Les pouvoirs du Juge de la mise en état

2. La fixation concertée du calendrier procédural

L’article 781, al. 3 du CPC prévoit que le juge de la mise en état « peut, après avoir recueilli l’avis des avocats, fixer un calendrier de la mise en état. »

L’alinéa 4 de cette disposition précise que le calendrier comporte alors « le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions, la date de la clôture, celle des débats et, par dérogation aux premier et deuxième alinéas de l’article 450, celle du prononcé de la décision. »

S’inspirant des pratiques de juridictions ayant mis en place des « contrats de procédure », l’article 781 introduit par le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 a consacré ce dispositif.

L’expression de « contrat de procédure » n’est pas anodine : elle traduit l’idée que le calendrier procède d’un accord de volontés entre le juge et les conseils des parties, et non d’un acte d’autorité imposé unilatéralement. Loin de toute logique d’injonction, le dispositif repose sur l’adhésion préalable de ceux qui auront la charge de le respecter.

L’ancienne rédaction prévoyait seulement que le juge fixe les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire, « au fur et à mesure ».

Prise à la lettre, cette disposition interdisait donc les calendriers de procédure. À tout le moins, elle n’incitait pas les juges de la mise en état à s’orienter dans cette voie.

La logique antérieure était en effet celle d’une instruction au coup par coup : à chaque audience de mise en état, le juge fixait le seul délai utile à l’accomplissement de la diligence immédiatement attendue, sans vision d’ensemble du cheminement de l’affaire. Cette gestion séquentielle, parcellaire, favorisait l’accumulation des renvois et l’allongement des délais.

Désormais, le juge, après avoir recueilli l’accord des conseils des parties, peut donc fixer le calendrier de la mise en état qui comportera la date de toutes les étapes de la procédure, y compris celle du jugement.

La portée de cette innovation mérite d’être soulignée : par dérogation expresse aux deux premiers alinéas de l’article 450 du CPC, qui imposent en principe que la date du prononcé soit indiquée à l’issue des débats, le calendrier permet d’annoncer cette date ab initio. Le justiciable connaît ainsi, dès l’ouverture de l’instruction, l’horizon temporel de sa décision — gage de prévisibilité et de sécurité juridique.

Ce calendrier ne doit pas se limiter à un simple énoncé de dates. Il doit procéder, pour être efficace, d’une collaboration volontaire et étroite entre les avocats et le juge et résulter d’une action concertée au sein des juridictions.

Sans bouleverser les règles du procès civil, il conduit à un travail en commun qui impose que chacun connaisse tous les éléments du dossier à chaque étape de son traitement et puisse, en quelque sorte, anticiper l’évolution de la mise en état.

En impliquant davantage les auxiliaires de justice, ce dispositif innovant permet indubitablement de raccourcir les délais de procédure en supprimant les audiences formelles de mise en état et en éliminant les temps morts.

Le gain n’est pas seulement procédural, il est aussi économique : la suppression des audiences de pur calendrier décharge le greffe et libère du temps d’audience, cependant que l’éviction des temps morts réduit la durée globale de traitement de l’affaire — laquelle se mesure ordinairement, dans les procédures écrites ordinaires, en plusieurs mois, voire en années.

L’article 781 prévoit d’ailleurs, spécifiquement les conditions dans lesquelles ce calendrier peut être modifié, afin qu’il ne reste pas seulement indicatif.

Les délais fixés dans le calendrier peuvent, en effet, être prorogés qu’en cas de cause grave et dûment justifiée. À défaut, il conviendra de prononcer la radiation de l’affaire.

Cette double exigence — gravité de la cause et justification dûment rapportée — révèle la nature impérative que le législateur a entendu conférer au calendrier. Le respect des échéances n’est plus laissé à la discrétion des plaideurs : il devient une véritable obligation processuelle dont la méconnaissance est sanctionnée.

B) L’orientation du procès

Le juge de la mise en état a pour mission principale d’adopter toutes les mesures utiles pour que l’affaire soit en état d’être jugée.

À cette fin, il est investi du pouvoir de développer l’instance, soit d’orienter le procès dans son organisation, mais également dans son contenu.

Cette distinction structure l’ensemble des prérogatives ici envisagées. Orienter le procès quant à son organisation, c’est agir sur le contenant : déterminer le périmètre du litige, les parties qui y prennent part, l’issue amiable éventuelle. Orienter le procès quant à son contenu, c’est agir sur la matière même du débat : inviter les plaideurs à préciser leurs prétentions, à étayer leurs allégations, à s’expliquer oralement. Les deux registres concourent à une même finalité — la mise en état de l’affaire — mais empruntent des voies distinctes.

Sur l’orientation du procès quant à son organisation

• La jonction et la disjonction d’instance
  • L’article 783 du CPC autorise le Juge de la mise en état à procéder aux jonctions et disjonctions d’instance.
  • La jonction d’instance se justifie lorsque deux affaires sont connexes, soit, selon l’article 367 du CPC, « s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble. »
  • L’examen de la jurisprudence révèle que ce lien sera caractérisé dès lors qu’il est un risque que des décisions contradictoires, à tout le moins difficilement conciliables soient rendues.
  • Le lien de connexité peut donc tenir, par exemple, à l’identité des parties ou encore à l’objet de leurs prétentions.
  • Il importe de relever que la jonction n’opère aucune fusion des instances en une instance unique : les affaires jointes conservent leur autonomie juridique et procédurale, en sorte que le juge demeure libre de les disjoindre à nouveau ultérieurement si l’intérêt d’une bonne administration de la justice le commande.
  • Réciproquement, il conviendra de disjoindre une affaire en plusieurs lorsqu’il est dans l’intérêt d’une bonne justice que certains points soient jugés séparément.
  • Tel sera le cas, notamment, lorsqu’une demande est en état d’être jugée tandis qu’une autre requiert encore des mesures d’instruction : la disjonction permet alors de statuer sans délai sur la première, sans attendre que la seconde soit en état.
  • Ainsi, le Juge de la mise en état dispose-t-il du pouvoir d’élargir ou de réduire le périmètre du litige pendant devant lui.
  • Ces décisions de jonction et de disjonction, qui relèvent de la pure administration judiciaire, sont laissées à l’appréciation souveraine du juge et, à ce titre, demeurent en principe insusceptibles de recours.

• L’invitation des parties à mettre en cause tous les intéressés
  • L’article 786 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état peut inviter les parties à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige. »
  • Cette disposition n’est qu’un rappel de l’article 332 du CPC qui relève d’une section consacrée à l’intervention forcée.
  • La finalité de ce pouvoir est double : assurer que la décision à intervenir soit rendue en présence de toutes les personnes dont les droits sont susceptibles d’être affectés, et prévenir le risque qu’une partie absente ne se voie ultérieurement opposer une chose jugée à laquelle elle n’aurait pas concouru.
  • Le code de procédure civile distingue trois sortes d’intervention forcée :
    • La mise en cause d’un tiers aux fins de condamnation (Art. 331 CPC) ;
    • La mise en cause pour jugement commun (Art. 331 CPC) :
    • L’appel en garantie, qui constitue le cas le plus fréquent d’intervention forcée (Art. 334 et s.).
  • L’article 333 du CPC prévoit que le tiers mis en cause est tenu de procéder devant la juridiction saisie de la demande originaire, sans qu’il puisse décliner la compétence territoriale de cette juridiction, même en invoquant une clause attributive de compétence.
  • Cette règle, dérogatoire au droit commun de la compétence, garantit l’unité du litige : le tiers appelé est attrait devant le juge déjà saisi, lors même qu’une clause aurait normalement désigné une autre juridiction, afin d’éviter l’éclatement du contentieux entre plusieurs ressorts.
  • Lorsque le Juge de la mise en état invite les parties à mettre en cause un tiers, il ne peut pas les y contraindre : il ne peut qu’émettre une suggestion.
  • Cette limite procède du principe dispositif : maîtresses de la matière litigieuse, les parties demeurent seules juges de l’opportunité d’élargir le cercle des intéressés. Le juge éclaire, il n’impose pas — sous la seule réserve qu’il pourra, le cas échéant, tirer les conséquences procédurales de l’absence d’un intéressé dont la présence eût été nécessaire.

• Constater la conciliation des parties et homologuer des accords
  • L’article 785 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état peut constater la conciliation, même partielle, des parties. »
  • La précision « même partielle » n’est pas superfétatoire : elle autorise le juge à entériner un accord ne portant que sur une fraction du litige, le surplus demeurant en état d’être instruit et jugé. La conciliation et le procès peuvent ainsi coexister, l’une réduisant le champ de l’autre.
  • En pareil cas, il homologue, à la demande des parties, l’accord qu’elles lui soumettent.
  • L’homologation se distingue de la simple constatation : par elle, le juge n’enregistre pas seulement l’accord, il lui confère une force qu’il n’aurait pas par lui-même. Sans homologation, le compromis ne vaut que comme contrat entre les parties ; avec elle, il accède à la force exécutoire.
  • La teneur de l’accord, même partiel, est alors consignée, selon le cas, dans un procès-verbal signé par les parties et le juge ou dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice.
  • Les extraits du procès-verbal dressé par le juge qui sont délivrés aux parties valent titre exécutoire.
  • Il importe de souligner que l’homologation des accords issus d’une médiation, d’une conciliation ou d’une procédure participative obéit à un régime propre — celui des articles 1565, 1566 et 1567 du CPC —, distinct du droit commun de l’ordonnance sur requête des articles 493 et suivants : ces textes instaurent un dispositif particulier qui exclut l’application des règles générales (Cass. 2e civ., 26 oct. 2023, n° 21-19.844).

• Désigner un médiateur
  • Innovation du décret du 11 décembre 2019, l’article 785, al. 2 du CPC autorise le Juge de la mise en état à désigner un médiateur.
  • Cette désignation s’opérera dans les conditions de l’article 131-1 du CPC qui prévoit que « le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. »
  • Cette désignation ne pourra donc intervenir qu’à la condition d’avoir recueilli le consentement des parties.
  • L’exigence de consentement révèle la nature de la médiation : à la différence de l’expertise ou de l’instruction, qui peuvent être ordonnées d’office, le recours au médiateur ne se conçoit pas sans l’adhésion de ceux qu’il s’agit de rapprocher — nul ne saurait être contraint de transiger.
  • La mission du médiateur consistera alors à assister les parties dans une recherche mutuelle de résolution du litige.
  • Il convient de bien distinguer le rôle du médiateur de l’office du juge : le premier ne tranche rien et ne dispose d’aucun pouvoir de décision ; il facilite le dialogue et accompagne les parties vers une solution qu’elles élaborent elles-mêmes. C’est en quoi la médiation se rattache aux modes amiables, et non aux modes juridictionnels, de résolution des différends.

