Procédure commune à tous les cas de divorce contentieux

La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce a réorganisé la procédure applicable aux divorces autres que par consentement mutuel.

Cette procédure est décrite dans la troisième section du chapitre II du titre VI du livre Ier du code civil, qui comporte cinq paragraphes, respectivement consacrés à :

• la requête initiale
• la conciliation
• aux mesures provisoires
• l’instance en divorce
• aux preuves

Reflétant les grandes étapes de la procédure contentieuse, ce nouveau découpage accroît sa lisibilité du dispositif.

Surtout, la réorganisation de la procédure contentieuse s’articule autour de la mise en place d’un « tronc commun procédural » qui est à la fois une source de simplification, de souplesse et de pacification par rapport au droit antérieur.

Ainsi, la procédure est désormais commune :

• au divorce accepté
• au divorce pour altération définitive du lien conjugal
• au divorce pour faute.

L’unité procédurale des divorces contentieux permet alors aux parties de modifier en cours de procédure le fondement de leur demande, par le jeu des « passerelles » qui sont prévues aux articles 247 à 247-2 du Code civil.

Limitées en 1975 pour éviter les stratégies, une personne « tentant d’abord sa chance » en fondant sa demande sur la faute de son conjoint avant de se « rabattre » sur un autre cas de divorce, ces passerelles permettent au conjoint de former plus facilement une demande de divorce accepté puisque le choix du fondement ne se fera plus au stade de la requête initiale mais de l’assignation, après que la conciliation ait pu permettre de « sonder les intentions de l’autre conjoint ».

Il importe de mesurer la portée exacte de ces passerelles, dont le régime est gradué selon le cas de divorce visé. L’article 247 du Code civil ouvre aux époux la faculté de basculer, à tout moment de la procédure, vers le divorce par consentement mutuel. L’article 247-1 autorise quant à lui les conjoints à demander, en cours d’instance, que le juge constate leur accord pour voir prononcer un divorce accepté. L’article 247-2, enfin, organise la passerelle au profit du défendeur : lorsque la demande initiale est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal et que le défendeur forme reconventionnellement une demande pour faute, le demandeur peut, à son tour, invoquer les fautes de son conjoint pour solliciter le divorce pour faute. La logique d’ensemble est claire : le passage est libre vers les cas de divorce les moins conflictuels, mais strictement encadré vers le divorce pour faute, afin de prévenir tout dévoiement stratégique.

En outre, l’institution d’un tronc commun est un facteur de pacification puisque ce n’est qu’au stade de l’assignation que sera déterminé le cas de divorce invoqué.

En neutralisant la phase d’ouverture de toute charge accusatoire, le législateur de 2004 a entendu rompre avec la dynamique d’affrontement qui caractérisait l’ancienne procédure. La requête ne cristallise plus les griefs ; elle se borne à saisir le juge et à organiser le règlement provisoire de la vie du couple. Cette neutralisation procédurale concourt directement à l’objectif de pacification du contentieux familial qui irrigue l’ensemble de la réforme.

I) La requête initiale

Aux termes de l’article 251 du Code civil « l’époux qui forme une demande en divorce présente, par avocat, une requête au juge, sans indiquer les motifs du divorce. »

Lorsqu’elle est contentieuse, la procédure de divorce est engagée au moyen d’un acte unilatéral d’un époux : la requête initiale.

La qualification d’acte unilatéral n’est pas indifférente. À la différence de la requête conjointe, qui suppose la volonté concordante des deux époux et qui caractérise le divorce par consentement mutuel, la requête initiale émane d’un seul conjoint et n’exige nullement l’assentiment de l’autre pour produire ses effets. Elle ouvre la procédure du seul fait de son dépôt, le défendeur n’intervenant qu’ultérieurement, à l’occasion de l’audience de conciliation. Cette unilatéralité explique que l’avocat ne puisse, au stade de la requête, représenter qu’un seul des époux — celui qui prend l’initiative de la rupture.

A) Présentation de la requête

La présentation de la requête initiale obéit à deux règles : la première tient à la compétence juridictionnelle, la seconde au ministère d’avocat.

• Compétence du Juge aux affaires familiales
  • Principe
    • L’article L. 213-3 du Code de l’organisation judiciaire prévoit que c’est le Juge aux affaires familiales qui est compétent pour connaître de la procédure de divorce
  • Exceptions
    • Formation collégiale
      • Toutefois, l’article L. 213-4 du même Code autorise le JAF à renvoyer à la formation collégiale du tribunal de grande instance qui statue comme juge aux affaires familiales.
        • Ce renvoi est de droit à la demande des parties pour le divorce et la séparation de corps
        • La formation collégiale comprend le juge qui a ordonné le renvoi.
    • Dessaisissement à la faveur des avocats
      • L’article 247 du Code civil prévoit que, dans l’hypothèse où le ou les enfants mineurs du couple ne souhaitent être entendus par le Juge, les époux peuvent, à tout moment de la procédure, divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire
      • Le JAF ou la formation collégiale sont alors immédiatement dessaisis à la faveur des avocats des époux

• Ministère d’avocat
  • L’article 1106 du Code de procédure civile prévoit que la requête initiale ne peut être adressée au juge que par l’entremise d’un avocat.
  • La requête ne pouvant, en matière contentieuse, qu’être un acte unilatéral, l’avocat ne pourra intervenir que pour le compte de l’époux à l’initiative de la demande en divorce

Le caractère obligatoire du ministère d’avocat — qui interdit à l’époux d’agir seul — se justifie par la gravité des intérêts en cause et par la technicité d’une procédure mettant en jeu, dès l’origine, le sort des enfants, le logement de la famille et l’équilibre patrimonial du ménage. La représentation obligatoire constitue ici une garantie de protection des époux autant qu’un gage de bonne administration de la justice familiale.

B) Le contenu de la requête

La requête initiale est désormais indifférenciée et ne doit plus indiquer les motifs du divorce.

Elle doit cependant contenir les demandes formées au titre des mesures provisoires ainsi qu’un exposé sommaire de leurs motifs.

Comme auparavant, il est toujours possible de solliciter dès le dépôt de la requête des mesures urgentes.

Le contenu de la requête s’organise ainsi autour de trois exigences cardinales — l’absence d’indication des motifs, la mention des demandes provisoires, la faculté de solliciter des mesures urgentes — auxquelles s’ajoutent les renseignements complémentaires destinés à éclairer la situation des époux.

1. Absence d’indication des motifs du divorce

L’article 251 du Code civil prévoit que la requête initiale ne doit pas « indiquer les motifs du divorce ».

La portée de cette interdiction est précisée à l’article 1106 du Code de procédure civile qui dispose que « la requête n’indique ni le fondement juridique de la demande en divorce ni les faits à l’origine de celle-ci. »

La prohibition est donc double : elle frappe tout autant la qualification juridique — le cas de divorce invoqué — que le substrat factuel — les faits constitutifs de la cause de divorce. Le demandeur ne peut ni nommer le fondement de son action, ni en exposer la matière.

L’exigence tenant à l’absence d’indication des motifs du divorce dans la requête prend ses racines dans la solution jurisprudentielle adoptée sous l’empire du droit antérieur en matière de divorce pour faute.

Les juridictions considéraient qu’il n’était pas nécessaire que la requête initiale en divorce pour faute énonce les faits invoqués comme cause de divorce.

Françoise Dekeuwer-Défossez a justifié cette solution en avançant que l’énonciation des griefs, dès la requête initiale, cristallise une atmosphère contentieuse et agressive.

Tel époux qui aurait accepté de plus ou moins bon gré l’idée d’un divorce, se sent personnellement mis en cause et insulté par l’énoncé des griefs outrancièrement grossis pour convaincre le tribunal de l’existence de véritables et graves fautes. Dès lors, il va rendre coup pour coup et les espoirs d’apaisement deviendront illusoires.

Il a été objecté que l’interdiction d’énoncer les motifs du divorce dans la requête initiale serait en pratique très désavantageuse pour le défendeur qui ignorerait tout des dispositions de son conjoint.

À cet argument, il peut toutefois être répondu que jusqu’à l’assignation, le choix du cas de divorce n’est pas fait, la tentative de conciliation devant être l’occasion d’éclaircir ce point et, le cas échéant, de constater l’accord des époux sur le principe du divorce, leur permettant ensuite de se diriger vers la procédure la moins contentieuse.

Par conséquent, les mesures provisoires seront prises sans considération pour les circonstances de la rupture.

Il en résulte une dissociation essentielle entre la cause du divorce, neutralisée à ce stade, et le règlement provisoire de la vie du couple, qui demeure pleinement justiciable du débat. Le juge statue sur les mesures provisoires en considération des besoins respectifs des époux et des enfants, et non au regard des torts allégués — la faute supposée d’un conjoint n’a, en cette phase, aucune incidence sur l’attribution du logement ou la fixation d’une pension alimentaire.

