Régime légal: le contrôle de la gestion concurrente (faute de gestion et fraude)

Les pouvoirs concurrents dont la loi investit chaque époux sur la masse commune ne sont pas livrés à l’arbitraire de celui qui les exerce : l’indépendance de gestion a pour rançon une exigence de loyauté envers le conjoint et envers la communauté. C’est à mesurer cette contrepartie que tient le présent développement, où la liberté d’administrer seul se trouve doublement bornée, par la responsabilité encourue pour faute de gestion et par l’inopposabilité qui frappe les actes accomplis en fraude des droits de l’autre.

Si les époux sont investis de pouvoirs concurrents sur les biens communs, cette prérogative qui leur est conférée par la loi n’est pas sans contrepartie.

Dans le cadre de l’exercice de ce pouvoir, non seulement ils doivent toujours agir dans l’intérêt de la communauté, mais encore ils ne sauraient porter atteinte aux intérêts du conjoint.

Le respect de cette exigence est assuré par le contrôle réciproque que les époux exercent l’un sur l’autre. La liberté reconnue à chacun d’administrer seul la masse commune a, en effet, pour corollaire nécessaire une exigence de loyauté : l’indépendance dans la gestion n’est concédée qu’à la condition de ne pas dégénérer en abus au détriment de l’autre époux.

Pratiquement ce contrôle consistera pour eux à vérifier qu’aucune faute de gestion n’a été commise au préjudice de la communauté, ni qu’aucun acte frauduleux n’a été accompli.

Ces deux mécanismes obéissant à des logiques distinctes — l’un répressif d’une négligence, l’autre d’une intention de nuire —, il convient de les examiner successivement.

I) La faute de gestion

Agir dans l’intérêt de la communauté, implique pour les époux de gérer les biens communs avec diligence, rigueur et sérieux.

Ils doivent, autrement dit, apporter leurs meilleurs soins à la gestion de la masse commune.

L’article 1421 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux qui commet une faute dans la gestion des biens communs engage sa responsabilité.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les conditions de mise en œuvre de la responsabilité de l’époux auquel il est reproché une mauvaise gestion ?

Faute de précisions apportées par les textes, c’est vers le droit commun qu’il y a lieu de se tourner.

A) Les conditions de la responsabilité

La responsabilité de l’article 1421 emprunte au droit commun ses conditions classiques — une faute, un préjudice et un lien de causalité entre les deux — auxquelles s’ajoute une condition préalable tenant à la nature du bien en cause. Il convient de les envisager dans l’ordre.

1) Une condition préalable : l’administration d’un bien commun

Tout d’abord, il peut être observé que la responsabilité fondée sur la faute de gestion au sens de l’article 1421 du Code civil ne peut être recherchée contre un époux que si elle intéresse l’administration d’un bien commun.

La raison en est aisée à comprendre : le texte n’a vocation à régir que l’exercice du pouvoir de gestion sur la masse commune. Dès lors qu’un époux administre un bien qui lui appartient en propre, il agit dans sa sphère personnelle et échappe, par hypothèse, au contrôle réciproque institué par l’article 1421.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 avril 2005 où il était question de la gestion de parts sociales qui appartenaient en propre à l’époux auquel il était reproché une faute de gestion (Cass. 1^ère civ. 19 avr. 2005, n°12-18.288).

2) L’exigence d’un préjudice causé à la communauté

Ensuite, pour que la responsabilité d’un époux soit engagée pour faute de gestion, encore faut-il que soit démontré un préjudice qui aurait appauvri la communauté.

Ce préjudice présente une caractéristique propre : il doit consister en un appauvrissement de la masse commune, et non en une atteinte au patrimoine personnel du conjoint. C’est la communauté, en tant que masse, qui subit le dommage ; le conjoint n’en pâtit que par ricochet, à raison de la diminution de la part qui lui reviendra à la liquidation. Cette précision n’est pas sans conséquence sur la nature de la créance de réparation, examinée plus bas.

