La notion de crédit

Dans son sens courant, le crédit se définit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait ». La formule n’est pas fortuite : le terme procède du latin credere, qui signifie « croire » ou « se fier ». Au cœur de l’opération réside ainsi un acte de confiance — celui qui consent le crédit anticipe l’avenir en avançant une valeur qu’il ne récupérera qu’à terme, pariant sur la solvabilité future de son cocontractant. Parce que le crédit suppose que les fonds avancés soient restitués à l’expiration d’un certain délai, l’opération entretient un lien étroit avec le prêt d’argent. Est-ce à dire que les deux opérations se confondent ? Les auteurs s’accordent à dire qu’il n’en est rien. Garance Cattalino-Cloarec avance en ce sens que si « le prêt lorsqu’il porte sur une somme d’argent […] constitue l’archétype des contrats de crédit, [les notions] ne sauraient, répondant à des critères divergents, s’épouser entièrement ». La principale distinction entre les deux opérations réside dans leurs champs d’inégale étendue.

S’agissant du crédit, comme l’a relevé François Grua, « il peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette ». Le contrat de prêt, quant à lui, ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds ; encore que dans cette configuration, le prêt ne se recoupe que partiellement avec la notion de crédit. Tandis que le crédit par mise à disposition de fonds peut consister, soit en la remise immédiate d’une somme d’argent, soit en une avance éventuelle de fonds, soit en une mobilisation de créances, le prêt ne s’envisage que sous la première de ces modalités. La relation entre les deux notions s’ordonne ainsi selon un rapport du genre à l’espèce : le crédit forme la catégorie englobante, le prêt n’en constituant que l’une des manifestations possibles.

Le contrat de prêt suppose, en effet, la remise de la chose concomitamment à la formation de l’acte. Quand bien même, depuis un arrêt du 28 mars 2000, il ne s’analyse plus comme un contrat réel lorsque le prêteur endosse la qualité de professionnel, ce basculement vers la catégorie des contrats consensuels n’a entamé, ni sa qualification, ni ses conditions de validité.

Le prêt fait naître, en toute hypothèse, à la charge du prêteur une obligation de délivrance, ce qui le différencie du crédit dont l’objet porte moins sur la remise d’une somme d’argent que sur une promesse de mise à disposition de fonds. La nuance est capitale : dans le prêt, l’obligation se noue autour d’une prestation déjà exécutée ou à exécuter immédiatement ; dans le crédit envisagé dans toute son ampleur, elle se cristallise autour d’un engagement de faire, lequel ne se mue en débours effectif qu’au gré des besoins de l’emprunteur. Michel Vasseur résume parfaitement cette idée lorsqu’il écrit que, si « tout prêt est une opération de crédit, toute opération de crédit ne se ramène pas à un prêt ». Dans un arrêt du 21 janvier 2004, la Cour de cassation retient la même analyse en considérant que « l’ouverture de crédit, qui constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client ». Le champ du crédit est donc bien plus large que celui du prêt, constat que le législateur n’a pas manqué de traduire dans les textes.

Pour mémoire, l’article 1892 du Code civil définit le prêt d’argent comme « le contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. ». La remise de la chose constitue bien ici l’élément central de cette définition. Il n’en va pas de même dans la définition dédiée au crédit où la mise à disposition des fonds est reléguée en arrière-plan. Deux dispositions appréhendent la notion de crédit : l’une figure dans le Code monétaire et financier, l’autre dans le Code de la consommation.

Aux termes de l’article L. 313-1 du premier de ces codes, l’opération de crédit est définie comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ». Le Code monétaire et financier envisage donc deux formes de crédit, la première consistant en la mise à disposition temporaire ou future de fonds, la seconde en l’octroi d’une garantie. On observera que la simple promesse de mettre des fonds à disposition suffit à caractériser l’opération : le crédit existe juridiquement avant même tout décaissement, ce qui confirme que son objet réside dans l’engagement et non dans la remise.