Quid de la sanction en cas de violation de l’interdiction d’énoncer les motifs du divorce dans la requête initiale ?

Les textes ne prévoient aucune sanction en cas de violation de la règle édictée à l’article 251 du Code civil.

On peut en déduire que si, au mépris de cette interdiction, une telle indication devait encore figurer dans la requête initiale, elle n’aurait aucun effet, le requérant demeurant totalement libre, lors de l’acte introductif d’instance, de choisir le cas de divorce sur lequel il entend fonder son action.

Autrement dit, la mention prohibée devrait être réputée non écrite : elle ne saurait ni lier le demandeur quant au fondement ultérieur de sa demande, ni vicier la requête elle-même. Cette analyse procède du silence des textes, lequel exclut, en bonne logique, le prononcé d’une nullité — laquelle, en procédure civile, ne se présume pas (pas de nullité sans texte).

Dans un arrêt rendu en date du 22 septembre 2009, la Cour d’appel de Bordeaux a pourtant considéré que la requête qui fait état des griefs du demandeur est irrecevable (CA Bordeaux, 22 sept. 2009, n° 09/01146)

Cette décision, isolée, paraît difficilement conciliable avec l’esprit de la réforme et avec l’absence de sanction textuelle : sanctionner par l’irrecevabilité l’énonciation des griefs reviendrait à ajouter à la loi une rigueur qu’elle n’a pas voulue, alors qu’une simple privation d’effet de la mention surabondante suffit à préserver la neutralité de la phase introductive.

Il convient néanmoins de relever que l’interdiction d’énoncer dans la requête les motifs du divorce n’empêche nullement les époux, dans cet acte ou à l’audience, de porter à la connaissance du juge tous les éléments de droit et de fait susceptibles d’étayer leur demande au titre des mesures provisoires.

2. Mention des demandes formées au titre des mesures provisoires et d’un exposé sommaire de leurs motifs

L’article 1106 du Code de procédure civile prévoit que la requête contient les demandes formées au titre des mesures provisoires et un exposé sommaire de leurs motifs.

Cette règle tend à permettre l’observation du principe du contradictoire et de la nécessaire transparence du débat judiciaire.

Il ne s’agit pas ici d’exposer les motifs du divorce, mais seulement de justifier les mesures provisoires sollicitées en vue de l’audience de conciliation.

La distinction est capitale : ce qui est prohibé, c’est l’exposé de la cause du divorce ; ce qui est exigé, c’est la justification des demandes accessoires destinées à régler provisoirement la vie du couple. Le demandeur doit ainsi articuler, fût-ce sommairement, les raisons pour lesquelles il sollicite l’attribution du domicile conjugal, le versement d’une pension alimentaire ou telle mesure relative aux enfants — sans pour autant révéler le grief qui motive, au fond, la rupture.

Aussi, cela permet à chacune des parties de connaître avant l’audience les demandes de l’autre et de pouvoir par conséquent s’y préparer.

Compte tenu du principe d’oralité des débats, elle n’a cependant pas pour effet d’interdire toute demande nouvelle lors de l’audience de conciliation, en cas de comparution des deux époux.

En revanche, en l’absence de l’une ou l’autre des parties, la présentation d’une demande nouvelle à l’audience sera impossible, sauf à ce que cette demande lui ait été préalablement notifiée.

Cette nuance se comprend aisément : l’oralité des débats autorise l’évolution des prétentions lorsque les deux époux sont présents et peuvent en débattre contradictoirement ; en revanche, en l’absence d’un conjoint, admettre une demande nouvelle non notifiée méconnaîtrait le principe de la contradiction, le défaillant ne pouvant se défendre sur une prétention qu’il ignore.

3. Mesures urgentes

Conformément à l’article 257 du Code civil, il est possible à l’époux demandeur de solliciter l’adoption de mesures urgentes.

L’article 1106 du Code de procédure civile exige, lorsqu’un époux sollicite des mesures urgentes, qu’il se présente en personne devant le JAF.

Toutefois, en cas d’empêchement dûment constaté, le magistrat se rend à la résidence de l’époux.

Au stade de la requête initiale, les pouvoirs du juge en matière de mesures conservatoires sont limités :

Les mesures admises

Elles se classent en deux catégories :

• Les mesures urgences ordinaires
  • Ces mesures sont énoncées à l’article 257 qui prévoit que le demandeur peut demander notamment :
    • l’autorisation de résider séparément, le cas échéant avec les enfants mineurs
    • toutes mesures conservatoires telles que l’apposition de scellés sur les biens communs
• Les mesures urgentes extraordinaires
  • Ces mesures sont envisagées à l’article 220-1 du Code civil
  • Elles ne peuvent être sollicitées qu’en cas d’extrême urgence
  • Le texte prévoit en ce sens que si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts.
  • Le Juge pourra alors si les conditions d’application de l’article 220-1 du Code civil sont réunies :
    • Interdire à l’époux fautif de faire, sans le consentement de l’autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles.
    • Interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l’usage personnel à l’un ou à l’autre des conjoints.
  • La durée des mesures prises en application de cet article doit être déterminée par le juge et ne saurait, prolongation éventuellement comprise, dépasser trois ans.

Les mesures exclues

• Seules les mesures visées par l’article 257 du Code civil peuvent être prises par le JAF au stade de la requête initiale, soit les mesures urgentes
• Cela signifie que sont exclues les mesures qui relèvent des articles 254 et 255 du Code civil, soit les mesures provisoires de droit commun qui ont vocation à être adoptées à l’issue de la tentative de conciliation.

4. Renseignements complémentaires

Plusieurs documents justificatifs doivent accompagner la requête initiale, l’article 1075 du Code de procédure civile insistant sur le respect de cette exigence « dès le début de la procédure ».

À cet égard plusieurs informations doivent être communiquées par les époux au juge spontanément ou sur sa demande.

Ces informations visent à permettre au juge d’apprécier leurs situations respectives

• Les affiliations aux organismes sociaux
  • L’article 1075 exige que les époux communiquent les informations relatives à :
    • leur identification
    • la caisse d’assurance maladie à laquelle ils sont affiliés
    • les services ou organismes qui servent les prestations familiales
    • les pensions de retraite ou tout avantage de vieillesse
    • la dénomination et l’adresse de ces caisses, services ou organismes.

• Déclaration sur l’honneur
  • L’article 1075-1 du Code de procédure civile prévoit que lorsqu’une prestation compensatoire est demandée au juge ou prévue dans une convention, chaque époux produit la déclaration sur l’honneur mentionnée à l’article 272 du code civil.
  • Cette déclaration consiste pour les parties à attester sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.

• Justification des ressources et charges
  • Aux termes de l’article 1075-2 du Code de procédure civile les époux doivent, à la demande du juge, justifier de leurs charges et ressources, notamment par la production de déclarations de revenus, d’avis d’imposition et de bordereaux de situation fiscale.
  • Ils doivent également, à sa demande, produire les pièces justificatives relatives à leur patrimoine et leurs conditions de vie, en complément de la déclaration sur l’honneur permettant la fixation de la prestation compensatoire.

La finalité de ces exigences documentaires est double. D’une part, elles éclairent le juge sur la situation matérielle des époux afin qu’il puisse fixer, en connaissance de cause, les mesures provisoires à caractère financier. D’autre part, et plus spécialement, elles préparent l’appréciation de la prestation compensatoire, dont l’évaluation repose sur la comparaison des ressources et besoins respectifs des conjoints. L’exactitude des éléments déclarés conditionne ainsi la justesse de la décision : la déclaration sur l’honneur de l’article 272 du Code civil constitue, à cet égard, l’instrument central de la loyauté patrimoniale entre époux divorçants.

5. L’ordonnance du JAF

Contenue de l’ordonnance

À réception de la demande de l’époux à l’initiative de la procédure de divorce, l’article 1107 du Code de procédure civile invite le Juge à :

• Indiquer, au bas de la requête, les jour, heure et lieu auxquels il procédera à la tentative de conciliation.
• Prescrire, s’il y a lieu, les mesures d’urgence prévues à l’article 257 du code civil

À ce stade, l’office du juge demeure circonscrit : il ne tranche pas le principe du divorce, ne se prononce pas sur les mesures provisoires de droit commun et n’examine pas le fond du litige. Son intervention se borne à fixer la date de la tentative de conciliation et, le cas échéant, à parer à l’urgence. L’ordonnance de l’article 1107 a ainsi une nature essentiellement préparatoire, ce qui éclaire le régime restrictif des voies de recours qui lui sont applicables.

