Si la notion de crédit se laisse ramener à une opération unique — l’avance d’un pouvoir d’achat consentie à charge de restitution et de rémunération —, sa physionomie se brouille dès que l’on observe la manière dont les fonds parviennent au bénéficiaire. C’est précisément sur ce point que l’unité conceptuelle se résout en une pluralité de formes : selon que la mise à disposition s’opère par remise immédiate, par engagement de remise ou par signature, le crédit revêt des traits si distincts qu’il faut, pour en épuiser la notion, en parcourir les variétés.
Le crédit constitue l’une des opérations fondamentales du droit bancaire ; encore convient-il, avant d’en décliner les variétés, d’en cerner précisément la notion. Aux termes de l’article L. 313-1 du premier de ces codes, l’opération de crédit est définie comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ». Il ressort de cette définition que trois éléments caractérisent la notion de crédit :
- I) La mise à disposition de fonds
- II) La restitution à l’expiration d’un certain délai
- III) La rémunération du prêteur
Ces trois éléments n’ont toutefois pas la même fonction dans l’économie de l’opération. Tandis que les deux derniers — la restitution et la rémunération — conservent les mêmes caractères dans toutes les variétés de crédit, tel n’est pas le cas du premier, qui emprunte une forme différente d’une opération à l’autre. La restitution traduit le caractère temporaire de l’avance, qui distingue le crédit de la libéralité ; la rémunération, qui prend le plus souvent la forme d’un intérêt, exprime le caractère onéreux de l’opération et rétribue tout à la fois l’immobilisation des fonds et le risque assumé par le créancier. Ces deux traits demeurent invariables. C’est donc autour de la seule mise à disposition des fonds que se construit la diversité des opérations de crédit.
La mise à disposition des fonds est, en effet, susceptible d’intervenir selon trois modalités : elle peut être immédiate, future ou éventuelle.
Aussi, les modalités de la mise à disposition de fonds déterminent-elles la nature de l’opération servant de support au crédit. Là où la mise à disposition est immédiate, le crédit prend appui sur un prêt, un crédit-bail ou une mobilisation de créances ; là où elle est seulement future ou éventuelle, il repose sur l’ouverture de crédit, la promesse de crédit ou les engagements par signature. C’est cette première hypothèse — celle de la mise à disposition immédiate — qu’il convient à présent d’examiner.
IV) La mise à disposition immédiate de fonds
Lorsque les fonds sont mis à disposition de l’emprunteur immédiatement, le crédit peut consister en trois opérations différentes : le prêt, le crédit-bail et la mobilisation de créances. Le trait commun de ces trois techniques tient à ce que le bénéficiaire reçoit, dès l’origine, un avantage économique entièrement constitué — une somme d’argent, la jouissance d’un bien ou la contre-valeur d’une créance —, à la différence des crédits dont la réalisation reste suspendue à un événement futur.
A) Le prêt
1) Notion
Le contrat de prêt d’argent est défini à l’article 1892 du Code civil qui prévoit que « le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. »
L’article 1893 précise que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c’est pour lui qu’elle périt, de quelque manière que cette perte arrive. »
Ainsi, le contrat de prêt opère-t-il un transfert de propriété des fonds mis à disposition de l’emprunteur, à charge pour lui de les restituer à l’expiration d’un certain délai. Cette singularité s’explique par la nature même de la chose prêtée : l’argent étant une chose fongible et consomptible, il ne saurait être restitué in specie, mais seulement par équivalent. De là découle une conséquence décisive en matière de risque — exprimée par l’adage res perit domino : devenu propriétaire des fonds, l’emprunteur en supporte la perte, quelle qu’en soit la cause. Le prêt de consommation se distingue, à cet égard, du prêt à usage — ou commodat — de l’article 1875 du Code civil, lequel ne transfère que la jouissance d’un corps certain que l’emprunteur doit rendre en nature.
2) Réalisation de la mise à disposition
Pour être regardée comme immédiate, la mise à disposition des fonds doit intervenir concomitamment à la conclusion du contrat.
Le prêt étant, par nature, un contrat réel, cette mise à disposition est une condition de validité de l’acte. Le contrat réel se caractérise, en effet, par ce qu’il ne se forme pas par le seul échange des consentements, mais requiert, pour sa perfection, la remise de la chose qui en constitue l’objet. La traditio n’est donc pas ici l’exécution d’une obligation préalablement née ; elle est un élément constitutif du contrat lui-même.
Aussi, tant que les fonds n’ont pas été crédités sur le compte de l’emprunteur, le contrat est réputé n’avoir pas été formé. Il en résulte que la promesse de prêter, antérieure à la remise, ne vaut pas prêt : elle ne fait naître, le cas échéant, qu’une obligation de conclure dont l’inexécution se résout en dommages et intérêts, et non en exécution forcée de la remise.
Toutefois, depuis un arrêt du 28 mars 2002, la Cour de cassation considère que lorsque le prêteur est un professionnel, le prêt est valablement formé dès l’échange des consentements (Cass. 1ère civ. 28 mars 2002). Cette solution opère, pour les prêts consentis par un établissement de crédit, une véritable mutation de qualification : le prêt cesse d’être un contrat réel pour devenir un contrat consensuel. La portée pratique en est considérable, car l’emprunteur peut désormais contraindre le prêteur professionnel à délivrer les fonds promis, le contrat étant parfait dès la rencontre des volontés. Le prêt de droit commun, en revanche — celui qui se noue entre particuliers —, demeure soumis à l’exigence traditionnelle de la remise.