Le Code de la consommation, pris en son article L. 311-1, 6° prévoit, de son côté que l’opération de crédit consiste en « un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir à l’emprunteur un crédit […] sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt, y compris sous forme de découvert ou de toute autre facilité de paiement similaire, à l’exception des contrats conclus en vue de la fourniture d’une prestation continue ou à exécution successive de services ou de biens de même nature et aux termes desquels l’emprunteur en règle le coût par paiements échelonnés pendant toute la durée de la fourniture ». L’article L. 312-1 ajoute que « les dispositions du présent chapitre s’appliquent à toute opération de crédit mentionnée au 6° de l’article L. 311-1, qu’elle soit conclue à titre onéreux ou à titre gratuit et, le cas échéant, à son cautionnement, dès lors que le montant total du crédit est égal ou supérieur à 200 euros et inférieur ou égal à 75 000 euros. ». Plus précise, cette définition du crédit se distingue de celle énoncée par le Code monétaire et financier sur deux points.

En premier lieu, le Code de la consommation ne retient pas comme critère de la notion le caractère onéreux ou non de l’opération. Il en résulte que lorsqu’un professionnel consent à un consommateur un crédit à titre gratuit, les règles protectrices de la législation consumériste demeurent applicables. Lorsque toutefois cette opération est conclue entre deux professionnels, l’absence de caractère onéreux du crédit constitue une cause d’exclusion de l’application du Code monétaire et financier. L’opération de crédit est de la sorte envisagée par ce code plus restrictivement que dans le Code de la consommation.

Le constat est le même lorsque, en second lieu, on poursuit la comparaison entre les deux définitions. Tandis que le Code monétaire et financier ne vise que les opérations de mise à disposition directe de fonds (prêt, découvert en compte courant et mobilisation de créances), le code de la consommation inclut dans le champ du crédit les délais de paiements et autres facilités de caisse. Au total, il apparaît que le crédit est une notion à contenu variable, en ce sens qu’il est appréhendé différemment selon les textes. On ne saurait toutefois déduire de l’existence de points de divergence une incompatibilité des dispositions du Code monétaire et financier avec les règles que renferme le Code de la consommation.

Tout d’abord, il peut être observé que les définitions portées par ces deux corpus normatifs se rejoignent sur les éléments essentiels du crédit : la mise à disposition immédiate ou future de fonds d’une part, et l’exigence restitution à l’expiration d’un certain délai d’autre part. Ensuite, contrairement au Code de la consommation, dont l’application est cantonnée aux seules relations entre professionnels et consommateurs, le domaine du Code monétaire et financier est bien plus large : ses dispositions sont applicables toutes les fois qu’il n’en est pas disposé autrement. Enfin, dans la mesure où un crédit ne peut être consenti que par un établissement bancaire, il n’est pas déraisonnable d’affirmer que l’opération ne peut se concevoir que si elle est conclue à titre onéreux.

Quand bien même, aucun intérêt ne serait stipulé dans la convention de crédit, la cause de l’engagement du prêteur réside nécessairement dans la rémunération qu’il perçoit. L’octroi d’un crédit a un coût : il correspond au montant des intérêts que le prêteur aurait perçu s’il avait fait fructifier le capital prêté. Autrement dit, le banquier qui immobilise ses fonds renonce au profit qu’une autre affectation lui aurait procuré — c’est ce coût d’opportunité que la rémunération a vocation à compenser. Lorsque, en conséquence, un crédit est conclu à titre gratuit, son coût ne se répercutera certes pas sur le montant dû par l’emprunteur. Cela ne signifie pas, pour autant, que ce coût ne sera supporté par personne. La plupart du temps, il sera pris en charge par le vendeur du bien acheté à crédit, voire par l’État lorsque, pour promouvoir une activité sectorielle, une politique de subvention est menée. L’article L. 312-41 du Code de la consommation exige en ce sens que toute publicité doit préciser l’identité de celui qui prend en charge le coût du crédit consenti gratuitement. Pour toutes ces raisons, il est illusoire de penser que l’onérosité serait un critère contingent du crédit.