Voies de recours

• Principe
  • L’ordonnance rendue par le Juge dans cette phase de la procédure ne peut faire l’objet d’aucun recours.
  • Les parties devront donc attendre jusqu’à la tentative de conciliation pour faire valoir leurs observations en répliques et demandes complémentaires
• Exception
  • La voie du référé-rétractation demeure toutefois ouverte s’agissant de la contestation des mesures urgentes éventuellement prises par le JAF (V. en ce sens 2^e civ. 30 janv. 2003).
  • L’article 497 du Code de procédure civile prévoit que, lorsqu’il est saisi par requête, le juge dispose toujours de la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.

L’articulation du principe et de l’exception se comprend au regard de la nature des décisions concernées. L’irrecevabilité de tout recours protège la fluidité de la phase introductive et évite que la procédure ne s’enlise dès l’origine dans des contestations dilatoires. En revanche, lorsque l’ordonnance prescrit des mesures urgentes — lesquelles sont prises sur requête, donc en dehors de tout débat contradictoire —, le respect des droits de la défense commande de réserver la voie de la rétractation : l’époux qui subit une mesure prononcée hors sa présence doit pouvoir en saisir à nouveau le juge afin que la contradiction soit rétablie.

II) La conciliation

Aux termes de l’article 252 du Code civil « une tentative de conciliation est obligatoire avant l’instance judiciaire. »

Ainsi, quel que soit le niveau de tension au sein du couple, les époux ont l’obligation de passer par la phase de conciliation.

Le caractère obligatoire de la tentative de conciliation revêt une portée structurante : elle constitue un préalable impératif à l’ouverture de l’instance, en sorte que l’assignation ne saurait intervenir avant que cette phase ait été régulièrement accomplie. Il s’agit là d’une condition de recevabilité de l’action, et non d’une simple formalité : nul ne peut être assigné en divorce sans qu’une tentative de rapprochement ait été préalablement éprouvée devant le juge.

L’alinéa 2 de l’article 252 précise l’objet de la conciliation, en confiant au juge le soin de chercher à concilier les époux « tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences ».

La mission de conciliation « sur le principe du divorce » doit donc être entendue au sens large.

En effet, elle doit non seulement permettre aux époux de déterminer :

• D’une part, le cas de divorce sur lequel se fondera l’assignation mais également porter sur le fait même de divorcer
• D’autre part, les conséquences du divorce afin de permettre de dégager des solutions négociées et mieux adaptées à la situation de chacun et ce, le plus en amont possible.

La fonction de la tentative de conciliation est ainsi triple. Elle vise — selon l’ambition la plus haute — à renoncer au divorce, en réconciliant les époux ; à défaut, elle tend à apaiser le conflit, en orientant les conjoints vers le cas de divorce le moins contentieux, notamment le divorce accepté ; enfin, lorsque la rupture est inéluctable, elle permet d’organiser ses conséquences, par le règlement provisoire de la vie du couple et par la recherche de solutions négociées sur le sort des enfants et du patrimoine. Cette gradation traduit la philosophie d’ensemble de la réforme de 2004 : substituer, autant que faire se peut, la négociation à l’affrontement.

A) La convocation des époux

La convocation des époux à l’audience de conciliation répond à un formalisme très précis décrit à l’article 1108 du Code de procédure civile :

Ce formalisme n’est pas une exigence purement technique : il garantit que le défendeur, qui n’a pas pris l’initiative de la procédure, soit régulièrement informé de la tentative de conciliation et mis en mesure d’y comparaître utilement. La rigueur des règles de notification s’explique par la nécessité d’assurer le respect du contradictoire dès l’ouverture de la phase de conciliation.

Notification de la convocation

• Au défendeur
  • L’époux qui n’a pas présenté la requête est convoqué par le greffe à la tentative de conciliation, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, confirmée le même jour par lettre simple.
  • À peine de nullité, la lettre recommandée doit être expédiée quinze jours au moins à l’avance et accompagnée d’une copie de l’ordonnance.
  • L’ordonnance annexée à la convocation est celle rendue par le JAF au stade de la requête initiale ( 1107 CPC)

La sanction attachée à l’inobservation du délai de quinze jours — la nullité de la convocation — manifeste l’importance que le législateur attache à la loyauté de l’information du défendeur : celui-ci doit disposer d’un temps suffisant pour prendre connaissance des demandes provisoires formées contre lui et préparer sa défense avant de comparaître devant le juge.

• Au demandeur
  • La convocation à l’audience de conciliation n’a pas directement à être adressée au demandeur
  • C’est le greffe qui avise l’avocat de l’époux qui a présenté la requête.

La différence de traitement entre les deux époux se justifie aisément : le demandeur, étant à l’initiative de la procédure, connaît déjà la teneur de sa requête ; il suffit dès lors que son avocat — son mandataire nécessaire — soit avisé de la date de l’audience. Le défendeur, en revanche, ignore tout de la procédure engagée à son encontre, ce qui commande une convocation personnelle, entourée des garanties formelles décrites ci-dessus.

Contenu de la convocation

La convocation adressée à l’époux qui n’a pas présenté la requête l’informe qu’il doit se présenter en personne, seul ou assisté d’un avocat.

Elle précise en outre que l’assistance d’un avocat est obligatoire pour accepter, lors de l’audience de conciliation, le principe de la rupture du mariage. Cette exigence n’est nullement une formalité accessoire : l’acceptation du principe de la rupture engage irrévocablement l’époux qui la formule — elle ne peut, en principe, être rétractée — de sorte que le législateur a entendu entourer cet acte d’une garantie de conseil éclairé.

À la notification par lettre recommandée est également jointe, à titre d’information, une notice exposant, notamment, les dispositions des articles 252 à 254, soit les règles relatives :

• aux mesures provisoires susceptibles d’être prises par le JAF à l’issue de l’audience de conciliation
• à la médiation familiale

Cette information préalable participe d’une exigence de loyauté procédurale : l’époux défendeur ne saurait être confronté à l’audience de conciliation sans avoir été mis en mesure d’en mesurer les enjeux et de préparer, le cas échéant, les arrangements qu’il entend soumettre au juge.

B) L’audience de conciliation

L’importance de l’audience de conciliation a été renforcée par la réforme du 26 mai 2004, en raison de l’instauration du tronc commun procédural.

Avant cette réforme, chaque cas de divorce obéissait à une procédure propre, de sorte que le choix de la cause de divorce déterminait, dès l’origine, le déroulement du contentieux. Le tronc commun a renversé cette logique : quelle que soit la voie empruntée — divorce pour faute, pour altération définitive du lien conjugal ou divorce accepté — la phase de conciliation est désormais identique, et c’est seulement à l’assignation que le fondement précis de la demande sera arrêté. Il en résulte que l’audience de conciliation acquiert une fonction d’aiguillage déterminante.

Au-delà des mesures provisoires susceptibles d’être prises pour organiser la vie séparée de la famille, cette audience doit être l’occasion d’un débat sur le principe même de la rupture et peut s’avérer déterminante sur l’orientation de la procédure de divorce.

Elle doit enfin favoriser la mise en place d’un accompagnement adapté des époux, les incitant à la préparation responsable des conséquences de leur séparation, notamment au travers de la médiation familiale ou des mesures relatives à la liquidation anticipée de leur régime matrimonial.

L’audience de conciliation remplit ainsi une triple fonction qu’il convient de distinguer nettement :

• une fonction d’apaisement — tenter, fût-ce de manière le plus souvent illusoire, de réconcilier les époux ou, à défaut, de pacifier leur séparation ;
• une fonction d’organisation — régler provisoirement la vie de la famille par les mesures provisoires, le temps que dure l’instance ;
• une fonction d’orientation — déterminer si, et selon quelles modalités, l’instance en divorce sera introduite.

Formalités préalables

Au jour indiqué, le juge statue d’abord, s’il y a lieu, sur la compétence.

Par ailleurs, il doit rappeler aux époux les dispositions de l’article 252-4 du code civil.

Cette disposition prévoit que « ce qui a été dit ou écrit à l’occasion d’une tentative de conciliation, sous quelque forme qu’elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure. »

Cette disposition prend un relief particulier dans le nouveau dispositif procédural puisque, désormais, le choix du cas de divorce retenu ne se fera qu’à l’occasion de l’assignation et il importe d’éviter que des faits relatés à l’occasion de la tentative de conciliation ne soient ensuite utilisés pour fonder sa demande de divorce, par exemple sur la faute.

La règle ainsi posée institue un principe de confidentialité de la conciliation dont la portée est double. D’une part, elle interdit que les déclarations recueillies au cours de la tentative de conciliation soient versées aux débats au soutien d’une demande ultérieure ; d’autre part, elle s’étend aux écrits — courriers, conclusions, propositions de règlement — échangés à cette occasion. La finalité est limpide : libérer la parole des époux en leur garantissant que les concessions ou les aveux consentis dans la perspective d’un accord ne se retourneront pas contre eux si la conciliation échoue. Sans cette immunité probatoire, nul ne consentirait à négocier de bonne foi.

