Exceptions de procédure, fins de non-recevoir et défenses au fond: régime juridique

Une fois acquise la distinction entre les exceptions de procédure, les fins de non-recevoir et les défenses au fond, encore faut-il en mesurer la portée pratique, car chacune obéit à des conditions de recevabilité, à des effets et à un régime probatoire qui lui sont propres. Si l’exception se borne à atteindre l’instrument processuel, la fin de non-recevoir paralyse l’action elle-même et la défense au fond s’attaque au droit substantiel : trois logiques distinctes dont la maîtrise commande, pour le plaideur, le sort même de sa défense.

Pour faire échec aux prétentions du requérant, la partie adverse peut, pour assurer sa défense, soutenir trois sortes de moyens qui consisteront à faire déclarer la demande :

• Soit irrégulière
• Soit irrecevable
• Soit mal-fondée

Ces trois moyens ne se situent pas sur le même plan et n’emportent pas les mêmes conséquences. L’un porte sur la régularité du contenant — l’instrument processuel par lequel la demande est portée devant le juge —, le deuxième sur l’existence même du droit d’agir, et le troisième sur le contenu de la prétention, c’est-à-dire sur son bien-fondé en droit et en fait. Il convient, dès lors, de les définir avec précision avant d’en exposer le régime.

S’agissant de la demande irrégulière, il s’agit de celle qui tombe sous le coup d’une exception de procédure, soit d’une irrégularité qui procède, par exemple, de l’incompétence du Juge ou encore de la nullité d’un acte. L’irrégularité n’atteint pas le droit substantiel : elle paralyse momentanément l’instance ou frappe un acte déterminé, de sorte que, le vice une fois purgé ou régularisé, la demande pourra, en règle générale, être à nouveau valablement présentée.

S’agissant de la demande irrecevable, il s’agit de celle qui tombe sous le coup d’une fin de non-recevoir, soit d’une règle qui prive le demandeur du droit d’agir. À la différence de l’exception de procédure, la fin de non-recevoir ne se borne pas à différer ou à corriger ; elle interdit au juge d’examiner le fond, car elle atteint l’action elle-même — le titre qui autorise à saisir le juge fait défaut.

S’agissant de la demande mal-fondée, il s’agit de celle qui n’est pas justifiée en droit et/ou en fait, de sorte que le Juge, après examen du fond de cette demande, ne peut pas l’accueillir favorablement. Ici, le juge a statué : il a examiné la prétention au fond et l’a écartée, en sorte que sa décision est revêtue de l’autorité de la chose jugée.

Lorsque les moyens ci-dessus énoncés sont soulevés alternativement ou cumulativement dans des conclusions en défense, ils doivent être exposés dans un ordre déterminé par le Code de procédure civile.

Plus précisément, il ressort des textes que doivent être distingués les moyens devant être soulevés avant toute défense au fond (in limine litis), de ceux qui peuvent être soulevés en tout état de cause.

I) Section 1: Les moyens de défense devant être soulevés in limine litis

Les moyens de défense devant être soulevés in limine litis, soit avant toute défense au fond, sont ce que l’on appelle les exceptions de procédure.

L’article 73 du CPC définit l’exception de procédure comme « tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. »

Cette définition est tout entière tournée vers l’instrument processuel : l’exception ne discute ni le droit d’agir ni le mérite de la demande, elle agit sur le déroulement du procès. Trois finalités y sont d’ailleurs énoncées, qui commandent la typologie des exceptions — faire déclarer la procédure irrégulière (exception de nullité, exception d’incompétence), la faire déclarer éteinte (péremption, caducité), ou en suspendre le cours (exceptions dilatoires).

Il ressort de cette définition que l’exception de procédure se distingue très nettement de la défense au fond et des fins de non-recevoir.

A) §1: Règles communes

1) Exception de procédure, défense au fond et fin de non-recevoir

L’exception de procédure s’oppose à la défense au fond car elle ne repose pas sur une contestation du bien-fondé de la prétention du demandeur, mais porte uniquement sur la procédure dont elle a pour objet de paralyser le cours. La défense au fond invite le juge à trancher le litige au principal ; l’exception de procédure, au contraire, le détourne provisoirement de cet examen pour le faire statuer sur la seule régularité ou sur le seul cours de l’instance.

L’exception de procédure se distingue également de la fin de non-recevoir, en ce qu’elle est constitutive d’une irrégularité qui concerne le fond ou la forme des actes de procédure ; elle affecte la validité de la procédure, alors que la fin de non-recevoir est une irrégularité qui touche au droit d’agir et atteint l’action elle-même : « est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir » (articles 32 et 122 du CPC).

Cette ligne de partage n’est pas seulement théorique : elle commande des conséquences procédurales radicalement différentes, qui justifient à elles seules l’attention que la pratique doit porter à la qualification du moyen.

• Quant au moment de l’invocation — l’exception de procédure obéit à la règle stricte de l’in limine litis (art. 74 CPC), tandis que la fin de non-recevoir peut, par principe, être proposée en tout état de cause (art. 123 CPC).
• Quant à l’effet — l’exception suspend, irrégularise ou éteint l’instance, mais laisse subsister, en règle générale, le droit substantiel et la possibilité de saisir à nouveau le juge ; la fin de non-recevoir, en revanche, fait obstacle à tout examen au fond.
• Quant à la régularisation — le vice qui fonde l’exception est souvent susceptible d’être purgé (régularisation de la nullité de forme, disparition de la cause de suspension), ce qui n’est pas toujours le cas de la cause d’irrecevabilité.

2) Liste des exceptions de procédure

Au nombre des exceptions de procédure figurent :

• Les exceptions d’incompétence
• Les exceptions de litispendance et de connexité
• Les exceptions dilatoires
• Les exceptions de nullité

Ces quatre catégories, énumérées par le Code de procédure civile, correspondent chacune à une atteinte distincte portée à la régularité ou au cours de l’instance. Il importe de les définir succinctement, car leur régime particulier procède de la finalité propre que chacune poursuit.

L’exception de nullité mérite, à cet égard, une attention particulière, car elle recouvre en réalité deux régimes distincts. La nullité est la sanction qui frappe l’acte de procédure dont les conditions de validité n’ont pas été respectées lors de sa formation — étant entendu qu’elle atteint l’acte, et non la valeur probatoire de celui-ci. Or le Code distingue selon que le vice affecte la forme ou le fond de l’acte :

• La nullité pour vice de forme — elle sanctionne l’omission ou l’inexactitude d’une mention obligatoire de l’acte (assignation, acte d’huissier de justice, jugement). Pour identifier les causes de cette nullité, il faut se reporter aux règles qui prescrivent expressément une sanction « à peine de nullité » : sans texte la prononçant, point de nullité de forme (pas de nullité sans texte). De surcroît, celui qui l’invoque doit en principe justifier d’un grief.
• La nullité pour irrégularité de fond — elle affecte la validité même de l’acte indépendamment de tout grief, et procède notamment du défaut de capacité ou de pouvoir de celui qui figure à l’acte. La violation de telles règles de fond se sanctionne par la nullité de l’acte, et non par une simple perte de force probante.

Cette liste est-elle limitative ? Selon certains auteurs, comme Serge Guinchard ou Isabelle Pétel-Teyssié, la définition de l’article 73 du CPC permet de concevoir d’autres exceptions, dès lors qu’elles tendent à la finalité énoncée par cet article. Le critère est donc fonctionnel et non énumératif : tout moyen qui tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, ou à en suspendre le cours, épouse la nature d’une exception de procédure et en emprunte le régime, quelle que soit sa dénomination.

Cette opinion a été illustrée par la jurisprudence qui a qualifié d’exception de procédure la règle « le criminel tient le civil en l’état » (Cass. 1^ère civ., 28 avril 1982) en précisant que l’exception était de la nature de celle visée à l’article 108 du CPC, c’est-à-dire une exception dilatoire ou encore l’incident tendant à faire constater la caducité du jugement par application de l’article 478 du CPC procédure civile (Cass. 2^e civ., 22 novembre 2001) ou l’incident de péremption (Cass. 2^e civ., 31 janvier 1996).

Quant au régime juridique des exceptions de procédure, il obéit à des règles strictes fixées par l’article 74 du CPC : « les exceptions doivent être invoquées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir » et la deuxième chambre civile, le 8 juillet 2004, puis le 14 avril 2005 a précisé, montrant la rigueur de ces dispositions, qu’une partie n’était pas recevable à soulever une exception de procédure après une fin de non-recevoir, peu important que les incidents aient été présentés dans les mêmes conclusions.

3) Spécificité des exceptions de procédure: la présentation in limine litis

Pour qu’une exception de procédure prospère, l’article 74 du CPC prévoit qu’elle doit, à peine d’irrecevabilité, être soulevée simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

La raison d’être de cette exigence est double. D’une part, elle protège l’ordonnancement du débat judiciaire : il est de bonne justice que les questions de régularité soient vidées avant que l’on n’aborde le fond, afin de ne pas instruire inutilement une affaire vouée à être renvoyée ou recommencée. D’autre part, elle déjoue les manœuvres dilatoires d’un plaideur qui réserverait ses exceptions pour les distiller tout au long de l’instance et en retarder l’issue.

Cette disposition précise qu’il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public (V. en ce sens Cass. soc., 5 janv. 1995, n° 92-19823). La solution est remarquable : la sanction de l’irrecevabilité frappe l’exception tardive lors même que le moyen touche à une règle d’ordre public, ce qui souligne que l’in limine litis est une exigence de pure procédure, indifférente à la nature de la règle invoquée.

Il s’infère de l’article 74 du CPC que les exceptions de procédure ne peuvent donc pas être soulevées n’importe quand. Plusieurs règles doivent être observées par les parties.

a) Avant toute défense au fond

• Principe
  • Il est de principe que les exceptions de procédure doivent être soulevées in limine litis, soit avant toute défense au fond.
  • Pour mémoire, par défense au fond il faut entendre, selon l’article 71 du CPC, « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire.»
  • Dès lors que l’exception de procédure est soulevée après la prise de conclusions exposant les prétentions, fussent-elles banales et de pure forme, ou l’exercice d’un recours, elle est irrecevable.
  • Ainsi, il a par exemple été jugé que le fait de s’en rapporter à justice constitue une défense au fond, interdisant ensuite de soulever une exception d’incompétence ( 2^e civ., 7 juin 2007, n°06-15920).
  • Cette règle est applicable devant toutes les juridictions, y compris devant la Cour d’appel.
  • S’agissant spécifiquement de la procédure applicable devant le Tribunal de grande instance, l’article 771 du CPC prévoit que les exceptions de procédure ne peuvent être soulevées que devant le Juge de la mise en état seul compétent pour statuer sur ces dernières.
  • Les parties ne sont donc plus recevables à soulever ces exceptions ultérieurement.
  • Dans un arrêt du 12 mai 2016, la Cour de cassation a précisé que le conseiller de la mise en état n’est saisi des demandes relevant de sa compétence que par les conclusions qui lui sont spécialement adressées ( 2e civ.,12 mai 2016, n° 14-25054).
  • En application, d’ailleurs, de l’article 775 du CPC « si les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas au principal autorité de la chose jugée, il est fait exception pour celles statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance». La concentration du contentieux des exceptions devant ce magistrat se double ainsi d’une autorité de la chose jugée attachée à ses ordonnances, qui interdit de remettre en cause, devant la formation de jugement, la question de procédure déjà tranchée.

• Tempérament
  • Nonobstant la prise de conclusions au fond, il est admis que le plaideur puisse soulever, par la suite, une exception de procédure en cas de formulation d’une demande incidente par la partie adverse.
  • Peu importe la nature de la demande incidente (reconventionnelle, additionnelle ou en intervention), la partie contre qui cette demande est formulée peut, en réponse, opposer une exception d’incompétence en réponse.
  • La justification en est aisée à saisir : à l’égard de la prétention nouvelle, le plaideur se trouve dans la situation d’un défendeur qui n’a pas encore conclu ; l’in limine litis s’apprécie alors par rapport à cette demande incidente, et non par rapport à la demande initiale.

b) Simultanéité

L’article 74 prévoit expressément que, pour être recevable, les exceptions de procédure doivent être soulevées simultanément.

Cette règle a été posée afin d’éviter qu’un plaideur ne se livre à des manœuvres dilatoires, en étirant dans le temps, pour faire durer la procédure, l’invocation des exceptions de procédure.

Il en résulte un certain nombre de points de vigilance pour les plaideurs, tant en matière de procédure écrite, qu’en matière de procédure orale.

• En matière de procédure écrite
  • Obligation est faite aux parties de soulever toutes les exceptions de procédure en même temps, ce qui implique qu’elles doivent figurer dans le même jeu de conclusions.
  • À cet égard, si la Cour de cassation admet que les exceptions de procédure puissent être présentées dans les mêmes écritures, elles doivent être formellement abordées par le plaideur avant l’exposé des défenses au fond.
  • Ajouté à cette exigence, les exceptions de procédure doivent être soulevées avant l’exposé d’une fin de non-recevoir, fût-ce à titre subsidiaire.
  • L’ordre d’exposition dans les conclusions revêt ainsi une portée substantielle : ce n’est pas le rang logique des moyens, mais leur agencement matériel dans l’écriture, qui détermine leur recevabilité.

• En matière de procédure orale
  • Les exceptions de procédure doivent être soulevées avant l’ouverture des débats.
  • La question s’est longtemps posée de savoir si la prise de conclusions au fond avant l’audience des plaidoiries ne rendait pas irrecevables les exceptions de procédure qui seraient soulevées pour la première fois le jour de l’audience.
  • Dans un arrêt du 6 mai 1999, la Cour de cassation a répondu positivement à cette question estimant qu’il était indifférent que la procédure soit orale : dès lors que des défenses au fond sont présentées par une partie, cela fait obstacle à l’invocation d’exceptions de procédure ( 2^e civ., 6 mai 1999, n°96-22143).
  • Fortement critiquée par la doctrine, la Cour de cassation est revenue sur sa position dans un arrêt du 16 octobre 2003 considérant au visa de l’article 74 du CPC que « les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ; que, devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l’audience et qu’il en est notamment ainsi des exceptions de procédure» ( 2e civ., 16 oct. 2003, n°01-13036).
  • Peu importe désormais que des conclusions au fond aient été prises avant l’audience des plaidoiries : les exceptions de procédure peuvent être soulevées, en tout état de cause, le jour de l’audience.
  • Seul l’ordre de présentation oral doit donc être considéré et il suffit, par conséquent, que l’exception de procédure soit exposée verbalement à l’audience, in limine litis, lors des plaidoiries, avant les autres explications orales touchant au fond de l’affaire, pour être recevable.
  • La logique en est cohérente avec la nature de la procédure orale : dans un tel cadre, ce sont les prétentions et moyens développés à la barre qui saisissent le juge, en sorte que des conclusions écrites antérieures ne fixent pas définitivement la position de la partie tant que les débats ne sont pas ouverts.
  • Selon les mêmes principes, un tribunal de commerce ne saurait relever d’office – qui plus est sans observer le principe de la contradiction et inviter les parties à présenter leurs observations – l’irrecevabilité d’une exception d’incompétence en se déterminant d’après la seule chronologie des conclusions du défendeur contenant ses différents moyens de défense, alors même que celui-ci aurait soulevé l’exception d’incompétence après une défense au fond exprimée dans des conclusions antérieures écrites ( 2^e civ., 20 nov. 2003).
  • C’est donc bien uniquement au jour des plaidoiries qu’il convient de se placer pour apprécier l’ordre des moyens de défense présentés par un plaideur et que doit, en particulier, être examinée l’antériorité de l’exception d’incompétence par rapport aux autres moyens.
  • Dans un arrêt du 22 juin 2017, la Cour de cassation est néanmoins venue apporter un tempérament à sa position en considérant, s’agissant de la procédure applicable devant le Tribunal de commerce, que lorsque le juge a organisé les échanges écrits entre les parties conformément au dispositif de mise en état de la procédure orale prévu par l’article 446-2 du code de procédure civile, la date de leurs prétentions et moyens régulièrement présentés par écrit est celle de leur communication entre elles dès lors qu’un calendrier de mise en état a été élaboré par le juge ( 2e civ., 22 juin 2017, n° 16-17118).
  • En cas de calendrier fixé par le Juge, dans le cadre d’une procédure orale, la date de l’exposé des moyens et des prétentions qui doit être prise en compte est celle de leur communication entre parties et non celle de l’audience. La procédure orale « structurée » se rapproche ainsi, pour l’appréciation de l’in limine litis, du régime de la procédure écrite : c’est l’ordre des écritures communiquées, et non plus le déroulement de l’audience, qui fixe la chronologie des moyens.

c) Succession de procédures

Quid lorsque l’exception de procédure est soulevée pour la première fois, consécutivement à une procédure de référé, une tentative de conciliation ou encore dans le cadre d’un appel ou d’un pourvoi en cassation ? La réponse dépend d’un critère unique : l’instance au cours de laquelle la partie a précédemment conclu au fond constitue-t-elle, ou non, la même instance que celle où l’exception est soulevée ? Lorsque les deux procédures sont distinctes, la défense au fond opposée dans la première ne consomme pas la faculté d’exciper d’une exception dans la seconde ; lorsqu’il s’agit d’une seule et même instance qui se prolonge, la règle de l’in limine litis reprend tout son empire.

• L’exception de procédure consécutivement à une procédure de référé
  • Il est de jurisprudence constante que les exceptions de procédure peuvent être soulevées dans le cadre d’une procédure au fond, alors même qu’elles n’auraient pas été préalablement présentées dans le cadre d’une instance en référé.
  • La raison en est que les deux procédures sont distinctes : tandis que le juge des référés statue au provisoire, le juge saisi du fond du litige statue au principal.
  • Dans un arrêt du 29 mai 1991, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’instance de référé étant distincte de l’instance au fond, la cour d’appel a justement retenu que le fait par une partie de ne pas invoquer une clause attributive de compétence dans le cadre d’une instance de référé ne manifestait pas la volonté non équivoque de cette partie de renoncer à s’en prévaloir dans le cadre d’une instance ultérieure au fond, quand bien même les deux instances concerneraient le même litige» ( com. 28 mai 1991, n°89-19683).

• L’exception de procédure consécutivement à une tentative de conciliation
  • Principe
    • En matière de conciliation, la solution retenue par la Cour de cassation est identique à celle adoptée pour la procédure de référé.
    • En effet, l’invocation, pour la première fois, d’une exception de procédure postérieurement à la tentative de conciliation n’est pas frappée d’irrecevabilité, alors même que des défenses au fond auraient été présentées dans le cadre de cette dernière procédure ( soc., 22 janv. 1975).
    • Il importe peu que la tentative de conciliation ait ou non été obligatoire ; en tout état de cause elle ne fait pas obstacle à la présentation d’une exception de procédure. La phase de conciliation, par sa finalité même — rapprocher les parties plutôt que trancher —, ne saurait valoir défense au fond consommant la faculté d’exciper.
  • Exception
    • En matière de divorce, les exceptions de procédure doivent être soulevées dès l’audience de conciliation, faute de quoi elles deviennent irrecevables dans le cadre de l’instance en divorce.
    • L’article 1073 du CPC prévoit en ce sens que « le juge aux affaires familiales est, le cas échéant, juge de la mise en état.»
    • Dans la mesure où le juge de la mise en état possède une compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure, il est certain que le juge aux affaires familiales dispose des mêmes pouvoirs. La solution se justifie par l’unité de l’instance en matière de divorce, dont la phase de conciliation n’est pas une procédure distincte mais le premier temps d’un même procès.