Non seulement, il s’agit là d’un critère à part entière de l’opération, mais encore, il constitue le point de focalisation des obligations les plus lourdes qui pèsent sur le prêteur. Ce constat n’est pas sans suggérer que la rémunération est perçue par le législateur comme la condition de l’engagement du banquier dans le contrat de crédit.

En conclusion trois éléments caractérisent la notion de crédit :

• La mise à disposition de fonds
• La restitution à l’expiration d’un certain délai
• La rémunération du prêteur

Il convient de s’arrêter un instant sur le deuxième de ces éléments. La restitution n’est pas un simple fait matériel : elle s’analyse juridiquement en un paiement, c’est-à-dire en l’exécution de l’obligation que l’emprunteur a contractée en recevant les fonds. C’est par ce paiement — exécution volontaire de la prestation due — que l’obligation de restitution s’éteint et que le rapport de crédit prend fin. Cette qualification emporte des conséquences concrètes : la restitution suppose, du côté de celui qui paie comme de celui qui reçoit, la capacité juridique requise, faute de quoi le paiement encourt la nullité ; et lorsque le crédit a été annulé, l’obligation de restituer subsiste tant que les parties n’ont pas été remises dans leur état antérieur.

Tandis que les deux derniers de ces éléments conservent les mêmes caractères dans toutes les variétés de crédit, tel n’est pas le cas du premier qui emprunte une forme différente d’une opération à l’autre.

La mise à disposition des fonds est, en effet, susceptible d’intervenir selon trois modalités : elle peut être immédiate, future ou éventuelle.

Aussi, les modalités de la mise à disposition de fonds déterminent-elles la nature de l’opération servant de support au crédit.

I) La mise à disposition immédiate de fonds

Lorsque les fonds sont mis à disposition de l’emprunteur immédiatement, le crédit peut consister en trois opérations différentes :

A) Le prêt

1) Notion

Le contrat de prêt d’argent est défini à l’article 1892 du Code civil qui prévoit que « le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. »

L’article 1893 précise que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c’est pour lui qu’elle périt, de quelque manière que cette perte arrive. »

Ainsi, le contrat de prêt opère-t-il un transfert de propriété des fonds mis à disposition de l’emprunteur, à charge pour lui de les restituer à l’expiration d’un certain délai. Cette translation de propriété est la conséquence directe du caractère consomptible de la monnaie : l’argent ne pouvant être utilisé sans être dépensé, l’emprunteur ne saurait restituer les espèces mêmes qu’il a reçues, mais seulement leur équivalent en valeur. C’est en cela que le prêt de consommation se distingue du prêt à usage, où la chose prêtée — non consomptible — doit être rendue en nature.

2) Réalisation de la mise à disposition

Pour être regardée comme immédiate, la mise à disposition des fonds doit intervenir concomitamment à la conclusion du contrat.

Le prêt étant, par nature, un contrat réel, cette mise à disposition est une condition de validité de l’acte. La remise des fonds n’y est pas une simple obligation née du contrat : elle est l’un des éléments constitutifs de sa formation même.

Aussi, tant que les fonds n’ont pas été crédités sur le compte de l’emprunteur, le contrat est réputé n’avoir pas été formé. Il s’ensuit que l’emprunteur ne saurait, avant la remise, contraindre le prêteur à exécuter : la promesse non suivie de remise n’engendre, tout au plus, qu’une responsabilité pour le manquement à un engagement de prêter, non l’obligation de délivrer les fonds.

Toutefois, depuis un arrêt du 28 mars 2000, la Cour de cassation considère que lorsque le prêteur est un professionnel, le prêt est valablement formé dès l’échange des consentements (Cass. 1^ère civ. 28 mars 2000). Ce prêt consenti par un établissement de crédit accède ainsi à la catégorie des contrats consensuels : la remise des fonds n’en conditionne plus la formation, mais devient une obligation de délivrance pesant sur le prêteur, dont l’inexécution peut être sanctionnée comme telle.