L’entretien individuel avec les époux

Après avoir procédé aux formalités d’usage, le Juge doit engager la tentative de conciliation selon les prescriptions des articles 252-1 à 253 du même code.

L’article 252-1 du Code civil prévoit que lorsque le juge cherche à concilier les époux, il doit s’entretenir personnellement avec chacun d’eux séparément avant de les réunir en sa présence.

La logique de cet entretien séparé mérite d’être explicitée : en recevant chaque époux hors la présence de l’autre, le juge entend recueillir une parole libre, affranchie de la pression du conjoint, et apprécier la réalité de la volonté de rupture comme la sincérité d’un éventuel souhait de réconciliation. Ce n’est qu’ensuite que les époux sont réunis, afin que le débat se noue contradictoirement.

Dans le cas où l’époux qui n’a pas formé la demande ne se présente pas à l’audience ou se trouve hors d’état de manifester sa volonté, le juge s’entretient avec l’autre conjoint et l’invite à la réflexion.

En toute hypothèse, le juge doit entendre chacun des époux sur le principe de la rupture.

L’intervention des avocats

Après que les époux ont été entendus séparément par le JAF les avocats sont appelés à assister et à participer à l’entretien.

Ils n’interviennent ainsi que dans un second temps.

Leur participation à l’entretien n’est toutefois pas subordonnée à la demande des époux mais est obligatoire.

Cette articulation chronologique — entretien personnel d’abord, intervention des conseils ensuite — traduit un équilibre soigneusement pesé : le législateur a voulu préserver le caractère intime du premier contact entre le juge et les époux, sans pour autant priver ces derniers de l’assistance d’un avocat au stade décisif où se discutent le principe de la rupture et les mesures provisoires.

Suspension de la tentative de conciliation

L’article 252-2 du Code civil prévoit que la tentative de conciliation peut être suspendue et reprise sans formalité, en ménageant aux époux des temps de réflexion dans une limite de huit jours.

Si un plus long délai paraît utile, le juge peut décider de suspendre la procédure et de recourir à une nouvelle tentative de conciliation dans les six mois au plus.

Il ordonne, s’il y a lieu, les mesures provisoires nécessaires.

Deux degrés de suspension doivent ainsi être distingués, selon leur durée et leur régime :

• la suspension de courte durée — au plus huit jours — qui s’opère sans formalité et procède de la seule conduite de l’audience par le juge ;
• la suspension prolongée — dans la limite de six mois — qui suppose une véritable décision de renvoi à une nouvelle tentative de conciliation, assortie le cas échéant de mesures provisoires destinées à régir l’intervalle.

C) L’ordonnance de non-conciliation

Sauf à ce que la conciliation ait abouti, ce qui relève du cas d’école, à l’issue de l’audience de conciliation le JAF rend une ordonnance de « non-conciliation » qui comporte un certain nombre de points :

Sur les suites de la procédure

Si le Juge constate que le demandeur maintient sa demande, il dispose de deux options :

• Soit il renvoie les parties à une nouvelle tentative de conciliation dans les six mois au plus
• Soit il autorise immédiatement les époux à introduire l’instance en divorce

Dans les deux cas, il peut ordonner tout ou partie des mesures provisoires prévues aux articles 254 à 257 du code civil.

Sur les obligations des époux

L’ordonnance de non-conciliation doit alerter les époux sur plusieurs points :

• Le délai d’introduction de l’instance
  • Lorsque le juge autorise les époux à introduire l’instance en divorce, il doit rappeler que dans les trois mois du prononcé de l’ordonnance, seul l’époux qui a présenté la requête initiale peut assigner en divorce.
  • Passé ce délai, l’autre époux sera autorisé à introduire l’instance
  • L’article 1113 du Code de procédure civile précise que, en cas de réconciliation des époux ou si l’instance n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.

Ce mécanisme institue un véritable calendrier procédural qu’il importe de bien saisir. Trois délais s’imbriquent : un premier délai de trois mois durant lequel l’initiative de l’assignation est réservée à l’époux demandeur — privilège qui récompense la diligence procédurale ; un délai subséquent ouvert au conjoint si le demandeur est demeuré inactif ; un délai butoir de trente mois au terme duquel l’ordonnance et l’ensemble de ses dispositions — mesures provisoires comprises — tombent de plein droit en caducité. Cette caducité revêt une portée considérable : les époux qui auraient laissé s’écouler le délai sans agir se retrouveraient dépourvus de tout cadre provisoire, contraints de reprendre la procédure à son commencement.

• Invitation à régler les conséquences du divorce
  • L’article 252-3 du Code civil prévoir que lorsque le juge constate que le demandeur maintient sa demande, il incite les époux à régler les conséquences du divorce à l’amiable.
  • Par ailleurs, il leur demande de présenter pour l’audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce.
  • L’intérêt de ces accords, recherchés tout au long de la procédure, est important dans la mesure où ils ont vocation à être homologués par le juge

D) Les mesures provisoires

Si le mariage subsiste jusqu’au prononcé du divorce, il est évident que la procédure engagée rend impossible une vie familiale normale.

Prescrites par le juge aux affaires familiales dans l’ordonnance de non-conciliation dans le cadre d’un divorce contentieux, les mesures provisoires ont vocation à régler la vie du couple et des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement prend force de chose jugée.

Elles sont, malgré leur caractère provisoire, essentielles à plus d’un titre :

Tout d’abord, parce qu’elles peuvent parfois se prolonger durant de nombreuses années.

En effet, ces mesures s’appliquent tant que la procédure est en cours mais également jusqu’à ce que le jugement prononçant le divorce ne soit plus susceptible de recours suspensif ; or le pourvoi en cassation suspend l’exécution de l’arrêt prononçant le divorce.

La détermination du moment où le jugement acquiert force de chose jugée commande ainsi la durée des mesures provisoires. La Cour de cassation veille rigoureusement à fixer ce point d’arrivée : elle juge, en présence d’un appel déclaré irrecevable comme tardif, que le jugement prononçant le divorce acquiert force de chose jugée à l’expiration du délai d’appel, par application des articles 500 et 539 du code de procédure civile (Cass. 1re civ., 15 janv. 2025, n° 23-21.842). Tant que ce moment n’est pas atteint, les mesures provisoires continuent de produire effet ; il en va de même de la date à laquelle s’apprécie une éventuelle prestation compensatoire, que le juge fixe précisément à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée (Cass. 1re civ., 9 juin 2022, n° 20-22.793).

En outre, ces mesures provisoires présentent une particulière importance pour les parties en ce qu’elles préfigurent souvent les solutions définitives qui seront retenues lors du prononcé du divorce, par exemple en matière d’attribution du logement.

Enfin, elles ont un contenu très varié, la liste de mesures provisoires susceptibles d’être prescrites par le juge qui figure à l’article 255 du code civil n’étant pas limitative.

Une question délicate doit être réservée : celle du sort des mesures provisoires lorsque le divorce devient irrévocable. Par nature temporaires, elles ne survivent pas au prononcé définitif du divorce. La Cour de cassation en a tiré une conséquence procédurale rigoureuse à propos d’une provision accordée à valoir sur la prestation compensatoire.

1. Objet des mesures provisoires

Conformément à l’article 254 du Code civil, les mesures provisoires sont celles « nécessaires » pour assurer l’existence des époux et des enfants « jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée ».

Deux exigences se déduisent de cette formule, qu’il convient de souligner. D’une part, un critère de nécessité : le juge ne prescrit que ce qui est requis pour assurer l’existence matérielle des membres de la famille, et non n’importe quelle mesure de convenance. D’autre part, une borne temporelle : ces mesures n’ont vocation à régir que la période transitoire courant jusqu’au moment où le jugement passe en force de chose jugée, conformément à ce qui a été exposé sur leur durée.

Si l’autorité compétente pour prescrire ces mesures provisoires demeure le juge aux affaires familiales, il est précisé que ce sera « en considération des accords éventuels des époux ».

Cette précision fait écho à l’article 1117 du Code de procédure civile qui prévoit que « lorsqu’il ordonne des mesures provisoires, le juge peut prendre en considération les arrangements que les époux ont déjà conclus entre eux ».

Prudente, la formulation retenue à l’article 254 laisse au juge toute faculté d’appréciation sur les accords que lui soumettent les parties mais marque une nouvelle fois la sollicitude de la loi à l’égard des solutions négociées entre époux.

La nuance est d’importance : la loi invite le juge à tenir compte des accords des époux, elle ne l’y oblige pas. Le juge conserve ainsi un pouvoir de contrôle, notamment lorsque l’arrangement proposé heurte l’intérêt des enfants ou consacre un déséquilibre manifeste entre les conjoints. La volonté des parties éclaire la décision sans la lier.