Sur l’orientation du procès quant à son contenu

• L’invitation des parties à préciser leurs positions
  • L’article 782 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état peut inviter les avocats à répondre aux moyens sur lesquels ils n’auraient pas conclu, à fournir les explications de fait et de droit nécessaires à la solution du litige et, le cas échéant, à mettre leurs écritures en conformité avec les dispositions de l’article 768. »
  • Cette prérogative dont est investi le juge de la mise en état a vocation à lui permettre de faire avancer le débat
  • Il pourra, en effet, attirer l’attention d’une partie sur la nécessité de répondre à un moyen de droit qui n’a pas été débattue, alors même qu’il pourrait avoir une incidence sur la solution du litige.
  • De la même manière, il peut suggérer à une partie d’apporter des précisions sur des éléments de fait qui sont demeurés sans réponse.
  • Ce pouvoir d’invitation prolonge le principe de la contradiction : en signalant les lacunes argumentatives, le juge garantit que le débat sera complet et que la décision au fond reposera sur des écritures ayant épuisé l’ensemble des questions de fait et de droit. Là encore, l’invitation n’est pas une injonction — la partie demeure libre de ne pas y déférer, à ses risques et périls.

• L’invitation des parties à communiquer des pièces
  • Dans le droit fil de son pouvoir d’inviter les parties à préciser leurs positions respectives, le juge de la mise en état peut exiger que l’original ou une des pièces visées dans leurs écritures lui soient communiqués (art. 782 CPC)
  • Ce pouvoir dont il est investi lui permet de s’assurer que la preuve des allégations des parties est rapportée
  • Il participe ainsi à l’épuration probatoire de l’affaire : en vérifiant que chaque prétention s’adosse aux pièces invoquées, le juge évite que le débat de fond ne se trouve encombré de contestations sur l’existence ou la teneur des documents.
  • À défaut, il pourra en tirer toutes les conséquences qui s’imposent.
  • Ces conséquences peuvent aller jusqu’à priver d’effet l’allégation non étayée : faute pour la partie de produire la pièce annoncée, le juge — puis, après lui, la formation de jugement — pourra tenir le fait allégué pour non établi.

• L’audition des parties
  • Autre prérogative conférée au juge de la mise en état, l’article 784 prévoit qu’il « peut, même d’office, entendre les parties. »
  • La précision « même d’office » est ici significative : à la différence de la désignation d’un médiateur, l’audition ne requiert pas le consentement des plaideurs. Le juge peut en prendre l’initiative de sa propre autorité, ce qui marque la nature instructive — et non amiable — de cette prérogative.
  • En toute hypothèse, cette audition des parties a lieu contradictoirement à moins que l’une d’elles, dûment convoquée, ne se présente pas.
  • Le juge de la mise en état pourra être tenté d’auditionner les parties, soit pour obtenir des précisions orales sur un moyen de fait ou de droit qui a retenu son attention, soit lorsqu’il considérera qu’une conciliation est possible
  • L’audition remplit ainsi une double fonction : instructive, lorsqu’elle vise à éclairer le juge sur un point obscur du dossier ; conciliatrice, lorsqu’elle ménage l’occasion d’un rapprochement des parties que la seule procédure écrite n’aurait pu révéler.

II) Les pouvoirs juridictionnels

Le juge de la mise en état n’est pas seulement investi du pouvoir de contrôler et d’organiser l’instance, il lui incombe également de régler toutes les difficultés qui surviennent en son cours.

Il ne s’agira pas ici pour le juge de la mise en état d’adopter des mesures d’administration judiciaires dont la finalité est d’assurer le bon déroulement de l’instance, mais de rendre des décisions à caractère juridictionnel, lesquels vise à trancher une contestation ou un incident.

La distinction est cardinale et commande tout le régime des recours. La mesure d’administration judiciaire, dépourvue de tout caractère juridictionnel, ne tranche aucune contestation et n’est, en principe, susceptible d’aucun recours (art. 537 CPC) ; la décision juridictionnelle, en revanche, dit le droit sur une difficulté et, à ce titre, est assortie de l’autorité de la chose jugée et ouvre, dans les conditions prévues par les textes, la voie du déféré ou de l’appel.

Le juge de la mise en état est investi du pouvoir de rendre des décisions à caractère juridictionnelles que l’on peut classer en deux catégories

• Les décisions à caractère juridictionnel assorties de l’autorité de la chose jugée au provisoire
• Les décisions à caractère juridictionnel assorties de l’autorité de la chose jugée au principal

Tandis que les premières s’imposent aux parties dans l’attente que le litige soit tranché au fond, les secondes sont définitives, en ce sens que le juge ne peut pas être saisi ultérieurement pour les mêmes fins.

A) Les décisions à caractère juridictionnel assorties de l’autorité de la chose jugée au provisoire

Ces décisions sont donc celles qui ne lient pas le juge du fond saisi ultérieurement ou concomitamment pour les mêmes fins.

Les parties disposent donc de la faculté de saisir la juridiction au fond pour trancher un litige dont l’objet est identique à celui sur lequel le juge de la mise en état s’est prononcé.

Quant au juge statuant au fond, il n’est nullement tenu de statuer dans le même sens que la décision rendue par le Juge de la mise en état, ni même de tenir compte de la solution adoptée qui, par nature, est provisoire.

En résumé, lorsqu’il est statué au provisoire, les juges du fond ne sont tenus, ni par les constatations de fait ou de droit du juge de la mise en état, ni par les déductions qu’il a pu en faire, ni par sa décision.

Cette distinction emporte des conséquences pratiques considérables. Une décision rendue au provisoire — telle l’allocation d’une provision — produit son plein effet immédiat et contraint, mais demeure réversible : la juridiction du fond pourra y substituer une appréciation contraire. La provisoire n’est donc ni précaire ni vaine ; elle est seulement dépourvue de l’irrévocabilité propre au jugement définitif.

Au nombre des pouvoirs juridictionnels du Juge de la mise en état qui l’autorisent à statuer au provisoire on peut distinguer ceux qu’il détient en propre, de ceux qu’il emprunte au Juge des référés

1. Les pouvoirs propres du Juge de la mise en état

On recense plusieurs pouvoirs autorisant le Juge de la mise à statuer au provisoire que l’article 789 du CPC lui confère en propre :

Les pouvoirs relatifs à la production de pièces

L’article 788 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état exerce tous les pouvoirs nécessaires à la communication, à l’obtention et à la production des pièces. »

Cette disposition lui confère donc le pouvoir de statuer selon les règles communes à toutes les procédures énoncées aux articles 132 du CPC.

Ainsi, en application de ces règles, le juge peut, par exemple enjoindre à une partie, sous astreinte, de communiquer une pièce (art. 133 CPC).

Il peut encore, toujours sous astreinte, fixer le délai, et, s’il y a lieu, les modalités de la communication (art. 134 CPC).

Enfin, il peut également écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile (art. 135 CPC).

L’astreinte, par laquelle le juge assortit son injonction d’une condamnation pécuniaire par jour de retard, constitue ici le levier de coercition : elle ne répare aucun préjudice, mais comprime la volonté du plaideur récalcitrant en rendant son inertie de plus en plus onéreuse. Quant à la faculté d’écarter les pièces tardives, elle sanctionne le manquement au principe du contradictoire — une pièce communiquée à la veille des débats, hors d’état d’être discutée, ne saurait fonder la conviction du juge.

Les pouvoirs relatifs à l’adoption de mesures d’instruction

L’article 789, 5° du CPC dispose que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour […] ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction. »

La formule « seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal » mérite une attention particulière : elle institue, au profit du juge de la mise en état, une compétence exclusive. À compter de sa désignation et jusqu’à son dessaisissement, nulle autre formation ne peut connaître des demandes relevant de son office — règle qui prévient tout conflit de compétence interne et concentre entre ses mains la maîtrise de l’instruction.

De toute évidence, cette disposition fait directement écho aux articles 143 et suivants du CPC qui régissent les mesures d’instruction susceptible d’être prises dans le cadre du procès civil.

En particulier, l’article 143 du CPC dispose que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible. »

L’article 144 précise que les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.

En application de ces textes, le juge de la mise en état dispose de toute liberté pour prescrire une mesure d’instruction.

Dans la mesure où la loi ne pose aucune limite, les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient légalement admissibles.

La condition de l’admissibilité légale circonscrit toutefois cette liberté : une mesure d’instruction ne saurait porter atteinte à un droit fondamental — tel le secret professionnel ou le respect de la vie privée — au-delà de ce que la recherche de la vérité commande strictement, ni suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve qui lui incombe.

Ces mesures peuvent consister en :

• La désignation d’un expert
• La désignation d’un huissier de justice
• La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

L’article 147 du CPC l’autorise à conjuguer plusieurs mesures d’instruction.

Il peut ainsi, à tout moment et même en cours d’exécution, décider de joindre toute autre mesure nécessaire à celles qui ont déjà été ordonnées.

Le juge peut encore accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites.

Bien qu’il dispose de toute latitude pour prescrire des mesures d’instruction, l’article 147 du CPC intime au Juge de limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux.

Cette double exigence de suffisance et de proportionnalité traduit un souci d’économie processuelle : la mesure d’instruction n’est pas une fin en soi, elle n’a de raison d’être que rapportée au besoin de la cause. Le juge doit ainsi écarter l’expertise dispendieuse lorsqu’une simple consultation suffit, et préférer la production d’une pièce déterminée à une investigation générale et exploratoire.

Les pouvoirs relatifs à l’allocation de provisions ad litem

L’article 789, 2° autorise le juge de la mise en état à allouer une provision pour le procès.

