à indiquer le contrat retenu ; il lui faut exposer les raisons qui, au regard des informations recueillies sur la situation du client, fondent sa préconisation. La motivation, consignée sur support durable, assure tout à la fois la transparence du conseil et sa traçabilité, en cas de contestation ultérieure.

En cas de commercialisation d’un contrat à distance

Les informations précontractuelles fournies au client, y compris au client potentiel, doivent être conformes aux dispositions des articles L. 222-1 à L. 222-18 du code de la consommation, soit des règles particulières relatives :

• À l’obligation d’information précontractuelle
• À la formation et à l’exécution du contrat
• Au délai de rétractation

La commercialisation à distance — par téléphone, voie postale ou moyen électronique, sans présence physique simultanée des parties — exacerbe le risque pesant sur le consentement, le client ne disposant pas du même recul ni des mêmes possibilités de vérification que lors d’un entretien en présentiel. C’est pourquoi le renvoi au régime protecteur du code de la consommation s’impose, lequel superpose ses exigences propres à celles, déjà décrites, du droit du démarchage.

E) Vérification de la situation du client

À l’obligation d’information — qui porte sur ce que l’intermédiaire dit au client — s’ajoute un devoir de vérification, qui porte sur ce que l’intermédiaire recueille auprès de lui. L’information descendante, du professionnel vers le client, se double ainsi d’une investigation ascendante, du client vers le professionnel, destinée à éclairer l’adéquation de l’opération projetée à la situation réelle de l’intéressé.

Pour toute activité d’intermédiation

• Pour toute opération
  • L’article R. 519-22 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement présente au client, y compris au client potentiel, les caractéristiques essentielles du service, de l’opération ou du contrat proposé.
  • L’intermédiaire adapte le contenu et la forme de ces explications au niveau de connaissance et d’expérience du client, y compris du client potentiel.
  • Cette exigence d’adaptation consacre une obligation d’information personnalisée : l’explication due n’est pas un standard uniforme, mais une prestation modulée selon le profil du destinataire. À l’égard d’un client averti, rompu aux opérations bancaires, l’intermédiaire pourra se montrer plus succinct ; face à un profane, il devra au contraire redoubler de pédagogie. L’étalon n’est pas abstrait, mais concret, calibré sur les connaissances et l’expérience réelles de l’interlocuteur.

• Pour l’opération de crédit
  • L’article R. 519-21 du Code monétaire et financier exige que, lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement s’enquiert auprès du client, y compris du client potentiel :
    • D’une part, de ses connaissances et de son expérience en matière d’opérations de banque
    • D’autre part, de sa situation financière et de ses besoins, de manière à pouvoir lui offrir des services, contrats ou opérations adaptés à sa situation.
    • Enfin, des informations relatives à ses ressources et à ses charges ainsi qu’aux prêts en cours qu’il a contractés, permettant à l’établissement de crédit ou à la société de financement de vérifier sa solvabilité.
  • Lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire doit appeler l’attention du client, y compris du client potentiel, sur les conséquences que la souscription du contrat pourrait avoir sur sa situation financière et, le cas échéant, sur les biens remis en garantie.
  • Cette dernière exigence consacre, en matière de crédit, un véritable devoir de mise en garde, qu’il importe de ne pas confondre avec la simple obligation d’information ni avec le devoir de conseil. L’obligation d’information est objective : elle livre des données. Le devoir de conseil est directif : il oriente vers le contrat le plus opportun. Le devoir de mise en garde est, lui, défensif : il consiste à alerter le client sur les risques propres de l’opération — singulièrement le risque d’endettement excessif — au regard de ses capacités financières. La mise en garde se justifie d’autant plus que sont en jeu les biens remis en garantie, dont la perte pourrait résulter de la défaillance de l’emprunteur.

Pour l’activité de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit immobilier

Lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il recueille, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.

La recommandation est fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé.

Deux exigences encadrent ainsi la recommandation en matière de crédit immobilier. La première tient à l’actualité des informations : la préconisation ne saurait reposer sur des données périmées, qui ne refléteraient plus la situation présente du client. La seconde tient au caractère raisonnable des hypothèses retenues quant aux risques courus sur toute la durée — souvent longue — du contrat : l’intermédiaire doit anticiper l’évolution prévisible de la situation de l’emprunteur, sans verser dans un optimisme déraisonnable qui exposerait celui-ci à une défaillance future.