3) Variétés
- Selon les modalités de remboursement
- Le prêt amortissable
- Le prêt est amortissable lorsque l’emprunteur rembourse à chaque échéance, en plus des intérêts, une quote-part du capital prêté.
- Il en résulte que le montant des intérêts diminue à proportion du capital restant dû.
- Le prêt in fine
- À la différence du prêt amortissable, les échéances remboursées par l’emprunteur ne comprennent que les intérêts, le capital prêté n’étant remboursé qu’à la fin du crédit.
- Les intérêts seront toujours calculés sur la base de l’intégralité du capital, ce qui rend le prêt in fine plus couteux que le prêt amortissable.
- Le prêt amortissable
- Selon l’objet du prêt
- Le crédit à la consommation (art. L. 312-1 à L. 312-94 C. conso)
- Pour que le prêt soit qualifié de crédit à la consommation, plusieurs conditions doivent être réunies
- Le prêteur doit être une personne qui consent ou s’engage à consentir un crédit dans le cadre de l’exercice de ses activités commerciales ou professionnelles
- L’emprunteur doit être une personne physique qui est en relation avec un prêteur, ou un intermédiaire de crédit, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle
- Le montant des fonds mis à disposition est
- égal ou supérieur à 200 euros
- inférieur ou égal à 75 000 euros.
- La réunion de ces conditions emporte l’application d’un corps de règles protectrices d’ordre public : information précontractuelle, remise d’une offre préalable, délai de rétractation de quatorze jours et vérification de la solvabilité de l’emprunteur. Ces dispositions étant impératives, le consommateur ne saurait y renoncer par avance ; encore faut-il, pour qu’une éventuelle confirmation d’un vice affectant l’acte produise effet, que l’intéressé ait eu une connaissance effective de ce vice et l’intention de le réparer.
- Pour que le prêt soit qualifié de crédit à la consommation, plusieurs conditions doivent être réunies
- Le crédit immobilier (art. L. 313-1 à L. 313-64 C. conso)
- Un crédit est dit immobilier lorsque les fonds mis à disposition de l’emprunteur doivent être affectés au financement d’une opération déterminée
- L’article L. 313-1 du Code de la consommation prévoit en ce sens que le crédit immobilier ne peut concourir qu’à la réalisation des opérations suivantes :
- Pour les immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
- Leur acquisition en propriété ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en propriété, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis ;
- Leur acquisition en jouissance ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en jouissance, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis
- Les dépenses relatives à leur construction
- Pour l’achat de terrains destinés à la construction des immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
- Lorsqu’il est garanti par une hypothèque, par une autre sûreté comparable sur les biens immobiliers à usage d’habitation, ou par un droit lié à un bien immobilier à usage d’habitation, le financement des dépenses relatives à leur réparation, leur amélioration ou leur entretien
- Lorsqu’il est souscrit par une personne morale de droit privé le financement qui n’est pas destiné à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d’immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance.
- Pour les immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
- Le crédit affecté (art. L. 312-44 à L. 312-56 C. conso)
- Le crédit affecté est le prêt servant exclusivement à financer un contrat relatif à la fourniture de biens particuliers ou la prestation de services particuliers
- Ces deux contrats constituent une opération commerciale unique, de sorte que l’anéantissement de l’une, entraîne l’anéantissement de l’autre.
- Le crédit affecté est réputé exister dans trois cas :
- Lorsque le vendeur ou le prestataire de services finance lui-même le crédit ou
- Lorsque le prêteur, en cas de financement par un tiers, recourt aux services du vendeur ou du prestataire pour la conclusion ou la préparation du contrat de crédit
- Lorsque le contrat de crédit mentionne spécifiquement les biens ou les services concernés
- L’interdépendance des deux contrats constitue la marque distinctive du crédit affecté : la résolution ou l’annulation du contrat principal de vente ou de prestation prive le crédit de sa cause et emporte sa caducité, tandis que la défaillance du crédit autorise corrélativement l’anéantissement de l’opération financée. Le consommateur se trouve ainsi protégé contre le risque de demeurer débiteur d’un prêt dont la contrepartie aurait disparu.
- Le crédit à la consommation (art. L. 312-1 à L. 312-94 C. conso)
B) Le crédit-bail
1) Notion
Le crédit-bail, qualifié aussi de leasing, est une technique de financement qui consiste pour une entreprise à demander à un établissement de crédit ou à une société de financement d’acquérir un bien auprès d’un tiers, le crédit-bailleur, en vue de lui louer pendant une certaine période au terme de laquelle le crédit-preneur disposera d’une option d’achat.
L’opération de crédit-bail mobile ainsi la conclusion de deux contrats distincts :
- Un contrat de vente conclu entre le crédit-bailleur et le tiers-vendeur portant sur le bien loué au crédit-preneur.
- Un contrat de crédit-bail conclu entre le prêteur et l’emprunteur qui combine une location assortie d’une promesse unilatérale de vente.