L’octroi de cette provision ad litem (en vue du procès) vise à permettre à une partie, en situation de difficultés financières, de faire face à certains coûts de l’instance, tels que, par exemple, les frais d’expertise

La provision ad litem participe ainsi de l’égalité des armes : elle évite qu’une partie démunie ne soit, faute de moyens, hors d’état de soutenir efficacement ses prétentions face à un adversaire mieux pourvu. Elle ne préjuge en rien du fond — c’est une avance, non une condamnation —, ce qui justifie qu’elle ne soit assortie que de l’autorité de la chose jugée au provisoire.

Le caractère essentiellement provisoire de cette allocation a été éclairé par la jurisprudence rendue en matière de provision sur prestation compensatoire : dès lors que le divorce est irrévocablement prononcé, toute survivance des mesures provisoires est exclue, en sorte que l’ordonnance accordant une telle provision se trouve privée de support et échappe au déféré devant la cour d’appel (Cass. 1re civ., 2 mars 2004, n° 01-16.239). Cet enseignement, transposable à la logique de la provision ad litem, rappelle que la mesure provisoire n’a d’existence que rattachée à l’instance qu’elle accompagne : l’instance disparue, la mesure s’évanouit avec elle.

Les pouvoirs relatifs aux dépens et aux frais irrépétibles

L’article 790 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état peut statuer sur les dépens et les demandes formées en application de l’article 700. »

Cette prérogative lui a été conférée par le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005

• S’agissant des dépens ce sont les frais nécessaires à la conduite du procès dont le montant est fixé, soit par voie réglementaire, soit par décision judiciaire
• S’agissant des frais irrépétibles, ils se définissent négativement comme ceux, non tarifés, engagés par une partie à l’occasion d’une instance non compris dans les dépens prévus par l’article 695 du nouveau Code de procédure civile.

Le pouvoir dont est investi le juge de la mise en état, l’autorise à statuer sur les frais de l’instance dont il a pu constater l’extinction mais également sur les frais exposés par les parties aux fins de mettre en œuvre les mesures conservatoires, provisoires ou d’instruction prononcées.

Si, par principe, lorsque le Juge de la mise en état statue sur les dépens et les frais irrépétibles sa décision est seulement assortie de l’autorité de la chose jugée au provisoire, il en va autrement lorsqu’il statue sur des exceptions de procédure ou des incidents d’instance.

Cette réserve introduit la summa divisio qui sera examinée plus avant : selon que le juge de la mise en état tranche une simple question accessoire ou statue sur une exception de procédure — telle une exception d’incompétence ou de nullité — ou sur une fin de non-recevoir, sa décision n’a pas la même portée. Dans le premier cas, elle demeure provisoire ; dans le second, elle accède à l’autorité de la chose jugée au principal et lie la juridiction du fond. La nature de la contestation tranchée commande ainsi le régime de la décision rendue.

2. Les pouvoirs empruntés au Juge des référés

À l’examen, plusieurs pouvoirs conférés par l’article 789 du CPC au juge de la mise en état sont semblables à ceux dont est investi le juge des référés.

Cette parenté n’est nullement fortuite. Le juge de la mise en état est, à l’instar du juge des référés, un juge du provisoire : sa fonction première n’est pas de dire le droit au fond, mais d’instruire l’affaire et de régler, au fil de l’instance, les difficultés qui en commandent le bon déroulement. Il était dès lors cohérent de l’investir des outils qui permettent, sans préjuger du principal, de répondre aux besoins urgents ou évidents des parties.

Cette disposition précise néanmoins que, dès lors que le juge de la mise en état est saisi, il dispose d’une compétence exclusive de toute intervention du Juge des référés.

Autrement dit, la désignation d’un Juge de la mise en état fait obstacle à la saisie du Juge des référés.

L’article 789, al.1^er précise expressément que lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour exercer un certain nombre de pouvoirs, dont ceux qu’il emprunte au Juge des référés.

Ce monopole obéit à une logique d’unité de l’instruction : il s’agit d’éviter qu’une même affaire ne soit instruite à deux guichets concurrents, le juge de la mise en état d’un côté et le juge des référés de l’autre, au risque de décisions divergentes et de manœuvres dilatoires consistant à choisir le for le plus favorable. Le législateur a donc concentré entre les mains du seul juge de la mise en état le traitement des incidents et mesures provisoires se rattachant au litige principal.

Dans un arrêt du 10 novembre 2010, la Cour de cassation a toutefois nuancé la règle en affirmant que son monopole est circonscrit à l’objet du litige dont le Tribunal est saisi au fond (Cass. 2^e civ. 10 nov. 2010, n°09-17.147).

La portée de cette précision est considérable. Le monopole du juge de la mise en état n’est pas un monopole de personne mais un monopole de matière : il ne s’étend qu’aux demandes qui se rattachent à l’objet du procès au fond. Dès lors, une partie qui entend solliciter une mesure provisoire étrangère au litige pendant — par exemple relative à un différend distinct — conserve la faculté de saisir le juge des référés. C’est l’objet de la demande, et non la seule existence d’une instruction en cours, qui délimite le périmètre de la compétence exclusive.

Par ailleurs, si le juge des référés a été saisi avant la nomination du juge de la mise en état il demeure compétent.

Le critère décisif tient ainsi à l’antériorité de la saisine : le pouvoir se fixe sur la tête du premier juge régulièrement saisi. Saisi avant la désignation du juge de la mise en état, le juge des référés conserve la connaissance de la demande ; saisi après, il doit s’effacer.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 789 du CPC précisait que le juge de la mise en état ne pouvait emprunter au juge des référés ses pouvoirs que « postérieurement » à sa désignation.

Le décret n°2024-673 du 3 juillet 2024 a substitué cet adverbe par la locution « à compter de ». Il s’agissait là, selon le législateur, de clarifier la règle qui reste inchangée.

La modification est purement rédactionnelle. L’adverbe « postérieurement » prêtait à discussion en ce qu’il pouvait laisser croire à l’existence d’un intervalle flottant entre la désignation et la prise d’effet du pouvoir ; la locution « à compter de » marque sans ambiguïté que la compétence du juge de la mise en état s’ouvre à l’instant même de sa désignation et s’étend jusqu’à son dessaisissement. Le point de départ et le terme du monopole sont ainsi clairement bornés.

Ce qu’il faut, en effet, retenir c’est que dès lors que le juge de la mise en état est saisi en premier, les parties n’ont d’autre choix que de s’en remettre au Juge de la mise en état, quand bien même leur demande serait susceptible de relever de la compétence du Juge des référés.

En tout état de cause, le Juge de la mise en état emprunte au Juge des référés un certain nombre de pouvoirs énoncés à l’article 789 du CPC :

Allouer une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable

Ce pouvoir du Juge de la mise en état rejoint la prérogative conférée par l’article 835, al. 2 du CPC au juge des référées.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, [le juge des référés] peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ».

Pareillement à l’article 835, al. 2^e du CPC l’article 789, 3° du CPC subordonne la demande d’une provision à l’absence d’obligation sérieusement contestable.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « obligation sérieusement contestable ».

L’existence d’une obligation une obligation sérieusement contestable doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond.

En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal.

La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence.

La notion se laisse appréhender par opposition à son contraire : est sérieuse la contestation qui, pour être tranchée, exigerait du juge un examen approfondi du droit ou des faits, c’est-à-dire un véritable travail de qualification ou d’interprétation ; n’est pas sérieuse, au contraire, la contestation purement dilatoire ou manifestement dépourvue de fondement, que le juge peut écarter d’un simple constat. Le critère est donc d’intensité : il ne s’agit pas de savoir si une objection est élevée, mais si elle est consistante.

À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :

• Soit de trancher une question relative au statut des personnes
• Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité
• Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique

Lorsque l’absence d’obligation sérieusement contestable est établie, le juge intervient dans sa fonction d’anticipation, en ce sens qu’il va faire produire à la règle de droit substantiel objet du litige des effets de droit.

D’où la faculté dont il dispose d’allouer une provision, en prévision du jugement à intervenir.

Aussi lorsque l’obligation invoquée sera sérieusement contestable, le pouvoir du Juge de la mise en état sera cantonné à l’adoption de mesures conservatoires.

Autre élément qui rapproche le Juge de la mise en état du Juge des référés, l’article 789 du CPC prévoit, dans les mêmes termes que l’article 489 relatif à l’ordonnance de référé, qu’il peut « subordonner l’exécution de sa décision à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522 ».

Cette faculté procède d’un souci d’équilibre. Dès lors que la mesure ordonnée — singulièrement le versement d’une provision — est exécutoire avant tout jugement au fond, il importe de prémunir le débiteur contre le risque d’une exécution qui se révélerait par la suite injustifiée. La garantie joue alors le rôle de contrepoids : elle assure que, si le principal venait à donner tort au créancier, les sommes versées ou les actes accomplis pourront être restitués ou réparés.

À cet égard, l’article 517 du Code de procédure civile précise que « l’exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations. »

La nature, l’étendue et les modalités de la garantie sont précisées par la décision qui en prescrit la constitution.

Par ailleurs, lorsque la garantie consiste en une somme d’argent, celle-ci est déposée à la Caisse des dépôts et consignations ; elle peut aussi l’être, à la demande de l’une des parties, entre les mains d’un tiers commis à cet effet.

En outre, le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente. Cette souplesse permet d’adapter la sûreté à l’évolution de la situation des parties, sans jamais rompre l’équilibre que la garantie a précisément pour fonction de préserver.

Ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires

L’article 789, 4° du CPC prévoit que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour […] ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d’un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées »

Le texte appelle une réserve d’importance, qu’il convient de souligner : sont expressément exclues du domaine de ce pouvoir les saisies conservatoires ainsi que les hypothèques et nantissements provisoires. Ces mesures, qui relèvent du droit des procédures civiles d’exécution et obéissent à des conditions et à une compétence propres — celle du juge de l’exécution —, demeurent étrangères à l’office du juge de la mise en état. La généralité de la formule « toutes autres mesures provisoires » trouve ici sa limite.

Ce pouvoir du Juge de la mise en état se rapproche très étroitement de l’office du Juge des référés lorsqu’il est saisi sur le fondement des articles 834 ou 835, al. 1^er du CPC.

Tous les deux sont investis du pouvoir d’adopter des mesures conservatoires.

La mesure conservatoire est à l’opposé de la mesure d’anticipation, en ce qu’elle ne doit pas consister à anticiper la décision au fond.