• L’exception de procédure soulevée dans le cadre d’un appel
  • Principe
    • Lorsqu’une exception de procédure est soulevée pour la première fois en appel elle est, par principe, irrecevable, dans la mesure où, par hypothèse, des défenses au fond ont été présentées en première instance.
    • La condition tenant à l’invocation à titre in limine litis des exceptions de procédure n’est donc pas remplie (V. en ce sens 1^ère civ., 14 avr. 2010, n°09-12.477).
    • La justification en est que l’appel ne rouvre pas une instance nouvelle mais prolonge celle de première instance : le plaideur qui a accepté le débat au fond devant le premier juge a, ce faisant, épuisé la faculté que lui ouvrait l’in limine litis.
    • Cette solution s’applique quand bien même c’est la compétence d’une juridiction étrangère qui serait revendiquée.
  • Exception
    • Il est de jurisprudence constante que, par dérogation, une exception d’incompétence peut être soulevée pour la première fois en appel, dès lors qu’elle est soulevée avant toute défense au fond, ce qui sera le cas lorsque le défendeur n’a pas comparu en première instance.
    • La logique demeure inchangée : ce qui est prohibé, ce n’est pas l’invocation tardive en degré, mais l’invocation postérieure à une défense au fond. Le défendeur défaillant en première instance n’ayant, par hypothèse, présenté aucune défense au fond, il conserve intacte la faculté d’exciper de l’incompétence devant la cour.
    • La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 25 novembre 1981 qu’il n’était pas nécessaire que l’exception d’incompétence figure dans la déclaration d’appel.
    • Elle peut valablement être soulevée dans des conclusions postérieures ( 2^e civ. , 25 nov. 1981).

• L’exception de procédure soulevée dans le cadre d’un pourvoi en cassation
  • À l’instar de la procédure d’appel, la Cour de cassation considère que les exceptions de procédure ne peuvent pas être soulevées pour la première fois dans le cadre d’un pourvoi en cassation ( 1^ère civ., 28 févr. 2006, n° 03-21048).
  • La règle posée à l’article 74 du CPC est d’interprétation stricte de sorte que dès lors que des défenses au fond ont été soulevées en première instance ou en appel par le plaideur, il lui est défendu d’exciper des exceptions de procédure devant la haute juridiction, quand bien même l’exception soulevée serait d’ordre public (, ass. plén., 26 mai 1967, n°63-12709).
  • La solution se comprend d’autant mieux que le moyen tiré d’une exception de procédure soulevée pour la première fois devant la Cour de cassation serait un moyen nouveau, mélangé de fait et de droit, comme tel irrecevable. L’in limine litis se double ici de la prohibition générale des moyens nouveaux devant le juge du droit.

B) §2: Règles spécifiques

1) L’exception d’incompétence

L’exception d’incompétence est régie par les articles 75 à 91 du Code de procédure civile. Le moyen tiré de l’incompétence consiste à contester à la juridiction saisie :

• Soit sa compétence matérielle
• Soit sa compétence territoriale

La distinction entre ces deux chefs d’incompétence n’est pas purement théorique : elle commande, comme on le verra, les conditions dans lesquelles le juge peut relever d’office son défaut de compétence, le régime du second étant nettement plus restrictif que celui du premier.

a) Incompétence et défaut de pouvoir

L’incompétence ne doit pas être confondue avec le défaut de pouvoir du Juge. La distinction est subtile, mais ses conséquences procédurales sont considérables : l’incompétence affecte la répartition des litiges entre des juridictions également investies du pouvoir de juger, tandis que le défaut de pouvoir affecte l’aptitude même de la juridiction à connaître de la question qui lui est soumise.

• Une juridiction peut avoir été valablement saisie par une partie, sans pour autant être investie du pouvoir de trancher le litige.
  • Tel sera le cas du Juge des référés qui, nonobstant les règles qui régissent sa compétence matérielle et territoriale, ne dispose pas du pouvoir de statuer au principal
  • Tel sera encore le cas du Juge-commissaire dont le pouvoir est limité à la vérification des créances, de sorte qu’il lui est interdit de statuer sur leur validité

• Une Juridiction peut, à l’inverse, être pleinement investie du pouvoir de trancher une question qui lui est soumise, sans pour autant être matériellement ou territorialement compétente pour statuer.
  • Tel sera le cas du Tribunal judiciaire qui dispose du pouvoir de statuer au principal tout en étant incompétent pour se prononcer sur un litige de nature commerciale
  • Il en va de même pour le Tribunal de commerce de Paris qui dispose du pouvoir de statuer sur l’ouverture d’une procédure collective, mais qui n’est pas compétent pour se prononcer sur une procédure de redressement judiciaire ouverte à l’encontre d’un débiteur dont le siège social est situé à Marseille

Tandis que l’incompétence relève de la catégorie des exceptions de procédure, et qui donc ne peut être soulevée qu’in limine litis, le défaut de pouvoir est constitutif d’une fin de non-recevoir et peut, dès lors, être soulevée en tout état de cause.

Cette qualification appelle une précision. L’article 122 du Code de procédure civile, qui énumère les fins de non-recevoir, ne mentionne pas expressément le défaut de pouvoir. La difficulté n’est toutefois qu’apparente : la liste dressée par ce texte n’est pas limitative, ainsi que le confirme l’emploi de l’adverbe « notamment ». La jurisprudence a, de longue date, tiré argument de ce caractère non exhaustif pour ranger le défaut de pouvoir parmi les fins de non-recevoir, avec toutes les conséquences qui s’y attachent.

Ces conséquences sont au nombre de trois, qu’il importe de bien mesurer :

• Quant au moment de l’invocation — la fin de non-recevoir tirée du défaut de pouvoir peut, en application de l’article 123 du CPC, être proposée en tout état de cause, y compris pour la première fois en cause d’appel, là où l’exception d’incompétence est enfermée dans la rigueur de l’antériorité ;
• Quant au relevé d’office — le juge a la faculté, voire l’obligation lorsque l’irrégularité présente un caractère d’ordre public, de relever d’office le défaut de pouvoir, indépendamment des cas strictement définis qui encadrent le relevé d’office de l’incompétence ;
• Quant à l’effet — la fin de non-recevoir, lorsqu’elle est accueillie, conduit à déclarer la demande irrecevable sans examen au fond, tandis que l’exception d’incompétence n’éteint pas l’action mais commande seulement le renvoi du litige devant la juridiction apte à en connaître.

b) Le déclinatoire d’incompétence

L’article 75 du CPC dispose que s’il est prétendu que la juridiction saisie en première instance ou en appel est incompétente, la partie qui soulève cette exception doit, à peine d’irrecevabilité

• D’une part, la motiver, soit exposer les raisons en fait et en droit qui fonde l’incompétence excipée
• D’autre part, désigner la juridiction compétence, faute de quoi l’incompétence soulevée est irrecevable

Cette double exigence n’est pas une formalité de pur style : elle traduit la volonté du législateur de discipliner le contentieux de la compétence en imposant à la partie qui décline la juridiction saisie d’assumer la charge de la démonstration. Il ne suffit pas d’affirmer que le juge est incompétent ; encore faut-il établir, par un raisonnement en fait et en droit, en quoi il l’est, et indiquer positivement la juridiction qui devra être saisie. Le déclinatoire qui se borne à contester la compétence sans désigner le juge compétent est, par lui-même, irrecevable — fût-il par ailleurs fondé.

c) L’invocation de l’exception d’incompétence

Le Code de procédure civile distingue selon que l’incompétence de la juridiction est soulevée par une partie ou par le juge.

i) L’incompétence soulevée par les parties

L’exception d’incompétence n’étant envisagée par le Code de procédure civile que comme un moyen de défense, le demandeur est irrecevable à contester la compétence de la juridiction qu’il a saisie (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 29 avr. 2002, n° 00-20973). La solution se comprend aisément : nul ne saurait se prévaloir de sa propre carence — nemo auditur propriam turpitudinem allegans —, et celui qui a librement porté son litige devant une juridiction ne peut, ensuite, lui reprocher de l’avoir tranché.

Pesant sur le seul défendeur, l’exception d’incompétence demeure soumise au régime des exceptions de procédure et, partant, à la règle cardinale de l’antériorité posée par l’article 74 du CPC : elle doit être soulevée in limine litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, à peine d’irrecevabilité. La rigueur de cette règle se manifeste avec une particulière netteté en cause d’appel : la partie qui, ayant pu exciper de l’incompétence devant le premier juge, s’en est abstenue ou ne l’a pas valablement fait, n’est plus recevable à la présenter pour la première fois devant la cour.

ii) L’incompétence relevée par le Juge

Il ressort des articles 76 et 77 du Code de procédure civile qu’il convient de distinguer selon que le juge soulève d’office son incompétence matérielle ou territoriale

• L’incompétence matérielle
  • Principe
    • L’article 76 du CPC prévoit que l’incompétence peut être prononcée d’office en cas de violation d’une règle de compétence d’attribution lorsque cette règle est d’ordre public ou lorsque le défendeur ne comparaît pas.
    • Cette disposition précise que l’incompétence matérielle ne peut l’être qu’en ces cas.
    • Le pouvoir du juge de soulever d’office son incompétence matérielle reste une faculté, de sorte qu’il ne le fera que si les intérêts de l’une des parties sont menacés.
    • En cas d’inaction du juge ou des parties, la compétence de la juridiction saisie pourra donc être prorogée
  • Tempérament
    • L’alinéa 2 de l’article 76 du CPC ajoute que devant la cour d’appel et devant la Cour de cassation, cette incompétence ne peut être relevée d’office que si l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive ou administrative ou échappe à la connaissance de la juridiction française.

• L’incompétence territoriale
  • Principe
    • Il ressort de l’article 76 du CPC que l’incompétence territoriale ne peut jamais être soulevée en matière contentieuse.
    • En matière gracieuse, en revanche, l’article 77 prévoit que le juge peut relever d’office son incompétence territoriale
    • Là encore, il ne s’agit que d’une simple faculté, de sorte que la compétence territoriale de la juridiction saisie peut être prorogée en cas d’inaction du juge ou des parties.
  • Exception
    • Le juge ne peut relever d’office son incompétence territoriale en matière contentieuse que dans les litiges relatifs à l’état des personnes, dans les cas où la loi attribue compétence exclusive à une autre juridiction ou si le défendeur ne comparaît pas.

L’économie générale de ces dispositions révèle une dissymétrie révélatrice de la hiérarchie des intérêts protégés. Les règles de compétence territoriale, instituées dans l’intérêt privé des plaideurs, sont largement laissées à leur disposition : leur méconnaissance ne peut, en principe, être relevée d’office en matière contentieuse, et le silence des parties suffit à proroger la compétence du juge saisi à tort. Les règles de compétence d’attribution, en revanche, qui touchent à l’organisation même de l’ordre juridictionnel, peuvent être sanctionnées d’office lorsqu’elles présentent un caractère d’ordre public — encore que ce pouvoir, on l’a vu, ne soit jamais qu’une faculté laissée à l’appréciation du juge.

iii) Cas particulier de l’exception de compétence au sein du Tribunal judiciaire

Animé par le souci de limiter les incidents d’instance, le législateur a, dans concomitamment à la fusion du Tribunal de grande instance et du Tribunal d’instance, introduit un article 82-1 dans le Code de procédure civile qui vise à régler les questions de compétence au sein du Tribunal judiciaire.

La création de nouvelle disposition est issue du rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile.qui comportait 30 propositions « pour une justice civile de première instance modernisée ».

Au nombre de ces propositions figurait celle appelant à « mettre fin aux exceptions d’incompétence et simplifier la gestion des fins de non-recevoir et des exceptions de nullité » (proposition n°18)

À cette fin il était notamment suggéré :

• D’une part, dans l’attente de l’instauration du point d’entrée unique que pourrait constituer le tribunal judiciaire, de permettre au juge de trancher les exceptions d’incompétence territoriale et matérielle au sein du tribunal de grande instance, voire au sein du tribunal de grande instance et du tribunal d’instance
• D’autre part, en cas de mise en place du Tribunal judiciaire, de permettre au juge de statuer sur les exceptions d’incompétence par simple mesure d’administration judiciaire, insusceptible de recours, puisque seule la compétence territoriale sera concernée, à l’instar des juridictions administratives.

Le tribunal judiciaire ayant finalement été créé, c’est la seconde option qui a été retenue par le législateur.

La logique qui préside à ce dispositif mérite d’être éclairée. Depuis la fusion opérée par la réforme de l’organisation judiciaire, le tribunal judiciaire constitue une juridiction unique au sein de laquelle siègent des juges spécialisés — juge des contentieux de la protection, juge de l’exécution, juge aux affaires familiales. Lorsqu’une difficulté surgit quant à la répartition de l’affaire entre ces différents juges, il ne s’agit pas, à proprement parler, d’une question de compétence opposant deux juridictions distinctes, mais d’une simple difficulté d’aiguillage interne. Le législateur en a tiré la conséquence qui s’imposait : un tel incident ne justifie pas la lourdeur d’un véritable contentieux de la compétence et peut être réglé par une voie allégée.

• Principe : règlement de l’incident de compétence par l’adoption d’une mesure judiciaire
  • L’article 82-1 du CPC dispose en ce sens que « par dérogation aux dispositions de la présente sous-section, les questions de compétence au sein d’un tribunal judiciaire peuvent être réglées avant la première audience par mention au dossier, à la demande d’une partie ou d’office par le juge.»
  • Ainsi, lorsqu’un incident de compétence survient dans le cadre d’une instance pendante devant le Tribunal judiciaire et que la difficulté d’attribution est interne, celui-ci peut être réglé par l’adoption d’une mesure d’administration judiciaire.
  • La conséquence en est que, contrairement à un incident de compétence ordinaire, la mesure prise par le juge est insusceptible de voie de recours.
  • La difficulté de compétence peut être réglée
    • Soit à la demande des parties
    • Soit d’office par le juge
  • S’agissant de la difficulté de compétence en elle-même, elle peut concerner l’attribution de l’affaire au juge des contentieux de la protection, au juge de l’exécution, au Juge aux affaires familiale ou encore au Président de la juridiction

• Formalités
  • En ce que le règlement de l’incident de compétence interne au Tribunal judiciaire consiste en l’adoption d’une mesure d’administration judiciaire, la décision du juge se traduit, non pas par le prononcé d’une décision, mais par l’apposition d’une mention au dossier tenu par le greffe

• Notification
  • Les parties ou leurs avocats en sont avisés sans délai par tout moyen conférant date certaine.

• Renvoi
  • Une fois le juge compétent (JEX, JAF etc.) désigné par le juge saisi à tort, le dossier de l’affaire est aussitôt transmis par le greffe au juge désigné.

• Contestations
  • À l’examen, les parties sont susceptibles de contester la compétence du juge désigné à deux stades de la procédure
    • Contestation devant le juge désigné par le premier Juge saisi
      • La compétence du juge à qui l’affaire a été ainsi renvoyée peut être remise en cause par ce juge ou une partie dans un délai de trois mois.
      • Le délai pour contester la compétence du juge désigné est donc de trois mois, ce qui est un délai bien plus longtemps que le délai de droit commun pour interjeter appel d’une décision statuant sur un incident de compétence, lequel est de 15 jours à compter de la notification de la décision ( 84 CPC).
      • En cas de contestation de la compétence du juge désigné, la procédure se déroule en deux temps
        • Premier temps: le juge, d’office ou à la demande d’une partie, renvoie l’affaire par simple mention au dossier au président du tribunal judiciaire.
        • Second temps: le président renvoie l’affaire, selon les mêmes modalités, au juge qu’il désigne, étant précisé que sa décision n’est pas susceptible de recours.
    • Contestation devant le Juge désigné par le Président du tribunal judiciaire
      • Lorsque l’affaire est renvoyée par le Président du tribunal judiciaire, la compétence du Juge désigné peut être contestée par les parties
      • En pareil cas, la décision se prononçant sur la compétence peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues aux articles 83 à 91 du CPC.
      • Le délai pour interjeter appel est donc ici, non pas de trois mois, mais de 15 jours.

d) La décision du Juge

Lorsqu’une exception d’incompétence est caractérisée, le juge dispose de deux options :

• Soit il admet l’exception d’incompétence
• Soit il rejette l’exception d’incompétence

i) La décision admettant l’exception d’incompétence

Lorsque le juge initialement saisi se déclare incompétent, il convient de distinguer deux hypothèses :

• Soit il invite seulement les parties à mieux se pourvoir
• Soit il désigne la juridiction compétente

Cette alternative n’est pas abandonnée à la discrétion du juge : elle dépend de la nature de la juridiction réellement compétente. Le critère de partage tient à ce que le juge qui se dessaisit dispose ou non du pouvoir d’imposer sa décision à la juridiction qu’il estime apte à connaître du litige.

α) Invitation à mieux se pourvoir

L’article 81 du CPC prévoit que « lorsque le juge estime que l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive, administrative, arbitrale ou étrangère, il renvoie seulement les parties à mieux se pourvoir. »

Dans ces hypothèses, la désignation de la juridiction compétente est donc prohibée puisque le juge n’a pas le pouvoir d’imposer sa compétence à ces juridictions.

La raison en est aisément perceptible : les juridictions répressives, administratives, arbitrales ou étrangères n’appartiennent pas à l’ordre juridictionnel civil au sein duquel le juge exerce son office. Aucun lien de subordination ne les unit, en sorte qu’une décision de renvoi qui leur serait adressée serait dépourvue de toute force obligatoire à leur égard. Le juge civil, dont le pouvoir s’arrête aux frontières de son propre ordre, ne peut donc que constater son incompétence et laisser aux parties le soin de porter elles-mêmes le litige devant le juge approprié.

Ainsi, le juge peut se contenter, dans le dispositif de son jugement, d’inviter les parties à saisir la juridiction compétente, sans pour autant la désigner. Il les invitera donc à « mieux se pourvoir ».

β) Désignation de la juridiction compétente

Lorsque le litige relève de la compétence d’une juridiction autre que des juridictions répressives, administratives arbitrales ou étrangères, le juge qui se déclare incompétent a l’obligation, conformément à l’article 81 du CPC, de désigner la juridiction qu’il estime compétente.

Tel sera le cas lorsque le litige relèvera de la compétence des juridictions civiles ou commerciales.

Précision qui n’est pas sans importance, l’alinéa 2 in fine de l’article 81 du CPC prévoit que la désignation par le juge de la juridiction compétente « s’impose aux parties et au juge de renvoi ».

Cela signifie que, quand bien même le juge de renvoi s’estimerait incompétent, il n’a d’autre choix que de statuer le litige qui lui est soumis en suite d’une déclaration d’incompétence.

Cette force obligatoire attachée à la désignation poursuit un objectif d’économie procédurale évident : il s’agit de prévenir les conflits négatifs de compétence, c’est-à-dire la situation fâcheuse où deux juridictions se renverraient successivement le litige en se déclarant l’une après l’autre incompétentes, au risque de priver le justiciable de tout juge. En liant le juge de renvoi, le législateur garantit que le dessaisissement du premier juge se résout nécessairement par la saisine effective d’un second, lequel ne pourra opposer à son tour son incompétence.

γ) Modalités du renvoi

L’article 82 du CPC prévoit que, en cas de renvoi devant une juridiction désignée, le dossier de l’affaire lui est transmis par le greffe, avec une copie de la décision de renvoi, à défaut d’appel dans le délai.