Ces deux contrats, bien que juridiquement distincts, sont économiquement interdépendants : le crédit-bailleur n’acquiert le bien que pour les besoins de la location consentie au crédit-preneur, lequel choisit lui-même le bien et le fournisseur. C’est pourquoi le crédit-preneur, qui n’est pourtant pas partie à la vente, se voit reconnaître l’exercice des actions du propriétaire à l’encontre du tiers-vendeur, notamment au titre des vices affectant le bien ou de sa délivrance défectueuse.
L’opération de crédit-bail se distingue de la location financière qui ne confère aucune option d’achat au preneur à l’expiration du contrat. Elle se distingue tout autant de la location-vente, dans laquelle le transfert de propriété s’opère automatiquement au terme convenu, sans que le preneur dispose d’un véritable choix : dans le crédit-bail, l’acquisition demeure une simple faculté — la levée de l’option —, dont le crédit-preneur reste libre d’user ou non.
2) Réalisation de la mise à disposition
Bien que le crédit-bail ne consiste nullement en une remise de fonds, il n’en est pas moins directement assimilé par le Code monétaire et financier à une opération de crédit.
L’idée est que si, in fine, le crédit-preneur lève l’option, les loyers versés au crédit-bailleur s’assimilent à des échéances de remboursement d’un prêt, à tout le moins ils en empruntent les caractéristiques. Le mécanisme repose ainsi sur une fiction utile : l’avance de pouvoir d’achat ne prend pas la forme d’une somme d’argent remise à l’emprunteur, mais celle d’un bien acquis pour son compte par le financeur, dont le coût d’acquisition se trouve étalé et rémunéré à travers les loyers.
Qui plus est, la conclusion d’un crédit-bail confère immédiatement au crédit-preneur la jouissance du bien loué. D’où son appartenance à la même catégorie que le prêt qui suppose une remise immédiate des fonds. C’est cette mise à disposition immédiate d’une valeur économique — fût-elle en nature — qui justifie le rattachement du crédit-bail aux opérations de crédit à réalisation instantanée, par opposition aux crédits dont l’exécution demeure différée ou subordonnée à un événement futur.
3) Variétés
Le Code monétaire et financier envisage quatre variétés de crédit-bail :
- Le crédit-bail mobilier corporel
- Sont visées : les opérations de location de biens d’équipement ou de matériel d’outillage achetés en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilité d’acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers
- Le crédit-bail incorporel
- Sont visées : les opérations de location de fonds de commerce, d’établissement artisanal ou de l’un de leurs éléments incorporels, assorties d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers, à l’exclusion de toute opération de location à l’ancien propriétaire du fonds de commerce ou de l’établissement artisanal.
- Le crédit-bail immobilier
- Sont visées : les opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel, achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, permettent aux locataires de devenir propriétaires de tout ou partie des biens loués, au plus tard à l’expiration du bail, soit par cession en exécution d’une promesse unilatérale de vente, soit par acquisition directe ou indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifiés le ou les immeubles loués, soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain appartenant audit locataire.
- Le crédit-bail de parts sociales
- Sont visées les opérations de location de parts sociales ou d’actions prévues aux articles L. 239-1 à L. 239-5 du code de commerce, assorties d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers.
En dépit de la diversité de leur objet — biens d’équipement, éléments incorporels d’un fonds, immeubles ou droits sociaux —, ces quatre variétés obéissent à une même architecture : un bien acquis par le financeur en vue de la location, une jouissance immédiate conférée au preneur, et une option d’achat dont le prix tient compte des loyers déjà acquittés. Cette unité de structure justifie leur rattachement commun à la catégorie du crédit-bail.
C) La mobilisation de créances
L’octroi de crédits ne consiste pas seulement pour un établissement bancaire à consentir des prêts à ses clients, cette activité peut également se réaliser au moyen de la technique de la mobilisation de créances.
La mobilisation de créances consiste pour un client à transférer à sa banque les créances qu’il détient à l’encontre de ses partenaires commerciaux en contrepartie d’un crédit d’un montant équivalent.
Aussi, le remboursement du crédit sera effectué, non pas directement par le client, mais par son débiteur. Cette caractéristique distingue radicalement la mobilisation de créances du prêt ordinaire : la source du remboursement réside dans le recouvrement d’une créance préexistante, en sorte que la solvabilité du débiteur cédé conditionne, pour une large part, la sécurité de l’opération. Le crédit ne se dénoue pleinement qu’au paiement de la créance mobilisée à son échéance.
Classiquement, on recense trois opérations qui servent de support à la mobilisation de créances : l’escompte, la cession Dailly, l’affacturage. Ces trois techniques se distinguent par la nature du support juridique du transfert — un effet de commerce pour l’escompte, un bordereau pour la cession Dailly, une subrogation conventionnelle pour l’affacturage —, mais convergent vers une même finalité économique : procurer au client une liquidité immédiate adossée à des créances à terme.
- 1) L’escompte
a) Notion
À la fin du XVIIe siècle, le banquier anglais William Paterson invente l’escompte.
Il s’agit d’une opération de crédit qui consiste à avancer à un commerçant le montant de la créance qu’il détient à l’encontre de l’un de ses clients.
Pour ce faire, le commerçant tire une lettre de change sur son débiteur, qu’il remet ensuite à son banquier ? pour escompte ? lequel lui paie, en contrepartie, le montant de la lettre de change, déduction faite des intérêts et autres frais bancaires.