3) Variétés

• Selon les modalités de remboursement
  • Le prêt amortissable
    • Le prêt est amortissable lorsque l’emprunteur rembourse à chaque échéance, en plus des intérêts, une quote-part du capital prêté.
    • Il en résulte que le montant des intérêts diminue à proportion du capital restant dû.
  • Le prêt in fine
    • À la différence du prêt amortissable, les échéances remboursées par l’emprunteur ne comprennent que les intérêts, le capital prêté n’étant remboursé qu’à la fin du crédit.
    • Les intérêts seront toujours calculés sur la base de l’intégralité du capital, ce qui rend le prêt in fine plus coûteux que le prêt amortissable.

• Selon l’objet du prêt
  • Le crédit à la consommation (art. L. 312-1 à L. 312-94 C. conso)
    • Pour que le prêt soit qualifié de crédit à la consommation, plusieurs conditions doivent être réunies
      • Le prêteur doit être une personne qui consent ou s’engage à consentir un crédit dans le cadre de l’exercice de ses activités commerciales ou professionnelles
      • L’emprunteur doit être une personne physique qui est en relation avec un prêteur, ou un intermédiaire de crédit, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle
      • Le montant des fonds mis à disposition est
        • égal ou supérieur à 200 euros
        • inférieur ou égal à 75 000 euros.
    • Le crédit à la consommation se signale par un régime protecteur d’ordre public : information précontractuelle, vérification de la solvabilité de l’emprunteur, délai de rétractation et encadrement des stipulations relatives au coût. La sanction des clauses qui méconnaissent cette protection est rigoureuse. Ainsi, lorsque la clause fixant l’intérêt conventionnel revêt un caractère abusif, le juge ne prononce pas l’anéantissement du contrat — qui pénaliserait l’emprunteur en le contraignant à un remboursement immédiat — mais lui substitue le taux de l’intérêt légal, disposition supplétive du droit national (Cass. 1^re civ. 13 mars 2019, n° 17-23.169l'arrêt▾). La protection consumériste se réalise ainsi par la neutralisation de la stipulation viciée, et non par la ruine de l’opération.
  • Le crédit immobilier (art. L. 313-1 à L. 313-64 C. conso)
    • Un crédit est dit immobilier lorsque les fonds mis à disposition de l’emprunteur doivent être affectés au financement d’une opération déterminée
    • L’article L. 313-1 du Code de la consommation prévoit en ce sens que le crédit immobilier ne peut concourir qu’à la réalisation des opérations suivantes :
      • Pour les immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
        • Leur acquisition en propriété ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en propriété, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis ;
        • Leur acquisition en jouissance ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en jouissance, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis
        • Les dépenses relatives à leur construction
      • Pour l’achat de terrains destinés à la construction des immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
        • Lorsqu’il est garanti par une hypothèque, par une autre sûreté comparable sur les biens immobiliers à usage d’habitation, ou par un droit lié à un bien immobilier à usage d’habitation, le financement des dépenses relatives à leur réparation, leur amélioration ou leur entretien
        • Lorsqu’il est souscrit par une personne morale de droit privé le financement qui n’est pas destiné à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d’immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance.
    • Le trait distinctif du crédit immobilier réside ainsi dans l’affectation des fonds à une opération immobilière déterminée. C’est cette destination, jointe à l’importance des sommes en jeu et à la durée souvent longue du remboursement, qui justifie un régime protecteur renforcé — notamment l’interdépendance organisée entre le contrat de prêt et le contrat principal qu’il finance.
  • Le crédit affecté (art. L. 312-44 à L. 312-56 C. conso)
    • Le crédit affecté est le prêt servant exclusivement à financer un contrat relatif à la fourniture de biens particuliers ou la prestation de services particuliers
    • Ces deux contrats constituent une opération commerciale unique, de sorte que l’anéantissement de l’une, entraîne l’anéantissement de l’autre.
    • Cette interdépendance commande le sort des restitutions : lorsque le prêt vient à être anéanti, l’obligation de restituer les fonds subsiste tant que les parties n’ont pas été remises dans leur état antérieur. La Cour de cassation en a tiré la conséquence que, en présence de coemprunteurs solidaires, chacun demeure tenu de restituer l’intégralité des fonds reçus, et non sa seule part (Cass. 1^re civ. 5 juillet 2006, n° 03-21.142l'arrêt▾). La solidarité, stipulée pour garantir le remboursement du crédit, déploie ainsi ses effets jusque dans la phase de liquidation des restitutions.
    • Le crédit affecté est réputé exister dans trois cas :
      • Lorsque le vendeur ou le prestataire de services finance lui-même le crédit ou
      • Lorsque le prêteur, en cas de financement par un tiers, recourt aux services du vendeur ou du prestataire pour la conclusion ou la préparation du contrat de crédit
      • Lorsque le contrat de crédit mentionne spécifiquement les biens ou les services concernés