Dans un arrêt du 6 juillet 2000, la Cour de cassation a précisé que, en cas de carence du greffe, les dispositions de l’article 82 du CPC « ne dispensent pas les parties d’accomplir, s’il y a lieu, les diligences propres à éviter la péremption de l’instance » (Cass. 2^e civ. 6 juill. 2000, n°98-17893)

L’avertissement n’a rien perdu de son actualité : la transmission matérielle du dossier incombe au greffe, mais la direction de l’instance demeure l’affaire des parties, sur lesquelles pèse le devoir d’accomplir les actes propres à faire avancer le procès. La Cour de cassation rappelle ainsi régulièrement qu’il appartient aux plaideurs d’accomplir les diligences interruptives de péremption, faute de quoi l’instance s’éteint par l’effet du temps écoulé (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 21 mai 2025, n° 23-14.592). La péremption ne saurait toutefois être encourue lorsque la direction de l’instance échappe aux parties et incombe à la seule juridiction (Cass. 2^e civ., 9 janv. 2025, n° 22-19.501) : la sanction ne frappe que l’inertie imputable aux plaideurs, non l’écoulement d’un délai sur lequel ils n’ont aucune prise.

Lorsque le greffe accomplit sa tâche, dès réception du dossier, les parties sont invitées par tout moyen par le greffe de la juridiction désignée à poursuivre l’instance et, s’il y a lieu, à constituer avocat dans le délai d’un mois à compter de cet avis.

Lorsque devant la juridiction désignée les parties sont tenues de se faire représenter, l’affaire est d’office radiée si aucune d’elles n’a constitué avocat dans le mois de l’invitation qui leur a été faite en application de l’alinéa précédent.

δ) Effets de la déclaration d’incompétence

Deux situations doivent être distinguées :

• Le juge invite les parties à mieux se pourvoir
  • Dans cette hypothèse le juge est immédiatement dessaisi et l’instance est éteinte.
  • Il en résulte que les parties sont dans l’obligation :
    • Soit d’interjeter appel si elles entendent contester cette déclaration d’incompétence
    • Soit d’introduire une nouvelle instance devant la juridiction compétente qui
  • En toute hypothèse, il leur reviendra de déterminer la juridiction compétente qui, par hypothèse, n’a pas été désignée.

• Le juge désigne la juridiction qu’il estime compétente
  • Dans cette hypothèse, il est dessaisi de l’affaire, sans pour autant qu’il en résulte une extinction de l’instance
  • En effet, l’instance a vocation à se poursuivre devant la juridiction désignée
  • Les parties sont donc dispensées d’accomplir des formalités de saisine, soit concrètement de faire délivrer une nouvelle assignation.
  • L’instance est suspendue tant que le délai pour interjeter appel de la déclaration d’appel n’a pas écoulé.
  • Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que le dossier de l’affaire est transmis à la juridiction désignée.

L’opposition entre ces deux régimes est lourde de conséquences pratiques pour le plaideur. Dans le premier cas — l’invitation à mieux se pourvoir —, l’extinction de l’instance impose de tout recommencer : une nouvelle saisine, avec ce qu’elle suppose d’assignation, de frais et, surtout, d’exposition au risque de prescription si le délai pour agir vient à expirer dans l’intervalle. Dans le second — la désignation —, la continuité de l’instance préserve les diligences déjà accomplies et met le plaideur à l’abri de ces aléas, le dossier transitant directement d’une juridiction à l’autre une fois purgé le délai d’appel.

En tout état de cause l’article 79 du CPC précise que « lorsqu’il ne se prononce pas sur le fond du litige, mais que la détermination de la compétence dépend d’une question de fond, le juge doit, dans le dispositif du jugement, statuer sur cette question de fond et sur la compétence par des dispositions distinctes ».

L’alinéa 2 précise que « sa décision a autorité de chose jugée sur cette question de fond ».

Il ressort de la règle ainsi posée que lorsque le juge est contraint, pour statuer sur sa compétence, de trancher une question de fond, sa décision aura autorité de la chose jugée sur cette question de fond.

L’exigence de dispositions distinctes n’est pas une simple commodité de rédaction : elle conditionne l’étendue de l’autorité de la chose jugée et, par voie de conséquence, l’objet même des voies de recours. En isolant, dans son dispositif, le chef relatif à la question de fond préalable et le chef relatif à la compétence, le juge permet d’identifier avec précision ce qui est définitivement tranché — la question de fond — et ce qui demeure susceptible de discussion. Tel sera, par exemple, le cas du juge qui, pour apprécier sa compétence, doit préalablement qualifier le contrat litigieux de bail commercial ou de bail d’habitation : la qualification ainsi retenue, parce qu’elle commande la compétence, acquiert autorité de la chose jugée et s’imposera dans la suite du litige.

Par exception, la décision rendue par le juge des référés ne sera jamais revêtue de cette autorité de la chose jugée. Et pour cause, celui-ci ne statue jamais au principal. Sa décision est toujours rendue au provisoire.

ii) La décision rejetant l’exception d’incompétence

Lorsque le juge s’estime compétent, il dispose de deux options :

• Soit il dissocie la question de sa compétence du reste de l’affaire
• Soit il statue sur le tout dans un même jugement

α) Le juge dissocie la question de sa compétence du reste de l’affaire

Lorsque l’incident de compétence présente une réelle difficulté — soit que la règle de compétence soit incertaine, soit que la qualification du litige prête à discussion —, le juge a tout intérêt à isoler cette question préalable du fond. Dans cette hypothèse, il statuera en deux temps :

• Première phase
  • Il statue sur sa compétence et corrélativement sursoit à statuer sur le fond
  • En application de l’article 80 du CPC, dans cette hypothèse l’instance est alors suspendue jusqu’à l’expiration du délai pour former appel et, en cas d’appel, jusqu’à ce que la cour d’appel ait rendu sa décision.
  • L’incident de compétence sera ainsi définitivement réglé avant que le juge ne se prononce sur le fond
  • La logique de ce mécanisme est aisément compréhensible : il serait d’une économie procédurale douteuse que le juge tranche le fond du litige avant de s’être assuré, de manière irrévocable, qu’il avait bien le pouvoir d’en connaître. La suspension évite ainsi que ne soit rendue une décision au fond susceptible d’être ultérieurement anéantie par voie de conséquence, faute de compétence du premier juge.

• Seconde phase
  • Le juge statue sur le fond du litige, étant précisé que toutes les voies de recours seront épuisées contre la décision qui a préalablement tranché la question de la compétence
  • L’appel de cette décision ne pourra donc porter que sur le fond et non plus sur la compétence.
  • La question de la compétence ayant été irrévocablement scellée à l’issue de la première phase, elle est soustraite au débat : l’effet dévolutif de l’appel formé contre le jugement statuant sur le fond se trouve circonscrit aux seules dispositions de fond, à l’exclusion de toute contestation relative au pouvoir de juger.

β) Le juge statue sur le tout dans un même jugement

L’article 78 du CPC prévoit que le juge peut, dans un même jugement, mais par des dispositions distinctes, se déclarer compétent et statuer sur le fond du litige, après avoir, le cas échéant, mis préalablement les parties en demeure de conclure sur le fond.

Ainsi, la possibilité s’offre au juge de ne pas dissocier la question de la compétence du reste de l’affaire. Il optera notamment pour cette option lorsque l’incident de compétence n’est pas sérieux, à tout le moins ne soulève aucune difficulté.

Le juge est sûr de son fait, de sorte qu’il n’est pas nécessaire qu’il dissocie la compétence du fond.

Reste que l’article 78 du CPC lui impose deux exigences, qui constituent autant de garanties pour les parties :

• D’une part, l’exigence de dispositions distinctes
  • Le juge doit trancher par dispositions distinctes dans son dispositif. Cette exigence n’est pas de pure forme : en isolant, au sein d’un même jugement, le chef relatif à la compétence du chef relatif au fond, elle conditionne précisément le régime des voies de recours, lequel diffère selon que l’on conteste la compétence ou le fond (voir infra l’opposition entre les articles 83 et suivants et les articles 90 et 91).
• D’autre part, l’exigence d’une invitation préalable à conclure sur le fond
  • Le juge doit avoir préalablement et expressément invité les parties à conclure sur le fond, étant précisé que cette obligation pèse sur toutes les juridictions, y compris les Cours d’appel.
  • Cette mise en demeure procède directement du principe de la contradiction : les parties ayant, par hypothèse, concentré leur argumentation sur l’incident de compétence, il serait attentatoire aux droits de la défense que le juge tranchât le fond sans leur avoir donné l’occasion d’en débattre. À défaut, le jugement encourt la censure pour violation du contradictoire.

e) Les voies de recours

Jusqu’en 2017 il existait une dualité des voies de recours pour contester une décision statuant sur la compétence d’une juridiction : le contredit et l’appel.

Ces deux recours étaient tous deux portés devant la cour d’appel, et leur existence interdisait le pourvoi en cassation contre la décision des premiers juges même rendue en premier et dernier ressort mais ils n’étaient pas utilisables indifféremment.

La coexistence de ces deux voies était une source notable de complexité et de chausse-trapes procéduraux : l’erreur d’aiguillage — former un appel là où le contredit s’imposait, ou inversement — exposait le plaideur à l’irrecevabilité de son recours, et partant à la perte définitive de la possibilité de contester la compétence.

Cette dualité des voies de recours a été supprimée par le décret n°2017-891 du 6 mai 2017 à la faveur de l’appel qui est désormais la seule voie de recours pour contester une décision qui tranche une question de compétence.

L’objectif poursuivi par le législateur délégué fut ainsi de simplifier et d’unifier le contentieux de la compétence en supprimant le particularisme du contredit, source de contentieux parasites sur la recevabilité même du recours.

Reste que le Code distingue désormais deux procédures d’appel, selon que le jugement contesté statue exclusivement sur la compétence ou selon qu’elle statue sur la compétence et sur le fond du litige

Il importe ici de rappeler, en amont du régime des recours, que la contestation de la compétence obéit à une discipline temporelle stricte qui en commande l’efficacité : l’exception d’incompétence, comme toute exception de procédure, doit être soulevée in limine litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. La partie qui aurait pu décliner la compétence du premier juge et qui s’en est abstenue n’est pas recevable à le faire pour la première fois en cause d’appel.

i) L’appel du jugement statuant exclusivement sur la compétence

α) Une voie de recours unique : l’appel

L’article 83 du CPC pose que « lorsque le juge s’est prononcé sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues par le présent paragraphe. »

La voie du contredit est ainsi complètement abandonnée. Il en va de même, précise l’alinéa 2 de cette disposition, lorsque « le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ».

Peu importe que la déclaration d’incompétence soit assortie du prononcé d’une mesure provisoire ou d’instruction : la seule voie de recours ouverte aux parties c’est l’appel.

On observera, à cet égard, que le pouvoir d’ordonner une mesure provisoire ou conservatoire n’est nullement subordonné à la compétence du juge sur le fond du litige. Une juridiction peut parfaitement décliner sa compétence pour connaître du fond tout en ordonnant la mesure d’urgence que requiert la sauvegarde des droits des parties.

β) Délai d’appel

L’article 84 du CPC prévoit que le délai pour interjeter appel est de quinze jours à compter de la notification du jugement.

Ce délai abrégé — moitié moindre que le délai d’appel de droit commun, lequel est d’un mois — traduit l’exigence de célérité qui gouverne le contentieux de la compétence : il s’agit de vider promptement l’incident afin que l’instance au fond puisse reprendre son cours sans atermoiement.

En principe, la notification est assurée par le greffe qui notifie le jugement aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Il notifie également le jugement à leur avocat, dans le cas d’une procédure avec représentation obligatoire.

En cas d’appel, l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel, saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire.

Cette double exigence — un acte de saisine du premier président, accompli dans le délai d’appel, à peine de caducité — illustre la sévérité du dispositif : l’appel sur la compétence est enserré dans un formalisme exigeant dont le moindre manquement emporte l’extinction du recours.

γ) Déclaration d’appel

L’article 85 prévoit que l’appel est interjeté par voie de déclaration accomplie auprès du greffe de la Cour d’appel

Cette déclaration d’appel doit contenir :

• Les mentions prescrites selon le cas par les articles 901 ou 933
  • La représentation est obligatoire
    • L’article 901 prévoit que la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité :
      • La constitution de l’avocat de l’appelant ;
      • L’indication de la décision attaquée ;
      • L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;
      • Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
      • Elle est signée par l’avocat constitué.
      • Elle est accompagnée d’une copie de la décision.
      • Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.
    • La représentation n’est pas obligatoire
      • L’article 933 prévoit quant à lui que :
        • la déclaration comporte les mentions prescrites par l’article 58.
        • Elle désigne le jugement dont il est fait appel, précise les chefs du jugement critiqués auquel l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible, et mentionne, le cas échéant, le nom et l’adresse du représentant de l’appelant devant la cour.
        • Elle est accompagnée de la copie de la décision.
      • La déclaration d’appel doit préciser qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée, soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration.

Deux exigences méritent ici une attention particulière, en ce qu’elles conditionnent à peine d’irrecevabilité le succès du recours :

• L’exigence de motivation — la déclaration d’appel doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée. Cette singularité, propre à l’appel-compétence, déroge au droit commun de la déclaration d’appel, laquelle se borne ordinairement à identifier la décision attaquée et les chefs critiqués. Ici, l’appelant doit d’emblée exposer les raisons de droit pour lesquelles il estime la décision de compétence mal fondée.
• L’exigence d’identification de la nature du jugement — la déclaration doit préciser qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence, afin que la juridiction d’appel soit en mesure d’appliquer le régime procédural accéléré qui lui est propre.

δ) Instruction et jugement

L’article 85 du CPC prévoit que l’appel est instruit et jugé comme en matière de procédure à jour fixe si les règles applicables à l’appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement frappé d’appel imposent la constitution d’avocat, ou, dans le cas contraire, comme il est dit à l’article 948.

Le renvoi à la procédure à jour fixe — procédure d’urgence permettant d’obtenir une date d’audience rapprochée sur autorisation du premier président — confirme le souci de traiter l’incident de compétence avec diligence, en évitant qu’il ne paralyse durablement le règlement du litige au fond.

ε) La décision de la Cour d’appel

Qu’elle confirme ou infirme la décision contestée, en application de l’article 86 du CPC, il échoit à la Cour d’appel de renvoyer l’affaire à la juridiction qu’elle estime compétente. Cette décision s’impose aux parties et au juge de renvoi.

Le caractère impératif de cette décision est remarquable : la juridiction de renvoi ne saurait remettre en cause l’appréciation de la compétence opérée par la cour d’appel, fût-elle convaincue de sa propre incompétence. La désignation de la juridiction compétente par la cour d’appel revêt ainsi une autorité qui s’impose à tous, garantissant que le litige trouvera nécessairement un juge.

Lorsque le renvoi est fait à la juridiction qui avait été initialement saisie, l’instance se poursuit à la diligence du juge.

ζ) Notification

Le greffier de la cour notifie aussitôt l’arrêt aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

η) Voies de recours

Si l’arrêt rendu par la Cour d’appel n’est pas susceptible d’opposition, il peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

Le délai de pourvoi en cassation (deux mois) court à compter de sa notification.

θ) Évocation au fond

• Principe
  • L’article 88 du CPC autorise la Cour d’appel à évoquer le fond
  • Autrement dit, il lui est permis de se prononcer au-delà de la compétence de la juridiction saisie en première instance, ce qui revient à priver les parties d’un double degré de juridiction
  • C’est la raison pour laquelle cette faculté est subordonnée à la satisfaction de conditions

• Conditions
  • Deux conditions cumulatives doivent être remplies pour que la Cour d’appel soit autorisée à évoquer l’affaire qui lui est déférée au fond :
    • D’une part, elle doit être la juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente
      • La Cour d’appel doit ainsi posséder une plénitude de juridiction
      • La juridiction qu’elle considère comme compétence doit, en particulier, se situer dans son ressort
    • D’autre part, l’évocation de l’affaire au fond est permise si la Cour d’appel estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d’instruction.
      • Cette condition, purement subjective, est laissée à l’appréciation souveraine de la Cour d’appel
      • La notion de « bonne justice » invite la cour à mettre en balance l’économie procédurale — éviter un renvoi qui rallongerait inutilement le cours de l’instance — et la garantie du double degré de juridiction. L’évocation demeure ainsi une faculté, non une obligation, dont l’opportunité relève de la seule appréciation des juges du second degré.

• Procédure
  • L’article 89 du CPC pose que quand elle décide d’évoquer, la cour invite les parties, le cas échéant par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à constituer avocat dans le délai qu’elle fixe, si les règles applicables à l’appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement frappé d’appel imposent cette constitution.
  • Si aucune des parties ne constitue avocat, la cour peut prononcer d’office la radiation de l’affaire par décision motivée non susceptible de recours.
  • Copie de cette décision est portée à la connaissance de chacune des parties par lettre simple adressée à leur domicile ou à leur résidence.

ii) L’appel du jugement statuant sur la compétence et le fond du litige

L’appel du jugement statuant sur la compétence et le fond du litige est régi par les articles 90 et 91 du CPC.

Il ressort de ces dispositions qu’il convient de distinguer selon que le jugement critiqué a été rendu en premier ressort ou en dernier ressort.

Les pouvoirs de la Cour d’appel sont, en effet, différents selon que l’on se trouve dans l’une ou l’autre situation.

Cette distinction prend racine dans la summa divisio des jugements selon leur ressort : le jugement rendu en premier ressort est, par nature, susceptible d’appel sur le fond, tandis que celui rendu en dernier ressort y échappe et n’ouvre, sur le fond, que la voie du pourvoi en cassation. C’est l’articulation de cette règle avec la contestation de la compétence qui commande l’étendue des pouvoirs de la cour d’appel.

En tout état de cause, le délai pour interjeter appel de la décision de première instance est d’un mois à compter de la notification de la décision.

On notera la différence avec le délai abrégé de quinze jours applicable à l’appel du jugement statuant exclusivement sur la compétence : dès lors que le jugement tranche également le fond, c’est le délai d’appel de droit commun — un mois — qui retrouve son empire.

α) Le jugement critiqué a été rendu en premier ressort

Dans cette hypothèse, l’article 90 du CPC pose que le jugement critiqué peut alors être frappé d’appel dans l’ensemble de ses dispositions.

Les modalités d’application de ce principe diffèrent toutefois selon que l’arrêt rendu confirme ou infirme la décision rendue en première instance du chef de la compétence

• L’arrêt de la Cour d’appel confirme le jugement du chef de la compétence
  • Lorsque la Cour confirme la décision rendue en première instance du chef de la compétence, rien ne fait obstacle à ce qu’elle se prononce, dans le même temps, sur le fond du litige.
  • Dans cette hypothèse, c’est donc la même Cour d’appel qui est amenée à statuer sur l’ensemble des dispositions du jugement critiqué.
  • La solution se recommande de l’économie procédurale : la compétence du premier juge étant validée, la cour, qui est juridiction d’appel à son égard, exerce naturellement son office sur le fond sans qu’il y ait lieu à renvoi.