La lettre de change remplit alors la fonction d’instrument de crédit. La rémunération du banquier — l’escompte proprement dit — correspond à l’intérêt prélevé pour l’avance consentie entre la date de la remise et l’échéance de l’effet, augmenté de commissions : elle est d’autant plus élevée que le délai restant à courir jusqu’au paiement est long, conformément à la logique temporelle qui gouverne toute opération de crédit.
b) Transfert de la créance
L’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce dispose que :
« La propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change. »
Cela signifie que la remise de la lettre de change au porteur opère un transfert immédiat de la provision, accessoires compris. Par provision, il faut entendre la créance que le tireur — le commerçant qui escompte — détient contre le tiré — son propre débiteur — ; c’est cette créance sous-jacente qui constitue, en définitive, l’assise économique de l’effet et la garantie du porteur.
Toutefois, tant que le tireur n’a pas fourni provision au tiré ou que celui-ci n’a pas accepté la traite, le porteur est titulaire d’un droit de créance éventuelle. La transmission opérée par l’alinéa 3 de l’article L. 511-7 ne porte donc, dans un premier temps, que sur un droit dont la consistance demeure incertaine : tout dépend de la constitution effective de la provision à l’échéance.
La Cour de cassation estime en ce sens que « la provision s’analyse dans la créance éventuelle du tireur contre le tiré, susceptible d’exister à l’échéance de la lettre de change, et, qu’avant cette échéance, le tiré non accepteur peut valablement payer le tireur tant que le porteur n’a pas consolidé son droit sur ladite créance en lui adressant une défense de s’acquitter entre les mains du tireur » (Com. 29 janv. 1974).
Ainsi, pour Cour de cassation, tant que l’échéance de la lettre de change n’est pas survenue, le paiement du tiré entre les mains du tireur est libératoire.
Réciproquement, on peut en déduire que, jusqu’à l’échéance, le tireur peut librement disposer de la provision – pourtant transmise au porteur – celui-ci ne détenant contre le tiré qu’un droit de créance éventuelle.
Bien que conforme à la lettre de l’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce, cette jurisprudence n’en est pas moins source de nombreuses difficultés.
En effet, dans la mesure où le droit de créance dont est titulaire le porteur n’a pas définitivement intégré son patrimoine, d’autres créanciers sont susceptibles d’entrer en concours quant à la titularité de la créance que détient le tireur contre le tiré. Le porteur escompteur — c’est-à-dire la banque — supporte ainsi un risque tant que son droit sur la provision n’a pas été rendu irrévocable : il peut se trouver primé par un créancier saisissant du tireur ou subir les effets d’une procédure collective ouverte à l’encontre de ce dernier.
Le droit du porteur sur la provision devient irrévocable dans plusieurs circonstances :
- La survenance de l’échéance portée sur la lettre de change : elle a pour effet de rendre le droit du porteur définitif et irrévocable (V. en ce sens com., 4 juin 1991 🙂
- Il en résulte trois conséquences :
- Le porteur est fondé présenter au paiement la lettre de change au tiré. S’il refuse, le bénéficiaire de la traite pourra exercer un recours extra-cambiaire contre le tiré sur le fondement de la provision
- Le paiement du tiré entre les mains de toute autre personne que le porteur n’est pas libératoire (Cass. com., 3 mai 1976 :125, n° 1 et J.-L. Rives-Langeinf. rap. p. 229).
- Inversement, le tireur ne peut plus librement disposer de la provision. Il ne détient plus aucun droit sur elle.
- Il en résulte trois conséquences :
- L’acceptation : par l’acceptation le tiré de la lettre de change a s’engage cambiairement.
- Plusieurs effets :
- Le tiré se reconnaît débiteur du tireur, de sorte que la créance de provision est irrévocablement affectée au paiement de l’effet.
- Le tiré devient le débiteur principal de la traite. Il ne disposera, en conséquence, de recours contre personne dans l’hypothèse où le tireur ne lui aurait pas fourni provision
- La provision sort définitivement du patrimoine du tireur. Elle devient indisponible. Elle ne pourra donc pas faire l’objet d’une revendication émanant d’un créancier concurrent du tireur ou du tiré.
- Le paiement du tiré effectué entre les mains du tireur n’est pas libératoire.
- Plusieurs effets :
- La défense de payer: le porteur peut interdire au tiré de régler la traite entre les mains d’une autre personne que lui, et notamment entre les mains du tireur (V. en ce sens com., 19 nov. 1973 🙂
- Cette défense de payer peut être adressée au tiré par le biais d’une simple missive.
- Dès sa réception, le tiré ne peut plus se libérer valablement entre les mains du tireur : il consolide ainsi le droit du porteur sur la provision avant même l’échéance, et le met à l’abri du concours d’autres créanciers du tireur.
Ces trois circonstances — échéance, acceptation et défense de payer — partagent une même fonction : conférer au porteur un droit définitif et opposable sur la provision, et soustraire celle-ci aux atteintes des créanciers concurrents du tireur. C’est dans la maîtrise de ce moment de consolidation que réside, pour le banquier escompteur, la véritable sécurité de l’opération de crédit.
2) La cession Dailly
a) Notion
De par la sécurité juridique qu’ils procurent à leurs utilisateurs, les effets de commerce constituent, indéniablement, un formidable moyen pour une entreprise de se procurer des financements à court terme.
Est-ce à dire qu’ils sont les seuls instruments qui remplissent cette fonction ? Certainement pas.