B) Le crédit-bail

1) Notion

Toutes les opérations de crédit ne se ramènent pas à une avance de fonds. Certaines techniques de financement reposent, non sur la remise d’une somme d’argent, mais sur la mise à disposition d’un bien dont l’usage est procuré à l’entreprise contre paiement de loyers. Tel est précisément l’objet du crédit-bail, qui permet de financer un investissement par la jouissance du bien — et non par l’acquisition immédiate de sa propriété.

Le crédit-bail, qualifié aussi de leasing, est une technique de financement qui consiste pour une entreprise à demander à un établissement de crédit ou à une société de financement d’acquérir un bien auprès d’un tiers, le crédit-bailleur, en vue de lui louer pendant une certaine période au terme de laquelle le crédit-preneur disposera d’une option d’achat.

L’opération met ainsi en présence trois acteurs — le fournisseur du bien, le crédit-bailleur qui le finance, et le crédit-preneur qui en a l’usage — et se déroule en trois temps : la sélection du bien par l’utilisateur, son acquisition par le financeur, puis sa mise en location assortie de l’option finale. C’est l’entreprise utilisatrice qui choisit le bien et négocie ses caractéristiques avec le fournisseur ; le crédit-bailleur n’intervient que pour en assurer le financement, en se portant acquéreur du bien qu’il destine aussitôt à la location.

L’opération de crédit-bail mobilise ainsi la conclusion de deux contrats distincts :

• Un contrat de vente conclu entre le crédit-bailleur et le tiers-vendeur portant sur le bien loué au crédit-preneur.
• Un contrat de crédit-bail conclu entre le prêteur et l’emprunteur qui combine une location assortie d’une promesse unilatérale de vente.

La singularité du crédit-bail tient à cette combinaison : il n’est ni une simple location — car le preneur a vocation à devenir propriétaire — ni une vente à crédit — car le transfert de propriété demeure facultatif et subordonné à la levée de l’option. À l’échéance, le crédit-preneur dispose en effet d’une triple faculté : lever l’option et acquérir le bien moyennant le prix résiduel convenu, restituer le bien au crédit-bailleur, ou encore solliciter le renouvellement de la location.

L’opération de crédit-bail se distingue de la location financière qui ne confère aucune option d’achat au preneur à l’expiration du contrat. Là réside le critère décisif de la qualification : l’option d’achat, dont le prix tient compte, au moins pour partie, des loyers acquittés, est l’élément qui rattache l’opération au crédit. En son absence, l’opération demeure une simple location à finalité d’usage, étrangère au financement d’un transfert de propriété.