• L’arrêt de la Cour d’appel infirme le jugement du chef de la compétence
  • Dans cette hypothèse, l’article 90 du CPC distingue deux situations :
    • La Cour est juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente
      • En pareil cas, l’article 90, al. 2^e du CPC dispose que la Cour d’appel saisie statue néanmoins sur le fond du litige
      • Ainsi, l’incompétence de la juridiction de première instance ne fait pas obstacle à ce que la Cour statue sur le fond du litige
      • La solution est logique puisque cette dernière est, en tout état de cause, la juridiction compétente pour connaître de l’appel sur le fond dont est frappé le jugement rendu en première instance
    • La Cour n’est pas la juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente
      • Dans cette hypothèse, l’article 90 al. 3 du CPC prévoit que la Cour doit renvoyer l’affaire devant la cour qui est juridiction d’appel relativement à la juridiction qui eût été compétente en première instance.
      • Cette décision s’impose alors aux parties et à la cour de renvoi.
      • Quand bien même cette dernière s’estimerait incompétente, elle n’aura donc d’autre choix que de statuer.

La ligne de partage entre ces deux situations tient donc à un critère unique : la cour d’appel saisie a-t-elle, ou non, plénitude de juridiction sur la juridiction qu’elle déclare compétente ? Dans l’affirmative, elle vide elle-même le litige au fond ; dans la négative, elle se borne à désigner la cour territorialement et matériellement compétente, à laquelle l’affaire est impérativement renvoyée.

β) Le jugement critiqué a été rendu en dernier ressort

• Principe
  • L’article 91 du CPC prévoit que lorsque le juge s’est déclaré compétent et a statué sur le fond du litige dans un même jugement rendu en dernier ressort, celui-ci peut être frappé d’appel exclusivement sur la compétence.
  • Ainsi l’effet dévolutif de l’appel ne pourra pas s’étendre aux dispositions sur le fond.
  • La raison en est que le jugement frappé d’appel a été rendu en dernier ressort, ce qui dès lors implique qu’il est insusceptible d’être frappé d’appel sur le fond du litige.
  • Tout au plus les parties pourront former un pourvoi en cassation, si elles souhaitent critiquer les dispositions du jugement sur le fond.

• Mise en œuvre du principe
  • L’alinéa 2 de l’article 91 précise que, en cas d’appel, lorsque la cour infirme la décision attaquée du chef de la compétence, elle renvoie l’affaire devant la juridiction qu’elle estime compétente à laquelle le dossier est transmis à l’expiration du délai du pourvoi ou, le cas échéant, lorsqu’il a été statué sur celui-ci.
  • Plusieurs enseignements peuvent être retirés de cette disposition
    • Renvoi devant la juridiction compétente
      • En cas d’infirmation du jugement rendu en dernier ressort du chef de la compétence, la Cour d’appel doit renvoyer l’affaire devant la juridiction compétence
      • À cet égard le texte précise que la décision de renvoi s’impose aux parties et à la juridiction de renvoi.
      • Cette dernière n’aura ainsi d’autre choix que de statuer, quand bien même elle s’estimerait compétente
    • Délai du renvoi
      • L’affaire est renvoyée à la juridiction compétente seulement à l’expiration du délai de pouvoir, soit deux mois à compter de la notification de la décision
      • Ce différé s’explique par la nécessité de ne pas saisir prématurément la juridiction de renvoi alors qu’un pourvoi pourrait être formé contre l’arrêt infirmatif : tant que la voie de cassation demeure ouverte, ou tant qu’il n’a pas été statué sur le pourvoi formé, le dossier n’est pas transmis.
    • Réformation des dispositions sur le fond
      • Lorsque la Cour d’appel infirme le jugement qui lui est déféré du chef de la compétence, quand bien même il a été rendu en dernier ressort, le renvoi devant la juridiction compétence a pour conséquence de réformer les dispositions du jugement sur le fond.
      • C’est là une véritable entorse au principe qui pose l’absence d’un double degré de juridiction pour les décisions rendues en dernier ressort.
      • L’explication tient à la nature des choses : en désignant une autre juridiction compétente, l’arrêt prive nécessairement de tout fondement les dispositions sur le fond rendues par un juge dépourvu du pouvoir de juger ; ces dispositions ne peuvent survivre à l’anéantissement du chef de compétence qui les portait.

• Exception au principe
  • L’article 91 du CPC prévoit que, un pourvoi formé à l’encontre des dispositions sur le fond rend l’appel irrecevable.
  • Ainsi, si les parties entendent former un pourvoi en cassation, elles se privent de la possibilité d’interjeter appel de la décision rendue en dernier ressort du chef de la compétence.
  • Dans l’hypothèse, où la compétence serait discutable, les parties auront dès lors tout intérêt à saisir d’abord la Cour d’appel avec cette perspective de voir leur affaire rejuger sur le fond en cas d’arrêt infirmatif.
  • Cette règle institue une véritable option procédurale, frappée d’incompatibilité : l’exercice du pourvoi sur le fond ferme la voie de l’appel sur la compétence, et inversement. Le plaideur avisé privilégiera donc l’appel lorsqu’il escompte qu’une infirmation de la compétence emportera, par voie de conséquence, la réformation des dispositions au fond — perspective que le pourvoi en cassation, juge du seul droit, ne saurait lui offrir.

2) La litispendance

Les exceptions de litispendance et de connexité sont régies par les articles 100 à 107 du Code de procédure civile.

Ces deux situations sont envisagées dans la même section en raison des points communs qu’elles partagent :

• D’une part, la litispendance et la connexité supposent que des demandes aient été formulées devant des juridictions différentes
• D’autre part, dans les deux cas les juridictions saisies connaissent de demandes connexes ou identiques
• Enfin, tant en matière de litispendance, qu’en matière de connexité, il s’agira pour l’une des juridictions saisies de décliner sa compétence au profit de l’autre.

Nonobstant ces points communs qui créent un lien étroit entre ces deux exceptions de procédure, elles possèdent un certain nombre de particularités qui justifient qu’elles soient abordées séparément.

Pour ce qui nous concerne, à savoir l’exception de litispendance, elle est envisagée à l’article 100 du CPC qui prévoit que « si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l’autre si l’une des parties le demande ».

Il ressort de cette disposition que la situation de litispendance se caractérise par la saisine de deux juridictions différentes, mais compétentes, qui ont vocation à statuer sur un même litige.

L’identité de litige s’apprécie au regard de la triple identité qui caractérise traditionnellement l’unicité d’une instance : identité de parties, identité d’objet et identité de cause. Ce n’est qu’à la réunion de ces trois éléments que l’on pourra dire que « le même litige » est porté devant deux juridictions, au sens de l’article 100.

Plusieurs conditions doivent donc être réunies pour que cette situation conduise à ce que l’une des juridictions saisies décline sa compétence au profit de l’autre.

a) Conditions de l’incident de litispendance

Avant d’examiner le régime de l’incident, il importe d’en fixer la notion. La litispendance — du latin lis pendens, le litige pendant — désigne la situation dans laquelle un seul et même litige se trouve simultanément porté devant deux juridictions également compétentes pour en connaître. Le mécanisme tend à conjurer un péril précis : que deux juges, saisis du même différend, statuent en sens contraire et confèrent à leurs décisions une autorité de la chose jugée inconciliable.

Pour qu’une situation de litispendance soit caractérisée, plusieurs conditions cumulatives doivent être réunies :

• Les litiges pendants devant les juridictions saisies doivent être identiques
• Les litiges doivent être pendants devant deux juridictions
• Les litiges doivent être pendants devant deux juridictions compétentes

Ces trois conditions sont examinées successivement.

i) Une identité de litige

Pour qu’il y ait litispendance, l’article 100 du CPC exige qu’un « même litige » soit pendant devant deux juridictions.

Fondamentalement, la question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « même litige ». Quels sont les critères ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter à la finalité de la règle qui pose l’obligation pour l’une des juridictions saisies de se dessaisir au profit de l’autre.

À l’examen, cette règle vise à éviter que deux décisions contradictoires soient rendues. Surtout, le danger réside dans l’autorité de la chose jugée dont sont susceptibles d’être pourvues ces décisions, ce qui conduirait à une situation inextricable : deux titres exécutoires se contredisant, sans qu’aucun critère hiérarchique ne permît de départager celui qui devrait l’emporter.

Aussi, est-ce à la lumière de l’autorité de la chose jugée que la notion d’identité de litige se définit. En effet, il y aura litispendance lorsque la demande formulée en second aurait été déclarée irrecevable en raison de l’autorité de la chose jugée que posséderait le jugement qui aurait statué sur la première demande. Autrement dit, la litispendance n’est rien d’autre que la projection, au stade où les deux instances sont encore pendantes, de la triple identité qui commandera, une fois l’une d’elles jugée, le jeu de la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée.

Pour mémoire, l’article 1355 du CPC dispose que « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. »

Il s’infère de cette disposition que l’autorité de la chose jugée fait obstacle à l’examen d’une demande en justice dès lors qu’il y a :

• Identité des parties
  • Il y aura donc litispendance lorsque les litiges pendants devant des juridictions distinctes opposent les mêmes parties
  • L’identité s’apprécie non au regard de l’identité physique des plaideurs, mais au regard de la qualité en laquelle ils agissent : une même personne, agissant à titre personnel devant une juridiction et en qualité de représentant d’autrui devant une autre, ne réalise pas l’identité requise.

• Identité d’objet
  • L’article 4 du CPC prévoit que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties»
  • La situation de litispendance sera donc caractérisée lorsque les prétentions des parties soumises aux juridictions saisies seront identiques
  • L’objet s’entend du résultat juridique concrètement recherché — la condamnation au paiement d’une somme, la résolution d’un contrat, la restitution d’un bien — et non de la qualification abstraite de la demande.

• Identité de cause
  • Dans le silence des textes, la cause de la demande est définie par la doctrine comme le fondement juridique de la prétention des parties
  • Il y aura ainsi litispendance lorsque le fondement juridique dont les parties se prévalent aux fins qu’il soit fait droit à leurs demandes respectives par les juridictions saisies est le même.

Au bilan, la situation de litispendance sera caractérisée lorsque l’on constatera une identité des parties, une identité d’objet des demandes et une identité de leurs causes. Que l’une de ces trois identités vienne à manquer, et l’on ne se trouvera plus sur le terrain de la litispendance, mais, le cas échéant, sur celui — voisin mais distinct — de la connexité.

ii) Un litige pendant devant deux juridictions

L’article 100 du CPC prévoit que la litispendance suppose que le litige soit pendant « devant deux juridictions de même degré ».

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• Le litige doit être pendant devant deux juridictions
  • Par pendant, il faut comprendre que les deux juridictions qui ont vocation à statuer sur le litige doivent avoir été saisies et ne soient pas dessaisies.
    • S’agissant de la saisine, elle ne sera effective qu’à la date d’enrôlement de l’affaire, étant précisé que la jurisprudence considère que l’accomplissement d’un acte introductif d’instance (assignation, requête, déclaration au greffe etc.) ne vaut pas saisine de la juridiction (V. en ce sens 3^e civ., 10 déc. 1985, n° 84-16799). La distinction est lourde de conséquences : tant que l’affaire n’a pas été placée au rôle, la juridiction n’est pas saisie et la litispendance ne saurait être invoquée, quand bien même l’assignation aurait déjà été délivrée.
    • S’agissant du dessaisissement, il est caractérisé en cas d’extinction de l’instance, quelle qu’en soit la cause de cette extinction (désistement, péremption, caducité, acquiescement, jugement etc…). Si l’une des deux instances s’est éteinte avant que l’incident ne soit tranché, la litispendance disparaît faute de double saisine actuelle.

Ces causes d’extinction emportent dessaisissement par des voies fort différentes, qu’il importe de ne pas confondre, tant la jurisprudence récente en a précisé les contours.

α) Le dessaisissement par l’effet de l’acquiescement

L’acquiescement éteint l’instance en ce que la partie qui acquiesce renonce à contester la décision rendue. La Cour de cassation a ainsi rappelé que le désistement de l’appel emporte acquiescement au jugement, et que la preuve du caractère exécutoire d’un jugement résulte notamment de l’acquiescement de la partie condamnée (Cass. 2^e civ., 8 juill. 2004, n° 02-15.921). Le lien avec la litispendance est direct : dès lors que l’acquiescement clôt définitivement l’une des instances, la double saisine cesse et l’incident perd son objet.

β) Le dessaisissement par l’effet de la péremption

La péremption sanctionne l’inertie des parties qui laissent l’instance sommeiller. Aux termes de l’article 386 du CPC, il appartient aux parties d’accomplir les diligences propres à l’éviter ; la Cour de cassation a précisé qu’une mesure de médiation judiciaire ordonnée sur le fondement des articles 131-1 et suivants du CPC n’interrompt pas le délai de péremption (Cass. 2^e civ., 21 mai 2026, n° 23-14.592). À l’inverse, la péremption ne peut être encourue lorsque la direction de l’instance échappe aux parties — solution dégagée dans le contentieux de la sécurité sociale, où l’instruction relève de la juridiction elle-même (Cass. 2^e civ., 9 janv. 2025, n° 22-19.501, lu à la lumière de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme).

Surtout, la péremption présente une nature indivisible : lorsqu’elle est demandée par l’une des parties, elle éteint l’instance au profit de toutes les autres (Cass. 2^e civ., 6 mars 2025, n° 22-17.609). Quant à ses suites pécuniaires, le juge qui constate la péremption ne peut statuer que sur les dépens et frais irrépétibles afférents à l’instance périmée, à l’exclusion des frais de relance, de sommation et de constitution de dossier (Cass. 2^e civ., 11 juin 2026, n° 23-20.411, faisant application des articles 393, 695 et 700 du CPC).

• Le litige doit être pendant devant deux juridictions distinctes
  • Pour qu’il y ait litispendance il faut que deux juridictions distinctes soient saisies.
  • Il peut s’agir
    • Soit de deux juridictions de premier degré ( 100 CPC)
    • Soit de deux juridictions second degré ( 100 CPC)
    • Soit d’une juridiction de premier degré et d’une juridiction de second degré ( 102 CPC)
  • Ce qui importe c’est qu’il s’agisse de juridictions différentes, ce qui exclut l’hypothèse de litiges pendants devant des chambres ou des formations de jugement différentes au sein d’une même juridiction
  • Cette situation correspondrait, en effet, à un cas de connexité interne qui se règle au moyen d’une simple mesure d’administration judiciaire ( 107 CPC) — laquelle, par nature, est insusceptible de recours.

iii) Un litige pendant devant deux juridictions compétentes

L’article 100 du CPC précise que, pour qu’il y ait litispendance, il est nécessaire que les deux juridictions saisies soient compétentes pour connaître du litige.

La raison en est que dans l’hypothèse où l’une des deux juridictions ne serait pas compétente, la situation relèvera du régime de l’exception d’incompétence et non de litispendance. Les deux incidents ne se recouvrent donc pas : l’exception d’incompétence dénonce l’aptitude d’un seul juge à connaître de l’affaire, tandis que la litispendance présuppose, au contraire, que les deux juges sont également aptes à en connaître et se borne à imposer un choix entre eux.

À cet égard, si elles sont du même degré, c’est à la juridiction saisie en second qu’il appartient de vérifier sa compétence.

Si, en revanche, les juridictions saisies sont d’un degré différent, la juridiction de premier degré doit vérifier que c’est le même litige qui est pendant devant la Cour d’appel. Dans l’affirmative, elle devra se dessaisir à la faveur de la Cour, la primauté du second degré commandant cette solution.

Si la caractérisation de la litispendance ne soulève pas de difficulté lorsque les deux juridictions saisies sont compétentes, plus délicates sont les hypothèses où leur compétence est contestée ou contestable.

Aussi, la Cour de cassation a-t-elle été conduite à préciser que la situation de litispendance sera caractérisée lorsque :

• Soit la juridiction dont la compétence est contestée se déclare compétente
• Soit en cas de prorogation de compétence en raison de l’inaction des parties
• Soit dans l’hypothèse où la juridiction qui se déclare incompétente renvoie l’affaire par-devant une juridiction différente de celle saisie du même litige

Il convient enfin de réserver le cas du contentieux transfrontalier. En matière internationale, la litispendance obéit à des règles propres, l’ordre juridique de l’Union ayant institué un mécanisme autonome de coordination des juridictions des États membres. La Cour de cassation a ainsi rappelé que les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être demandées à ses juridictions même si celles d’un autre État membre sont compétentes sur le fond (Cass. 1^re civ., 14 mars 2018, n° 16-19.731, sur le fondement de l’article 35 du règlement Bruxelles I bis) — preuve que la double saisine n’est pas toujours résorbée par le simple dessaisissement de l’une des juridictions.

b) Résolution de l’incident de litispendance

1. i) L’invocation de l’exception de litispendance

Le Code de procédure civile distingue selon que la litispendance est soulevée par une partie ou par le juge.

α) La litispendance soulevée par les parties

Il ressort de l’article 100 du CPC que l’exception de litispendance peut être soulevée, tant par le demandeur, que par le défendeur.

Cette exception se distingue, sur ce point, de l’exception d’incompétence qui n’est envisagée que comme un moyen de défense, de sorte que le demandeur est irrecevable à la soulever. La différence se comprend aisément : la litispendance n’incrimine pas l’aptitude du juge saisi, mais le risque de duplication des instances, péril dont le demandeur lui-même peut légitimement vouloir se prémunir.

En tout état de cause, comme l’exception d’incompétence, l’exception de litispendance doit nécessairement être soulevée in limine litis, soit avant toute défense au fond, conformément à l’article 74 du CPC. La sanction du défaut de respect de cette exigence est rigoureuse : la partie qui s’est défendue au fond sans soulever d’abord l’exception est ensuite irrecevable à le faire.

La portée de cette règle est éclairée par la jurisprudence relative à l’exception d’incompétence, dont le régime est calqué sur celui de la litispendance. La Cour de cassation a ainsi jugé que le défendeur représenté en première instance, qui aurait pu invoquer l’incompétence de la juridiction saisie et ne l’a pas valablement fait, est irrecevable à soulever une telle exception pour la première fois en cause d’appel (Cass. 1^re civ., 14 avr. 2010, n° 09-12.477). La solution se transpose à la litispendance : faute d’avoir été présentée in limine litis devant le premier juge, l’exception est, en règle générale, irrecevable en appel.

β) La litispendance relevée par le Juge

L’article 100 du CPC prévoit que, à défaut d’invocation de l’exception de litispendance par les parties, elle peut être relevée d’office par le juge.

Il s’agit là d’une simple faculté, faculté qu’il ne peut exercer qu’à titre subsidiaire, en cas de carence des parties. Le juge n’est donc jamais tenu de relever d’office la litispendance, et l’absence d’exercice de cette faculté ne saurait, à elle seule, vicier sa décision.

Lorsque les juridictions saisies sont de même degré, il s’évince de l’article 100 du CPC que cette faculté est réservée à la juridiction saisie en second.

Lorsque, en revanche, elles sont d’un degré différent, c’est à la juridiction de degré inférieur qu’il appartient de relever d’office l’exception de litispendance, encore qu’il s’agisse, ici encore, d’une simple faculté.

ii) La décision du juge

α) Les modalités de règlement de l’incident

Lorsque la situation de litispendance est caractérisée, il est nécessaire que l’une des juridictions saisies se dessaisisse au profit de l’autre afin de mettre un terme à l’incident, faute de quoi il est un risque que deux décisions contradictoires soient rendues.

Aussi, le Code de procédure civile a-t-il posé des règles qui permettent de déterminer quelle juridiction saisie doit se dessaisir au profit de l’autre. Ces règles obéissent à deux directives complémentaires : la priorité chronologique — la juridiction première saisie l’emporte — et la primauté du degré — la juridiction supérieure prime l’inférieure.