Encore faut-il, conformément au droit commun, qu’un lien de causalité unisse la faute reprochée à l’appauvrissement constaté : le dommage doit procéder de la mauvaise gestion, et non de circonstances extérieures à la conduite de l’époux.

Ce n’est que lorsque ce préjudice est établi que la question de la caractérisation de la faute de gestion se posera.

3) La caractérisation d’une faute de gestion

Que faut-il entendre par faute de gestion ? Bien que l’article 1421 ne vise que les actes d’administration et de disposition, il est admis que la faute de gestion doit être appréhendée de façon extensive.

Aussi, serait-elle susceptible de résulter, tant d’actes juridiques, que d’actes matériels.

• S’agissant des actes juridiques
  • Il peut bien évidemment s’agir indistinctement d’actes d’administration ou de disposition.
  • L’article 1421 vise les deux catégories d’actes, de sorte qu’ils sont le terrain d’élection naturel de la faute de gestion.
  • Pratiquement, la faute de gestion pourra être retenue lorsqu’un époux aura accompli un acte juridique irrégulier, inefficace ou inopportun.

• S’agissant des actes matériels
  • Ces actes relèvent de la catégorie des faits juridiques définis à l’article 1100-2 du Code civil comme des « agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit. »
  • Au nombre des actes matériels on compte notamment les actes d’abstention de l’un ou l’autre époux qui ont pour conséquence le dépérissement des biens communs.

S’agissant de la gravité de la faute, la doctrine plaide pour une analogie avec la faute de gestion telle qu’elle est appréciée en droit des sociétés.

En la matière, la faute de gestion s’apprécie ainsi in abstracto, par référence à la conduite d’un dirigeant prudent, diligent et actif.

La transposition de cette approche à la gestion de la communauté, présente l’avantage de donner une idée du comportement que l’on est légitimement en droit d’attendre de chaque époux en leur qualité d’administrateur de la masse commune. L’époux est ainsi tenu à un standard objectif de bonne administration : il ne suffit pas qu’il ait agi de bonne foi ou selon ses propres habitudes ; encore faut-il que sa conduite réponde à celle qu’aurait adoptée, dans les mêmes circonstances, un administrateur avisé.

La gravité de la faute commise est dès lors indifférente, à tout le moins la faute de gestion ne se confond pas avec la faute lourde.

Une faute simple devrait suffire à engager la responsabilité de l’époux auquel cette faute est imputable.

Reste que les juges exigeront néanmoins un certain degré de gravité. Il est peu probable qu’une simple négligence conduise une juridiction à retenir la responsabilité d’un époux.

La raison en est que les époux disposent du même pouvoir sur les biens communs de sorte qu’il leur appartient de pallier autant que possible leurs carences respectives.

Comment un époux pourrait-il reprocher à son conjoint de s’être abstenu d’avoir agi alors que cet époux disposait des ressources, en sa qualité d’administrateur de la masse commune, de préserver les intérêts de la communauté ?

C’est là indéniablement une circonstance de nature à neutraliser une action en responsabilité pour faute de gestion. La symétrie des pouvoirs joue, en quelque sorte, comme un correctif : chacun étant en mesure d’agir, l’inaction de l’un ne saurait, à elle seule, être reprochée à l’autre, sauf à ce que des manœuvres aient empêché ce dernier d’exercer son propre pouvoir de gestion.

Reste que, sur cette question, le contentieux se fait plutôt rare. Il n’est pas non plus inexistant.

C’est ainsi que dans un arrêt du 14 mars 2012, la Cour de cassation a admis qu’une faute de gestion puisse être reprochée à une femme mariée qui, non seulement avait souscrit vingt-cinq prêts à la consommation, mais encore avait imité la signature de son conjoint et pris des dispositions pour le laisser dans l’ignorance de cet endettement croissant (Cass. 1^ère civ. 14 mars 2012, n°11-15.369l'arrêt▾). On observera que c’est précisément le cumul d’un acte de gestion préjudiciable et de manœuvres destinées à priver le conjoint de tout contrôle qui emporte la qualification : la faute de gestion s’y trouve, pour ainsi dire, aggravée par la dissimulation.