2) Réalisation de la mise à disposition

Bien que le crédit-bail ne consiste nullement en une remise de fonds, il n’en est pas moins directement assimilé par le Code monétaire et financier à une opération de crédit. Cette assimilation, à première vue paradoxale, s’explique par l’économie réelle de l’opération, qui doit primer sur sa forme apparente.

L’idée est que si, in fine, le crédit-preneur lève l’option, les loyers versés au crédit-bailleur s’assimilent à des échéances de remboursement d’un prêt, à tout le moins ils en empruntent les caractéristiques. La structure financière de l’opération est, de fait, calquée sur celle d’un prêt amortissable : chaque loyer comprend une fraction d’amortissement du capital engagé par le crédit-bailleur et une fraction d’intérêts rémunérant le financement consenti.

Qui plus est, la conclusion d’un crédit-bail confère immédiatement au crédit-preneur la jouissance du bien loué. D’où son appartenance à la même catégorie que le prêt qui suppose une remise immédiate des fonds. En procurant sans délai à l’entreprise l’usage d’un bien qu’elle n’aurait pu acquérir au comptant, le crédit-bailleur lui consent, en substance, une avance économique équivalente à la valeur du bien financé : la mise à disposition de la chose tient lieu de mise à disposition des fonds. C’est cette identité de fonction — financer immédiatement un besoin que l’entreprise rembourse de manière échelonnée — qui justifie le rattachement du crédit-bail au droit du crédit.

3) Variétés

Le crédit-bail n’est pas cantonné au seul financement des biens d’équipement : il s’est progressivement étendu à des objets de nature variée, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels. Le Code monétaire et financier envisage ainsi quatre variétés de crédit-bail :

• Le crédit-bail mobilier corporel
  • Sont visées : les opérations de location de biens d’équipement ou de matériel d’outillage achetés en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilité d’acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers

• Le crédit-bail incorporel
  • Sont visées : les opérations de location de fonds de commerce, d’établissement artisanal ou de l’un de leurs éléments incorporels, assorties d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers, à l’exclusion de toute opération de location à l’ancien propriétaire du fonds de commerce ou de l’établissement artisanal.

• Le crédit-bail immobilier
  • Sont visées : les opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel, achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, permettent aux locataires de devenir propriétaires de tout ou partie des biens loués, au plus tard à l’expiration du bail, soit par cession en exécution d’une promesse unilatérale de vente, soit par acquisition directe ou indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifiés le ou les immeubles loués, soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain appartenant audit locataire.

• Le crédit-bail de parts sociales
  • Sont visées les opérations de location de parts sociales ou d’actions prévues aux articles L. 239-1 à L. 239-5 du code de commerce, assorties d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers.

Un dénominateur commun se dégage de cette énumération : dans chacune de ces variétés, l’opération associe une location à une promesse unilatérale de vente, dont le prix de levée tient compte des loyers déjà versés. C’est ce trait structurel constant — la location au service d’un transfert de propriété différé et optionnel — qui scelle l’unité de la catégorie, par-delà la diversité des biens financés.

C) La mobilisation de créances

L’octroi de crédits ne consiste pas seulement pour un établissement bancaire à consentir des prêts à ses clients, cette activité peut également se réaliser au moyen de la technique de la mobilisation de créances.

La mobilisation de créances consiste pour un client à transférer à sa banque les créances qu’il détient à l’encontre de ses partenaires commerciaux en contrepartie d’un crédit d’un montant équivalent.

L’intérêt économique du procédé est manifeste : une entreprise qui consent à ses clients des délais de paiement immobilise, dans l’attente de l’échéance, une part importante de sa trésorerie. La mobilisation lui permet de transformer ces créances à terme en liquidités immédiates, sans attendre que ses débiteurs se libèrent.

Aussi, le remboursement du crédit sera effectué, non pas directement par le client, mais par son débiteur. La créance transférée n’est donc pas seulement la contrepartie du financement : elle en constitue le mode même de remboursement, le banquier se payant sur l’encaissement de la créance à son échéance.