Plus précisément, il s’agit de mesures qui, en raison de l’existence d’un différend, doivent permettre d’attendre la décision au principal

La mesure prononcée sera donc nécessairement éloignée des effets de la règle de droit substantielle dont l’application est débattue par les parties.

Elle peut consister en la suspension de travaux, en la désignation d’un administrateur judiciaire pour une personne morale, en la désignation d’un séquestre etc.

Ainsi, la mesure prise ne consistera pas à anticiper la décision rendue au fond, mais seulement à geler une situation conflictuelle dans l’attente qu’il soit statué au principal sur le litige.

La ressemblance entre les prérogatives du Juge de la mise en état et du juge des référés en matière de mesures provisoires se renforce à la lecture des articles 789, 4° in fine et 488 du CPC qui les autorisent respectivement à « modifier ou compléter » des mesures qui auraient déjà été ordonnées soit par eux-mêmes, soit par un autre juge statuant au provisoire « en cas de survenance d’un fait nouveau ».

Cette faculté de révision est l’expression même de la nature provisoire de la décision : parce qu’elle n’est pas revêtue de l’autorité de la chose jugée au principal, la mesure provisoire peut être remise sur le métier dès qu’un élément nouveau — postérieur à son prononcé — en modifie les données. Le fait nouveau est ainsi la clé qui rouvre le pouvoir du juge ; il s’oppose à la simple réitération d’arguments déjà soumis, laquelle se heurterait à la stabilité minimale que requiert toute décision de justice.

B) Les décisions à caractère juridictionnel assorties de l’autorité de la chose jugée au principal

Le pouvoir que le Code de procédure civile confère au Juge de la mise en état ne se limite pas à statuer au provisoire. Il est également investi du pouvoir de rendre des décisions assorties de l’autorité de la chose jugée au principal.

Il y a là un changement de registre fondamental. Tant que le juge de la mise en état emprunte ses pouvoirs au juge des référés, il statue au provisoire : ses décisions, par hypothèse révisables, ne lient pas le juge du fond. Mais lorsqu’il tranche certaines questions limitativement énumérées, il statue de manière définitive et ses décisions acquièrent, sur le point qu’elles règlent, l’autorité de la chose jugée au principal — c’est-à-dire la même force que celle attachée à un jugement.

Ainsi, certaines décisions prises par le Juge de la mise en état, sont rendues par lui à titre définitif. Pour ces décisions, le Code de procédure civile lui confère un pouvoir exclusif.

Cette exclusivité a pour corollaire une règle de concentration : les parties doivent soulever devant le juge de la mise en état, et devant lui seul, les exceptions et incidents relevant de son pouvoir ; à défaut, elles s’exposent à l’irrecevabilité de leurs prétentions soulevées ultérieurement. Le législateur a entendu de la sorte purger l’instance de ses incidents avant qu’elle ne vienne au fond, gage de célérité et de loyauté procédurale.

Il ressort de l’article 789, 1° du CPC que tel est le cas lorsqu’il statue sur les exceptions de procédures et les incidents d’instance.

Quant aux fins de non-recevoir, si depuis la réforme de la procédure civile, le juge de la mise en état est compétent pour statuer sur elles, elles restent soumises à un régime spécifique.

1. Les décisions du Juge de la mise en état relatives aux exceptions de procédure et aux incidents d’instance

a. Principe

L’article 789, 1° du CPC dispose, en effet, que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour […] statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l’article 47 et sur les incidents mettant fin à l’instance ; les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge »

Il ressort de cette disposition que le Juge de la mise en état est donc investi du pouvoir de connaître des exceptions de procédure et des incidents d’instance.

La fin du texte appelle une attention particulière : la concentration n’est pas absolue. Les parties retrouvent la faculté de soulever une exception ou un incident lorsque celui-ci « survient ou est révélé » postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état. La règle d’irrecevabilité ne sanctionne donc que la négligence — le fait de taire ce que l’on pouvait invoquer en temps utile — et non l’impossibilité dans laquelle une partie s’est trouvée de connaître la cause de son exception. La date de révélation devient ainsi le critère décisif de la recevabilité tardive.

i. Les exceptions de procédure relevant du pouvoir du Juge de la mise en état

L’article 73 du CPC définit l’exception de procédure comme « tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. »

Il ressort de cette définition que l’exception de procédure se distingue très nettement de la défense au fond et des fins de non-recevoir.

Cette tripartition — défense au fond, exception de procédure, fin de non-recevoir — constitue la grammaire élémentaire des moyens de défense en procédure civile. La maîtriser est indispensable, car de la qualification du moyen dépendent son régime, le moment auquel il peut être soulevé et, précisément, le juge compétent pour en connaître.

L’exception de procédure s’oppose à la défense au fond car elle ne repose pas sur une contestation du bien-fondé de la prétention du demandeur, mais porte uniquement sur la procédure dont elle a pour objet de paralyser le cours.

L’exception de procédure se distingue également de la fin de non-recevoir, en ce qu’elle est constitutive d’une irrégularité qui concerne le fond ou la forme des actes de procédure ; elle affecte la validité de la procédure, alors que la fin de non-recevoir est une irrégularité qui touche au droit d’agir et atteint l’action elle-même : « est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir » (articles 32 et 122 du CPC).

La distinction emporte une conséquence pratique décisive quant au moment où le moyen doit être soulevé : aux termes de l’article 74 du CPC, les exceptions de procédure doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées in limine litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ; les fins de non-recevoir, en revanche, peuvent être proposées en tout état de cause. Cette différence de traitement éclaire le sens du pouvoir reconnu au juge de la mise en état : c’est lui qui, en amont du débat au fond, est appelé à purger l’instance des exceptions qui en affectent la régularité.

Au nombre des exceptions de procédure figurent :

• Les exceptions d’incompétence
• Les exceptions de litispendance et de connexité
• Les exceptions dilatoires
• Les exceptions de nullité

Cette liste est-elle limitative ? Selon certains auteurs, la définition de l’article 73 du CPC permet de concevoir d’autres exceptions, dès lors qu’elles tendent à la finalité énoncée par cet article.

L’argument est solide : l’article 73 procède par définition générale — tout moyen qui tend à telle ou telle fin — et non par énumération close. La catégorie des exceptions de procédure se trouve dès lors définie par sa fonction, non par une liste, ce qui laisse au juge le soin d’y rattacher tout moyen qui en partage la finalité.

Cette opinion a été illustrée par la jurisprudence qui a qualifié d’exception de procédure la règle « le criminel tient le civil en l’état » (Cass. 1^ère civ., 28 avril 1982) en précisant que l’exception était de la nature de celle visée à l’article 108 du CPC, c’est-à-dire une exception dilatoire ou encore l’incident tendant à faire constater la caducité du jugement par application de l’article 478 du CPC procédure civile (Cass. 2^e civ., 22 novembre 2001) ou l’incident de péremption (Cass. 2^e civ., 31 janvier 1996).

S’agissant des exceptions de procédure relevant du pouvoir du Juge de la mise en état, l’article 789, 1° du CPC n’opère aucune distinction, de sorte que, en application de l’adage ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, il n’y a pas lieu de distinguer : toutes sont concernées y compris celles qui seraient découvertes par la jurisprudence.

ii. Les incidents d’instance relevant du pouvoir du Juge de la mise en état

Les incidents d’instance sont envisagés par le Titre XI du livre 1^er du Code de procédure civile consacré aux dispositions communes à toutes les juridictions.

Si le Code de procédure ne définit pas ce qu’est un incident d’instance, il les énumère.

Ainsi, au nombre des incidents d’instance figurent :

La jonction et la disjonction d’instances

Lorsque des affaires pendantes devant lui présentent un lien de connexité, le juge peut, à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances.

Inversement, il peut prononcer la disjonction d’une instance en plusieurs (art. 367 CPC).

Tandis que la jonction ne peut être prononcée qu’à l’égard des instances qui doivent être suivies selon la même procédure, la disjonction doit être prononcée si deux demandes introduites par un acte commun doivent être suivies selon des procédures différentes.

Ces mesures, qui relèvent de l’administration judiciaire et tendent à une bonne organisation du procès, ne tranchent par elles-mêmes aucune prétention : elles ne lient pas le juge du fond et peuvent, en principe, être rapportées si l’intérêt d’une bonne justice le commande.

L’interruption de l’instance

Le code de procédure civile opère une distinction entre les événements qui emportent de plein droit interruption de l’instance et ceux qui l’interrompent seulement à compter d’une notification de ces événements faite à l’autre partie.

• Événements emportant de plein droit interruption de l’instance (art.369 CPC)
  • La majorité d’une partie
  • La cessation de fonctions de l’avocat lorsque la représentation est obligatoire
  • L’effet du jugement qui prononce le règlement judiciaire ou la liquidation des biens (redressement ou liquidation judiciaires) dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur
  • La conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état y compris en cas de retrait du rôle.

• Événements interrompant l’instance à compter d’une notification de ces événements à la partie adverse (art. 370 CPC)
  • Le décès d’une partie dans les cas où l’action est transmissible (art. 370 CPC), étant précisé que la jurisprudence décide que la dissolution d’une société en cours d’instance n’interrompt pas celle-ci, la société étant réputée se survivre pour les besoins de la liquidation.
  • la cessation de fonctions du représentant légal d’un mineur et de la personne chargée de la protection juridique d’un majeur (art. 370 CPC)
  • Le recouvrement ou la perte par une partie de la capacité d’ester en justice (art. 370 CPC).

Le fondement de l’interruption est la sauvegarde des droits de la défense : il s’agit d’éviter qu’une partie ne demeure engagée dans un procès qu’elle n’est plus en mesure de suivre — faute de capacité, de représentant ou parce qu’un nouvel intéressé doit reprendre l’instance. L’interruption fige la procédure jusqu’à ce qu’elle soit reprise, soit volontairement, soit par voie de citation.

La suspension de l’instance

L’instance se trouve suspendue lorsque certains événements étrangers à la situation personnelle des parties ou à celle de leur représentant, viennent arrêter son cours.

Tel est le cas pour :

• Le sursis à statuer
• La radiation de l’affaire
• Le retrait du rôle

La suspension se distingue de l’interruption par sa cause : alors que l’interruption tient à un événement affectant la personne d’une partie ou de son représentant, la suspension procède d’un événement extérieur — l’attente d’une décision préalable pour le sursis à statuer, le défaut de diligence des parties pour la radiation, leur volonté commune pour le retrait du rôle. Dans les deux cas, toutefois, le cours de l’instance est arrêté sans qu’il y soit mis fin.