Les entreprises peuvent, en effet, recourir à d’autres techniques juridiques pour obtenir du crédit, notamment auprès d’un banquier escompteur.
Au fond, qu’est-ce qu’un effet de commerce sinon un titre dont la transmission opère, par l’effet de l’endossement, un transfert de créance ?
Or le transfert de créance est une opération pour le moins ordinaire dont la réalisation est susceptible d’être assurée par d’autres techniques, au premier rang desquelles on trouve la cession de créance.
Cette technique juridique présente, néanmoins, pour une entreprise deux inconvénients majeurs :
- Le formalisme de la cession de créance est lourd : pour être opposable aux tiers la cession doit être au choix :
- Soit signifiée au débiteur par exploit d’huissier
- Soit acceptée par acte authentique par le débiteur cédé, étant précisé que le consentement de celui-ci n’est pas une condition de validité de la cession de créance
- En acceptant la cession, le débiteur admet seulement en avoir pris connaissance et renonce à se prévaloir à l’encontre du cessionnaire de l’exception de compensation qu’il aurait pu opposer au cédant
- On ne peut céder qu’une seule créance à la fois, de sorte que les formalités prescrites à l’article 1690 du Code civil doivent être accomplies autant de fois qu’il y a de créances à céder.
Ce double inconvénient — lourdeur du formalisme et impossibilité d’une cession globale — n’est pas un détail technique. Il heurte de plein fouet la réalité économique de l’entreprise, dont le poste « clients » se compose, non d’une créance isolée, mais d’une multitude de créances de faible montant, sans cesse renouvelées. Exiger une signification par huissier pour chacune d’elles revenait, en pratique, à priver le crédit mobilisé de toute viabilité : le coût des formalités eût excédé l’avantage de trésorerie escompté.
Prenant conscience du besoin impérieux pour une entreprise de se procurer des financements à court terme afin de ne jamais manquer de trésorerie et d’être en mesure de surmonter les difficultés liées au recouvrement de ses créances, c’est dans ce contexte que le législateur a, par la loi du 2 janvier 1981, instauré une forme simplifiée de cession de créances : la cession par bordereau Dailly, dite, plus simplement, « cession Dailly ».
L’objectif des pouvoirs publics était clair : faciliter la mobilisation des créances détenues par les entreprises sur leurs clients, tout en assurant au cessionnaire une sécurité comparable à celle de l’escompte.
Si le mécanisme retenu par la loi Dailly ressemble, pour l’essentiel, au droit commun de la cession de créance, il s’en affranchit néanmoins pour ce qui est des formalités d’opposabilité.
Ainsi, cette loi offre-t-elle la possibilité aux entreprises de céder, en une seule fois, une multitude de créances détenues sur plusieurs débiteurs par la simple remise d’un bordereau à un établissement de crédit cessionnaire.
L’article L. 313-23 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que :
« Tout crédit qu’un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d’un bordereau , à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle ».
Deux enseignements se dégagent de ce texte, qui dessinent le domaine de la cession Dailly.
Quant aux personnes, le cessionnaire ne peut être qu’un établissement de crédit : la cession Dailly est, par construction, l’instrument d’une opération de crédit consentie par un banquier. Le cédant, quant à lui, doit agir dans le cadre de son activité professionnelle ; le particulier qui cède une créance étrangère à toute entreprise demeure soumis au droit commun de l’article 1690.
Quant aux créances, seules sont mobilisables les créances professionnelles, c’est-à-dire celles détenues sur un débiteur lui-même engagé dans l’exercice d’une activité professionnelle, ou sur une personne morale de droit public ou de droit privé. Le procédé est, en revanche, d’une remarquable souplesse temporelle : peuvent être cédées non seulement les créances déjà nées, mais encore les créances futures, dès lors qu’elles sont identifiables.
b) Les mentions du bordereau
La simplicité du procédé a pour contrepartie un formalisme rigoureux, qui se concentre tout entier sur le bordereau. Celui-ci est un titre solennel : il doit, à peine de perte de son efficacité au titre de la loi Dailly, comporter un certain nombre de mentions obligatoires, parmi lesquelles la dénomination « acte de cession de créances professionnelles », la mention que l’acte est soumis aux dispositions du Code monétaire et financier, le nom de l’établissement de crédit bénéficiaire, ainsi que la désignation ou l’individualisation des créances cédées.
Ce formalisme n’est pas une survivance archaïque : il remplit une fonction de sécurité. La désignation des créances permet d’en circonscrire l’assiette avec certitude ; la dénomination solennelle alerte le signataire sur la portée de son engagement. À défaut de l’une de ces mentions, l’acte ne vaut pas comme cession Dailly — quitte à pouvoir, le cas échéant, se convertir en cession de droit commun, mais alors privée de tout l’avantage recherché.
c) Transfert de la créance
S’agissant des effets de la cession Dailly entre les parties, trois points doivent retenir l’attention :
- La transmission de la créance
- Aux termes de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier, la cession Dailly opère transfert de la créance que détient le cédant contre le débiteur cédé au profit du cessionnaire
- La cession Dailly opère également transfert des sûretés garantissant la créance cédée et de toutes les garanties et autre accessoires qui y sont attachés (article L. 313-27, al. 3 CMF)
- Il s’agit tant des sûretés personnelles, que des sûretés réelles
- La clause de réserve de propriété subit le même sort que les sûretés attachées à la créance cédée (Com. 15 mars 1988)
Ce transfert obéit à l’adage accessorium sequitur principale : la créance ne migre pas nue dans le patrimoine du cessionnaire, mais accompagnée de tout ce qui en renforce le recouvrement. Le banquier cessionnaire recueille ainsi le cautionnement consenti au cédant, le privilège ou l’hypothèque garantissant la créance, et jusqu’à la propriété réservée sur la marchandise vendue. La solution se comprend aisément : c’est précisément la valeur de ces garanties qui détermine la confiance du cessionnaire et, partant, le montant du crédit qu’il accepte de consentir.