2. Contenu des mesures provisoires

Deux séries de mesures doivent être distinguées :

• Les mesures quant aux époux
• Les mesures quant aux enfants

Les mesures provisoires quant aux époux

Les mesures provisoires susceptibles d’être prescrites par le Juge quant aux époux sont énoncées à l’article 255 du Code civil.

Cette énumération, on l’a dit, n’est pas limitative ; elle n’en offre pas moins un panorama complet des préoccupations auxquelles le juge doit répondre — apaisement du conflit, organisation de la vie séparée, gestion du patrimoine et anticipation de la liquidation. En application de cette disposition le Juge peut notamment :

• Initier une médiation familiale
  • Cette invitation peut consister pour le Juge :
    • Soit à proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder
    • Soit à enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation
  • Ces mesures sont susceptibles d’être prises par le Juge sont conformes à la logique de la médiation qui, reposant sur le volontariat des parties, ne peut être imposée aux parties, à l’exception d’une séance d’information à ce sujet.
  • Constituant l’occasion de rétablir un dialogue entre les époux, la médiation présente un intérêt renouvelé compte tenu d’une part, de la possibilité de soumettre à l’homologation du juge, dans un divorce contentieux, des conventions sur les conséquences du divorce et, d’autre part, de la possibilité de passer en cours de procédure vers un divorce moins contentieux voire vers un divorce par consentement mutuel

La distinction mérite d’être appuyée : le juge peut proposer une médiation, laquelle suppose alors l’accord des deux époux, ou enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur — mais cette injonction ne porte jamais que sur une séance d’information. La médiation proprement dite demeure, en toute hypothèse, tributaire du consentement des parties, car nul ne saurait être contraint de se réconcilier. Cette faculté de bascule vers un divorce apaisé, voire vers un divorce par consentement mutuel, confirme le caractère perméable des voies du divorce contentieux que consacre le tronc commun procédural.

• Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux
  • Le juge n’autorise plus les époux à résider séparément.
  • Il organise leur vie séparée.
  • Il s’agit ainsi de tenir compte du fait que cette séparation est souvent, en pratique, déjà réalisée lorsqu’ils se présentent à l’audience de conciliation.

Le glissement terminologique — du verbe « autoriser » au verbe « organiser » — n’est pas anodin. Il marque l’abandon de la conception ancienne, qui voyait dans la cohabitation des époux la règle dont la séparation n’était qu’une dérogation autorisée par le juge. Désormais, le juge prend acte d’une séparation le plus souvent consommée et se borne à en régler les modalités, sans qu’il soit besoin de la légitimer au regard d’un devoir de communauté de vie qui, en fait comme en droit, n’a plus cours dès l’instance engagée.

• Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance
  • Il appartient au Juge, au titre de cette mesure, de préciser son caractère gratuit ou non, et le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation
  • Ces précisions sont indispensables pour prévenir tout litige ultérieur dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial.
  • En effet, si le logement appartient aux deux époux, celui qui l’occupe est en principe débiteur d’une indemnité d’occupation, à moins que la jouissance ait été concédée à titre gratuit, en tant que modalité d’exercice du devoir de secours qui subsiste entre les époux jusqu’au prononcé du divorce.
  • Si le juge n’a rien précisé sur ce point, le bénéficiaire s’expose à se voir réclamer, lors de la liquidation du régime matrimonial, une indemnité d’occupation pour la période postérieure à l’assignation en divorce, celle-ci étant la date à laquelle le divorce prend ses effets entre les époux en ce qui concerne leurs biens.
  • Il est alors nécessaire de se pencher rétrospectivement sur l’ordonnance de non-conciliation en examinant les autres dispositions ordonnées (notamment l’existence d’une pension alimentaire pour voir si celle-ci n’a pas été minorée pour tenir compte de l’attribution du logement commun ; dans ce cas, on peut en effet présumer que l’attribution est faite à titre gratuit) et l’état des ressources des ex-époux.
  • Les effets du divorce entre les époux en ce qui concerne leurs biens remontant désormais à l’ordonnance de non-conciliation, l’indemnité d’occupation pourra théoriquement être due à compter de cette date ; si la jouissance est gratuite, c’est donc que la jouissance du logement correspondra à l’exécution d’une obligation légale.

L’enjeu de cette mesure est de ceux que l’on ne mesure pleinement qu’au moment de la liquidation, parfois plusieurs années plus tard. Tout repose sur une qualification : la jouissance est-elle gratuite — auquel cas elle s’analyse en une modalité du devoir de secours — ou onéreuse — auquel cas elle ouvre droit à une indemnité d’occupation ? Le silence de l’ordonnance sur ce point est la source d’un contentieux abondant, l’occupant et son conjoint en tirant chacun la lecture qui le sert.

• Ordonner la remise des vêtements et objets personnels
• Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement de tout ou partie des dettes
  • Le juge peut désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes.
  • Dans cette hypothèse, le Juge devra préciser si ce règlement est effectué au titre du devoir de secours ou si celui-ci donnera lieu à récompense dans le cadre des opérations de liquidation de la communauté ou à créance dans le cas d’un régime séparatiste.
• Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire
• Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion de biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial
  • La jouissance ou la gestion des biens autres que le domicile conjugal et le mobilier du ménage peut être attribuée à l’un des époux.
  • Cette disposition concerne notamment le cas de la résidence secondaire ou la gestion de biens mobiliers.
  • Cependant, seuls peuvent faire l’objet de cette mesure les biens communs ou indivis et non les biens propres.
• Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux
• Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager
  • Il convient de relever qu’une telle mesure présente un intérêt particulier lorsque la liquidation porte sur un bien soumis à la publicité foncière, l’intervention du notaire étant alors obligatoire.
  • En l’absence d’un tel bien, la loi a simplifié le formalisme de la liquidation du régime matrimonial qui peut faire désormais l’objet, pendant l’instance en divorce, d’une convention non notariée, préparée par les parties et leurs conseils, et soumise à l’homologation du juge.

La limite tenant à la nature des biens — communs ou indivis, à l’exclusion des biens propres — mérite d’être pleinement comprise. Le juge ne saurait, au titre d’une mesure provisoire, attribuer la jouissance ou la gestion d’un bien propre à l’époux qui n’en est pas propriétaire : ce serait porter atteinte au droit de propriété exclusif que le mariage n’a pas remis en cause. Seuls les biens sur lesquels les deux époux exercent des droits concurrents — biens communs de la communauté, biens indivis — peuvent légitimement faire l’objet d’un partage provisoire de jouissance ou de gestion.

Les mesures provisoires quant aux enfants

L’article 256 du Code civil prévoit que les mesures provisoires relatives aux enfants sont réglées selon les dispositions du chapitre Ier du titre IX du présent livre.

Aussi convient-il de se reporter, en particulier, aux articles 373-2-6 et suivants du Code civil.

Ce renvoi n’est pas indifférent : il signifie que les mesures provisoires relatives aux enfants n’obéissent pas à un régime propre au divorce, mais au droit commun de l’exercice de l’autorité parentale. La conséquence en est que le critère cardinal n’est plus l’intérêt des époux mais, exclusivement, l’intérêt de l’enfant — étalon auquel le juge doit subordonner chacune de ses décisions, qu’il s’agisse de la résidence, du droit de visite ou de la contribution à l’entretien.

• Sur la résidence de l’enfant
  • L’article 373-2-9 du Code civil prévoit que la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.
  • La détermination de la résidence de l’enfant dépendra en grande partie de la conclusion d’un accord entre les parents
    • En présence d’un accord
      • Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.
    • En l’absence d’accord
      • À la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée.
      • Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.
    • Il ressort de l’article 373-2-9 du Code civil que le législateur n’a pas entendu ériger en principe un mode de garde en particulier.
    • Deux modalités de garde sont envisageables :
      • La garde alternée
        • Si la possibilité d’envisager la résidence alternée est prévue dans la loi, en cas de désaccord des parents, le Juge n’est en aucune façon obligé de la prononcer.
        • Il demeure libre de fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents
      • La garde exclusive
        • Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent.
        • Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge.
        • Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présent un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires.
        • Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée.
      • Lorsque le Juge se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, l’article 373-2-11 du Code civil enjoint au juge de prendre en considération plusieurs éléments :
        • La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure
        • Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1
        • L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre
        • Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant
        • Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12
        • Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre

Il importe de bien marquer la portée de l’article 373-2-9 : la résidence alternée n’est ni un principe ni une faveur légale, mais une simple possibilité offerte au juge. En cas de désaccord parental, ce dernier conserve une entière liberté d’appréciation et peut, s’il l’estime conforme à l’intérêt de l’enfant, ordonner une résidence alternée à titre probatoire — pour une durée qu’il fixe — avant de statuer définitivement. Cette faculté d’expérimentation, propre aux mesures provisoires, traduit le pragmatisme du droit de la famille, qui préfère éprouver une solution plutôt que de la décréter d’emblée. Quant à la liste des éléments de l’article 373-2-11, elle ne constitue pas une hiérarchie de critères mais un faisceau d’indices que le juge pondère souverainement au regard des circonstances de l’espèce.