• Les juridictions saisies sont du premier degré
  • Il est acquis qu’il appartient à la juridiction saisie en second de vérifier sa compétence, le cas échéant de se dessaisir et de renvoyer l’affaire devant la juridiction saisie en premier
  • La décision de renvoi s’impose à la juridiction désignée

• Les juridictions saisies sont du second degré
  • Dans cette hypothèse, l’exception de litispendance devrait être déclarée irrecevable dans la mesure où elle aurait dû être soulevée en première instance.
  • Reste que si l’une des parties n’a pas comparu dans le cadre de la première instance, elle sera toujours fondée à soulever l’exception en appel
  • Si la situation se produisait, ce serait donc à la Cour d’appel saisie en second de se dessaisir au profit de la première Cour d’appel

• Les juridictions saisies ne sont pas du même degré
  • En pareil cas, l’article 102 du CPC prévoit qu’il appartient à la juridiction de degré inférieur de vérifier sa compétence et de renvoyer, le cas échéant, l’affaire devant la Cour d’appel.
  • En application de l’article 105 du CPC, la décision rendue sur l’exception par la juridiction qui en est saisie s’impose tant à la juridiction de renvoi qu’à celle dont le dessaisissement est ordonné.
  • Une Cour d’appel ne pourra donc pas décliner sa compétence, quand bien même elle serait désignée à tort. La règle assure la sécurité du dessaisissement : la décision de renvoi clôt définitivement le débat sur la répartition des litiges entre les juridictions.

β) Le recours contre la décision

• Principe
  • L’article 104 du CPC dispose que les recours contre les décisions rendues sur la litispendance ou la connexité par les juridictions du premier degré sont formés et jugés comme en matière d’exception d’incompétence.
  • Il convient donc de se reporter aux articles 83 et suivants du CPC
  • À cet égard, l’article 83 pose que « lorsque le juge s’est prononcé sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues par le présent paragraphe.»
  • La voie du contredit est ainsi complètement abandonnée. Il en va de même, précise l’alinéa 2 de cette disposition, lorsque « le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire».
  • Peu importe que la déclaration de litispendance soit assortie du prononcé d’une mesure provisoire ou d’instruction : la seule voie de recours ouverte aux parties, c’est l’appel.

• Délai d’appel
  • L’article 84 du CPC prévoit que le délai pour interjeter appel est de quinze jours à compter de la notification du jugement.
  • En principe, la notification est assurée par le greffe qui notifie le jugement aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • Il notifie également le jugement à leur avocat, dans le cas d’une procédure avec représentation obligatoire.
  • En cas d’appel, l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel, saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire.

• Déclaration d’appel
  • L’article 85 prévoit que l’appel est interjeté par voie de déclaration accomplie auprès du greffe de la Cour d’appel
  • Cette déclaration d’appel doit contenir :
    • Les mentions prescrites selon le cas par les articles 901 ou 933
      • La représentation est obligatoire
        • L’article 901 prévoit que la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité :
          • La constitution de l’avocat de l’appelant ;
          • L’indication de la décision attaquée ;
          • L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;
          • Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
          • Elle est signée par l’avocat constitué.
          • Elle est accompagnée d’une copie de la décision.
          • Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.
      • La représentation n’est pas obligatoire
        • L’article 933 prévoit quant à lui que :
          • la déclaration comporte les mentions prescrites par l’article 58.
          • Elle désigne le jugement dont il est fait appel, précise les chefs du jugement critiqués auquel l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible, et mentionne, le cas échéant, le nom et l’adresse du représentant de l’appelant devant la cour.
          • Elle est accompagnée de la copie de la décision.
        • La déclaration d’appel doit préciser qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée, soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration.

• Recours multiples
  • L’article 104 du CPC prévoit que, en cas de recours multiples, la décision appartient à la cour d’appel la première saisie qui, si elle fait droit à l’exception, attribue l’affaire à celle des juridictions qui, selon les circonstances, paraît la mieux placée pour en connaître.

3) La connexité

Les exceptions de litispendance et de connexité sont régies par les articles 100 à 107 du Code de procédure civile.

Ces deux situations sont envisagées dans la même section en raison des points communs qu’elles partagent :

• D’une part, la litispendance et la connexité supposent que des demandes aient été formulées devant des juridictions différentes
• D’autre part, dans les deux cas les juridictions saisies connaissent de demandes connexes ou identiques
• Enfin, tant en matière de litispendance, qu’en matière de connexité, il s’agira pour l’une des juridictions saisies de décliner sa compétence au profit de l’autre.

Nonobstant ces points communs qui créent un lien étroit entre ces deux exceptions de procédure, elles possèdent un certain nombre de particularités qui justifient qu’elles soient abordées séparément.

La distinction cardinale entre les deux incidents tient ainsi à un critère simple : la litispendance suppose un même litige porté deux fois ; la connexité suppose deux litiges différents mais unis par un lien suffisamment étroit. La première tend à éviter la contradiction de décisions sur une question identique ; la seconde, à favoriser le bon ordonnancement de la justice en évitant la dispersion d’affaires qui gagnent à être examinées de concert.

Pour ce qui nous concerne, à savoir l’exception de connexité, elle est envisagée à l’article 101 du CPC qui prévoit que « s’il existe entre des affaires portées devant deux juridictions distinctes un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble, il peut être demandé à l’une de ces juridictions de se dessaisir et de renvoyer en l’état la connaissance de l’affaire à l’autre juridiction ».

La connexité correspond ainsi à la situation où deux litiges différents sont pendants devant deux juridictions distinctes et qui, en raison du lien étroit qu’ils entretiennent, commande une jonction d’instance par souci de bonne administration de la justice.

À la différence de la situation de litispendance, la connexité implique que les affaires portées devant les juridictions saisies ne soient pas identiques, soit en raison des parties qui s’opposent, soit en raison de l’objet ou de la cause des demandes.

Bien que les affaires doivent être différentes pour que la connexité soit caractérisée, un lien étroit doit les unir, à défaut de quoi la demande de jonction d’instance sera irrecevable.

À cet égard, il ressort de l’article 101 du CPC que plusieurs conditions cumulatives doivent être réunies pour que la situation de connexité soit établie.

a) Conditions de l’incident de connexité

Avant d’examiner le régime de cet incident, il importe d’en cerner les conditions de fond, lesquelles tiennent tout entières à la caractérisation d’un lien entre deux affaires concomitamment pendantes.

i) Un lien étroit entre deux affaires

Pour que la situation de connexité soit caractérisée, l’article 101 du CPC exige que soit établi un lien entre les deux affaires. Quelle doit être la teneur de ce lien, son intensité ? Le texte ne le dit pas.

L’examen de la jurisprudence révèle que ce lien sera caractérisé dès lors qu’il est un risque que des décisions contradictoires, à tout le moins difficilement conciliables soient rendues.

Le critère décisif n’est donc pas l’identité du litige — qui relèverait de la litispendance —, mais le danger d’une contrariété de décisions. La connexité repose sur une logique de prévention : il s’agit d’éviter qu’en jugeant séparément deux affaires solidaires, les juges du fond n’aboutissent à des solutions inconciliables dont la coexistence ruinerait la cohérence de la chose jugée. Le lien exigé est ainsi un lien d’interdépendance : la solution de l’une des instances est de nature à commander, à influencer ou à heurter celle de l’autre.

Le lien de connexité peut donc tenir, par exemple, à l’identité des parties ou encore à l’objet de leurs prétentions.

L’appréciation de ce lien relève du pouvoir souverain des juges du fond, la Cour de cassation se bornant à contrôler la qualification, c’est-à-dire l’existence même d’un rapport de nature à justifier la jonction.

ii) Intérêt d’une bonne justice de les instruire et juger ensemble

Non seulement il doit exister un lien entre les deux affaires pour la connexité soit établie, mais encore il est nécessaire que leur jonction soit justifiée par l’« intérêt d’une bonne justice de les instruire et juger ensemble ».

Cette seconde exigence introduit une appréciation d’opportunité : la connexité n’est jamais une cause automatique de dessaisissement. Quand bien même un lien serait établi, encore faut-il que la réunion des instances serve effectivement l’économie et la cohérence du procès — gain de temps, unité d’instruction, prévention de la contrariété. À défaut, le juge demeure libre de laisser chaque affaire suivre son cours.

C’est la raison pour laquelle, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que l’admission de l’exception de connexité est une simple faculté laissée à l’appréciation du juge (Cass. 1^ère civ., 20 oct. 1987).

Cette nature facultative distingue radicalement la connexité de l’exception d’incompétence, qui contraint le juge incompétent à se dessaisir, et la rapproche d’un instrument de bonne gestion juridictionnelle davantage que d’une véritable règle de répartition du contentieux.

iii) Deux affaires pendantes

Par pendant, il faut comprendre que les deux juridictions qui ont vocation à statuer sur le litige doivent avoir été saisies et ne soient pas dessaisies.

La condition est double : il faut une saisine et l’absence de dessaisissement. La connexité suppose en effet une concomitance des deux instances ; si l’une est éteinte, le risque de contrariété disparaît et l’incident perd son objet.

• S’agissant de la saisine, elle ne sera effectivement qu’à la date d’enrôlement de l’affaire, étant précisé que la jurisprudence considère que l’accomplissement d’un acte introductif d’instance (assignation, requête, déclaration au greffe etc.) ne vaut pas saisine de la juridiction (V. en ce sens 3^e civ., 10 déc. 1985, n° 84-16799).
• S’agissant du dessaisissement, il est caractérisé en cas d’extinction de l’instance, quelle qu’en soit la cause de cette extinction (désistement, péremption, caducité, acquiescement, jugement etc…)

Chacune de ces causes d’extinction emporte, par voie de conséquence, disparition de la condition de connexité. Ainsi :

• Le désistement d’instance, ou l’acquiescement, met fin à l’instance et dessaisit la juridiction. La Cour de cassation a d’ailleurs jugé que le désistement de l’appel emporte acquiescement au jugement, l’acquiescement de la partie condamnée valant reconnaissance du caractère exécutoire de la décision (Cass. 2^e civ., 8 juill. 2004, n° 02-15.921).
• La péremption, qui sanctionne l’inaction des parties pendant deux ans (article 386 du CPC), éteint pareillement l’instance. Encore présente-t-elle cette particularité d’être, par nature, indivisible : demandée par l’une des parties, elle éteint l’instance au profit de toutes les autres (Cass. 2^e civ., 6 mars 2025, n° 22-17.609). Encore faut-il que la direction de l’instance ait appartenu aux parties, la péremption ne pouvant être encourue lorsque l’avancement du procès leur échappe (Cass. 2^e civ., 21 mai 2026, n° 23-14.592).

Dans toutes ces hypothèses, l’extinction de l’une des deux instances prive l’exception de connexité de son support : il n’y a plus deux affaires pendantes à réunir.

iv) Deux affaires pendantes devant des juridictions distinctes

Pour que l’exception de connexité puisse être soulevée, encore faut-il que l’affaire soit pendante devant deux juridictions distinctes et compétentes.

Cette exigence permet, là encore, de distinguer la connexité de la litispendance. Dans la litispendance, le même litige est porté devant deux juridictions également compétentes ; dans la connexité, deux litiges distincts mais liés sont pendants devant deux juridictions différentes. Lorsque la difficulté ne met pas en présence deux juridictions, mais deux formations d’une seule et même juridiction, le mécanisme procédural change de nature.

L’article 107 du CPC précise que s’il s’élève sur la connexité des difficultés entre diverses formations d’une même juridiction, elles sont réglées sans formalité par le président, étant précisé que sa décision est une mesure d’administration judiciaire.

Cette décision est, en conséquence, dépourvue de l’autorité de la chose jugée, à la différence d’une décision qui statuerait sur l’exception de connexité.

La distinction n’est pas sans portée pratique : la mesure d’administration judiciaire de l’article 107, insusceptible de recours, se borne à organiser la répartition interne des affaires ; la décision statuant sur l’exception de connexité proprement dite, en revanche, tranche un incident et ouvre, on le verra, la voie de l’appel.

b) Résolution de l’incident de connexité

1. i) L’invocation de l’exception de connexité

α) Par qui ?

À la différence de l’exception d’incompétence ou de litispendance, l’exception de connexité ne peut être soulevée que par les parties. Elle ne peut pas être relevée d’office par le juge, faute de texte qui lui confère cette faculté.

Cette réserve s’explique aisément : l’exception de connexité n’intéressant pas l’ordre public mais la seule bonne administration de la justice au regard des intérêts privés en présence, son initiative est laissée à la diligence des plaideurs. Le juge ne saurait imposer la jonction que les parties n’auraient pas sollicitée.

β) Quand ?

L’article 103 du CPC dispose que « l’exception de connexité peut être proposée en tout état de cause. »

Ainsi, à la différence de l’exception d’incompétence ou de litispendance, il est indifférent que l’exception de connexité soit soulevée in limine litis.

Elle peut être soulevée à n’importe quel stade de la procédure, ce qui est une dérogation majeure au principe posée à l’article 74 du CPC.

Pour mémoire cette disposition prévoit que « les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre pub ».

La rigueur de cette exigence de concentration in limine litis se mesure à l’aune de la sanction qui frappe le plaideur négligent : forclos à l’égard d’une exception qu’il pouvait soulever et qu’il n’a pas valablement présentée en première instance, il ne saurait y revenir ultérieurement. La Cour de cassation en a fait une application rigoureuse à propos de l’exception d’incompétence.

Tel n’est pas le cas pour l’exception de connexité qui peut être soulevée en tout état de cause, ce qui la rapproche, sur ce point, d’une fin de non-recevoir ou d’une défense au fond.

Reste que l’article 103 du CPC exige que cette exception soit soulevée le plus tôt possible. En cas de manœuvre dilatoire de la partie adverse, le juge disposera toujours de la faculté de l’écarter.

La liberté offerte au plaideur quant au moment de l’invocation trouve ainsi sa limite dans la prohibition de l’abus : une connexité soulevée tardivement dans un but purement dilatoire, alors que l’instance est en état d’être jugée, pourra être rejetée comme contraire à la loyauté procédurale.

γ) Devant quelle juridiction ?

L’article 101 du CPC ne précise pas devant quelle juridiction l’exception de connexité doit être soulevée. En matière de litispendance, l’exception doit être soulevée devant la seconde juridiction saisie.

En matière de connexité, c’est égal. Cette exception peut être indifféremment soulevée devant l’une ou l’autre juridiction, voire devant les deux. Selon le cas, le régime applicable diffère.

Il convient ici de distinguer deux hypothèses :

• Les juridictions saisies sont du même degré
  • Dans cette hypothèse plusieurs situations peuvent se présenter :
    • Une juridiction de droit commun (TGI) et une juridiction d’exception (TI, TC etc.) sont saisies
      • C’est alors devant la juridiction d’exception que l’exception de connexité doit être soulevée
      • Entre les deux, c’est la juridiction d’exception qui a vocation à se dessaisir au profit de la juridiction de droit commun
    • Parmi les juridictions saisies, l’une d’entre elle possède une compétence exclusive
      • L’exception de connexité doit être soulevée devant la juridiction dont la compétence est exclusive
      • Entre les deux juridictions saisies, c’est la juridiction dont la compétence n’est pas exclusive qui doit se dessaisir

• Les juridictions saisies ne sont pas du même degré
  • Dans cette hypothèse, l’article 102 du CPC prévoit que l’exception ne peut être soulevée que devant la juridiction de premier degré, quand bien même elle aurait été saisie antérieurement à la date de saisine de la Cour d’appel

La logique qui gouverne ces règles de répartition est constante : entre deux juridictions liées par la connexité, le dessaisissement s’opère toujours au profit de celle qui présente le titre de compétence le plus fort — la juridiction de droit commun l’emportant sur la juridiction d’exception, la compétence exclusive sur la compétence ordinaire, et la juridiction du premier degré conservant naturellement le contentieux lorsqu’elle se trouve en présence d’une juridiction du second degré.

ii) La décision du juge

α) Les modalités de règlement de l’incident

• Le dessaisissement
  • Pour déterminer quelle juridiction doit se dessaisir en cas d’admission de l’exception de connexité, il convient de distinguer plusieurs hypothèses
    • Une juridiction de droit commun et une juridiction d’exception sont saisies
      • C’est à la juridiction d’exception de se dessaisir au profit de la juridiction de droit commun, cette dernière étant seule compétence pour connaître de l’entier litige
    • L’une des deux juridictions saisies possède une compétence exclusive
      • C’est la juridiction qui ne possède pas de compétence exclusive qui doit se dessaisir au profit de l’autre juridiction
    • Les juridictions saisies sont des juridictions d’exception
      • C’est à la juridiction saisie en second de se dessaisir au profit de la juridiction saisie en premier

• Le renvoi
  • L’article 105 du CPC dispose que « la décision rendue sur l’exception soit par la juridiction qui en est saisie, soit à la suite d’un recours s’impose tant à la juridiction de renvoi qu’à celle dont le dessaisissement est ordonné. »
  • Ainsi, après avoir admis l’exception de connexité, le juge qui a statué doit renvoyer l’affaire devant l’autre juridiction saisie.
  • Cette décision s’impose à la juridiction de renvoi qui ne peut pas décliner sa compétence
  • Cette force obligatoire du renvoi se comprend aisément : à défaut, la juridiction de renvoi pourrait à son tour décliner sa compétence et renvoyer l’affaire, exposant les parties à un conflit négatif de juridictions et à un déni de justice
  • Dans l’hypothèse où l’exception de connexité serait soulevée devant les deux juridictions, l’article 106 du CPC précise que « dans le cas où les deux juridictions se seraient dessaisies, la décision intervenue la dernière en date est considérée comme non avenue. »
  • Ainsi, c’est la juridiction qui a statué en second sur la demande de renvoi qui devra connaître l’affaire dans son ensemble.
  • Cette règle de l’antériorité prévient le risque d’un dessaisissement réciproque qui laisserait, paradoxalement, les deux affaires sans juge

β) Le recours contre la décision

• Principe
  • L’article 104 du CPC dispose que les recours contre les décisions rendues sur la litispendance ou la connexité par les juridictions du premier degré sont formés et jugés comme en matière d’exception d’incompétence.
  • Il convient donc de se reporter aux articles 83 et suivants du CPC
  • À cet égard, l’article 83 pose que « lorsque le juge s’est prononcé sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues par le présent paragraphe.»
  • La voie du contredit est ainsi complètement abandonnée. Il en va de même, précise l’alinéa 2 de cette disposition, lorsque « le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire».
  • Peu importe que la déclaration de litispendance soit assortie du prononcé d’une mesure provisoire ou d’instruction : la seule voie de recours ouverte aux parties c’est l’appel.

• Délai d’appel
  • L’article 84 du CPC prévoit que le délai pour interjeter appel est de quinze jours à compter de la notification du jugement.
  • En principe, la notification est assurée par le greffe qui notifie le jugement aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • Il notifie également le jugement à leur avocat, dans le cas d’une procédure avec représentation obligatoire.
  • En cas d’appel, l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel, saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire.