F) Domaine d’intervention

Étendue du domaine d’intervention

Conformément l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier l’activité des IOBSP se limite à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation.

La définition légale circonscrit l’activité par une série de verbes — présenter, proposer, aider à conclure, préparer — qui ont en commun de situer l’intermédiaire en amont de l’opération de banque. L’IOBSP est un facilitateur : il rapproche l’offre et la demande, conseille et prépare, mais il n’est jamais lui-même l’établissement qui consent le crédit, reçoit les fonds ou fournit le service de paiement. Cette ligne de partage est fondamentale, car elle distingue l’intermédiation — activité de mise en relation — de l’exercice direct des opérations de banque, lequel demeure réservé aux établissements agréés.

Quatre sortes d’activités peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

• La réception de fonds du public
• La fourniture de crédit
• La fourniture de services de paiement
• La fourniture d’un service de conseil en matière d’opérations de banque et de services de paiement

Prohibitions

Le domaine d’intervention de l’intermédiaire n’est pas seulement défini positivement, par les activités qu’il peut exercer ; il l’est aussi négativement, par celles qui lui sont formellement interdites. Ces prohibitions visent à protéger le débiteur vulnérable contre les pratiques de certains intermédiaires qui, moyennant rémunération, exploiteraient sa détresse financière.

L’article L. 322-1 du Code de la consommation prévoit qu’il est interdit pour un intermédiaire de se charger ou de se proposer moyennant rémunération :

• D’examiner la situation d’un débiteur en vue de l’établissement d’un plan de remboursement
• De rechercher pour le compte d’un débiteur l’obtention de délais de paiement ou d’une remise de dette.
• D’intervenir, pour le compte du débiteur, sous quelque forme que ce soit, pour les besoins de la procédure de surendettement.

Le dénominateur commun de ces trois interdictions réside dans la rémunération : ce qui est prohibé, ce n’est pas l’assistance au débiteur en difficulté — laquelle relève, notamment, du traitement gratuit du surendettement organisé par les pouvoirs publics —, mais sa marchandisation. Le législateur entend faire obstacle à l’émergence d’un marché de l’assistance au surendettement, où des intermédiaires monnaieraient, au préjudice de personnes déjà fragilisées, des prestations susceptibles d’aggraver encore leur insolvabilité. La procédure de surendettement, en particulier, doit demeurer soustraite à toute intermédiation lucrative, sa finalité protectrice s’accommodant mal d’une logique de profit.

G) Correspondances

Le législateur n’a pas seulement encadré l’accès à la profession d’intermédiaire ; il a entendu rendre cette qualité immédiatement lisible pour la clientèle, à chaque fois que l’intermédiaire se manifeste auprès d’un tiers. L’exigence n’est pas de pure forme : elle procède de l’idée que le consommateur de produits bancaires doit pouvoir, dès le premier contact écrit, identifier son interlocuteur, vérifier son immatriculation et mesurer l’étendue exacte de ses prérogatives. La transparence documentaire constitue ainsi le prolongement naturel des obligations d’information précontractuelle.

Aux termes de l’article R. 519-24 du Code monétaire et financier toute correspondance ou publicité, quel qu’en soit le support, émanant d’un intermédiaire agissant en cette qualité indique :

• son nom ou sa dénomination sociale
• son adresse professionnelle ou celle de son siège social
• son numéro d’immatriculation d’intermédiaire
• la catégorie d’intermédiaire à laquelle il appartient.

La portée de ce dispositif se comprend mieux si l’on dégage la fonction propre de chacune des quatre mentions imposées. Le nom ou la dénomination sociale et l’adresse permettent l’identification et la localisation du professionnel, condition première de toute action ultérieure du client. Le numéro d’immatriculation ouvre l’accès au registre unique tenu par l’organisme compétent, et autorise une vérification instantanée de la régularité de l’exercice. La catégorie d’intermédiaire, enfin, renseigne le client sur l’étendue et les limites des pouvoirs de son interlocuteur — courtier, mandataire exclusif, mandataire non exclusif ou mandataire d’intermédiaire —, et donc sur le degré d’indépendance dont celui-ci dispose à l’égard des établissements teneurs de l’offre.