L’extinction de l’instance

Le jugement est l’issue normale de tous les procès ; cependant une instance peut s’éteindre d’autres manières.

Il convient ici de distinguer selon que l’extinction atteint l’action elle-même ou la seule instance. Cette distinction, capitale, commande la possibilité ou non de réintroduire un nouveau procès.

Il est des cas où l’instance s’éteint accessoirement à l’action.

Ce sont : la transaction, l’acquiescement, le désistement d’action, ou, dans les actions non transmissibles, le décès d’une partie (art. 384 CPC).

Mais il est également des cas où l’instance s’éteint à titre principal par l’effet de la péremption, du désistement d’instance ou de la caducité de la citation.

L’action proprement dite n’en est pas affectée de sorte qu’une nouvelle instance pourrait être introduite s’il n’y a pas prescription (art. 385 CPC).

• Péremption d’instance
  • L’instance est périmée lorsqu’aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans (art. 386 CPC).
  • En d’autres termes, la péremption d’instance est l’anéantissement de l’instance par suite de l’inaction des plaideurs.

• Désistement d’instance
  • Le désistement d’instance est l’offre faite par le demandeur au défendeur, qui l’accepte, d’arrêter le procès sans attendre le jugement.

• Acquiescement à la demande
  • L’acquiescement est le fait, de la part d’une partie, ordinairement le défendeur, de reconnaître le bien-fondé des prétentions de l’adversaire (art. 408 CPC).
  • À la différence de la péremption d’instance ou du désistement, l’acquiescement à la demande emporte non seulement annulation de la procédure mais également renonciation à l’action.
  • L’acquiescement à la demande doit être distingué de l’acquiescement au jugement qui emporte soumission aux chefs de celui-ci et renonciation aux voies de recours.

• Caducité de la citation
  • Par application de l’article 468 du code de procédure civile, le juge peut aussi, même d’office, déclarer la citation caduque. Cependant, la déclaration de caducité peut être rapportée si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de quinze jours, le motif légitime qu’il n’aurait pas été en mesure d’invoquer en temps utile.
  • Dans ce cas les parties sont convoquées à une audience ultérieure.

S’agissant de l’article 789, 1° qui confère au Juge de la mise en état le pouvoir de connaître des incidents d’instance, comme pour les exceptions de procédure, il n’opère aucune distinction, de sorte que tous relèvent de sa compétence.

Ainsi, peut-il être amené à statuer, tant sur les incidents qui affectent la poursuite de l’instance, que ceux qui conduisent à son extinction. C’est dire l’étendue de son office : maître de l’instruction, le juge de la mise en état l’est aussi, pour une large part, du destin procédural de l’instance, depuis les aléas qui en suspendent le cours jusqu’aux causes qui en consomment l’extinction.

b. Régime

i. Le monopole du Juge de la mise en état

En application du 1^er alinéa de l’article 789 du CPC, le juge de la mise en état est, en principe, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir.

Cela signifie donc que dès lors qu’il est désigné, le Juge de la mise en état est investi d’un monopole : tant qu’il est saisi les exceptions de procédure et les incidents d’instance ne peuvent être tranchés que par lui « à l’exception de toute autre juridiction».

Ce monopole n’est pas une simple répartition interne des tâches au sein de la juridiction ; il emporte une véritable attribution de compétence exclusive. Aussi longtemps que le magistrat instructeur demeure saisi, la formation collégiale — pas plus que le président du tribunal — ne saurait connaître des incidents qui lui sont réservés. La conséquence est radicale : une décision qui serait rendue, sur l’un de ces incidents, par une autre formation que le juge de la mise en état encourrait la censure, faute de pouvoir juridictionnel de son auteur.

Reste que si le juge de la mise en état a compétence exclusive pour statuer sur les fins de non-recevoir tant qu’il est saisi, encore faut-il que les parties décident de lui faire trancher cette catégorie d’incidents sans attendre que l’incident soit jugé avec le fond de l’affaire, par le tribunal.

Pour pallier cette difficulté, il a donc été décidé que les fins de non-recevoir devaient être tranchés immédiatement.

Aussi, afin que la clôture de la mise en état produise un effet de purge des fins de non-recevoir à l’instar des exceptions de procédure et des incidents mettant fin à l’instance, l’article 789, al. 3^e du CPC oblige les parties, à peine d’irrecevabilité, à soulever les fins de non-recevoir devant le juge de la mise en état, qui les tranchera.

Il faut bien saisir la portée de ce mécanisme dit de concentration. L’ordonnance de clôture marque le terme de la mise en état : passé ce point, aucune prétention nouvelle, aucun moyen nouveau ne peut, en principe, être présenté. Le législateur a voulu que la clôture opère, à l’égard des fins de non-recevoir, le même effet de purge qu’à l’égard des exceptions de procédure. La sanction — l’irrecevabilité — frappe donc la partie qui, ayant eu la faculté de soulever une fin de non-recevoir devant le magistrat instructeur, s’en serait abstenue pour la réserver à l’audience de jugement. Le droit antérieur, qui permettait de proposer une telle défense « en tout état de cause», cède ici devant l’impératif de rationalisation du temps procédural.

Cette obligation ne vise évidemment pas les fins de non-recevoir qui surviendraient postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état. La logique commande en effet de ne sanctionner que la partie qui avait, au temps de l’instruction, la possibilité concrète d’invoquer le moyen ; une cause d’irrecevabilité née après la clôture — telle une autorité de chose jugée résultant d’un jugement intervenu entre-temps — échappe naturellement à la purge.

Reste que, comme relevé par Mehdi Kebir, « les parties sont désormais textuellement soumises à un principe de concentration des fins de non-recevoir devant le magistrat instructeur. Le changement est notable et s’inscrit dans la continuité d’une solution dont les jalons ont déjà été posés en jurisprudence en ce qui concerne le conseiller de la mise en état».

ii. Les limites du monopole du Juge de la mise en état

Si le monopole confère au magistrat instructeur une compétence de principe sur les fins de non-recevoir, encore faut-il qu’il dispose, pour les trancher, des pouvoirs juridictionnels nécessaires. Or il est des hypothèses où l’appréciation de la recevabilité suppose, en amont, le règlement d’une question qui touche au fond du droit — c’est-à-dire à une matière qui, par nature, relève de la formation de jugement. C’est en ce point que le monopole rencontre sa limite.

L’article 789, 2^e du CPC envisage l’hypothèse où l’examen de la fin de non-recevoir par le Juge de la mise en état nécessite qu’il tranche au préalable une question de fond.

Doit-il se désister à la faveur de la juridiction de jugement ou peut-il se prononcer sur la question de fond qui, en principe, ne relève pas de sa compétence ?

Une première réponse à cette question a été apportée par le décret du 11 décembre 2019.

Considérant toutefois que le dispositif mis en place par ce texte n’était pas satisfaisant, un nouveau décret a été adopté le 3 juillet 2024 afin de remédier aux difficultés dénoncées par les avocats et magistrat.

• Le dispositif (abrogé) mis en place par le décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019
  • Ce dispositif reposait sur un principe assorti d’exceptions :
    • Principe
      • L’ancien article 789, al. 2 du CPC disposait que « lorsque la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge de la mise en état statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. »
      • Ainsi, le juge de la mise en état se voyait-il conférer le pouvoir de trancher une question de fond, lorsque de son examen dépendait l’appréhension de la fin de non-recevoir.
      • Le texte rompait, sur ce point, avec la stricte séparation des offices : par exception, le magistrat instructeur empiétait sur le terrain du fond, mais dans la seule mesure où ce détour conditionnait l’appréciation de la recevabilité.
    • Exceptions
      • Par exception, la question de fond et la fin de non-recevoir pouvait être tranchées par la formation de jugement :
        • Soit à la demande des parties
          • L’article 789 al. 2 disposait que dans les affaires qui ne relèvent pas du juge unique ou qui ne lui sont pas attribuées, une partie peut s’y opposer.
          • Ainsi lorsque dans la phase du jugement c’est une formation collégiale de la juridiction qui avait vocation à connaître de l’affaire, les parties peuvent contraindre le Juge de la mise en état à renvoyer l’affaire devant une formation de jugement.
          • Le fondement de cette faculté d’opposition résidait dans le droit, reconnu au justiciable, de voir les questions de fond jugées par la collégialité lorsque celle-ci a vocation à connaître de l’affaire : on n’imposait pas qu’un magistrat unique tranchât, fût-ce incidemment, ce qui relève de la formation collégiale.
          • Dans ce cas, et par exception aux dispositions du premier alinéa de l’article 789, le texte précisait que le juge de la mise en état renvoie l’affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir.
          • Le texte invitait alors la formation de jugement à statuer sur la fin de non-recevoir même si elle n’estimait pas nécessaire de statuer au préalable sur la question de fond.
          • Le cas échéant, elle pouvait renvoyer l’affaire devant le juge de la mise en état.
        • Soit à l’initiative du Juge de la mise en état
          • Le renvoi devant la formation de jugement pouvait également être provoqué par le Juge de la mise en état lui-même, s’il l’estimait nécessaire.
          • Dans la mesure où il s’agit d’une mesure d’administration judiciaire, comme précisé par l’article 789, cette décision de renvoi était insusceptible d’une voie de recours.
          • Si la formation de jugement estimait qu’il n’était pas nécessaire de trancher au préalable la question de fond pour statuer sur la fin de non-recevoir elle pouvait renvoyer l’affaire devant le Juge de la mise en état.
  • C’est précisément ce va-et-vient — la navette entre le magistrat instructeur et la formation collégiale — qui a nourri les critiques : loin de raccourcir l’instance, il en multipliait les phases et différait le moment où la recevabilité était définitivement fixée.