• Déclaration d’appel
  • L’article 85 prévoit que l’appel est interjeté par voie de déclaration accomplie auprès du greffe de la Cour d’appel
  • Cette déclaration d’appel doit contenir :
    • Les mentions prescrites selon le cas par les articles 901 ou 933
      • La représentation est obligatoire
        • L’article 901 prévoit que la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité :
          • La constitution de l’avocat de l’appelant ;
          • L’indication de la décision attaquée ;
          • L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;
          • Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
          • Elle est signée par l’avocat constitué.
          • Elle est accompagnée d’une copie de la décision.
          • Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.
      • La représentation n’est pas obligatoire
        • L’article 933 prévoit quant à lui que :
          • la déclaration comporte les mentions prescrites par l’article 58.
          • Elle désigne le jugement dont il est fait appel, précise les chefs du jugement critiqués auquel l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible, et mentionne, le cas échéant, le nom et l’adresse du représentant de l’appelant devant la cour.
          • Elle est accompagnée de la copie de la décision.
        • La déclaration d’appel doit préciser qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée, soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration.

• Recours multiples
  • L’article 104 du CPC prévoit que, en cas de recours multiples, la décision appartient à la cour d’appel la première saisie qui, si elle fait droit à l’exception, attribue l’affaire à celles des juridictions qui, selon les circonstances, paraît la mieux placée pour en connaître.
  • La cour d’appel jouit ici d’un pouvoir d’appréciation étendu : elle ne se borne pas à désigner mécaniquement l’une des juridictions, mais retient celle qui, au regard des circonstances de la cause, apparaît la mieux à même de connaître de l’entier litige

4) L’exception dilatoire

a) Définition de l’exception dilatoire

L’exception dilatoire, qui est comptée parmi les exceptions de procédure, se définit par sa finalité. Elle constitue un moyen par lequel une partie demande au juge de surseoir à statuer.

En effet, l’exception dilatoire a vocation, pour le plaideur qui l’invoque, à suspendre la procédure.

Plus précisément, elles créent un obstacle temporaire à la poursuite de l’instance et obligent le juge ou l’autorisent à suspendre l’instance jusqu’à l’expiration d’un certain délai.

Cette dernière nuance est capitale : selon le cas, le sursis est obligatoire — le juge « doit » suspendre l’instance — ou simplement facultatif — le juge « peut » la suspendre. La distinction commande tout le régime des exceptions dilatoires et structure leur énumération : elle oppose les délais que la loi reconnaît de plein droit au plaideur, devant lesquels le juge ne dispose d’aucune marge d’appréciation, aux facultés de suspension dont l’opportunité est abandonnée à sa prudence.

À la différence de l’exception d’incompétence ou de litispendance, l’exception dilatoire ne tend ni à déplacer le litige vers une autre juridiction ni à en contester la saisine : elle se borne à en différer l’examen. Elle se distingue, en ce sens, de la fin de non-recevoir, qui paralyse définitivement l’action faute de droit d’agir, là où l’exception dilatoire ne fait qu’en suspendre temporairement l’exercice.

Les exceptions dilatoires sont régies aux articles 108 à 111 du CPC.

b) Liste des exceptions dilatoires

Il convient de distinguer les cas de suspension de l’instance expressément visés par la loi, de ceux qui ne sont le sont pas.

i) Les cas de suspension visés par la loi

Il ressort de la combinaison des articles 108, 109 et 110 que plusieurs cas de suspension de l’instance sont prévus par la loi.

• Le délai d’option successorale
  • L’article 108 du CPC prévoit que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer».
  • Manifestement, c’est le délai d’option successorale qui est envisagé par ce texte.
  • L’article 771 du Code civil prévoit que L’héritier ne peut être contraint à opter avant l’expiration d’un délai de quatre mois à compter de l’ouverture de la succession.
  • Ainsi, le bénéficiaire de ce délai peut solliciter du juge un sursis à statuer pendant afin de prendre le temps d’opter.
  • À l’expiration du délai de 4 mois, l’héritier pourra être sommé d’exercer son option successorale, ce qui ouvrira un nouveau délai de deux mois.
  • Le sursis présente ici un caractère obligatoire : dès lors que le successible justifie jouir du délai pour faire inventaire et délibérer, le juge est tenu d’y faire droit, la loi entendant préserver la liberté d’option de l’héritier contre toute contrainte prématurée

• Le bénéfice de discussion ou de division
  • L’article 108 prévoit encore que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit […] d’un bénéfice de discussion ou de division», étant précisé que ces mécanismes se rencontrent dans le cadre d’un engagement de caution.
    • Le bénéfice de la discussion prévu à l’article 2298 du Code civil permet à la caution d’exiger du créancier qu’il saisisse et fasse vendre les biens du débiteur avant de l’actionner en paiement.
    • Le bénéfice de division quant à lui, prévu à l’article 2303 du Code civil autorise la caution à exiger du créancier qu’il divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution.
  • Tant le bénéfice de discussion que le bénéfice de division sont envisagées par le Code de procédure civile comme des exceptions dilatoires.
  • La caution est donc fondée à s’en prévaloir afin de solliciter un sursis à statuer.
  • Tel sera le cas lorsqu’elle sera poursuivie par le créancier, sans que celui-ci n’ait préalablement actionné en paiement le débiteur principal ou divisé ses poursuites en autant d’actions qu’il y a de cautions
  • Là encore, le sursis est de droit : la caution qui justifie pouvoir exiger la discussion préalable des biens du débiteur, ou la division des poursuites, contraint le juge à suspendre l’instance jusqu’à l’accomplissement de ces diligences par le créancier

• Le délai d’appel à un garant
  • L’article 109 du CPC prévoit que « le juge peut accorder un délai au défendeur pour appeler un garant. »
  • Le texte fait ici référence à la faculté pour l’une des parties de solliciter la mise en œuvre d’une garantie simple ou formelle.
  • À cet égard, l’article 334 du CPC prévoit que la garantie est simple ou formelle selon que le demandeur en garantie est lui-même poursuivi comme personnellement obligé ou seulement comme détenteur d’un bien.
  • Dans les deux cas, le demandeur peut avoir besoin de temps pour appeler à la cause le garant.
  • C’est précisément là la fonction de l’article 109 du CPC que d’autoriser le juge à octroyer au demandeur ce temps nécessaire à l’organisation de sa défense.
  • À la différence des cas de l’article 108, le sursis présente ici un caractère facultatif : le verbe « peut » marque que le juge apprécie souverainement l’opportunité d’accorder ce délai, qu’il refusera notamment lorsque l’appel en garantie lui paraîtra manifestement dilatoire ou dénué de sérieux

• Délai nécessaire à l’exercice d’une voie de recours extraordinaire
  • L’article 110 du CPC prévoit que « le juge peut également suspendre l’instance lorsque l’une des parties invoque une décision, frappée de tierce opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation. »
  • Ainsi, lorsque l’une des parties entend se prévaloir d’une décision frappée par l’une de ces voies de recours, elle peut solliciter du juge un sursis à statuer.
  • Celui-ci accédera à la demande qui lui est présentée lorsque la décision dont se prévaut le demandeur est susceptible d’avoir une incidence sur la solution du litige qui lui est soumis.
  • L’objectif visé par cette règle est d’éviter que des décisions contradictoires puissent être rendues, raison pour laquelle il convient que la décision frappée d’une voie de recours extraordinaire soit définitive.
  • Ce souci de prévention de la contrariété rapproche, sur le terrain de la finalité, l’exception dilatoire de l’article 110 de l’exception de connexité : l’une et l’autre tendent à préserver la cohérence des décisions de justice, la première en différant le jugement, la seconde en réunissant les instances
  • Le sursis demeure toutefois facultatif : le juge n’y procédera que s’il estime l’issue de la voie de recours extraordinaire véritablement déterminante pour la solution du litige pendant devant lui

ii) Les cas de suspension non visés par la loi

L’article 108 du CPC prévoit, outre les exceptions dilatoires tenant au délai d’option successorale ou aux bénéfices de discussion et de division, que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit […] de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi ».

Il ressort de cette disposition que la liste des exceptions dilatoires énoncée aux articles 108, 109 et 110 du CPC n’est pas exhaustive. Elle demeure ouverte. La formule « quelque autre délai d’attente en vertu de la loi » opère, en réalité, comme une clause d’ouverture : le législateur n’a pas entendu figer la catégorie des causes de suspension, mais admettre que d’autres hypothèses, dispersées dans les textes ou dégagées par la jurisprudence, viennent l’enrichir.

Reste alors à déterminer quels sont ces autres cas de suspension de l’instance, en dehors de ceux expressément consacrés par la loi.

L’examen de la jurisprudence et des textes révèle que les principaux cas admis au rang des exceptions dilatoires sont les suivants.

• La formulation d’une question préjudicielle adressée au Juge administratif
  • Dans cette hypothèse, l’article 49, al. 2 du CPC prévoit que « lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre Ier du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle. »
  • Cette suspension est la traduction procédurale du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires : le juge judiciaire, dépourvu du pouvoir d’apprécier la légalité de l’acte administratif lorsque la difficulté est sérieuse, doit s’en remettre à la juridiction compétente. La suspension n’est donc pas une simple commodité de procédure, mais la garantie d’un partage rationnel du contentieux entre les deux ordres de juridiction.

• La formulation d’une question prioritaire de constitutionnalité
  • La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans la Constitution du 4 octobre 1958 un article 61-1 disposant que « lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. »
  • Pour permettre le contrôle par le Conseil constitutionnel, par voie d’exception, des dispositions législatives promulguées, la réforme instaure un dispositif qui comprend une suspension d’instance.
  • En effet, à l’occasion d’une instance en cours, une partie peut désormais soulever un moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit.
  • Ce moyen est qualifié par la loi organique de question prioritaire de constitutionnalité. L’adjectif « prioritaire » n’est pas anodin : il signifie que la juridiction saisie, lorsqu’un tel moyen est articulé en même temps qu’un moyen tiré de la non-conformité de la loi aux engagements internationaux, doit examiner par priorité la question de constitutionnalité, avant tout contrôle de conventionnalité.
  • Lorsqu’une telle question est posée devant une juridiction judiciaire, il incombe à celle-ci de statuer sans délai sur sa transmission à la Cour de cassation.
  • Cette transmission doit être ordonnée dès lors qu’une triple condition se trouve réunie : la disposition législative contestée est applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites ; elle n’a pas déjà, sauf changement des circonstances, été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; et la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.
  • Cette transmission impose, en principe, à la juridiction initialement saisie de surseoir à statuer sur le fond de l’affaire dans l’attente de la décision sur la question prioritaire de constitutionnalité. Le sursis n’est toutefois pas systématique : la juridiction conserve la faculté de prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires et de statuer sur les points qui doivent être immédiatement tranchés.

• Le criminel tient le civil en l’état
  • L’ancien article 4 du code de procédure pénale prévoyait un sursis obligatoire à statuer de l’action civile « tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement ».
  • Ce sursis au jugement de l’action civile reposait sur le principe prétorien selon lequel « le criminel tient le civil en l’état ».
  • La primauté de la décision pénale s’expliquait notamment en raison des moyens d’investigation plus efficaces dont dispose le juge répressif, ainsi que par le nécessaire respect de la présomption d’innocence.
  • Deux conditions encadraient toutefois étroitement le jeu de cette règle. D’une part, ce principe ne valait que pour les actions civiles engagées pendant ou après la mise en mouvement de l’action publique, et en aucun cas pour celles ayant déjà été tranchées lorsque celle-ci est mise en mouvement. D’autre part, l’action publique et l’action civile devaient être relatives aux mêmes faits.
  • Ainsi en était-il, par exemple, d’une action civile exercée en réparation du dommage causé par l’infraction pour laquelle est engagée une procédure pénale.
  • La Cour de cassation avait interprété assez largement ce principe et considéré que le sursis à statuer devait être prononcé dès lors que le même fait avait servi de fondement à l’action publique et à l’action civile, sans pour autant que cette dernière corresponde à la réparation du préjudice subi du fait de l’infraction (V. en ce sens civ., 11 juin 1918).
  • La Cour de cassation considérait donc que le sursis à statuer devait être prononcé lorsque la décision prise sur l’action publique était « susceptible d’influer sur celle de la juridiction civile ».
  • Cette règle visait principalement à assurer une primauté de la chose jugée par le pénal sur le civil et à éviter ainsi une divergence de jurisprudence — souci d’unité que résume l’adage electa una via appliqué à la cohérence des qualifications retenues par les deux juges.
  • Au fil du temps, une pratique s’est toutefois installée, laquelle consistait à mettre en mouvement une action publique devant le juge pénal dans le seul objectif de suspendre un procès civil.
  • Afin de mettre un terme aux abus, la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale a considérablement limité la portée de la règle selon laquelle « le criminel tient le civil en l’état » en cantonnant son application aux seules actions civiles exercées en réparation du dommage causé par l’infraction.
  • Ainsi, désormais, le sursis à statuer ne peut être sollicité que dans l’hypothèse où l’action civile est exercée en réparation d’un dommage causé par une infraction pour laquelle une action publique aurait été mise en mouvement devant le juge pénal. Hors ce cas, le juge civil recouvre la plénitude de son office et statue sans avoir à attendre l’issue du procès pénal.

c) La recevabilité de l’exception dilatoire

• Qui peut soulever l’exception dilatoire ?
  • Dans la mesure où l’exception dilatoire consiste en un moyen de défense, on considère classiquement que seul le défendeur est recevable à s’en prévaloir.
  • Reste que, en matière de question préjudicielle, la jurisprudence admet qu’elle puisse être invoquée par le demandeur (2e civ., 20 déc. 2012, n° 11-18.095). La solution se comprend aisément : l’exception dilatoire tendant à la suspension de l’instance, et non à son extinction, son invocation ne contredit pas la position procédurale du demandeur, lequel peut avoir intérêt à ce que le juge attende la solution d’une question dont dépend l’issue du litige.

• Quand soulever l’exception dilatoire ?
  • En application de l’article 74 du CPC, l’exception dilatoire doit être soulevée in limine litis, soit avant la présentation de toute défense au fond ou fin de non-recevoir.
  • Cette exigence n’est pas une simple formalité : elle traduit la volonté du législateur de purger, d’emblée, les contestations relatives au cadre du procès, afin que le débat au fond ne soit pas ultérieurement perturbé. C’est la raison pour laquelle la partie qui a négligé de soulever en temps utile une exception de procédure devant la juridiction du premier degré ne saurait, en règle générale, y revenir pour la première fois en cause d’appel (1re civ., 14 avr. 2010, n° 09-12.477).
  • Il est néanmoins dérogé à l’exigence de simultanéité de présentation des exceptions de procédure s’agissant de la mise en œuvre de l’exception dilatoire tenant au délai d’option successorale.
  • L’article 111 du CPC prévoit, en effet, que « le bénéficiaire d’un délai pour faire inventaire et délibérer peut ne proposer ses autres exceptions qu’après l’expiration de ce délai ».
  • Autrement dit, dans ce cas précis, l’exception dilatoire et les autres exceptions de procédure pourront être soulevées séparément, sans que le défendeur ne soit déchu du droit de les invoquer successivement.

• Quid de l’office du Juge ?
  • L’examen de la jurisprudence révèle qu’aucune obligation ne pèse sur le juge de relever d’office une exception dilatoire.
  • Il s’agit là, pour lui, d’une simple faculté. La distinction avec la fin de non-recevoir d’ordre public — que le juge a le devoir de relever d’office — est ici déterminante : l’exception dilatoire, parce qu’elle tend seulement à différer l’examen du litige sans en affecter la recevabilité, demeure à la disposition des parties.
  • Dans un arrêt du 6 février 1996, la Cour de cassation a jugé en ce sens, s’agissant de l’exception dilatoire tenant au principe selon lequel « le criminel tient le civil en l’état », qu’elle « n’est pas une fin de non-recevoir que le juge serait tenu de relever d’office en raison de son caractère d’ordre public, mais constitue une exception tendant à suspendre le cours de l’action ».
  • Elle en déduit que « la cour d’appel n’était donc pas tenue de surseoir à statuer dès lors qu’aucune demande en ce sens ne lui était soumise » (soc. 6 févr. 1996, n° 92-44.964).

d) La décision

i) Nature de la décision

Lorsque le juge accueille favorablement l’invocation de l’exception dilatoire, en application de l’article 378 du CPC, il rend une décision de sursis à statuer.

À cet égard, cette disposition prévoit que « la décision de sursis suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle détermine. »

Surtout, à la différence des mesures d’administration judiciaire — lesquelles, en application de l’article 537 du CPC, ne sont pas susceptibles de recours —, les décisions de sursis à statuer sont de véritables jugements, de sorte qu’elles sont assujetties à des voies de recours. Cette qualification n’est pas indifférente : elle conditionne tant l’autorité attachée à la décision que les modalités de sa contestation, sur lesquelles il convient à présent de revenir.

ii) Effets de la décision

Lorsque l’exception dilatoire est retenue par le juge, elle a pour effet de suspendre le cours de l’instance, de sorte qu’il y a interruption du délai de péremption. Cette précision revêt une portée pratique considérable : tant que dure le sursis, les parties ne sauraient se voir reprocher l’inaction sanctionnée par la péremption de l’article 386 du CPC, puisque l’avancement de l’instance échappe alors à leur seule diligence.

Aussi, le sursis à statuer ne dessaisit pas le juge. À l’expiration du sursis, l’instance est poursuivie à l’initiative des parties ou à la diligence du juge, sauf la faculté d’ordonner, s’il y a lieu, un nouveau sursis. Le juge demeure ainsi maître de l’instance : la suspension n’est qu’une parenthèse, et non une cause d’extinction.

iii) Voie de recours

• La juridiction saisie ne retient pas l’exception dilatoire
  • Dans cette hypothèse, la juridiction refuse de surseoir et poursuit l’examen de l’affaire. La décision qui rejette l’exception ne tranche aucune partie du principal et s’analyse en un simple jugement avant dire droit.
  • Il en résulte qu’elle ne peut, en principe, faire l’objet, ni d’un appel, ni d’un pourvoi en cassation indépendamment de la décision sur le fond, sauf à ce qu’elle tranche, concomitamment, le litige au principal.
  • Elle aura ainsi la même valeur qu’un jugement avant dire droit, dont la contestation est différée jusqu’à l’examen du recours formé contre la décision statuant sur le fond.

• La juridiction saisie retient l’exception dilatoire
  • Dans cette hypothèse, la décision rendue s’apparente à une décision de sursis à statuer.
  • Il en résulte qu’elle peut faire l’objet d’une voie de recours, mais selon un régime spécifique, plus restrictif que celui du droit commun de l’appel.
  • L’article 380 du CPC prévoit en ce sens que la décision de sursis peut être frappée d’appel sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime. L’exigence d’un tel motif témoigne du souci d’éviter que la voie de recours ne devienne, à son tour, un instrument dilatoire.
  • Pratiquement, la partie qui veut faire appel saisit le premier président, qui statue dans la forme des référés. L’assignation doit être délivrée dans le mois de la décision.
  • S’il accueille la demande, le premier président fixe, par une décision insusceptible de pourvoi, le jour où l’affaire sera examinée par la cour, laquelle est saisie et statue comme en matière de procédure à jour fixe ou comme il est dit à l’article 948, selon le cas.

5) Les nullités

a) Notion

La nullité est la « sanction encourue par un acte juridique entaché d’un vice de forme ou d’une irrégularité de fond qui consiste dans l’anéantissement de l’acte ».

Si en droit public les nullités sont en principe toujours absolues et existent sans texte, en droit privé il n’en est pas de même.