B) Mise en œuvre de la responsabilité

1) Prescription de l’action

L’action en responsabilité fondée sur la faute de gestion se prescrit par 5 ans à compter du jour où le conjoint a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer conformément à l’article 2224 du Code civil.

Parce que l’on imagine mal qu’un époux exerce cette action au cours du mariage, l’article 2236 précise que la prescription « ne court pas ou est suspendue entre époux ».

Cette suspension se conçoit aisément : exiger d’un époux qu’il agisse en responsabilité contre son conjoint pendant la vie commune reviendrait à introduire un facteur de discorde au sein du ménage et à compromettre la paix conjugale. Aussi le point de départ du délai est-il, en pratique, reporté à la dissolution.

Elle pourra donc être exercée au jour de la dissolution de la communauté, ce qui sera toujours le cas en pratique.

2) Nature de la créance de réparation

Quelle est la nature de l’indemnité allouée au titre de la responsabilité pour faute de gestion retenue contre un époux ?

S’agit-il d’une créance personnelle ou d’une créance qui a vocation à tomber en communauté ?

L’enjeu est ici de déterminer à quel moment cette créance devient exigible et plus précisément si elle peut faire l’objet d’un règlement au cours du mariage.

• Si l’on considère que la créance de réparation présente un caractère personnel, alors elle sera soumise au régime des créances entre époux, lesquelles peuvent être réglées au cours du mariage
• Si, au contraire, l’on estime que la créance de réparation tombe en communauté, alors elle ne pourra être acquittée que dans le cadre du règlement des récompenses, lequel intervient à la dissolution du mariage

À l’analyse, pour la doctrine majoritaire, la créance de réparation ne peut qu’être inscrite à l’actif commun puisque visant à compenser un appauvrissement de la communauté. La logique est implacable : si c’est la masse commune qui a souffert du dommage, c’est à elle, et non au conjoint personnellement, que doit profiter la réparation.

Quant à la jurisprudence, elle s’est également prononcée en ce sens.

Dans un arrêt du 1^er février 2012, elle a notamment jugé que « la responsabilité d’un époux en raison de ses fautes de gestion ayant causé un dommage au patrimoine commun est engagée, sur le fondement de l’article 1421 du code civil, envers la communauté et non envers son conjoint, de sorte que les dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice constituent une créance commune et non une créance personnelle de ce conjoint ; qu’il en résulte, qu’à les supposer fondées, les fautes de gestion alléguées par l’épouse ne pouvaient donner lieu à paiement de dommages-intérêts à son profit » (Cass. 1^ère civ. 1^er févr. 2012, n°11-17.050). La portée pratique de cette qualification est considérable : faute de pouvoir prétendre à une indemnité personnelle, l’époux victime de la mauvaise gestion ne peut espérer qu’une reconstitution de la masse commune, dont il ne recueillera le bénéfice qu’à hauteur de sa part lors du partage.

Parce que la créance de réparation aurait donc vocation à tomber en communauté, son règlement ne pourra intervenir au jour de la liquidation du régime, sauf à ce que, comme l’a suggéré une partie de la doctrine, on raisonne sur la base du même schéma que celui envisagé par l’article 1435 du Code civil, lequel régit le remploi par anticipation.

Aussi, s’agirait-il d’exiger de l’époux dont la responsabilité a été retenue pour faute de gestion qu’il rembourse la communauté au moyen de deniers propres. La communauté serait ainsi désintéressée immédiatement, sans qu’il faille attendre l’apurement des comptes à la dissolution — la dette personnelle de l’époux fautif se substituant, en quelque sorte, au préjudice subi par la masse.

II) Les actes frauduleux

L’article 1421 al. 1^er in fine du code civil prévoit que l’opposabilité des actes accomplis par les époux dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir concurrent est subordonnée à l’absence de fraude.

La question qui alors se pose est double :

• Quels sont les éléments constitutifs de la fraude ?
• Quelle sanction applicable en cas de fraude ?