• Le dispositif (en vigueur) mis en place par le décret n°2024-673 du 3 juillet 2024
  • Si la réforme opérée par le décret du 11 décembre 2019 avait pour objectif – affiché – d’éviter de prolonger inutilement une instance longue et coûteuse dans le cas où une cause d’irrecevabilité conduisait à l’extinction de l’instance, l’application du texte s’est révélée créatrice d’un certain nombre de difficultés dénoncées par magistrats et avocats.
  • Alors que le dispositif mis en place cherchait, dans l’intérêt des justiciables, à rationaliser le temps de l’instance, il conduisait, au contraire, dans certaines affaires, à un rallongement du temps de la procédure, notamment en raison de fins de non-recevoir soulevées tardivement et d’appels immédiats d’ordonnances statuant sur ces fins de non-recevoir.
  • Le décret n°2024-673 du 3 juillet 2024 dit « Magicobus » (en référence au bus magique qui sillonne les rues de Londres dans le film Harry Potter) a été adopté aux fins de remédier à ces difficultés tout en conservant l’objectif de rationalisation du traitement des fins de non-recevoir. Dans cette perspective, il ne revient pas au droit antérieur à la réforme du 11 décembre 2019, mais opère un certain nombre de changements.
  • Désormais l’article 789, al. 2^e du CPC prévoit que « par dérogation au premier alinéa, s’il estime que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie, le juge de la mise en état peut décider que la fin de non-recevoir sera examinée à l’issue de l’instruction par la formation de jugement appelée à statuer sur le fond. »

• • Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette nouvelle disposition :
    • Premier enseignement
      • Sous l’empire du décret du 11 décembre 2019, le juge de la mise en état ne pouvait prononcer un renvoi devant la formation de jugement que lorsque l’examen de la fin de non-recevoir nécessitait que soit tranchée au préalable une question de fond.
      • Désormais, ce renvoi peut être réalisé par le Juge de la mise en état de façon plus large.
      • Il peut, en effet, renvoyer l’affaire « s’il estime que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie».
      • Il y a là manifestement une extension du pouvoir du juge de la mise en état. Le critère du renvoi se déplace : il ne tient plus à la nature de la question — l’existence d’une question de fond préalable — mais à une appréciation d’opportunité confiée au magistrat, qui mesure la complexité du moyen et le degré d’avancement de l’instruction.
    • Deuxième enseignement
      • Le système de la navette en cours de mise en état entre le juge de la mise en état et la formation de jugement statuant de manière collégiale est supprimé.
      • Il est en effet apparu que l’article L. 212-1 du code de l’organisation judiciaire était à lui seul suffisant pour soustraire au juge de la mise en état, en cas d’opposition d’une des parties, la connaissance des questions de fond, qui relève normalement de la formation collégiale du tribunal judiciaire.
      • En outre, indépendamment des hypothèses visées à l’article L. 212-1 précité, le juge de la mise en état pourra décider que la question de fond dont dépend l’examen de la fin de non-recevoir sera tranchée par la formation de jugement à l’issue de l’instruction dans le cas où il estime que cette question de fond préalable est complexe.
      • La suppression de la navette emporte une simplification notable du circuit procédural : au lieu d’osciller entre deux formations, l’affaire suit un trajet linéaire — l’instruction se poursuit, puis la fin de non-recevoir est examinée, le moment venu, par la formation de jugement.
    • Troisième enseignement
      • Le renvoi de l’examen de la fin de non-recevoir devant la formation de jugement est laissé à la seule appréciation du juge de la mise en l’état, étant précisé qu’il s’agit là d’une simple faculté.
      • A cet égard, il pourra décider que l’examen de la fin de non-recevoir n’interviendra qu’à l’issue de la phase d’instruction de l’affaire.
      • Cette marge d’appréciation donnée au juge de la mise en état tend à resserrer le temps de traitement des affaires et introduit une souplesse permettant d’apporter une réponse adaptée et proportionnée à la particularité de chaque dossier.
      • L’article 789, al. 3 du CPC précise que « la décision du juge de la mise en état, qui constitue une mesure d’administration judiciaire, est prise par mention au dossier. Avis en est donné aux avocats». La qualification de mesure d’administration judiciaire n’est pas neutre : elle emporte que la décision de renvoi échappe à toute voie de recours, conformément à la règle selon laquelle ces mesures, dépourvues de caractère juridictionnel, ne sont ni susceptibles d’appel ni de pourvoi.
      • Ce renvoi devant la formation de jugement suppose dès lors que les parties développent le moyen tiré de la fin de non-recevoir dans leurs conclusions au fond.
      • Les conclusions qui lui seront adressées devront donc contenir à la fois les développements sur la fin de non-recevoir renvoyée et les moyens de défense au fond. La pratique impose ainsi aux conseils une vigilance particulière : à défaut d’avoir repris, dans les écritures au fond, le moyen d’irrecevabilité antérieurement soulevé, la partie s’expose à ce que la formation de jugement le tienne pour abandonné.
  • Il peut être observé que le régime des fins de non-recevoir est dorénavant aligné sur celui des exceptions d’incompétence nécessitant de trancher au préalable une question de fond, prévu par l’article 79.
  • Le décret du 3 juillet 2024 a, en effet, enrichi l’article 125 d’un troisième alinéa qui prévoit que « lorsqu’une fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir dans le même jugement, mais par des dispositions distinctes. Sa décision a l’autorité de la chose jugée relativement à la question de fond et à la fin de non-recevoir».
  • Il ressort de cette nouvelle disposition, qui s’applique devant toutes les juridictions, que la possibilité de trancher au préalable une question de fond dont dépend l’examen d’une fin de non-recevoir devient une règle générale ; il ne s’agit plus d’un pouvoir que détiendrait seul le juge de la mise en état. L’exigence selon laquelle il est statué « par des dispositions distinctes» présente un intérêt pratique majeur : elle permet d’identifier précisément ce qui, dans le jugement, est revêtu de l’autorité de la chose jugée au titre de la question de fond, et ce qui l’est au titre de la recevabilité, facilitant ainsi l’exercice des voies de recours.
  • Enfin, il y a lieu de noter que, afin d’éviter les appels dilatoires concernant des ordonnances du juge de la mise en état rejetant une fin de non-recevoir, l’appel-immédiat est dans cette hypothèse supprimé.
  • Seules les ordonnances qui, en statuant sur une fin de non-recevoir, auront mis fin à l’instance pourront faire l’objet d’un appel immédiat (art. 795, 2° CPC).
  • La logique du dispositif est aisée à saisir : l’ordonnance qui rejette la fin de non-recevoir laisse l’instance se poursuivre, de sorte qu’un appel immédiat ne ferait que la retarder — la partie qui conteste ce rejet pourra le faire à l’occasion de l’appel contre le jugement au fond. À l’inverse, l’ordonnance qui accueille la fin de non-recevoir met fin à l’instance ; il serait alors injuste d’en différer la critique, ce qui justifie l’ouverture d’un appel immédiat.

L’économie des voies de recours ouvertes contre les décisions de mise en état n’est, du reste, pas propre à la première instance : elle se retrouve, en cause d’appel, à propos des ordonnances du conseiller de la mise en état, dont le régime obéit à des considérations voisines tenant à la nature de la décision rendue et au sort de l’instance.

2. Les décisions du Juge de la mise en état relatives aux fins de non-recevoir

L’article 122 du Code de procédure civile définit la fin de non-recevoir comme « tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. ».

La liste de l’article 122 du code de procédure civile n’est pas limitative : des fins de non-recevoir nombreuses existent en droit de la famille (procédure de réconciliation des époux dans la procédure de divorce, filiation&#8230), en matière de publicité foncière (fin de non-recevoir pour non-publication de la demande au bureau des hypothèques, dans les actions en nullité ou en résolution affectant des droits immobiliers – décret 4 janvier 1955, art 28), en matière de surendettement des particuliers (absence de bonne foi du demandeur). L’adverbe « tel » employé par le texte révèle, à lui seul, le caractère simplement énonciatif de l’énumération : les cas qu’il vise ne sont que des exemples, et non un catalogue fermé.

Tandis que l’exception de procédure est une irrégularité qui concerne le fond ou la forme des actes de procédure qui affecte la validité de la procédure, la fin de non-recevoir est une irrégularité qui touche au droit d’agir : elle affecte l’action elle-même, la justification même de l’acte.

Cette opposition prend tout son sens lorsqu’on la replace dans la tripartition classique des moyens de défense, que le Code de procédure civile organise avec rigueur.

Au nombre des fins de non-recevoir figurent, celles énoncées par l’article 122 du CPC que sont :

• Le défaut de qualité
• Le défaut d’intérêt
• La prescription
• Délai préfix
• Chose jugée

Les fins de non-recevoir relèvent-elles du pouvoir du Juge de la mise en état ? Tandis que la jurisprudence répondait négativement à cette question jusqu’à la réforme de la procédure civile, le législateur est venu modifier la règle par l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

a. Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, les fins de non-recevoir n’étaient pas visées par l’ancien l’article 771, 1° du Code de procédure civile, devenu l’article 789, 1°.

On en déduisait, par voie de conséquence, qu’elles échappaient purement et simplement à l’office du Juge de la mise en état.

Dans un avis du 13 novembre 2006, la Cour de cassation a considéré en ce sens que « les incidents mettant fin à l’instance visés par le deuxième alinéa de l’article 771 du nouveau code de procédure civile sont ceux mentionnés par les articles 384 et 385 du même code et n’incluent pas les fins de non-recevoir ».

Le raisonnement reposait sur une lecture strictement littérale et systématique du Code : les incidents mettant fin à l’instance sont limitativement énumérés par les articles 384 et 385 — transaction, acquiescement, désistement, péremption, caducité, décès d’une partie. Les fins de non-recevoir n’y figurant pas, elles ne pouvaient, par voie de conséquence, être rattachées à la compétence du magistrat instructeur, faute de texte les y soumettant.

Manifestement, cet avis a été diversement accueilli par la doctrine.

Un auteur a, par exemple, estimé que la mise en état rénovée par le décret du 28 décembre 2005 « doit permettre de traiter les exceptions et fins de non-recevoir afin que seul le fond de l’affaire soit évoqué lors d’une audience de plaidoiries » (E. Bonnet. 9 et 10)

Par ailleurs, pour M. Beauchard, le Juge de la mise en état « est dorénavant compétent pour statuer non seulement sur les exceptions de procédure, mais également sur les fins de non-recevoir qui ont pour effet, lorsqu’elles sont admises, de mettre fin à l’instance (défaut d’intérêt ou de qualité pour agir, autorité de la chose jugée, prescription) ».