Ainsi la procédure civile opère-t-elle une distinction majeure entre les nullités pour vice de fond et les nullités pour vice de forme.

• Les nullités pour vice de forme sont réglées par l’article 114, alinéa 1^er aux termes duquel « aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme, si la nullité n’est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public ».
• Les nullités pour vice de fond sont énumérées à l’article 117 du CPC. Il s’agit du défaut de capacité d’ester en justice, du défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant, et du défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

La distinction entre nullités de forme et de fond est la principale difficulté du système actuel des nullités.

Aux nullités de forme, qui constituent le régime général des nullités procédurales, dont l’article 114 du nouveau code de procédure civile précise qu’elles ne peuvent être sanctionnées que si la nullité est « expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public », s’opposent donc les nullités de fond énumérées de façon exhaustive à l’article 117.

Entre les deux catégories de nullités, le critère général de distinction certainement voulu par les rédacteurs du code consiste en ce que les vices de forme affectent l’instrumentum, alors que les nullités pour irrégularités de fond atteignent le negotium. En d’autres termes, le vice de forme touche à la confection matérielle de l’acte — l’écrit, les mentions, les modalités de sa délivrance —, tandis que l’irrégularité de fond affecte l’aptitude même de celui dont émane l’acte à le valablement accomplir.

Récusé par une partie de la doctrine, qui critique en particulier le recours, jugé inadapté à la nature des actes de procédure, à des catégories issues du droit civil, ce critère général de distinction est toutefois le plus souvent admis. L’importance du débat tient au fait que les deux sortes de nullités ont des régimes très différents.

Alors que la nullité de forme doit être soulevée in limine litis, et que, selon l’article 114, elle « ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public », ces restrictions ne s’appliquent pas aux nullités de fond. Celles-ci peuvent, en effet, être proposées en tout état de cause, n’exigent pas la démonstration d’un grief et doivent même, lorsqu’elles présentent un caractère d’ordre public, être relevées d’office par le juge.

La distinction entre nullité de fond et nullité de forme présente ainsi un intérêt procédural majeur, raison pour laquelle il convient de les envisager séparément.

b) Les nullités des actes de procédure pour vice de forme

1. i) Les causes de nullité pour vice de forme

Au nombre des causes de nullités d’actes de procédure, on rencontre d’abord le très vaste domaine des vices de forme, auquel le législateur a délibérément donné la prééminence en y incluant la plupart des déficiences de nature à affecter la validité d’un acte et en soumettant l’admission de la nullité comme sanction à des conditions très contraignantes.

L’exception doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Elle n’aura d’effet que si aucune régularisation ultérieure n’est venue effacer rétroactivement le vice initial et si celui qui s’en prévaut démontre l’existence du grief que lui cause l’irrégularité. Ce triple verrou — antériorité, absence de régularisation, grief — explique que, en pratique, nombre de vices de forme demeurent sans sanction.

Surtout, l’article 114 du CPC prévoit qu’aucun acte ne peut être déclaré nul en ce cas si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi. Est ainsi énoncé par cette disposition le fameux principe : point de nullité sans texte.

Ce principe est toutefois assorti d’une exception en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public — formalité qui donne à l’acte sa nature, ses caractères, qui en constitue la raison d’être. La formalité substantielle se reconnaît à ce que sa méconnaissance prive l’acte de l’aptitude à remplir la fonction que la loi lui assigne ; elle se distingue, à ce titre, de la simple formalité accessoire, dont l’omission demeure indifférente.

α) Principe : pas de nullité sans texte

En matière de nullité pour vice de forme, l’anéantissement de l’acte ne sera encouru qu’à la condition qu’un texte le prévoie expressément.

Pour déterminer les causes de nullité pour vice de forme, il convient, par conséquent, de se reporter à toutes les règles qui sont prescrites à « peine de nullité ».

Un rapide tour d’horizon révèle qu’elles sont nombreuses, à tel point que la nullité pour vice de forme représente la plupart des causes de nullité d’actes de procédure.

Parmi les vices de forme pouvant entacher un acte de procédure et entraîner sa nullité, on peut citer notamment :

• Les mentions qui doivent figurer sur l’assignation ;
• L’omission ou l’inexactitude de certaines mentions propres à l’acte d’huissier de justice ;
• Les mentions qui doivent figurer sur l’acte de déclaration d’appel ;
• Les formalités de notification des actes de procédure et des décisions de justice.

β) Exception : l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public

Le principe énoncé à l’article 114 du CPC selon lequel « pas de nullité sans texte » est assorti d’une exception remarquable : l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Cette exception est issue de l’ancienne distinction opérée par la jurisprudence entre les formalités substantielles et les formalités secondaires.

Dans un arrêt du 18 novembre 1947, la Cour de cassation avait, en effet, écarté l’application du principe « pas de nullité sans grief » (introduit par un décret-loi du 30 octobre 1935) en cas de violation d’une formalité substantielle.

Elle en avait donné la définition dans un arrêt du 3 mars 1955, aux termes duquel elle avait jugé que « le caractère substantiel est attaché dans un acte de procédure à ce qui tient à sa raison d’être et lui est indispensable pour remplir son objet » (Cass. 3^e civ., 3 mars 1955).

Une partie de la doctrine avait critiqué cette jurisprudence, contraire selon elle aux vœux du législateur, en faisant valoir notamment qu’elle consistait à raisonner inexactement comme si la violation d’une formalité substantielle frappait l’acte d’inexistence.

La critique n’était pas dénuée de portée. En érigeant la formalité substantielle en cause autonome de nullité, dispensée de la preuve d’un grief, la jurisprudence reconstituait par la voie prétorienne une catégorie de nullités automatiques que le législateur de 1935 avait précisément entendu réduire. La distinction revenait, en substance, à présumer le grief de manière irréfragable dès lors que l’irrégularité touchait à la raison d’être de l’acte — solution difficilement conciliable avec l’économie d’un système gouverné par l’exigence d’un tort effectif.

Cela n’a pas empêché la jurisprudence de maintenir la distinction entre les formalités substantielles, dont l’inobservation est sanctionnée par la nullité alors qu’aucun texte ne le prévoit, des formalités secondaires assujetties au principe « pas de nullité sans texte ».

Pour déterminer si l’on est en présence d’une formalité substantielle ou secondaire il convient donc de se demander si la formalité qui lui est attachée est indispensable à la réalisation de son objet.

À l’examen, les formalités reconnues par la jurisprudence comme substantielles sont rares. Il en va ainsi de l’exigence de production d’un certificat médical au soutien d’une requête aux fins d’ouverture d’une mesure de curatelle ou de tutelle ou encore l’exigence de signature de l’auteur de l’acte de procédure.

ii) L’exigence d’un grief

L’article 114, al. 2 du CPC prévoit que « la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. »

On observera que la rédaction de ce texte, postérieure à la jurisprudence rappelée ci-dessus, a entendu condamner la distinction des formalités substantielles : la précision « même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public » signifie que nulle catégorie d’irrégularité formelle n’échappe désormais, en principe, à l’exigence du grief. Le caractère substantiel de la formalité violée ne dispense plus de cette preuve ; il ne fait, tout au plus, qu’en faciliter l’établissement.

Pour que la nullité pour vice de forme produise ses effets, ce texte exige ainsi que la partie qui s’en prévaut justifie d’un grief. Cette règle est résumée par la formule « pas de nullité sans grief ».

La cause de la nullité est indifférente : ce qui importe c’est qu’il s’agisse d’un vice de forme. Cette exigence de justification d’un grief trouve sa source dans la volonté du législateur de prévenir les manœuvres dilatoires des parties.

Cette règle s’inspire, à certains égards, du droit de la responsabilité civile qui subordonne le succès d’une action en réparation à la démonstration d’un préjudice.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par grief.

Le grief est constitué par le tort causé à la partie qui invoque le vice et qui a été empêché ou limité dans ses possibilités de défense.

Dès lors que le vice de forme a pour incidence de nuire ou de désorganiser la défense de la partie qui s’en prévaut, le grief est constitué. En somme, le grief sera caractérisé toutes les fois qu’il sera démontré que l’irrégularité a perturbé le cours du procès.

Comme tout fait juridique, le grief doit pouvoir être établi par tous moyens. En général le grief est apprécié par les juridictions in concreto, soit compte tenu des circonstances et conditions particulières, tenant à la cause, aux parties, à la nature de l’irrégularité, à ses incidences (Cass. 2^e civ., 27 juin 2013, n° 12-20.929).

Cependant, exceptionnellement certaines juridictions s’en tiennent à l’importance de la règle transgressée lorsqu’elle porte par elle-même atteinte aux droits de la défense (Cass. 3^e civ., 3 déc. 2015, n° 14-12809).

L’interprétation in abstracto aurait, de toute évidence, pour effet de dénaturer et plus encore de limiter la portée de la règle « nullité sans grief n’opère rien », ce qui équivaudrait pratiquement à revenir au système des nullités substantielles.

C’est la raison pour laquelle cette appréciation du grief in abstracto est limitée aux cas d’inexistence de l’acte (absence de signature, acte formalisé par un officier ministériel incompétent, sans qualité etc.).

Dans un arrêt du 3 décembre 2015, la Cour de cassation a déduit, en ce sens, l’existence d’un grief de la seule omission de mentions essentielles à la validité d’un congé (Cass. 3^e civ., 3 déc. 2015, n°14-12809).

Dans ces circonstances, le préjudice résulte, en quelque sorte, par lui-même, de l’importance de la règle transgressée, de sorte qu’il ne saurait être question d’accorder une valeur quelconque à un acte qui n’existe pas, le préjudice existant de plano.

On retiendra ainsi la distinction cardinale qui gouverne la matière : le grief s’apprécie in concreto chaque fois que l’acte existe mais demeure imparfait — c’est le droit commun de l’article 114, alinéa 2 — et ne se laisse présumer in abstracto que lorsque l’irrégularité est d’une gravité telle qu’elle équivaut à l’inexistence de l’acte, le préjudice se confondant alors avec l’atteinte même portée à la substance de l’acte.

Reste les cas dans lesquels la nullité d’un acte de procédure est prononcée en l’absence de démonstration d’un grief et en présence d’un vice qui n’entre pas dans l’énumération de l’article 117. La doctrine les range en trois catégories.

• Tout d’abord, il s’agit, des actes affectés d’un vice qui porte atteinte aux règles d’organisation judiciaire, par exemple l’acte signifié par un huissier de justice instrumentant en dehors de son ressort territorial.
• Ensuite, seraient en cause également des actes portant gravement atteinte aux droits de la défense (encore qu’on puisse penser que dans les affaires concernées, la nullité aurait généralement pu être aussi prononcée sur le fondement de l’article 114 en constatant l’existence d’un grief).
• Enfin, il s’agit des actes omis, catégorie qui, elle-même, se subdivise entre les hypothèses où l’acte n’a pas été accompli du tout, et celles où a été fait un acte à la place d’un autre requis par la loi (ainsi la jurisprudence retient-elle que l’appel interjeté dans une forme autre que celle prévue équivaut à une absence d’acte).

Toutes ces décisions sont en général approuvées par les auteurs, y compris par ceux qui estiment que l’énumération de l’article 117 est limitative, parce qu’ils considèrent, soit qu’elles entrent en réalité dans les cas de nullités de fond ou de forme prévus par la loi, soit, pour ce qui concerne les omissions d’actes que la Cour de cassation sanctionne par la nullité (Cass. 2^e civ. 27 nov. 1996) en évitant de parler de vice de fond, qu’il s’agit d’un type de nullité légitimement créé par la jurisprudence.

iii) La régularisation de la nullité pour vice de forme

L’article 115 du CPC prévoit que « la nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune forclusion n’est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief. »

Il ressort de cette disposition que tout n’est pas perdu en cas de nullité pour vice de forme. L’auteur de l’acte irrégulier dispose, par principe, de la faculté de régulariser la situation.

Il s’ensuivra une validation rétroactive de l’acte entaché de nullité, celui-ci retrouvant la potentialité de produire tous ses effets.

La lecture de l’article 115 du CPC révèle cependant que trois conditions cumulatives doivent être réunies :

• Première condition
  • Pour que la nullité pour vice de forme soit couverte cela suppose, avant toute chose, que l’auteur de l’acte procède à sa régularisation.
  • Un nouvel acte rectifié et annulant et remplaçant celui entaché d’une irrégularité devra donc être accompli.
  • Il pourra s’agir, par exemple, en cas d’omission de mentions prescrites à peine de nullité, de délivrer à la partie adverse une nouvelle assignation ou de procéder à de nouvelles formalités de notifications ou de saisie.

• Deuxième condition
  • Aucune forclusion ne doit être intervenue entre la naissance de l’irrégularité et la régularisation de l’acte.
  • Reste que depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, il est peu de chance que cette situation se rencontre dans la mesure où, en application de l’article 2241 du Code civil, la demande en justice interrompt les délais de prescription et de forclusion.
  • L’article 2242 précise que « l’interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance. »

• Troisième condition
  • Pour que régularisation de l’acte soit opérante, l’article 115 du CPC exige qu’elle ne laisse subsister aucun grief.
  • Cela signifie donc que l’irrégularité dont était frappé l’acte ne doit plus causer aucun tort à la partie adverse, faute de quoi cette dernière sera toujours fondée à se prévaloir de la nullité.
  • Il en résulte que la régularisation devra intervenir dans les plus brefs délais, sans quoi il est un risque que la défense de l’adversaire s’en trouve durablement perturbée.

iv) Mise en œuvre de la nullité pour vice de forme

• Présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
  • Seule la partie destinataire de l’acte entaché d’une irrégularité ou celle au préjudice de laquelle il est accompli sont recevables à se prévaloir de la nullité pour vice de forme.
  • Dans un arrêt du 21 juillet 1986, la Cour de cassation avait jugé en ce sens, en des termes généraux, qu’un acte de procédure ne pouvait être annulé pour vice de forme que sur la demande d’une partie « intéressée » ( 2^e civ., 21 juill. 1986).

• Office du Juge
  • À la différence de la nullité pour vice de fond, le Juge n’est pas investi du pouvoir de soulever d’office une nullité pour vice de forme.

• Moment de la présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
  • L’article 112 du CPC prévoit que « la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité. »
  • L’article 113 poursuit en disposant que « tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été. »
  • Il ressort de ces deux dispositions :
    • D’une part, que l’exception de nullité pour vice de forme doit être soulevée à mesure que les actes susceptibles d’être affectés par une irrégularité sont accomplis.
    • D’autre part, que cette exception doit être présentée avant toute défense au fond, ce qui implique, lorsque l’acte irrégulier intervient postérieurement à la présentation d’un moyen de défense, de se référer à la date de l’acte pour apprécier la recevabilité de l’exception de nullité.

Cette règle de présentation in limine litis n’est, au demeurant, qu’une application particulière du régime commun à toutes les exceptions de procédure, dont la nullité des actes n’est qu’une espèce. La Cour de cassation en fait une application rigoureuse : le plaideur qui s’est abstenu d’opposer en temps utile une exception de procédure devant le premier juge ne saurait y être admis ultérieurement. Ainsi a-t-elle jugé que le défendeur représenté en première instance, qui aurait pu y invoquer l’incompétence de la juridiction saisie et ne l’a pas valablement fait, est irrecevable à soulever pareille exception pour la première fois en cause d’appel (Cass. 1^re civ., 14 avr. 2010, n° 09-12.477) — solution qui éclaire, par analogie, la logique de purge gouvernant l’article 112 : toute exception de procédure que la partie pouvait soulever et n’a pas soulevée en temps utile se trouve définitivement couverte.

c) Les nullités des actes de procédure pour vice de fond

Aux nullités pour vice de forme, gouvernées par l’exigence d’un grief, s’opposent les nullités pour vice de fond, qui obéissent à un régime sensiblement plus rigoureux. Là où le vice de forme n’affecte que l’enveloppe de l’acte — ses mentions, ses modalités —, le vice de fond atteint la substance même de la prérogative procédurale : il met en cause la capacité ou le pouvoir de celui qui agit. De cette différence de nature découle une différence de régime que les développements qui suivent ont pour objet d’exposer : indépendance à l’égard du grief, pouvoir du juge de relever d’office, énumération en principe limitative.

1. i) Les causes de nullité pour vice de fond

L’article 117 du CPC prévoit que constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte :

• Le défaut de capacité d’ester en justice
  • Il peut s’agir soit d’une personne frappée d’une incapacité, soit d’un groupement qui ne dispose pas de la personnalité juridique (société en participation, société de fait, créée de fait etc..).

• Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice
  • Il s’agit ici du défaut de pouvoir de représentation, soit d’une personne morale, soit d’une personne physique.
  • S’agissant des personnes morales, le pouvoir d’agir appartient en principe au représentant légal, sans que cette attribution exclue la faculté pour ce dernier de déléguer le pouvoir d’accomplir certains actes : la Cour de cassation a ainsi jugé que la représentation légale de la société par actions simplifiée à l’égard des tiers par son président n’interdit pas à celui-ci de consentir une délégation à cet effet (Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, n° 10-30.215). Le défaut de pouvoir n’est donc constitué que si l’auteur de l’acte ne tient son pouvoir ni de la loi, ni d’une délégation régulière.

• Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice
  • Ce cas renvoie ici à l’hypothèse de la représentation ad litem, soit au pouvoir de représentation d’une personne en justice.
  • Si ce pouvoir de représentation est présumé pour les avocats, pour les autres personnes il doit être prouvé, sans compter que selon la juridiction saisie les règles de représentation diffèrent.

Très vite, la question s’est posée de savoir si la liste des irrégularités de fond énoncées par cette disposition était ou non limitative ?

Pendant longtemps, la doctrine et la jurisprudence se sont divisées sur ce point.

Si la Cour de cassation a plusieurs fois posé en principe que « seules affectent la validité d’un acte indépendamment du grief qu’elles ont pu causer les irrégularités de fond limitativement énumérées par l’article 117 du nouveau code de procédure civile » (Cass. 2^e civ. 15 mars 1989), des décisions font exception à ce principe.

Quant à la doctrine, elle considère en majorité que l’énumération de l’article 117 n’est pas limitative, justifiant sa position par :

• Un argument de texte : l’emploi de l’article indéfini « des» à l’article 117 « Constituent des nullités de fond… » impliquerait qu’il peut y en avoir d’autres.
• Un argument d’opportunité, qui tiendrait à la nécessité de ne pas laisser sans sanction, pour la seule raison qu’elles n’auraient pas causé grief, des irrégularités très graves qui affectent la substance de l’acte, et où l’irrégularité de forme n’est que la projection d’un vice de fond sous-jacent, si bien qu’elles portent atteinte à l’organisation judiciaire ou aux droits de la défense.

À ces arguments, les tenants du caractère limitatif de l’énumération opposaient, en sens inverse, une exigence de sécurité juridique : faute de critère légal permettant d’identifier les vices de fond non énumérés, en admettre l’existence reviendrait à rétablir, sous une autre dénomination, les nullités arbitraires que la réforme avait précisément voulu bannir. C’est cette dernière analyse qui devait, en définitive, l’emporter.

Depuis un arrêt rendu en date du 7 juillet 2006, il semble que la position de la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, soit arrêtée désormais (Cass. ch. mixte, 7 juill. 2006, n°03-20026).

Aux termes de cet arrêt, il a été jugé que « quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du nouveau code de procédure civile ».