A) Les éléments constitutifs de la fraude

Faute de définition de la fraude dans les textes, c’est vers la jurisprudence qu’il y a lieu de se tourner afin de déterminer quels sont ses éléments constitutifs.

Traditionnellement, la fraude requiert la réunion de deux éléments cumulatifs : un élément matériel et un élément intentionnel.

Lorsque la fraude consistera en l’accomplissement d’un acte à titre onéreux, un troisième élément est requis : la mauvaise foi du tiers. Cette exigence se comprend : tant que l’acte demeure à titre gratuit, le conjoint peut en obtenir la neutralisation sans considération pour la connaissance qu’en avait le bénéficiaire ; mais lorsqu’un tiers a fourni une contrepartie, sa situation mérite protection, en sorte que seul son concours conscient à la fraude justifie qu’il en supporte les conséquences.

• S’agissant de l’élément matériel
  • La fraude se caractérise d’abord par l’accomplissement d’un acte par un époux dans le cadre de l’exercice de son pouvoir concurrent.
  • Cet acte peut tout aussi bien être juridique, que matériel
    • L’acte frauduleux est juridique
      • Dans cette hypothèse, il pourra consister en un acte d’administration ou de disposition
      • Il pourra, par exemple, s’agir de céder un bien commun à vil prix ou encore d’employer des gains et salaires à des fins contraires aux intérêts de la communauté
    • L’acte frauduleux est matériel
      • Dans cette hypothèse, il pourra s’agir pour un époux de dégrader un bien commun ou encore de s’abstenir de l’entretenir
  • Que l’acte frauduleux soit juridique ou matériel, il doit, en tout état de cause intervenir avant la dissolution du mariage, faute de quoi ce sont les règles qui régissent l’indivision qui auront vocation à s’appliquer

• S’agissant de l’élément intentionnel
  • Pour que la fraude soit caractérisée, la jurisprudence exige que soit établie l’intention de porter atteinte aux droits du conjoint dans la communauté.
  • Cette intention de nuire doit consister pour l’auteur de la fraude en la volonté, soit de diminuer la valeur de la masse commune, afin d’amoindrir la part qui revient à son conjoint dans la communauté, soit de restreindre son droit à récompense sur la communauté.
  • De façon générale, il peut être observé que la Cour de cassation retient une approche plutôt extensive de l’élément intentionnel exigé en matière de fraude.
  • Dans un arrêt du 29 mai 1985 elle a par exemple jugé que la « fraude paulienne n’implique pas nécessairement l’intention de nuire» et qu’elle est susceptible de résulter « de la seule connaissance que le débiteur et son co-contractant a titre onéreux ont du préjudice cause au créancier par l’acte litigieux » ( 1^ère civ. 29 mai 1985, n°83-17.329l'arrêt▾).
  • Ainsi, la fraude pourra être caractérisée alors même que l’intention première de l’époux n’était pas de nuire à son conjoint, mais de privilégier son intérêt personnel ou celui d’un tiers.
  • Cet assouplissement rapproche la fraude entre époux de la fraude paulienne : il suffit que l’auteur ait eu conscience de l’appauvrissement qu’il infligeait à la communauté et, partant, du préjudice causé aux droits de son conjoint, sans qu’il soit besoin d’établir un dessein malveillant à proprement parler.

B) La sanction de la fraude

S’agissant de la sanction de la fraude la question s’est posée de savoir si, lorsqu’elle était caractérisée, elle emportait seulement inopposabilité de l’acte au conjoint victime de cette fraude ou si elle produisait les effets d’une nullité.

Selon que l’on retient l’une ou l’autre sanction, les effets sur l’acte divergent substantiellement :

• Si l’on retient la sanction de l’inopposabilité
  • Dans cette hypothèse, l’acte survit à la fraude, ce qui implique qu’il est seulement privé d’effet à l’égard du conjoint.
  • À l’égard du tiers contractant, il demeure valable, sauf à ce que celui-ci ait été de mauvaise foi.