- La date d’effet de la cession
- Le transfert de la créance s’opère à la date portée sur bordereau
- Il en résulte qu’à partir de cette date, le cédant ne peut plus « modifier l’étendue des droits attachés aux créances représentées par [le] bordereau » (article L. 313-27, al. 2 CMF).
- Autrement dit, le cédant n’est plus fondé à consentir des délais de paiement au débiteur cédé ou une remise de dette.
- N’étant plus titulaire de la créance cédée, il ne peut plus l’altérer, sauf à obtenir l’accord exprès du cessionnaire.
La date apposée sur le bordereau revêt, on le voit, une portée considérable : elle ne fixe pas seulement le moment du transfert entre les parties, elle en assure l’opposabilité aux tiers sans aucune formalité supplémentaire. C’est là l’innovation décisive de la loi Dailly par rapport au droit commun : là où l’article 1690 du Code civil subordonnait l’opposabilité à la signification ou à l’acceptation authentique, la cession Dailly est opposable erga omnes dès l’instant porté sur le bordereau. Le cessionnaire prime ainsi tout ayant cause postérieur du cédant — second cessionnaire, créancier saisissant, ou même la procédure collective ouverte ultérieurement contre le cédant.
Reste à régler le sort du débiteur cédé, demeuré étranger à l’opération. Tant qu’il n’a pas été informé, ce dernier se libère valablement entre les mains du cédant, qui apparaît toujours, à ses yeux, comme son créancier. Pour faire obstacle à ce paiement libératoire, le cessionnaire dispose de la faculté de notifier la cession au débiteur cédé : à compter de cette notification, le débiteur ne peut plus se libérer qu’entre les mains de l’établissement cessionnaire. Le banquier peut, en outre, solliciter l’acceptation de la cession par le débiteur ; cette acceptation, plus protectrice encore, vaut engagement autonome de payer le cessionnaire et prive le débiteur de la faculté d’opposer les exceptions qu’il aurait pu invoquer contre le cédant.
- La garantie due par le cédant au cessionnaire
- À la différence de la cession de créance de droit comment où le cédant ne garantit que l’EXISTENCE de la créance cédée, en matière de cession Dailly, le cédant garantit le PAIEMENT des créances cédées (article L. 313-24, al. 2 CMF).
- Autrement dit, le cédant est garant de la solvabilité du débiteur cédée
- Cela signifie que, en cas de non-paiement, le cessionnaire Dailly dispose d’une action en garantie contre le cédant.
- Ainsi, dans le cadre d’une cession Dailly le cédant est tenu à la même garantie que celle qui pèse sur le signataire d’un effet de commerce.
- Par ailleurs, le cessionnaire bénéficie du jeu de la solidarité, de sorte que le cédant ne saurait se prévaloir du bénéfice de discussion ou de division.
Cette garantie de paiement constitue la pierre angulaire de la sécurité du cessionnaire et explique le rapprochement, opéré par la loi elle-même, entre la cession Dailly et l’escompte d’effets de commerce. Le banquier qui mobilise des créances par bordereau ne se contente pas d’acquérir un droit contre le débiteur cédé : il conserve, contre son propre client cédant, un recours intégral en cas de défaillance de ce débiteur. La créance cédée joue, dès lors, un double rôle — objet du transfert et, tout à la fois, garantie du remboursement du crédit consenti.
3) L’affacturage
a) Notion
L’affacturage consiste en l’opération par laquelle un créancier, l’adhérent, transfert à un établissement de crédit, le factor qualifié également d’affactureur, des créances commerciales par le jeu d’une subrogation personnelle moyennant le paiement d’une commission.
Ainsi, l’affactureur s’engage-t-il à régler, par anticipation, tout ou partie des créances qui lui sont transférées par l’adhérent ce qui permet à ce dernier d’être réglé immédiatement des créances à court terme qu’il détient contre ses propres clients.
L’une des principales caractéristiques de l’affacturage réside dans l’engagement pris par le factor de garantir à la faveur de l’adhérent le paiement des créances qui lui sont transférées.
Autrement dit, le factor s’engage à supporter le risque d’impayé en lieu et place de l’adhérent.
L’affacturage se distingue, dès lors, de l’escompte, du contrat de mandat ou encore de l’assurance-crédit.