Biens que certains auteurs se soient ainsi élevés contre cette exclusion des fins de non-recevoir de la sphère de compétence du Juge de la mise en état, la Cour de cassation n’est jamais revenue sur sa position, ce dont se félicitait la doctrine majoritaire.

Trois séries d’arguments venaient au soutien de cette position majoritaire.

En effet, les fins de non-recevoir constituent des moyens de défense définis au titre V du livre premier du CPC. Elles sont donc différentes des incidents d’instance définis au titre XI.

Permettre au juge de la mise en état de statuer sur ces moyens de défense reviendrait donc, selon les auteurs, à les assimiler aux incidents d’instance alors qu’ils n’ont pas le même statut juridique, ce qui est contraire à la logique intellectuelle et juridique du CPC.

L’article 123 du CPC permet de proposer une fin de non-recevoir en tout état de cause. Or admettre que le Juge de la mise en état puisse statuer sur celle-ci, conduirait à neutraliser cette règle, la fin de non-recevoir ne pouvant plus, une fois tranchée, être invoquée devant la formation de jugement.

Aussi, comment concilier l’article 123 du CPC avec le pouvoir exclusif du juge de la mise en état de statuer sur les fins de non-recevoir ?

Dire que les fins de non-recevoir constituent des incidents mettant fin à l’instance au sens de l’article 789,1° du CPC aurait pour conséquence d’introduire une disparité de traitement entre les procédures avec mise en état et les procédures sans mise en état où les fins de non-recevoir pourraient continuer à être proposées en tout état de cause. Il paraît difficile de faire de l’article 123 un article à géométrie variable.

À cet égard, on peut noter que dans la circulaire du 8 février 2006, la chancellerie avait repris les termes du décret pour dire que le juge de la mise en état est désormais seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance.

La question de la compétence du juge de la mise en état pour statuer sur les fins de non-recevoir lui avait été précisément posée.

Elle avait alors répondu dans les termes suivants dans un document du 14 avril 2006 intitulé « Réflexions sur le décret du 28 décembre 2005 ».

« Non, les compétences dévolues au juge de la mise en état par le premier alinéa de l’article 771 du nouveau code de procédure civile portent exclusivement sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance. Les fins de non-recevoir sont distinctes des incidents mettant fin à l’instance. Elles tendent à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond. Elles recouvrent notamment le défaut de qualité, d’intérêt, la prescription et la chose jugée et peuvent être soulevées en tout état de cause. Elles sont susceptibles de régularisation. Une nouvelle instance pourra toujours être réintroduite suite à un jugement ayant admis une fin de non-recevoir.

Les incidents mettant fin à l’instance sont énumérés aux articles 384 et 385 du nouveau code de procédure civile. Il s’agit de la transaction, de l’acquiescement, de la péremption, de la caducité, du désistement et du décès d’une partie. Ils ne sont pas sanctionnés par l’irrecevabilité de l’action mais par l’extinction de l’instance en raison d’un événement de la volonté ou de la négligence des parties. Ils ne sont pas susceptibles de régularisation. L’autorité de la chose jugée pourra être opposée à une action introduite après une décision déclarant l’instance éteinte.

Le juge de la mise en état n’est donc pas compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir. »

Les premières décisions rendues sur la question par les juges du fond se sont prononcés majoritairement pour une impossibilité du juge de la mise en état de statuer sur les fins de non- recevoir (TGI Toulouse, ord. JME, 1er ch., 12 avril 2006, RG 03/01865).

Par exemple, un conseiller de la mise en état ne s’est pas reconnu le pouvoir de statuer sur l’irrecevabilité d’un appel-nullité en matière de procédures collectives car « les notions d’exceptions de procédure et d’incidents mettant fin à l’instance doivent être appréciées au regard des définitions données par le nouveau code de procédure civile et ne sauraient englober les défenses au fond et les fins de non-recevoir, et ne sauraient s’entendre au sens large d’incidents de mise en état » (CA Toulouse, ord. CME, 2ème ch., 15 mars 2006, RG 05/04909).

Plusieurs autres décisions ont statué dans le même sens (V. en ce sens CA Rouen, ord. CME, 3avril 2006, RG 05/02395 ; CA Montpellier, ord. CME, 29 mars 2006, RG 05/02183).

Reste que le législateur a entendu revenir sur cette position de la jurisprudence en conférant au Juge de la mise en état le pouvoir de statuer sur les fins de non-recevoir. Le décret du 11 décembre 2019, puis celui du 3 juillet 2024, ont ainsi opéré un renversement complet de perspective : la solution prétorienne d’exclusion, longtemps justifiée par la lettre des textes, a cédé devant la volonté politique de concentrer le traitement des questions de recevabilité au stade de l’instruction.

b. Réforme de la procédure civile

b.1 L’extension des pouvoirs du Juge de la mise en état

L’article 789, 6° du CPC dispose que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir. »

Le décret du 11 décembre 2019 a ainsi opéré une extension des pouvoirs du Juge de la mise en état qui peut désormais connaître des fins de non-recevoir.

Avant que d’exposer la portée de cette innovation, il convient de s’arrêter sur la notion même de fin de non-recevoir, dont la singularité commande tout le régime examiné ci-après.

Cette innovation est présentée par le rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile comme visant à désencombrer le rôle des affaires dont les conditions d’introduction compromettent leur examen au fond ou qui apparaissent manifestement irrecevables.

La logique qui sous-tend la réforme est, à cet égard, une logique d’économie de l’instance : il serait à la fois dispendieux et déraisonnable de conduire une affaire jusqu’à l’audience de plaidoiries, puis jusqu’au délibéré de la formation de jugement, pour finalement constater que la demande était irrecevable dès l’origine. En confiant au magistrat instructeur le soin de purger ces obstacles au fur et à mesure de la mise en état, le pouvoir réglementaire a entendu faire de la phase d’instruction le moment privilégié de l’assainissement de l’instance.

Pour que la faculté de statuer sur les fins de non-recevoir reconnue au Juge de la mise en état soit cohérente avec les termes de l’article 123 du CPC qui détermine le régime des fins de non-recevoir, il est désormais précisé que « les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement »

Tel est donc le cas, lorsque l’affaire fait l’objet d’une mise en état dans le cadre de la procédure écrite pendante devant le Tribunal judiciaire. La réserve « à moins qu’il en soit disposé autrement » ouvre ainsi la voie à un encadrement temporel des fins de non-recevoir, là où l’article 123 énonçait jusqu’alors une liberté quasi absolue de les soulever à n’importe quel stade de la procédure.

b.2 Régime

i. Le monopole du Juge de la mise en état

En application du 1^er alinéa de l’article 789 du CPC, le juge de la mise en état est, en principe, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir.

Cela signifie donc que dès lors qu’il est désigné, le Juge de la mise en état est investi d’un monopole : tant qu’il est saisi les exceptions de procédure et les incidents d’instance ne peuvent être tranchés que par lui « à l’exception de toute autre juridiction ».

Ce monopole emporte une double conséquence. D’une part, il opère un transfert de compétence : la formation collégiale du tribunal, normalement maîtresse de l’ensemble du litige, se trouve dessaisie, le temps de l’instruction, de tout ce qui ressortit aux fins de non-recevoir et aux incidents. D’autre part, il commande une véritable concentration : sous peine de forclusion, c’est devant le magistrat instructeur, et non plus devant le juge du fond, que les plaideurs doivent porter ce contentieux.

Reste que si le juge de la mise en état a compétence exclusive pour statuer sur les fins de non-recevoir tant qu’il est saisi, encore faut-il que les parties décident de lui faire trancher cette catégorie d’incidents sans attendre que l’incident soit jugé avec le fond de l’affaire, par le tribunal.

Pour pallier cette difficulté, il a donc été décidé que les fins de non-recevoir devaient être tranchés immédiatement.

Aussi, afin que la clôture de la mise en état produise un effet de purge des fins de non-recevoir à l’instar des exceptions de procédure et des incidents mettant fin à l’instance, l’article 789, al. 3^e du CPC oblige les parties, à peine d’irrecevabilité, à soulever les fins de non-recevoir devant le juge de la mise en état, qui les tranchera.

L’économie de ce mécanisme mérite d’être soulignée : la sanction de l’irrecevabilité ne frappe pas la prétention au fond, mais le moyen tardivement présenté. La partie qui aurait négligé de soulever une fin de non-recevoir devant le magistrat instructeur se verra ainsi interdire de l’invoquer ultérieurement devant la formation de jugement — l’ordonnance de clôture cristallisant, sur ce point, l’état du débat.

Cette obligation ne vise évidemment pas les fins de non-recevoir qui surviendraient postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état. La règle se conçoit aisément : on ne saurait reprocher à une partie de n’avoir pas soulevé devant le magistrat instructeur un moyen dont la cause — par exemple l’acquisition d’une prescription en cours d’instance — n’était pas encore née au jour de la clôture.

Reste que, comme relevé par Mehdi Kebir, « les parties sont désormais textuellement soumises à un principe de concentration des fins de non-recevoir devant le magistrat instructeur. Le changement est notable et s’inscrit dans la continuité d’une solution dont les jalons ont déjà été posés en jurisprudence en ce qui concerne le conseiller de la mise en état ».

La filiation avec le contentieux de l’appel n’est, en effet, pas fortuite. De longue date, le conseiller de la mise en état exerce devant la cour d’appel des attributions analogues à celles du juge de la mise en état devant le tribunal, et le régime des recours ouverts contre ses ordonnances a servi de matrice à la réflexion. La jurisprudence a, à ce titre, posé que la voie du déféré — recours spécifique porté devant la cour — obéit à des conditions strictes, et qu’elle se ferme lorsque l’objet même de la mesure provisoire a disparu.

ii. Les limites du monopole du Juge de la mise en état

L’article 789, 2^e du CPC envisage l’hypothèse où l’examen de la fin de non-recevoir par le Juge de la mise en état nécessite qu’il tranche au préalable une question de fond.

L’hypothèse n’a rien d’exceptionnel. Bien souvent, la recevabilité d’une demande est suspendue à la solution d’une question qui relève, par nature, du fond du litige.

Doit-il se désister à la faveur de la juridiction de jugement ou peut-il se prononcer sur la question de fond qui, en principe, ne relève pas de sa compétence ?