V) Rémunération

La rémunération de l’intermédiaire constitue la contrepartie économique du service rendu : recherche, présentation, conseil ou assistance en vue de la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement. Cette créance n’a toutefois rien d’un droit que l’intermédiaire exercerait librement. Le Code monétaire et financier l’enserre dans un double encadrement : il régit, d’une part, le moment et les modalités du paiement de cette rémunération — afin de prémunir l’emprunteur contre des prélèvements prématurés ou détournés —, il commande, d’autre part, la transparence de sa fixation. Les deux logiques se distinguent nettement : la première relève d’une police de l’ordre public de protection assortie d’une sanction pénale, la seconde d’une discipline informative.

A) Paiement de la rémunération

L’économie du dispositif est tout entière commandée par une chronologie : tant que les fonds prêtés n’ont pas été effectivement versés à l’emprunteur, aucune somme ne peut être réclamée par celui qui a prêté son concours à l’obtention du crédit. La règle vise à conjurer une pratique éprouvée — la perception de frais sur un crédit qui, finalement, ne se conclura pas —, laquelle ferait peser sur l’emprunteur le risque de l’entremise sans la contrepartie attendue.

• Principe
  • L’article L. 519-6 du Code monétaire pose qu’il est interdit à toute personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt d’argent, de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
  • Il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.

La portée du texte appelle deux observations. En premier lieu, son champ d’application est délibérément large : il vise « toute personne » apportant son concours « à quelque titre que ce soit », « directement ou indirectement ». L’interdiction n’est donc pas cantonnée au seul intermédiaire immatriculé ; elle saisit quiconque s’entremet en fait dans l’obtention du prêt, ce qui prévient tout contournement par interposition de personne. En second lieu, l’énumération des sommes prohibées — provision, commissions, frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier, d’entremise — est conçue pour ne laisser subsister aucun interstice : c’est toute rétribution liée à l’entremise, sous quelque dénomination que ce soit, qui se trouve verrouillée jusqu’au déblocage des fonds. La prohibition du recours aux effets de commerce — lettres de change, billets à ordre — n’est que le corollaire de cette règle : elle ferme la voie d’un encaissement anticipé déguisé sous les espèces d’un titre cambiaire.

• Exception
  • L’article L. 519-6-1 prévoit que par dérogation à l’article 519-6 et dans le cadre de la fourniture d’un service de conseil indépendant, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent percevoir une rémunération de leur client.

L’exception se comprend à la lumière de la nature du service rémunéré. Lorsque l’intermédiaire ne se borne pas à présenter une offre de crédit mais délivre un conseil indépendant — c’est-à-dire une recommandation personnalisée fondée sur l’analyse d’un nombre suffisamment large de contrats disponibles sur le marché et affranchie de tout lien de rémunération avec les prêteurs —, il rend une prestation distincte de la simple entremise. Cette prestation a une valeur propre, indépendante du sort du crédit recherché ; il est dès lors cohérent qu’elle puisse donner lieu à une rémunération versée par le client lui-même, fût-ce avant le déblocage des fonds. L’exception ne dément pas le principe : elle en délimite le domaine en distinguant l’activité d’intermédiation, soumise à la chronologie protectrice, du service de conseil, qui s’en émancipe à raison de son indépendance.

• Sanction
  • La violation des règles applicables en matière de rémunération est punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

La répression témoigne du caractère impératif de l’interdiction : c’est une sanction pénale, et non une simple inopposabilité civile, qui assortit la perception prématurée de frais. Ce choix marque la volonté du législateur de protéger l’emprunteur par les voies de l’ordre public, en dissuadant en amont la pratique prohibée. La nature pénale de la sanction emporte au demeurant une conséquence d’interprétation : le texte d’incrimination est d’application stricte, en sorte que seuls les comportements expressément visés par l’article L. 519-6 — perception anticipée de sommes liées à l’entremise, recours aux effets de commerce — tombent sous le coup de la peine, sans extension analogique possible.