La portée de cet arrêt est considérable. En verrouillant la summa divisio des nullités — vice de forme avec grief d’un côté, vice de fond limitativement énuméré de l’autre —, la chambre mixte a fermé toute voie médiane : aucune « troisième catégorie » de nullité, fondée sur la seule gravité de l’irrégularité, ne saurait prospérer. Une irrégularité qui n’est ni un vice de forme causant grief, ni l’un des trois vices de fond visés par l’article 117, demeure, quelle que soit son importance, dépourvue de sanction sur le terrain de la nullité.

Depuis lors, la position de la Cour de cassation est demeurée inchangée (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 17 janv. 2008, n°06-14380).

ii) La régularisation de la nullité pour vice de fond

L’article 121 du CPC prévoit que « dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. »

Il ressort de cette disposition que, à l’instar de la nullité pour vice de forme, tout n’est pas perdu en cas de nullité pour irrégularité de fond. L’auteur de l’acte irrégulier dispose, par principe, de la faculté de régulariser la situation.

Il s’ensuivra une validation rétroactive de l’acte entaché de nullité, celui-ci retrouvant la potentialité de produire tous ses effets.

La lecture de l’article 121 du CPC révèle cependant que trois conditions cumulatives doivent être réunies :

• Première condition
  • Pour que la nullité pour vice de fond soit couverte cela suppose, avant toute chose, que l’auteur de l’acte procède à sa régularisation.
  • Un nouvel acte rectifié et annulant et remplaçant celui entaché d’une irrégularité devra donc être accompli.
  • En cas de défaut de pouvoir de l’auteur de l’acte, il s’agira pour la personne valablement investie de ce pouvoir de réitérer l’acte.

• Deuxième condition
  • Pour que la régularisation soit opérante, l’article 121 du CPC exige que la nullité soit susceptible d’être couverte.
  • On en déduit alors que toutes les nullités ne peuvent pas être couvertes.
  • Le texte ne pose cependant aucun critère permettant de déterminer les nullités éligibles à une régularisation.
  • Ce qui est a priori acquis c’est que pour que la nullité puisse être couverte aucune forclusion ne doit être intervenue entre la naissance de l’irrégularité et la régularisation de l’acte.
  • Pour le reste, les juridictions apprécieront la possibilité d’une couverture de la nullité au cas par cas.
  • La jurisprudence a, en tout état de cause, estimé que le caractère d’ordre public d’une nullité n’était, en soi, pas rédhibitoire (V. en ce sens 3^e 11 janv. 1984).

• Troisième condition
  • Pour que régularisation de l’acte soit opérante, l’article 121 du CPC exige que la nullité ait disparu au jour où le juge statue.
  • Cette disparition doit, en conséquence, intervenir avant la clôture des débats.

iii) La mise en œuvre de la nullité pour vice de fond

À l’examen, le régime juridique auquel sont assujetties les nullités pour vice de fond se rapproche plus de celui applicable aux fins de non-recevoir que de celui auquel sont soumises les nullités pour vice de forme. Cette parenté n’est pas fortuite : tandis que la nullité pour vice de forme sanctionne une simple irrégularité matérielle de l’acte — dont la gravité se mesure à l’aune du préjudice qu’elle cause —, la nullité pour irrégularité de fond atteint l’acte dans l’une de ses conditions essentielles d’existence ou de validité, de sorte que sa sanction obéit à une logique de protection objective détachée de tout grief.

Trois traits achèvent de rapprocher cette nullité du régime des fins de non-recevoir : l’indifférence au grief, l’étendue de l’office du juge et la liberté quant au moment de l’invocation.

• Absence de justification d’un grief
  • L’article 119 du CPC prévoit que « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse. »
  • De toute évidence, c’est là une grande différence avec les nullités pour vice de forme dont la recevabilité est précisément subordonnée à l’établissement d’un grief.
  • Dès lors que la nullité pour irrégularité de fond est caractérisée, elle peut être soulevée, alors même que l’existence de cette nullité ne cause aucun tort à la partie adverse.
  • La règle se comprend aisément : l’irrégularité de fond ne se mesure pas, elle se constate. Le vice atteignant une condition substantielle de l’acte, il importe peu que la partie adverse en ait souffert ou non — l’acte est radicalement vicié, et la sanction s’impose indépendamment de toute appréciation des conséquences concrètes. C’est précisément ce détachement du grief qui aligne la nullité pour vice de fond sur le régime des fins de non-recevoir, lesquelles, en vertu de l’article 124 du CPC, doivent pareillement être accueillies « sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief ».

• Office du Juge
  • À la différence des nullités pour vice de forme qui ne peuvent, en aucune manière, être relevées d’office par le Juge, lorsqu’il s’agit d’une nullité pour vice de fond, l’article 120 du CPC confère au Juge ce pouvoir dès lors que la nullité en question présente un caractère d’ordre public.
  • Encore convient-il de distinguer selon la nature de l’irrégularité. Lorsque celle-ci touche à l’ordre public — tel le défaut de pouvoir d’une partie qui assure la représentation d’une autre en justice —, le relevé d’office constitue une obligation et non une simple faculté : le juge doit soulever la nullité, sous peine de voir sa décision censurée. Lorsque l’irrégularité ne procède pas d’une règle d’ordre public, le juge retrouve une simple faculté d’appréciation.

• Moment de la présentation de l’exception de nullité pour vice de fond
  • L’article 118 du CPC dispose que « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. »
  • Il ressort de cette disposition que, par principe, les nullités pour vice de fond peuvent être soulevées en tout état de cause, soit à n’importe quel moment de la procédure.
  • Cette liberté tranche nettement avec le régime des exceptions de procédure de droit commun, lesquelles doivent, à peine d’irrecevabilité, être présentées in limine litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond et avant toute fin de non-recevoir (art. 74 CPC). L’irrégularité de fond échappe à cette concentration temporelle parce qu’elle vicie l’acte de manière trop substantielle pour que sa dénonciation puisse être enfermée dans un délai de rigueur.
  • Si toutefois leur invocation procède d’une manœuvre dilatoire de la partie qui s’en prévaut, ce qui devra être démontré, le juge pourra octroyer à la victime de cette manœuvre des dommages et intérêts.
  • Est ainsi énoncée la même règle qu’en matière de fin de non-recevoir (V. en ce sens l’article 123 du CPC).

6) Tableau de synthèse : nullité de forme, nullité de fond, fin de non-recevoir

Au terme de ce développement, la distinction des trois sanctions peut être ramenée à trois critères discriminants — le grief, l’office du juge et le moment de l’invocation — selon le schéma suivant :

• Nullité pour vice de forme — grief exigé (art. 114 CPC) ; relevé d’office prohibé ; invocation concentrée in limine litis et au fur et à mesure de leur accomplissement.
• Nullité pour vice de fond — grief indifférent (art. 119 CPC) ; relevé d’office obligatoire si la règle est d’ordre public, facultatif sinon (art. 120 CPC) ; invocation en tout état de cause (art. 118 CPC).
• Fin de non-recevoir — grief indifférent (art. 124 CPC) ; relevé d’office obligatoire pour celles d’ordre public, facultatif pour les autres (art. 125 CPC) ; invocation en tout état de cause (art. 123 CPC).

II) Section 2: Les moyens de défense pouvant être soulevés en tout état de cause

Deux sortes de moyens peuvent être soulevées en tout état de cause, soit au cours des débats :

• Les fins de non-recevoir
• Les défenses au fond

Dans la mesure où, en cas de succès, la fin de non-recevoir dispensera le juge d’examiner la demande au fond, elle doit être soulevée en premier. Cette liberté temporelle — partagée par la fin de non-recevoir et par la défense au fond — oppose ces deux catégories aux exceptions de procédure, dont la recevabilité est, au contraire, étroitement enserrée dans le temps. La Cour de cassation en a fait une stricte application : le défendeur représenté en première instance qui aurait pu y soulever l’incompétence de la juridiction saisie, mais ne l’a pas valablement fait, est irrecevable à l’invoquer pour la première fois en cause d’appel.

A) Les fins de non-recevoir

1) Définition

L’article 122 du Code de procédure civile définit la fin de non-recevoir comme « tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. ».

La liste de l’article 122 du code de procédure civile n’est pas limitative : des fins de non-recevoir nombreuses existent en droit de la famille (procédure de réconciliation des époux dans la procédure de divorce, filiation&#8230), en matière de publicité foncière (fin de non-recevoir pour non-publication de la demande au bureau des hypothèques, dans les actions en nullité ou en résolution affectant des droits immobiliers – décret 4 janvier 1955, art 28), en matière de surendettement des particuliers (absence de bonne foi du demandeur).

Le caractère non limitatif de cette énumération doit être pleinement mesuré. L’adverbe « tel » qui précède l’énumération légale en révèle la portée purement illustrative : le législateur n’a entendu donner que des exemples, non dresser un catalogue fermé. Il appartient dès lors au juge — et, en amont, aux textes spéciaux — de reconnaître de nouvelles fins de non-recevoir chaque fois qu’un moyen tend à priver l’adversaire du droit d’agir sans toucher au fond du droit. Ainsi le non-respect des exigences de forme prescrites, à peine d’irrecevabilité, par certaines dispositions spéciales constitue-t-il une fin de non-recevoir : il en va de la sorte, par exemple, lorsqu’une demande doit, sous peine d’irrecevabilité, comporter certaines mentions ou être précédée d’une tentative préalable de règlement amiable.

Tandis que l’exception de procédure est une irrégularité qui concerne le fond ou la forme des actes de procédure qui affecte la validité de la procédure, la fin de non-recevoir est une irrégularité qui touche au droit d’agir : elle affecte l’action elle-même, la justification même de l’acte. La conséquence est décisive : l’exception de procédure, si elle prospère, ne fait que retarder ou paralyser l’instance en cours, sans préjuger du droit ; la fin de non-recevoir, en revanche, fait obstacle à l’examen du fond et prive définitivement le demandeur de la possibilité de faire trancher sa prétention dans cette instance.

• Le défaut de qualité
  • Avoir qualité, c’est être titulaire du droit litigieux ou être le représentant légal ou conventionnel du titulaire.
  • La qualité désigne ainsi le titre juridique en vertu duquel une personne agit. Dans les actions dites « banales », ouvertes à quiconque y a intérêt, la qualité se confond avec l’intérêt ; dans les actions dites « attitrées », que la loi réserve à certaines personnes limitativement désignées (le conjoint dans l’action en divorce, par exemple), la qualité devient une condition autonome, distincte de l’intérêt, et son défaut constitue à lui seul une fin de non-recevoir.

• Le défaut d’intérêt
  • Il n’existe pas de définition juridique de l’intérêt, mais il est certain qu’avoir intérêt est la condition première pour pouvoir saisir la justice ainsi que le souligne l’adage bien connu : « Pas d’intérêt pas d’action ».
  • Le défaut d’intérêt se double souvent, d’ailleurs, d’un défaut de qualité.
  • L’intérêt doit être légitime, né et actuel ; un intérêt simplement éventuel n’est pas suffisant.
  • Trois qualités sont ainsi requises de l’intérêt à agir. Il doit être légitime, en ce qu’il mérite la protection du droit ; il doit être né et actuel, en ce qu’il doit exister au jour de la demande, à la différence de l’intérêt purement éventuel qui ne suffit pas à fonder l’action ; il doit enfin être personnel et direct, nul ne plaidant, en principe, par procureur.

• La prescription
  • La prescription extinctive a pour effet d’éteindre l’action du créancier attaché au droit dont il est titulaire par le seul écoulement du temps.
  • Toutefois elle laisse subsister une obligation naturelle à la charge du débiteur, de sorte que le paiement effectué après l’expiration du délai n’est pas sujet à répétition.
  • La prescription présente, au regard du régime des fins de non-recevoir, une particularité notable : à la différence de celles qui touchent à l’ordre public, elle ne peut être relevée d’office par le juge et il est permis d’y renoncer une fois le délai acquis.

• Délai préfix
  • On appelle délai « préfix » un délai de rigueur, fondé sur l’intérêt général, qui échappe entièrement à la volonté des parties.
  • La déchéance encourue résulte automatiquement et nécessairement de l’expiration du délai.
  • Le délai préfix n’est, en principe, pas susceptible d’être suspendu, ce qui le différencie du délai de prescription.
  • Par ailleurs, il n’est pas possible de renoncer à se prévaloir d’un délai préfix et, à la différence de ce qui se passe pour la prescription, le tribunal doit soulever ce moyen d’office.

• Chose jugée
  • L’expression « chose jugée » dans le langage juridique s’applique à la décision prise par un jugement.
  • Dès que celui-ci est rendu, on lui reconnaît « autorité de chose jugée », en ce qu’il met fin au litige.
  • Le point sur lequel il a été statué ne peut plus, en principe, être remis en question dès lors qu’une présomption de vérité est attachée au jugement rendu.
  • Le principe de l’autorité de la chose jugée a été posé par le code civil qui prévoit en son article 1355 que l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement.
  • L’article 1351 du code civil énonce que l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement.
  • Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité.
  • Ainsi, l’autorité de la chose jugée par une décision rendue dans un litige de plein contentieux est subordonnée à la triple identité des parties, d’objet et de cause.
  • L’autorité de la chose jugée peut être ou non définitive selon que les décisions auxquelles elle s’attache sont devenues ou non inattaquables.
  • C’est pourquoi, on distingue :
    • Les jugements passés en force de chose jugée irrévocable qui ne peuvent être remis en question devant aucun tribunal (lorsque les délais des voies de recours ordinaires et extraordinaires sont expirés ou qu’il a été fait usage en vain de ces voies de droit) ;
    • Les jugements qui ont acquis simplement la force de chose jugée, lesquels ne peuvent être attaqués que par des voies de recours extraordinaires (tierce opposition, recours en révision, pourvoi en cassation) ;
    • Les jugements qui n’ont que l’autorité de la chose jugée, et sont susceptibles d’être attaqués par les voies de recours ordinaires.
  • La notion d’autorité de la chose jugée répond à un souci de sécurité juridique et de paix sociale : il est en effet primordial que les relations entre les particuliers eux-mêmes ou entre les particuliers et l’administration demeurent stables et ne soient pas sans cesse remises en cause devant les juridictions. C’est tout le sens de l’adage « non bis in idem » transposé à la matière civile : un même litige, entre les mêmes parties, ne saurait être jugé deux fois.
  • À cet égard, la chose jugée constitue une fin de non-recevoir et peut être opposée par l’une des parties pour empêcher que la partie adverse ne remette en question un point litigieux déjà tranché.

2) Conditions

Contrairement aux exceptions de procédure, les fins de non-recevoir peuvent être invoquées en tout état de cause, à cette nuance près que l’article 123 du CPC réserve au juge la possibilité de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.

Cette faculté de présentation en tout état de cause s’explique par la nature même de la fin de non-recevoir : dès lors qu’elle conteste le droit d’agir et qu’elle peut, le plus souvent, intéresser l’ordre public, il serait paradoxal d’en enfermer l’invocation dans le carcan temporel des exceptions de procédure. Le tempérament que constitue la condamnation à des dommages-intérêts vise précisément à sanctionner l’abus consistant à réserver sournoisement un moyen décisif pour le produire au dernier moment, dans le seul dessein de retarder l’issue du procès.

L’article 124 précise, par ailleurs, que les fins de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que l’irrecevabilité ne résulterait d’aucune disposition expresse. La symétrie avec le régime de la nullité pour vice de fond (art. 119 CPC) est ici manifeste : dans les deux hypothèses, le moyen produit son plein effet par sa seule caractérisation, sans qu’il soit besoin d’établir un préjudice ni de se prévaloir d’un texte exprès.

3) Pouvoirs du Juge

En application de l’article 125 du CPC, le juge est investi du pouvoir de relever d’office les fins de non-recevoir, dès lors qu’elles ont un caractère d’ordre public, notamment lorsqu’elles résultent de l’inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l’absence d’ouverture d’une voie de recours.

Il faut ici se garder d’une confusion : l’expression « pouvoir de relever d’office » recouvre, en réalité, deux régimes distincts selon l’objet de la fin de non-recevoir.

• Relevé d’office obligatoire — Lorsque la fin de non-recevoir présente un caractère d’ordre public — singulièrement celles qui résultent de l’inobservation des délais d’exercice des voies de recours ou de l’absence d’ouverture d’une voie de recours —, le juge doit la soulever d’office. Le pouvoir se mue alors en devoir, et le manquement du juge expose sa décision à la censure.
• Relevé d’office facultatif — S’agissant de relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée, aucune obligation ne pèse sur le juge. Il dispose d’une simple faculté, qu’il exerce dans le respect du principe de la contradiction, en invitant au préalable les parties à présenter leurs observations.

Cette gradation de l’office du juge épouse fidèlement l’intérêt protégé : impérieuse là où l’ordre public est en jeu, elle redevient discrétionnaire lorsque la fin de non-recevoir ne protège que des intérêts privés dont les parties demeurent maîtresses.

4) Régularisation

L’article 126 du CPC prévoit que l’irrégularité tirée d’une fin de non-recevoir peut être couverte si elle a disparu au moment où le juge statue.

Il en est de même lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l’instance.

La régularisation traduit la faveur du droit processuel pour le jugement au fond : plutôt que de sanctionner mécaniquement une irrecevabilité que le temps a pu effacer, le législateur invite le juge à constater la situation telle qu’elle se présente au jour où il statue. Encore faut-il, toutefois, que la régularisation intervienne avant toute forclusion : passé le délai de rigueur, l’irrégularité se cristallise et la fin de non-recevoir produit irrémédiablement son effet. Hors le cas de la forclusion, le bénéfice de la régularisation tend ainsi à neutraliser les fins de non-recevoir purement temporaires — défaut de qualité réparé par l’entrée en cause du véritable titulaire du droit, défaut d’intérêt né devenu actuel en cours d’instance.

B) Les défenses au fond

L’article 71 du CPC définit la défense au fond comme « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. »

Il ressort de cette disposition que la défense au fond n’a d’autre objet ou finalité que d’obtenir le rejet, comme non fondée, de la prétention adverse en déniant le droit prétendu de l’adversaire.

Autrement dit, c’est « un moyen directement dirigé à l’encontre de la prétention du demandeur pour établir qu’elle est injustifiée, non fondée ».

La défense au fond se situe ainsi sur le fond du droit, et non plus sur le terrain de la procédure ou du droit d’agir. Il s’agit de combattre la demande de la partie adverse en démontrant qu’elle est mal-fondée en fait et/ou en droit. Concrètement, le défendeur pourra contester la réalité des faits allégués, en discuter la qualification juridique, ou opposer un moyen tiré du droit substantiel — paiement déjà intervenu, exécution conforme de l’obligation, cause d’exonération de responsabilité, exception d’inexécution. Dans tous les cas, le débat porte sur l’existence ou l’étendue du droit invoqué, et non sur la régularité de la procédure ou la recevabilité de l’action.

À l’instar de la fin de non-recevoir, la défense au fond peut être proposée en tout état de cause. Mieux, elle n’est soumise à aucune condition de recevabilité. Cette absence totale de contrainte se comprend : la défense au fond ne fait qu’opposer au demandeur ce qui constitue l’objet même du procès — la justification du droit revendiqué. L’enfermer dans des conditions de forme ou de délai reviendrait à priver le défendeur du droit de contester ce que le demandeur cherche précisément à faire reconnaître. C’est pourquoi elle constitue le moyen de défense par excellence, le plus complet et le plus libre, celui auquel le juge ne pourra se dérober qu’après en avoir épuisé l’examen.