Une première réponse à cette question a été apportée par le décret du 11 décembre 2019.

Considérant toutefois que le dispositif mis en place par ce texte n’était pas satisfaisant, un nouveau décret a été adopté le 3 juillet 2024 afin de remédier aux difficultés dénoncées par les avocats et magistrat.

• Le dispositif (abrogé) mis en place par le décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019
  • Ce dispositif reposait sur un principe assorti d’exceptions :
    • Principe
      • L’ancien article 789, al. 2 du CPC disposait que « lorsque la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge de la mise en état statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. »
      • Ainsi, le juge de la mise en état se voyait-il conférer le pouvoir de trancher une question de fond, lorsque de son examen dépendait l’appréhension de la fin de non-recevoir.
      • Le pouvoir ainsi reconnu au magistrat instructeur constituait une dérogation remarquable : par exception à la répartition ordinaire des attributions, il empiétait sur le domaine réservé à la formation de jugement, et son ordonnance acquérait, sur la question de fond ainsi tranchée, l’autorité de la chose jugée.
    • Exceptions
      • Par exception, la question de fond et la fin de non-recevoir pouvait être tranchées par la formation de jugement :
        • Soit à la demande des parties
          • L’article 789 al. 2 disposait que dans les affaires qui ne relèvent pas du juge unique ou qui ne lui sont pas attribuées, une partie peut s’y opposer.
          • Ainsi lorsque dans la phase du jugement c’est une formation collégiale de la juridiction qui avait vocation à connaître de l’affaire, les parties peuvent contraindre le Juge de la mise en état à renvoyer l’affaire devant une formation de jugement.
          • La justification de cette faculté d’opposition résidait dans la garantie de la collégialité : il eût été paradoxal qu’un juge unique tranchât définitivement, par le détour de la recevabilité, une question de fond que la loi entendait réserver à une formation collégiale.
          • Dans ce cas, et par exception aux dispositions du premier alinéa de l’article 789, le texte précisait que le juge de la mise en état renvoie l’affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir.
          • Le texte invitait alors la formation de jugement à statuer sur la fin de non-recevoir même si elle n’estimait pas nécessaire de statuer au préalable sur la question de fond.
          • Le cas échéant, elle pouvait renvoyer l’affaire devant le juge de la mise en état.
        • Soit à l’initiative du Juge de la mise en état
          • Le renvoi devant la formation de jugement pouvait également être provoqué par le Juge de la mise en état lui-même, s’il l’estimait nécessaire.
          • Dans la mesure où il s’agit d’une mesure d’administration judiciaire, comme précisé par l’article 789, cette décision de renvoi était insusceptible d’une voie de recours.
          • Si la formation de jugement estimait qu’il n’était pas nécessaire de trancher au préalable la question de fond pour statuer sur la fin de non-recevoir elle pouvait renvoyer l’affaire devant le Juge de la mise en état.
  • Ce mécanisme de va-et-vient — bientôt qualifié de « navette » — entre le magistrat instructeur et la formation collégiale constituait la pièce maîtresse, mais aussi le talon d’Achille, du dispositif de 2019 : pensé pour préserver les compétences de chacun, il s’est révélé, à l’usage, source de lenteurs et de complications.

• Le dispositif (en vigueur) mis en place par le décret n°2024-673 du 3 juillet 2024
  • Si la réforme opérée par le décret du 11 décembre 2019 avait pour objectif – affiché – d’éviter de prolonger inutilement une instance longue et coûteuse dans le cas où une cause d’irrecevabilité conduisait à l’extinction de l’instance, l’application du texte s’est révélée créatrice d’un certain nombre de difficultés dénoncées par magistrats et avocats.
  • Alors que le dispositif mis en place cherchait, dans l’intérêt des justiciables, à rationaliser le temps de l’instance, il conduisait, au contraire, dans certaines affaires, à un rallongement du temps de la procédure, notamment en raison de fins de non-recevoir soulevées tardivement et d’appels immédiats d’ordonnances statuant sur ces fins de non-recevoir.
  • Le décret n°2024-673 du 3 juillet 2024 dit « Magicobus » (en référence au bus magique qui sillonne les rues de Londres dans le film Harry Potter) a été adopté aux fins de remédier à ces difficultés tout en conservant l’objectif de rationalisation du traitement des fins de non-recevoir. Dans cette perspective, il ne revient pas au droit antérieur à la réforme du 11 décembre 2019, mais opère un certain nombre de changements.
  • Désormais l’article 789, al. 2^e du CPC prévoit que « par dérogation au premier alinéa, s’il estime que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie, le juge de la mise en état peut décider que la fin de non-recevoir sera examinée à l’issue de l’instruction par la formation de jugement appelée à statuer sur le fond. »

• • Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette nouvelle disposition :
    • Premier enseignement
      • Sous l’empire du décret du 11 décembre 2019, le juge de la mise en état ne pouvait prononcer un renvoi devant la formation de jugement que lorsque l’examen de la fin de non-recevoir nécessitait que soit tranchée au préalable une question de fond.
      • Désormais, ce renvoi peut être réalisé par le Juge de la mise en état de façon plus large.
      • Il peut, en effet, renvoyer l’affaire « s’il estime que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie».
      • Le critère de renvoi se trouve ainsi profondément renouvelé : naguère objectif — l’existence d’une question de fond préalable —, il devient désormais largement appréciatif, articulé autour de deux standards souples que sont la complexité du moyen et l’état d’avancement de l’instruction.
      • Il y a là manifestement une extension du pouvoir du juge de la mise en état.
    • Deuxième enseignement
      • Le système de la navette en cours de mise en état entre le juge de la mise en état et la formation de jugement statuant de manière collégiale est supprimé.
      • Il est en effet apparu que l’article L. 212-1 du code de l’organisation judiciaire était à lui seul suffisant pour soustraire au juge de la mise en état, en cas d’opposition d’une des parties, la connaissance des questions de fond, qui relève normalement de la formation collégiale du tribunal judiciaire.
      • En outre, indépendamment des hypothèses visées à l’article L. 212-1 précité, le juge de la mise en état pourra décider que la question de fond dont dépend l’examen de la fin de non-recevoir sera tranchée par la formation de jugement à l’issue de l’instruction dans le cas où il estime que cette question de fond préalable est complexe.
      • La suppression de la navette emporte un gain de simplicité appréciable : à la circulation laborieuse du dossier entre deux formations se substitue une décision unique de renvoi, prise une fois pour toutes, qui défère l’entier examen — question de fond et fin de non-recevoir — à la formation de jugement au terme de l’instruction.
    • Troisième enseignement
      • Le renvoi de l’examen de la fin de non-recevoir devant la formation de jugement est laissé à la seule appréciation du juge de la mise en l’état, étant précisé qu’il s’agit là d’une simple faculté.
      • A cet égard, il pourra décider que l’examen de la fin de non-recevoir n’interviendra qu’à l’issue de la phase d’instruction de l’affaire.
      • Cette marge d’appréciation donnée au juge de la mise en état tend à resserrer le temps de traitement des affaires et introduit une souplesse permettant d’apporter une réponse adaptée et proportionnée à la particularité de chaque dossier.
      • L’article 789, al. 3 du CPC précise que « la décision du juge de la mise en état, qui constitue une mesure d’administration judiciaire, est prise par mention au dossier. Avis en est donné aux avocats».
      • La qualification de mesure d’administration judiciaire n’est pas neutre : conformément à l’article 537 du CPC, une telle mesure échappe à toute voie de recours. Le choix du magistrat instructeur de renvoyer — ou non — l’examen de la fin de non-recevoir à la formation de jugement ne pourra donc être ni déféré, ni frappé d’appel, ce qui prémunit le dispositif contre les contestations dilatoires.
      • Ce renvoi devant la formation de jugement suppose dès lors que les parties développent le moyen tiré de la fin de non-recevoir dans leurs conclusions au fond.
      • Les conclusions qui lui seront adressées devront donc contenir à la fois les développements sur la fin de non-recevoir renvoyée et les moyens de défense au fond. Cette exigence de conclusions « mixtes » impose aux plaideurs une vigilance particulière : faute d’y reprendre le moyen d’irrecevabilité renvoyé, la partie s’exposerait à le voir tenu pour abandonné devant la formation de jugement.
  • Il peut être observé que le régime des fins de non-recevoir est dorénavant aligné sur celui des exceptions d’incompétence nécessitant de trancher au préalable une question de fond, prévu par l’article 79.
  • Le décret du 3 juillet 2024 a, en effet, enrichi l’article 125 d’un troisième alinéa qui prévoit que « lorsqu’une fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir dans le même jugement, mais par des dispositions distinctes. Sa décision a l’autorité de la chose jugée relativement à la question de fond et à la fin de non-recevoir».
  • Il ressort de cette nouvelle disposition, qui s’applique devant toutes les juridictions, que la possibilité de trancher au préalable une question de fond dont dépend l’examen d’une fin de non-recevoir devient une règle générale ; il ne s’agit plus d’un pouvoir que détiendrait seul le juge de la mise en état.
  • La précision selon laquelle le juge statue « par des dispositions distinctes » n’est pas de pure forme : elle garantit que l’autorité de la chose jugée s’attache séparément à la question de fond et à la fin de non-recevoir, en sorte que chacune puisse, le cas échéant, être discutée distinctement à l’occasion des voies de recours.
  • Enfin, il y a lieu de noter que, afin d’éviter les appels dilatoires concernant des ordonnances du juge de la mise en état rejetant une fin de non-recevoir, l’appel-immédiat est dans cette hypothèse supprimé.
  • Seules les ordonnances qui, en statuant sur une fin de non-recevoir, auront mis fin à l’instance pourront faire l’objet d’un appel immédiat (art. 795, 2° CPC).
  • La logique de ce tri est limpide. Lorsque l’ordonnance rejette la fin de non-recevoir, l’instance se poursuit : la partie déçue conservera la faculté de critiquer cette décision à l’occasion de l’appel formé contre le jugement au fond, sans qu’il soit besoin d’un recours immédiat, par hypothèse retardateur. Lorsque, en revanche, l’ordonnance accueille la fin de non-recevoir et met fin à l’instance, l’appel immédiat se justifie pleinement, car il n’existe plus de jugement au fond à l’occasion duquel le grief pourrait être ultérieurement porté devant la cour.