À la vérité, l’affacturage ne se réduit pas à une simple opération de crédit : il s’analyse en un service global rendu à l’entreprise, qui combine trois fonctions distinctes mais ordinairement réunies.
i) Une fonction de financement En réglant par anticipation les créances transférées, le factor procure à l’adhérent une mobilisation immédiate de son poste « clients » ; c’est par cet aspect que l’affacturage est rangé parmi les concours bancaires et présente la nature d’une opération de crédit.
ii) Une fonction de garantie En s’obligeant à supporter le risque d’impayé, le factor assume définitivement la défaillance du débiteur : sauf contestation de la créance elle-même, il ne dispose contre l’adhérent d’aucun recours si le client se révèle insolvable. C’est en cela que l’affacturage se sépare nettement de la cession Dailly, où le cédant demeure, on l’a vu, garant du paiement.
iii) Une fonction de gestion Le factor prend en charge la tenue des comptes clients, la relance et le recouvrement des créances, déchargeant l’adhérent d’une administration souvent lourde.
Cette physionomie permet de tracer les frontières de la notion. L’affacturage se distingue de l’escompte, en ce qu’il porte sur des créances ordinaires et non sur des effets de commerce, et qu’il s’accompagne d’une garantie d’impayé que l’escompte ignore. Il se distingue du mandat de recouvrement, car le factor n’agit pas pour le compte de l’adhérent mais en son nom propre, étant devenu titulaire de la créance. Il se distingue, enfin, de l’assurance-crédit, en ce que celle-ci se borne à indemniser l’assuré du sinistre — l’impayé — sans transfert de la créance ni avance de trésorerie.
b) Transfert de la créance
L’opération d’affacturage repose sur le mécanisme de la subrogation personnelle.
Classiquement, la subrogation personnelle se définit comme la « substitution d’une personne à une autre dans un rapport de droit en vue de permettre à la première d’exercer tout ou partie des droits qui appartiennent à la seconde » (G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2005).
Ainsi, la subrogation a-t-elle pour effet de transférer la créance dont était titulaire le subrogeant au subrogé.
Le choix de la subrogation comme support de l’affacturage n’a rien de fortuit. À la différence de la cession de créance de droit commun, la subrogation conventionnelle consentie par le créancier s’opère sans la lourdeur des formalités de l’article 1690 : il suffit qu’elle soit expresse et concomitante au paiement. Le factor, en payant l’adhérent, est subrogé dans ses droits par l’effet d’une quittance subrogative, et se trouve aussitôt investi de la créance et de ses accessoires. Le mécanisme épouse ainsi parfaitement la logique de l’opération : le règlement anticipé n’est pas un simple prêt, il est la cause même du transfert.
L’opération d’affacturage se déroule de la manière suivante :
L’affactureur (créancier subrogé) paie l’adhérent (créancier subrogeant) qui, en contrepartie, lui transmet la titularité de la créance qu’il détient contre son client (débiteur subrogataire).
Une réserve doit toutefois être faite. Subrogé dans les droits de l’adhérent, le factor n’en recueille la créance que telle qu’elle existe : il s’expose, dès lors, à l’ensemble des exceptions que le débiteur subrogataire aurait pu opposer à son créancier originaire — nullité de la vente, exception d’inexécution, compensation antérieure. La subrogation ne purge pas la créance de ses vices ; elle la transmet avec sa physionomie propre. C’est la rançon de la souplesse du procédé.
V) La mise à disposition future de fonds
A) L’ouverture de crédit
1) Notion
L’ouverture de crédit consiste en une promesse de crédit, soit en l’engagement du banquier de mettre les fonds à disposition de son client s’il en fait la demande.
L’ouverture de crédit présente cette singularité que le crédit y est, d’abord, virtuel. Le banquier ne remet pas immédiatement les fonds : il prend l’engagement ferme de les tenir à la disposition de son client, à hauteur d’un plafond convenu et durant une période déterminée. Le bénéficiaire dispose ainsi d’une réserve de financement qu’il puisera, ou non, au gré de ses besoins de trésorerie. L’opération se dédouble : un engagement préalable du banquier — la promesse — puis, à mesure des tirages, autant de prêts effectifs.
Dans un arrêt du 21 janvier 2004, la Cour de cassation a considéré que « l’ouverture de crédit, qui constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client » (Cass. com. 21 janv. 2004).
Ainsi, le bénéficiaire de l’ouverture de crédit dispose-t-il d’une option qu’il est susceptible de lever dans la limite du plafond prévu dans la convention bancaire.
Réciproquement, le banquier s’est engagé à mettre à la disposition de son client les fonds dès qu’il en formulera la demande.
Toutefois, tant que l’option n’est pas levée, les fonds demeurent la propriété de la banque, de sorte qu’ils ne sauraient faire l’objet d’une saisie.
Cette analyse emporte une double série de conséquences qu’il importe de bien mesurer.
Du côté du client, l’option de tirage est une faculté et non une obligation : il n’est jamais tenu d’utiliser le crédit ouvert, et ne supporte les intérêts qu’à raison des fonds réellement prélevés. Mais le revers de cette liberté est la rémunération de la disponibilité même : le banquier perçoit ordinairement une commission d’engagement, prix de l’immobilisation de la réserve qu’il maintient ouverte.
Du côté du banquier, l’engagement souscrit n’est pas révocable au gré de son seul vouloir. L’ouverture de crédit à durée déterminée ne peut être interrompue avant le terme, et celle consentie à durée indéterminée — tel le découvert permanent — ne peut être rompue que moyennant le respect d’un préavis, sauf comportement gravement répréhensible du bénéficiaire. La stabilité de la promesse est, en effet, la condition de la confiance que l’entreprise place dans sa réserve de financement.