B) Fixation de la rémunération

Au-delà du moment du paiement, la loi se préoccupe de la transparence de la rémunération. L’objectif n’est plus de prévenir un encaissement prématuré, mais de garantir que le client connaisse, avant tout engagement, le coût du service et l’origine des sommes perçues par l’intermédiaire — qu’elles proviennent de lui-même ou de l’établissement prêteur. La transparence est ici l’instrument d’une décision éclairée et le révélateur des éventuels conflits d’intérêts.

Aux termes de l’article L. 322-4 du Code monétaire et financier avant la conclusion d’un contrat de crédit, l’intermédiaire de crédit et l’emprunteur conviennent par écrit ou sur un autre support durable des frais éventuels dus par l’emprunteur à l’intermédiaire de crédit pour ses services.

L’exigence est double. D’abord, les frais doivent être convenus : ils relèvent d’un accord et non d’une fixation unilatérale, en sorte que l’emprunteur consent expressément à leur principe et à leur montant. Ensuite, cet accord doit être consigné par écrit ou sur un autre support durable — exigence probatoire qui permet, en cas de différend ultérieur, de reconstituer le contenu exact de l’engagement souscrit. Le support durable, à cet égard, satisfait à l’objectif de conservation au même titre que l’écrit traditionnel.

L’article R. 519-26 du Code monétaire et financier opère en outre une distinction selon le statut de l’intermédiaire et la nature de l’activité exercée :

• Pour toute opération
  • Lorsque l’intermédiaire fournit un service de conseil
    • Avant la conclusion du contrat de fourniture de ce service, il doit indiquer au client, y compris au client potentiel, par écrit ou sur un autre support durable, le montant des frais que celui-ci devra acquitter, le cas échéant, ou, si ce montant ne peut être déterminé avec certitude au moment de la communication des informations, les modalités de son calcul.
  • Lorsque l’intermédiaire est mandataire exclusif ou non exclusif
    • Il lui échoit de communiquer à la demande du client ou du client potentiel toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital, qu’ils détiennent dans un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.

La logique de ces deux obligations diffère. Pour le service de conseil, la transparence porte sur le prix : le client doit savoir, en amont, ce qu’il devra acquitter, ou à tout le moins selon quelles modalités ce prix se calculera lorsqu’il ne peut être chiffré avec certitude. Pour le mandataire — exclusif ou non —, la transparence porte sur les liens capitalistiques : la révélation, sur demande, des participations significatives détenues dans les établissements offreurs éclaire le client sur le degré d’indépendance réelle de son interlocuteur et sur l’existence d’un éventuel intérêt à orienter le choix vers tel ou tel produit. Le seuil de 10 % des droits de vote ou du capital fixe le point au-delà duquel la participation est réputée suffisamment significative pour devoir être portée à la connaissance du client.

• Pour les opérations de crédit
  • Lorsque l’opération de banque est relative à un contrat de crédit, l’intermédiaire précise s’il perçoit, au titre de cette opération, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique concerné et quels en sont le montant ou, si ce montant n’est pas connu, les modalités de son calcul.
  • L’intermédiaire doit, en outre, rappeler à son client
    • D’une part, qu’il lui est interdit de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
    • D’autre part, qu’il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.

S’agissant des opérations de crédit, le dispositif révèle sa cohérence d’ensemble. La transparence porte ici sur l’origine de la rémunération : l’intermédiaire doit dire s’il est rétribué par l’établissement prêteur et, dans l’affirmative, en indiquer le montant ou les modalités de calcul. Cette information est essentielle, car la rémunération versée par le prêteur — et non par l’emprunteur — est précisément celle qui peut nourrir un conflit d’intérêts en incitant l’intermédiaire à privilégier l’offre la plus rémunératrice plutôt que la plus avantageuse pour son client. Le devoir de rappeler les interdictions de l’article L. 519-6 vient, quant à lui, fermer la boucle : il assure que l’emprunteur, au moment même où il s’informe du coût du concours, soit averti de la protection chronologique dont il bénéficie. Information sur la fixation et prohibition du paiement anticipé se conjuguent ainsi en un même système de protection de l’emprunteur.