• Sur la pension alimentaire
  • L’article 372-2-2 du Code civil prévoit que, en cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l’enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d’une pension alimentaire versée, selon le cas, par l’un des parents à l’autre, ou à la personne à laquelle l’enfant a été confié.
  • Les modalités et les garanties de cette pension alimentaire sont fixées par la convention homologuée visée à l’article 373-2-7 ou, à défaut, par le juge.
  • Cette convention ou, à défaut, le juge peut prévoir le versement de la pension alimentaire par virement bancaire ou par tout autre moyen de paiement.
  • Cette pension peut en tout ou partie prendre la forme d’une prise en charge directe de frais exposés au profit de l’enfant.
  • Elle peut être en tout ou partie servie sous forme d’un droit d’usage et d’habitation.

La pension alimentaire ainsi fixée procède du devoir d’entretien des père et mère, lequel survit à la rupture du couple et n’est pas affecté par le divorce. Sa souplesse de mise en œuvre mérite d’être relevée : la contribution peut prendre une forme strictement pécuniaire — un versement mensuel — mais aussi se traduire par la prise en charge directe de certains frais exposés au profit de l’enfant, voire par l’octroi d’un droit d’usage et d’habitation sur un bien. Cette pluralité de modalités permet au juge d’ajuster la contribution à la configuration patrimoniale et familiale de chaque espèce, dans le souci constant d’assurer à l’enfant des conditions de vie préservées de la dissolution du lien conjugal.

3. Le régime des mesures provisoires

Avant d’en exposer le régime, il convient de rappeler ce que recouvrent les mesures provisoires, dont la nature commande l’ensemble des règles de durée, de recours et de modification qui les gouvernent.

Deux observations doivent être faites s’agissant de leur prescription. D’une part, lorsqu’il arrête ces mesures, le juge aux affaires familiales doit prendre en considération les accords éventuels des époux, la volonté du législateur étant de privilégier, autant que faire se peut, la solution consensuelle. D’autre part, ces mesures n’épuisent jamais le fond du litige : elles ne préjugent en rien la solution qui sera retenue dans le jugement de divorce, ni l’attribution définitive des droits des époux dans la liquidation du régime matrimonial.

Objet des mesures provisoires

À titre liminaire, et pour mieux saisir la portée des règles de durée et de recours, il importe de cerner l’étendue des pouvoirs reconnus au juge aux affaires familiales lorsqu’il prescrit ces mesures. Au titre de l’organisation provisoire de la vie des époux, le juge peut notamment :

• fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint ;
• accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial, lorsque la situation le rend nécessaire ;
• attribuer à l’un des époux la jouissance ou la gestion de biens, à l’exception du domicile conjugal et du mobilier du ménage, qui font l’objet de dispositions spécifiques ;
• statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial.

Une limite essentielle borne toutefois ces pouvoirs : seuls les biens communs ou indivis peuvent faire l’objet d’une mesure d’attribution de jouissance ou de gestion, à l’exclusion des biens propres de chacun des époux. La logique en est aisément perceptible : le juge ne saurait, sous couvert d’une mesure provisoire, porter atteinte à la propriété exclusive d’un époux sur ses biens propres, dont la libre disposition lui demeure acquise.

Durée des mesures provisoires

L’article 1113, al. 2 du Code de procédure civile prévoit que si l’instance n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.

Ainsi, le délai de validité de des mesures provisoires est de trente mois afin de permettre, le cas échéant, à l’époux demandeur, une fois l’ordonnance de non-conciliation rendue, d’attendre l’expiration du délai prévu pour satisfaire aux conditions du divorce pour altération définitive du lien conjugal (deux années de séparation).

Passé le délai de trente mois, toutes les dispositions de l’ordonnance sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.

Les mesures provisoires sont également caduques en cas de réconciliation des époux.

Ces deux causes de caducité procèdent de logiques distinctes : la première sanctionne l’inertie procédurale des époux, qui n’ont pas mené leur projet de divorce à son terme dans le délai imparti ; la seconde tire les conséquences de la disparition même de la cause des mesures, la réconciliation faisant tomber le fondement de l’instance et, partant, de toute mesure provisoire qui en était l’accessoire.

La jurisprudence avait pu considérer, sous l’empire de la législation antérieure, que l’autorisation d’assigner était soumise à la règle de péremption biennale.

La nouvelle rédaction écarte dorénavant une telle interprétation. En effet la péremption n’affecte que les actes diligentés en cours d’instance.

Or il ne fait désormais aucun doute que, du strict point de vue procédural, l’instance ne commence qu’à l’assignation et non à la requête en divorce.

La distinction entre caducité et péremption mérite d’être soulignée, car elle commande la solution. La péremption — extinction de l’instance pour défaut de diligence pendant deux ans — suppose, par définition, une instance déjà liée ; or l’instance en divorce ne naît qu’avec l’assignation, et non avec la requête initiale. La phase qui précède l’assignation relevant d’une procédure gracieuse, elle ne saurait être affectée par une péremption qui présuppose un lien d’instance contentieux. C’est pourquoi le législateur a substitué à la péremption un mécanisme de caducité, mieux ajusté à la nature de cette phase préliminaire.

Extinction des mesures provisoires par le prononcé du divorce

Au-delà de la caducité, les mesures provisoires ont par nature une durée de vie limitée : elles ne valent que jusqu’à la date à laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée. Une fois le divorce irrévocablement prononcé, les mesures provisoires s’éteignent de plein droit, leur objet — assurer la transition pendant l’instance — ayant disparu. Aucune survivance de ces mesures ne saurait dès lors être admise, ce qui emporte des conséquences directes sur les voies de recours susceptibles de les affecter.

Appel des mesures provisoires

L’article 1119 du Code de procédure civile prévoit que la décision relative aux mesures provisoires est susceptible d’appel dans les quinze jours de sa notification.

Ce délai d’appel, particulièrement bref, s’explique par la nature même des mesures en cause : destinées à régir une situation transitoire, elles appellent une stabilisation rapide, incompatible avec le délai de droit commun d’un mois. Le point de départ du délai est fixé à la notification de la décision, et non à son prononcé, conformément au principe selon lequel les délais de recours ne courent qu’à compter de la connaissance officielle que la partie a de la décision.

Modification des mesures provisoires

L’article 1118 du Code de procédure civile dispose que, postérieurement au prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, le juge aux affaires familiales peut, jusqu’au dessaisissement de la juridiction, supprimer, modifier ou compléter les mesures provisoires qu’il a prescrites, en cas de survenance d’un fait nouveau.

La modification des mesures provisoires obéit ainsi à une condition de fond et à une condition de temps. La condition de fond tient à l’exigence d’un fait nouveau : la situation que les mesures avaient pour objet de régir doit avoir évolué depuis l’ordonnance, de telle sorte que le maintien des mesures initiales ne se justifie plus. La condition de temps tient à ce que cette faculté n’est ouverte que jusqu’au dessaisissement de la juridiction, c’est-à-dire tant que l’instance demeure pendante.

L’alinéa 2 précise que lorsque la demande est formée avant l’introduction de l’instance, elle est instruite et jugée selon les modalités de droit commun applicables aux procédures autres que le divorce et relevant du juge aux affaires familiales.

Le juge devra par conséquent être saisi en la forme des référés ou par requête.

En cas d’appel, cette compétence est dévolue, selon le cas, au Premier Président de la Cour d’appel ou au conseiller de la mise en état.

E) Les voies de recours

L’article 1112 du Code de procédure civile prévoit que l’ordonnance de non-conciliation est susceptible d’appel dans les quinze jours de sa notification, mais seulement quant à la compétence et aux mesures provisoires.

Pour le reste, les époux ne pourront pas faire appel de la décision du JAF.

L’ouverture du recours est donc strictement circonscrite à deux chefs : la compétence du juge et les mesures provisoires. Ce cantonnement traduit la nature particulière de l’ordonnance de non-conciliation, qui ne tranche pas le fond du divorce mais se borne à autoriser l’introduction de l’instance et à organiser la situation transitoire des époux. Les autres dispositions de l’ordonnance, qui ne préjugent pas le fond, échappent par conséquent à toute voie de recours autonome.

Il importe, à ce stade, de bien distinguer les recours susceptibles d’affecter l’ordonnance de non-conciliation de ceux qui visent le jugement de divorce lui-même. Ce dernier, qui statue sur le fond, est susceptible d’appel dans les conditions de droit commun. À défaut d’appel formé dans le délai, ou lorsque l’appel est déclaré irrecevable comme tardif, le jugement prononçant le divorce acquiert force de chose jugée à l’expiration du délai d’appel, en application des articles 500 et 539 du Code de procédure civile.