Classiquement, on recense trois opérations qui servent de support à la mobilisation de créances : l’escompte, la cession Dailly, l’affacturage

1. 1) L’escompte

a) Notion

À la fin du XVIIe siècle, le banquier anglais William Paterson invente l’escompte.

Il s’agit d’une opération de crédit qui consiste à avancer à un commerçant le montant de la créance qu’il détient à l’encontre de l’un de ses clients.

Pour ce faire, le commerçant tire une lettre de change sur son débiteur, qu’il remet ensuite à son banquier ? pour escompte ? lequel lui paie, en contrepartie, le montant de la lettre de change, déduction faite des intérêts et autres frais bancaires.

La lettre de change remplit alors une double fonction : instrument de paiement, en ce qu’elle est appelée à régler la dette du tiré ; et, ici, instrument de crédit, en ce que son escompte procure au tireur un financement immédiat, le banquier escompteur supportant l’attente de l’échéance.

b) Transfert de la créance

Le mécanisme de l’escompte repose tout entier sur le transfert, au profit du banquier, de la créance que le tireur détient contre le tiré — la provision. C’est en effet cette créance qui assure au banquier escompteur le remboursement de l’avance qu’il a consentie.

L’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce dispose que :

« La propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change. »

Cela signifie que la remise de la lettre de change au porteur opère un transfert immédiat de la provision, accessoires compris.

Toutefois, ce transfert demeure, dans un premier temps, fragile : tant que le tireur n’a pas fourni provision au tiré ou que celui-ci n’a pas accepté la traite, le porteur est titulaire d’un droit de créance éventuelle. Il n’a, autrement dit, qu’une vocation à recevoir la provision, et non un droit définitivement consolidé.

La Cour de cassation estime en ce sens que « la provision s’analyse dans la créance éventuelle du tireur contre le tiré, susceptible d’exister à l’échéance de la lettre de change, et, qu’avant cette échéance, le tiré non accepteur peut valablement payer le tireur tant que le porteur n’a pas consolidé son droit sur ladite créance en lui adressant une défense de s’acquitter entre les mains du tireur » (Com. 29 janv. 1974).

Ainsi, pour la Cour de cassation, tant que l’échéance de la lettre de change n’est pas survenue, le paiement du tiré entre les mains du tireur est libératoire.

Réciproquement, on peut en déduire que, jusqu’à l’échéance, le tireur peut librement disposer de la provision – pourtant transmise au porteur – celui-ci ne détenant contre le tiré qu’un droit de créance éventuelle.

Bien que conforme à la lettre de l’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce, cette jurisprudence n’en est pas moins source de nombreuses difficultés.

En effet, dans la mesure où le droit de créance dont est titulaire le porteur n’a pas définitivement intégré son patrimoine, d’autres créanciers sont susceptibles d’entrer en concours quant à la titularité de la créance que détient le tireur contre le tiré. Le risque est alors patent : le banquier escompteur, qui a fait l’avance des fonds, pourrait se voir primer par un créancier concurrent du tireur si son droit sur la provision n’a pas été consolidé.

Aussi importe-t-il de déterminer à quel moment le droit du porteur cesse d’être éventuel pour devenir irrévocable. Le droit du porteur sur la provision devient irrévocable dans plusieurs circonstances :

• La survenance de l’échéance portée sur la lettre de change : elle a pour effet de rendre le droit du porteur définitif et irrévocable (V. en ce sens com., 4 juin 1991 🙂
  • Il en résulte trois conséquences :
    • Le porteur est fondé à présenter au paiement la lettre de change au tiré. S’il refuse, le bénéficiaire de la traite pourra exercer un recours extra-cambiaire contre le tiré sur le fondement de la provision
    • Le paiement du tiré entre les mains de toute autre personne que le porteur n’est pas libératoire (Cass. com., 3 mai 1976 :).
    • Inversement, le tireur ne peut plus librement disposer de la provision. Il ne détient plus aucun droit sur elle.