• Si l’on retient la sanction de la nullité
  • Dans cette hypothèse, l’acte est purement et simplement anéanti, ce qui a pour conséquence de le priver d’efficacité, tant à l’égard du conjoint, qu’à l’égard des tiers.
  • L’acte est réputé n’avoir jamais existé, ce qui est susceptible de donner lieu à des restitutions

Si l’on se reporte à l’article 1421, al. 1^er du Code civil, on est enclin à opiner en faveur de la première option.

Le texte prévoit, en effet, que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Le raisonnement procède a contrario : si l’absence de fraude rend l’acte opposable, la présence de fraude doit logiquement le rendre inopposable — et non le frapper de nullité.

Mais l’on peut également se reporter à l’article 262-2 du Code civil qui retient la solution inverse.

Ce texte dispose que « toute obligation contractée par l’un des époux à la charge de la communauté, toute aliénation de biens communs faite par l’un d’eux dans la limite de ses pouvoirs, postérieurement à la demande en divorce, sera déclarée nulle, s’il est prouvé qu’il y a eu fraude aux droits de l’autre conjoint ».

Afin de concilier les deux règles, certains auteurs ont proposé de distinguer selon que le tiers est de bonne ou de mauvaise foi.

Lorsque le tiers est de bonne foi, la sanction serait l’inopposabilité et lorsqu’il serait de mauvaise foi, c’est la nullité de l’acte qui serait encourue.

S’agissant de la jurisprudence, elle s’est montrée longtemps hésitante sur la solution à adopter. Certains arrêts ont retenu la sanction de la nullité (Cass. 1^ère civ. 31 janv. 1984) tandis que d’autres ont opté pour l’inopposabilité (Cass. 1^ère civ. 6 févr. 1979).

La Cour de cassation a, dans un arrêt du 23 mars 2011, fini par mettre un terme à cette hésitation qui donnait prise à toutes les spéculations, en jugeant « qu’un époux, ne peut, à peine de nullité de l’apport, employer des biens communs pour faire un apport à une société sans en avertir son conjoint et sans qu’il en soit justifié dans l’acte ; que cette action en nullité régie par l’article 1427 du code civil est soumise à la prescription de deux ans et est exclusive de l’action en inopposabilité ouverte par l’article 1421 du code civil pour sanctionner les actes frauduleux, lequel ne trouve à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction » (Cass. 1^ère civ. 23 mars 2011, n°09-66.512l'arrêt▾).

Dans cette décision, la première chambre civile affirme ainsi expressément, au visa de l’article 1421 du Code civil, que les actes frauduleux visés par ce texte ouvrent droit à une « action en inopposabilité ».

Le doute n’est désormais plus permis. Lorsque la fraude est caractérisée dans ses éléments constitutifs, l’acte est privé d’effet à l’égard du conjoint, mais demeure valable à l’égard des tiers, sauf à ce que ces derniers soient de mauvaise foi auquel cas l’acte encourt la nullité (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 31 janv. 1984, n°82-15.044l'arrêt▾). Cet arrêt, rendu à propos d’actes de cautionnement consentis frauduleusement au cours d’une instance en divorce, illustre l’aggravation de la sanction lorsque le tiers s’est rendu complice de la fraude : la collusion du créancier avec l’époux fautif justifie alors l’anéantissement de l’acte.

La mauvaise foi du tiers pourra consister en la simple connaissance du caractère de l’acte accompli au préjudice du conjoint. Il n’est donc pas nécessaire d’établir une participation active du tiers à la machination ; la conscience qu’il avait de l’atteinte portée aux droits du conjoint suffit à le priver de la protection attachée à sa qualité de cocontractant à titre onéreux.

C) La prescription

Le texte étant silencieux sur le régime de l’action pour fraude, le délai de prescription a fait l’objet d’un vif débat en doctrine.

À cet égard, ce débat n’est pas sans lien avec celui relatif à la nature de la sanction encourue pour la fraude.