La portée de cette règle est considérable : une fois la force de chose jugée acquise, la dissolution du lien conjugal est irrévocable, et les mesures provisoires qui avaient organisé la période d’instance s’éteignent — ainsi qu’il a été dit — sans possibilité de survie.

III) L’instance

A) L’introduction de l’instance

Délais

• Le délai de trois mois
  • L’article 1113 du Code de procédure civile prévoit que pendant les trois mois suivant le prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, seul l’époux qui a présenté la requête initiale peut assigner
  • À l’expiration de ce délai, cette faculté est ouverte à l’époux le plus diligent.
  • En effet, l’autorisation d’introduire l’instance accordée par le juge dans l’ordonnance de non-conciliation vise désormais les deux époux et non plus seulement celui des deux qui a déposé la requête initiale
  • Il convient toutefois d’observer que le premier alinéa de l’article 1113 ne vise que « l’assignation» en divorce formée par un époux et non « l’introduction de l’instance ».
  • Ainsi, le privilège reconnu au requérant pour assigner dans les trois mois de l’ordonnance de non-conciliation ne s’applique pas à la requête conjointe, laquelle peut être présentée par les époux immédiatement après l’ordonnance de non-conciliation.

L’économie de ce délai de trois mois est aisément intelligible : il ménage à l’époux qui a pris l’initiative de la procédure une fenêtre d’exclusivité, afin que l’autre conjoint ne puisse pas le devancer en assignant le premier sur un fondement qui lui serait plus favorable. Passé ce délai, le souci de ne pas paralyser indéfiniment la procédure conduit à ouvrir la faculté d’assigner à l’époux le plus diligent, quel qu’il soit.

• Le délai de trente mois
  • L’article 1113, al. 2 du Code de procédure civile prévoit que, en cas de réconciliation des époux, ou si l’instance n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.
  • Ainsi, l’instance doit être introduite dans le délai maximum de trente mois, à défaut de quoi l’ordonnance de non-conciliation devient caduque, y compris l’autorisation d’assigner
  • Il appartiendra alors aux époux de déposer une nouvelle requête initiale

La sanction de l’inertie est donc radicale : la caducité fait disparaître l’ensemble de l’édifice procédural — autorisation d’assigner comprise — et contraint les époux à reprendre la procédure ab initio par le dépôt d’une nouvelle requête. La rigueur de cette solution se justifie par le souci de ne pas laisser subsister indéfiniment des mesures provisoires détachées de toute perspective de jugement au fond.

L’acte introductif d’instance

L’introduction de l’instance peut, conformément aux dispositions prévues en matière contentieuse devant le tribunal de grande instance, s’effectuer :

• par assignation
• par requête conjointe

Cette dernière présente un intérêt particulier en matière de divorce accepté.

Le recours à la requête conjointe est même obligatoire lorsque les époux s’accordent après l’ordonnance de non-conciliation sur le prononcé d’un divorce sans considération des faits à l’origine de la rupture

L’intérêt de la requête conjointe, dans cette hypothèse, est manifeste : dès lors que les époux s’accordent sur le principe même de la rupture du lien conjugal, il serait paradoxal d’exiger l’acte unilatéral et combatif qu’est l’assignation. La requête conjointe traduit, dans la forme procédurale, la dimension consensuelle que la matière a acquise — l’accord des époux portant ici, non sur les torts, mais sur la dissolution du mariage elle-même.

Choix du cas de divorce

• Liberté de choix
  • Principe
    • Les époux sont libres de choisir le cas de divorce sur le fondement duquel ils envisagent d’assigner
    • Cette liberté est renforcée par l’article 252-4 du code civil qui prévoit que « ce qui a été dit ou écrit à l’occasion d’une tentative de conciliation, sous quelque forme qu’elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure. »
  • Exception
    • Il n’existe qu’une seule exception à la liberté de choisir le cas de divorce.
    • Si, lors de l’audience de conciliation, ou à tout autre moment de la procédure, les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 du code civil, l’instance ne peut être introduite que sur ce fondement
    • La voie du divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal leur sera fermée.

La raison de cette exception est limpide : l’acceptation du principe de la rupture, une fois exprimée dans les formes requises, n’est pas susceptible de rétractation. Il serait dès lors contradictoire d’autoriser un époux à revenir sur un engagement définitif en empruntant la voie plus conflictuelle du divorce pour faute. La liberté de choix cède ici devant l’irrévocabilité de l’accord antérieurement formé.

• Exclusivité du cas de divorce
  • L’article 1077 du Code de procédure civile prévoit que la demande ne peut être fondée que sur un seul des cas prévus au troisième à sixième alinéas de l’article 229 du code civil.
  • Aussi, toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas est irrecevable.

La règle de l’exclusivité interdit ainsi le cumul ou la subsidiarité des fondements : un époux ne saurait demander le divorce pour faute et, à titre subsidiaire, pour altération définitive du lien conjugal. Cette prohibition vise à clarifier le débat et à éviter que la procédure ne se transforme en une superposition de moyens contradictoires. Elle connaît néanmoins une dérogation notable, qui sera examinée ci-après à propos de l’article 247-2 du Code civil.

Proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux

L’article 257-2 du Code civil prévoit que « à peine d’irrecevabilité, la demande introductive d’instance comporte une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ».

L’objectif recherché est, sans retarder à l’excès l’engagement de la procédure, de permettre au juge d’appréhender, dès ce stade, la réalité de la situation patrimoniale des époux.

L’article 1115 du Code de procédure civile précise la nature de cette proposition en indiquant qu’elle contient un descriptif sommaire du patrimoine des époux et les intentions du demandeur quant à la liquidation de la communauté ou de l’indivision, et, le cas échéant, quant à la répartition des biens :

• Contenu de la proposition
  • La description du patrimoine doit comporter les éléments aussi bien actifs que passifs qui le composent.
  • Elle doit viser les biens communs et indivis des époux mais également les biens propres du demandeur.
  • S’agissant de la description du patrimoine propre du défendeur, cette exigence doit s’apprécier en fonction des difficultés pratiques, voire des obstacles, que le demandeur peut rencontrer.
  • Le caractère sommaire du descriptif ne doit pas dispenser le demandeur d’une obligation de sincérité, en particulier pour les biens dont il a la connaissance particulière à raison de l’usage qu’il en fait.
  • Cette obligation de sincérité résulte directement du principe de loyauté procédurale.

• Nature de la proposition
  • Afin que les « intentions » du demandeur ne puissent s’analyser comme des demandes au sens processuel du terme, l’article 1115, al. 2 précise que cette proposition ne constitue pas une prétention au sens de l’article 4 du nouveau code de procédure civile.
  • Le juge n’a donc pas à statuer
    • ni sur les intentions du demandeur quant à la liquidation
    • ni sur les moyens que la partie adverse aurait pu exposer pour les contredire

La précision est d’importance : en disposant que la proposition ne constitue pas une prétention, le législateur évite que le simple énoncé des intentions du demandeur ne cristallise le débat liquidatif dès l’introduction de l’instance. La proposition demeure un instrument d’information du juge, et non un chef de demande sur lequel il devrait statuer ; elle prépare la liquidation sans la préjuger.

• Sanction
  • Pour éviter toute manœuvre dilatoire, l’exception d’irrecevabilité doit être invoquée avant toute défense au fond.
  • Dans la mesure où elle ne constitue pas une exception d’ordre public, elle ne peut être soulevée d’office par le juge.

Le régime de cette sanction confirme le caractère mesuré de l’exigence : l’irrecevabilité ne joue qu’à la demande du défendeur, et seulement s’il l’invoque in limine litis, avant toute défense au fond. N’étant pas d’ordre public, elle échappe au relevé d’office du juge. La proposition de règlement s’analyse ainsi en une formalité protectrice des intérêts du défendeur, dont celui-ci reste libre de se prévaloir ou non.

B) La demande reconventionnelle

Fondement

La demande reconventionnelle peut, à l’instar de la demande principale, être fondée sur l’un quelconque des cas de divorce prévu par l’article 257-1 du code civil soit :

• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal,
• Le divorce pour faute
• Le divorce accepté

Lorsque toutefois, l’acceptation des époux sur le principe de la rupture sans considération des faits à son origine a été constatée lors de l’audience de conciliation dans les formes requises par l’article 1123 du nouveau code de procédure civile, le divorce est automatiquement prononcé sur le fondement de L’article 233 du code civil.

Le principe énoncé à l’article 1077 du nouveau code de procédure civile aux termes duquel la demande ne peut être fondée que sur un cas de divorce et toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas étant irrecevable, est applicable à la demande reconventionnelle.

Ordre d’examen des demandes

L’article 246 al. 1^er du code civil contient une disposition essentielle s’agissant de l’ordre d’examen, par le juge, des demandes en divorce respectivement formées par les parties.