Parce qu’il a été décidé, comme vu précédemment, dans certaines décisions que la fraude devait être sanctionnée par la nullité de l’acte, d’aucuns ont suggéré d’assujettir l’action pour fraude au régime de l’action pour dépassement de pouvoir défini à l’article 1427 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté. »

Au fond, lorsqu’un époux accomplit un acte en dépassement de ses pouvoirs, sa démarche est susceptible de présenter quelques similitudes avec la fraude en ce que dans les deux cas on peut y voir un abus de pouvoir.

Tirant argument de cette proximité entre la fraude et le dépassement de pouvoir, bien que très discutable sur le plan conceptuel, certains auteurs en ont déduit qu’il y avait lieu de reconnaître à l’article 1427 du code civil une portée générale.

Non seulement, cette disposition confirmerait la thèse de la nullité des actes frauduleux, mais encore le régime attaché à l’action pour dépassement de pouvoir exercerait une attraction sur l’action pour fraude à laquelle elle serait donc soumise.

L’enjeu n’est ici pas sans importance : l’application du bref délai de deux ans.

• Soit l’on considère que l’action pour fraude doit être soumise au régime de l’article 1427, auquel cas elle est enfermée dans le délai de deux ans
• Soit l’on considère que l’action pour fraude est autonome auquel cas elle se prescrit selon les règles du droit commun, soit par 5 ans

Pendant longtemps, aucune solution ne s’est dégagée en jurisprudence. Tout au plus, la Cour de cassation a jugé que « les actes accomplis par un époux, hors des limites de ses pouvoirs, relèvent de l’action en nullité de l’article 1427 du Code civil soumise à la prescription de deux ans et non des textes frappant les actes frauduleux » (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 2001, n°99-15.629l'arrêt▾).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’action pour fraude présenterait un caractère subsidiaire, en ce sens qu’elle ne pourrait être exercée que dans l’hypothèse où l’acte frauduleux a été accompli dans les limites du pouvoir de son auteur. Ce même arrêt prend d’ailleurs soin de préciser que les textes frappant les actes frauduleux « ne trouvent à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction » — formule que l’arrêt du 23 mars 2011 reprendra à son compte.

Lorsque, en revanche, l’acte a été accompli en dépassement des pouvoirs de l’époux, quand bien même il présenterait un caractère frauduleux, il ne pourrait être sanctionné que sur le terrain de l’article 1427 du Code civil. Dans cette hypothèse, l’action est donc soumise au bref délai de deux ans.

Reste la question de la prescription de l’action pour fraude lorsque l’acte contesté a été accompli sans dépassement de pouvoir.

Il a fallu attendre l’arrêt du 23 mars 2011 pour que la Cour de cassation réponde à cette question.

Dans cette décision, la première chambre civile confirme la subsidiarité de l’action pour fraude en jugeant que l’« action en nullité régie par l’article 1427 du code civil est soumise à la prescription de deux ans et est exclusive de l’action en inopposabilité ouverte par l’article 1421 du code civil pour sanctionner les actes frauduleux, lequel ne trouve à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction » (Cass. 1^ère civ. 23 mars 2011, n°09-66.512l'arrêt▾).

Surtout, en jugeant que la sanction des actes frauduleux c’est l’inopposabilité, elle lève les incertitudes sur la prescription de l’action fondée sur l’article 1421 du Code civil.

Parce que la Cour de cassation admet que l’action pour fraude est autonome, déconnectée de l’article 1427 du Code civil, elle se prescrit selon les règles du droit commun, soit par 5 ans conformément à l’article 2224 du Code civil.

En définitive, le régime de la fraude se laisse ramener à une articulation simple : tant qu’un acte peut être atteint par une sanction spécifique — au premier rang de laquelle la nullité de l’article 1427 pour dépassement de pouvoir —, c’est cette sanction, et son bref délai de deux ans, qui s’imposent ; ce n’est qu’à défaut que joue l’action en inopposabilité de l’article 1421, autonome et soumise à la prescription quinquennale. La subsidiarité de la fraude commande ainsi l’ensemble de son régime.