Aux termes de cette disposition, le juge n’examine plus systématiquement, en premier lieu, la demande principale en divorce.

En effet, lorsqu’une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, la demande pour faute sera toujours examinée en premier, même si celle-ci est présentée à titre reconventionnel.

Cette règle de primauté déroge à l’ordre logique qui voudrait que la demande principale fût examinée avant la demande reconventionnelle. Le législateur a entendu privilégier non pas l’antériorité procédurale, mais la gravité du fondement invoqué : la faute, en ce qu’elle suppose l’établissement d’un manquement aux devoirs du mariage, prime l’altération définitive du lien conjugal, qui se borne à constater une séparation prolongée. L’examen prioritaire de la faute permet ainsi de purger d’emblée la question des torts, dont la solution commande les conséquences pécuniaires du divorce.

En application de cette règle de primauté de l’examen de la demande de divorce pour faute deux situations doivent être distinguées :

• La demande en divorce pour faute est formée à tire principale
  • La demande en divorce pour faute est accueillie
    • Le divorce est prononcé aux torts exclusifs du conjoint sans que le juge n’ait à examiner la demande fondée sur l’article 237 du code civil.
  • La demande en divorce pour faute est rejetée
    • L’article 246, al. 2 prévoit alors que le juge statue sur la demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal
    • Le divorce sera prononcé sur ce fondement quelle que soit la durée de séparation, ce en application de l’article 238, al. 2 du Code civil

• La demande en divorce pour faute est formée à titre reconventionnel
  • La demande en divorce pour faute prime sur la demande en divorce pour altération du lien conjugal formée à titre principal
  • Toutefois, l’article 247-2 du Code civil autorise le demandeur à invoquer les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande
  • Ainsi, peut-il basculer sur une demande en divorce pour faute, par dérogation à l’article 1077 qui interdit de former des demandes subsidiaires
  • Dans un arrêt du 11 septembre 2013, la Cour de cassation a considéré en ce sens que « l’article 247-2 du code civil ouvre au demandeur la possibilité de solliciter le prononcé du divorce aux torts partagés pour le cas où la demande reconventionnelle en divorce pour faute de son conjoint serait admise, sans le contraindre à renoncer à sa demande principale en divorce pour altération du lien conjugal, pour le cas où cette demande reconventionnelle serait rejetée, de sorte que la demande de M. X… tendant au prononcé du divorce aux torts partagés ne pouvait être regardée comme une demande formée à titre subsidiaire au sens de l’article 1077, alinéa 1, du code de procédure civile» ( 1^ère civ. 11 sept. 2013)
  • Cette solution se justifie par la nécessité de permettre au demandeur principal qui se voit opposer un divorce pour faute à titre reconventionnel de se défendre et de ne pas encourir le risque d’être condamné à ses torts exclusifs.

L’articulation ainsi dégagée révèle le souci d’équilibre du dispositif : la règle de primauté de la faute ne saurait se retourner contre le demandeur pacifique qui avait choisi la voie consensuelle de l’altération du lien conjugal. L’article 247-2 lui ménage une riposte proportionnée, lui permettant d’invoquer à son tour les fautes de son conjoint sans pour autant renoncer à sa demande initiale, et sans encourir le reproche d’avoir formé une demande subsidiaire prohibée. La dérogation à l’exclusivité posée par l’article 1077 se trouve ainsi commandée par les exigences du contradictoire et des droits de la défense.

C) Les passerelles

Dans un souci de pacification de la procédure, le législateur a souhaité, en 2004, faciliter l’évolution de l’instance vers une forme plus consensuelle et à interdire toute évolution vers une forme plus contentieuse, sauf le cas particulier prévu à l’article 247-2 du code civil.

Ainsi, est-il désormais permis aux époux de modifier le fondement de leur demande en divorce au moyen de passerelles instituées aux articles 247 et 247-1 du Code civil

L’esprit qui anime l’ensemble de ces mécanismes mérite d’être souligné, car il en commande l’interprétation. Les passerelles obéissent à une logique d’apaisement : elles ouvrent des voies de passage du plus conflictuel vers le moins conflictuel, mais jamais l’inverse — sous la seule réserve de la riposte de l’article 247-2 précédemment exposée. On peut ainsi les classer selon leur point d’arrivée, du plus consensuel au moins consensuel : le divorce par consentement mutuel conventionnel, le divorce par consentement mutuel judiciaire, puis le divorce accepté.

Passerelle conduisant au divorce par consentement mutuel conventionnel

L’article 247, 1° prévoit que, à tout moment de la procédure, les époux peuvent divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire

Concrètement cela signifie que qu’il existe une passerelle entre le divorce par consentement mutuel conventionnel et

• Le divorce pour faute
• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
• Le divorce accepté

Ces passerelles sont toutefois à sens unique : elles ne peuvent être empruntées que pour aller d’un divorce contentieux vers un divorce par consentement mutuel.

La demande aux fins de passerelle peut intervenir tant qu’aucune décision sur le fond n’a été rendue.

Elle peut donc être formulée dès après l’ordonnance de non-conciliation et postérieurement à la clôture.

Cette passerelle réalise la forme la plus aboutie du consensualisme : les époux, qui s’étaient engagés dans une voie contentieuse, conviennent finalement de régler eux-mêmes, par convention contresignée par avocats et déposée au rang des minutes d’un notaire, tant le principe que l’ensemble des conséquences de leur divorce. La juridiction se trouve alors dessaisie, le divorce s’opérant désormais hors du prétoire.

Passerelle conduisant du divorce par consentement mutuel judiciaire

L’article 247, 2° prévoit que dans l’hypothèse où la voie du divorce par consentement mutuel conventionnel est fermée en raison de la demande d’audition d’un enfant mineur par le juge, les époux peuvent toujours basculer vers le divorce par consentement mutuel judiciaire.

À cette fin, il leur appartient de demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.

Cette seconde passerelle constitue le pendant judiciaire de la première : elle préserve la solution consensuelle lorsque l’intervention du juge redevient nécessaire en raison de la demande d’audition formée par un enfant mineur, hypothèse dans laquelle la voie purement conventionnelle se trouve fermée. Le consentement mutuel n’est pas pour autant abandonné ; il emprunte simplement la forme judiciaire, le juge étant invité à homologuer la convention réglant les conséquences du divorce.

Passerelle conduisant au divorce accepté

L’article 247-1 du Code civil prévoit que les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Cette passerelle peut ainsi être empruntée à partir :

• Du divorce pour faute
• Du divorce pour altération définitive du lien conjugal

Cette demande doit être formulée de façon expresse et concordante dans les conclusions respectives des époux.

Chaque époux aura préalablement signé une déclaration d’acceptation qui sera annexée aux conclusions de son avocat, conformément aux prescriptions de l’article 1123 alinéa 5 du Code de procédure civile, et rappellera qu’elle n’est pas susceptible de rétractation.

Le formalisme attaché à cette passerelle traduit la gravité de l’engagement souscrit. L’acceptation du principe de la rupture, dès lors qu’elle est exprimée de manière expresse et concordante dans les conclusions, et matérialisée par une déclaration signée annexée à celles-ci, présente un caractère irrévocable. Cette irrévocabilité, que la déclaration doit elle-même rappeler, prémunit la procédure contre tout revirement opportuniste et confère à l’accord des époux la sécurité juridique indispensable au prononcé du divorce sur ce fondement.

Passerelle conduisant au divorce pour faute

L’article 247-2 du Code civil envisage une passerelle qui ne peut être empruntée que par une seule partie :

L’époux qui a choisi d’introduire l’instance sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal (art. 237 C. civ.) peut modifier sa demande en la fondant sur la faute (art. 242 C. civ.) si son conjoint a lui-même formé une demande reconventionnelle en divorce pour faute.

L’objectif de ce mécanisme est d’encourager la volonté de pacification de l’époux demandeur qui choisit d’introduire l’instance pour altération définitive du lien conjugal.

Il conserve ainsi la possibilité de revenir à un divorce plus contentieux, au vu de la réaction procédurale de son conjoint.

Cette ultime passerelle se singularise nettement des précédentes. Là où les autres conduisent invariablement vers une forme plus apaisée du divorce, celle de l’article 247-2 autorise, à titre exceptionnel, le mouvement inverse — du moins contentieux vers le plus contentieux. La dérogation ne se justifie toutefois que par une exigence d’équité : il s’agit de ne pas pénaliser l’époux qui avait fait le choix de la modération en sollicitant le divorce pour altération du lien conjugal, et qui se voit opposer une demande reconventionnelle en divorce pour faute. La réversibilité ainsi ménagée n’est dès lors qu’une faculté de riposte, strictement conditionnée à l’initiative contentieuse préalable du conjoint.