2) Variétés
L’ouverture de crédit peut consister en plusieurs opérations distinctes :
- L’autorisation de découvert en compte courant — par laquelle le banquier permet à son client de rendre son compte débiteur, dans la limite d’un plafond, le découvert constituant l’une des formes les plus usuelles du crédit à court terme accordé aux entreprises ;
- Le crédit d’escompte — par lequel le banquier s’engage à escompter, à concurrence d’un montant déterminé, les effets de commerce que son client lui présentera, assurant à celui-ci la mobilisation régulière de son portefeuille d’effets ;
- Le crédit renouvelable (ou revolving) — par lequel une réserve d’argent est mise à disposition et se reconstitue à mesure des remboursements, le client pouvant ainsi puiser de nouveau dans le crédit dans la limite du plafond reconstitué.
B) L’épargne-logement
Il s’agit d’un crédit consenti aux personnes physiques qui ont fait des dépôts à un compte d’épargne-logement et qui affectent cette épargne au financement de logements destinés à l’habitation principale.
L’épargne-logement obéit à une logique singulière, qui inverse l’ordre habituel du crédit : le prêt n’est pas accordé d’emblée, mais constitue la récompense d’un effort d’épargne préalable. Le mécanisme se déploie ainsi en deux temps successifs — une phase d’épargne, durant laquelle le déposant alimente régulièrement son compte et acquiert des droits, puis une phase de prêt, durant laquelle ces droits se convertissent en un crédit à taux privilégié. C’est cette antériorité de l’épargne sur le crédit qui rapproche, on le verra, l’épargne-logement du crédit différé.
Plus précisément, les prêts d’épargne-logement sont accordés pour le financement des dépenses de construction, d’acquisition, d’extension ou de certaines dépenses de réparation et d’amélioration.
Les bénéficiaires d’un prêt d’épargne-logement reçoivent de l’État, lors de la réalisation du prêt, une prime d’épargne-logement dont le montant est fixé compte-tenu de leur effort d’épargne.
L’affectation des fonds est, on le constate, étroitement encadrée : le crédit ne peut servir qu’au financement d’un logement destiné à l’habitation principale, à l’exclusion des opérations purement spéculatives. À cette finalité sociale répond l’intervention de l’État, qui, par le versement de la prime, ajoute un avantage public au taux préférentiel consenti par l’établissement prêteur. L’épargne-logement se présente, de la sorte, comme un crédit à vocation sociale, dont la double faveur — taux bonifié et prime — récompense l’effort de prévoyance du déposant.
C) Le crédit différé
Régi par la loi du 24 mars 1952, le crédit est dit différé lorsqu’il est consenti par un établissement de crédit ou une société de financement qui subordonne la remise des fonds prêtés à un ou plusieurs versements préalables sous quelque sous quelque forme que ce soit de la part des intéressés et en imposant à ceux-ci un délai d’attente.
Deux contrats servent de support à l’opération de crédit différé :
- Une promesse de crédit
- Un contrat de prêt
Le contrat de prêt ne sera conclu, qu’à la condition que des versements préalables aient été effectués par l’emprunteur.
Le trait caractéristique du crédit différé réside donc dans le délai d’attente imposé à l’emprunteur : la remise des fonds n’intervient qu’au terme d’une période durant laquelle celui-ci doit avoir constitué un apport préalable. La promesse de crédit fixe le cadre de l’opération — son montant, ses conditions, son échéancier —, tandis que le contrat de prêt proprement dit, qui réalise la mise à disposition des fonds, demeure suspendu à l’accomplissement par l’intéressé de ses versements. Le crédit y est, dès lors, doublement futur : futur dans son existence, qui dépend de la conclusion ultérieure du prêt, et futur dans son exécution, retardée par le délai d’attente.
Par cette structure, le crédit différé se rapproche de l’épargne-logement, dont il partage la mécanique de l’épargne préalable conditionnant l’octroi du prêt ; il s’en sépare néanmoins en ce qu’il n’est assorti ni d’une prime d’État, ni d’une affectation aussi étroitement définie.
VI) La mise à disposition éventuelle de fonds
La mise à disposition éventuelle de fonds correspond à l’hypothèse où le banquier s’engage à avancer les fonds au débiteur en cas d’impossibilité pour le client de régler une dette exigible.
Cette mise à disposition n’est donc, ni immédiate, ni future. Elle est subordonnée à la réalisation d’un événement incertain : la défaillance du débiteur.
Le crédit réside ainsi dans la garantie qui est consentie au client.
L’originalité de cette troisième catégorie tient à la nature du concours apporté. Le banquier ne décaisse, par hypothèse, aucune somme tant que le client honore ses engagements ; il se borne à promettre de payer à la place de celui-ci s’il venait à défaillir. Le crédit ne consiste donc pas ici dans une avance de trésorerie, mais dans le crédit par signature : c’est la seule surface financière du banquier, l’engagement de sa signature, qui est mise au service du client et qui inspire confiance aux tiers. La distinction est essentielle au regard du risque : le crédit par signature ne se traduit en décaissement effectif que dans l’hypothèse — incertaine — de la défaillance du débiteur garanti.
Si, le plus souvent, elle prendra la forme d’un cautionnement, elle peut également consister en un aval ou une garantie à première demande.
Ces trois figures, quoique réunies par leur fonction de garantie, obéissent à des régimes nettement distincts.
A) Le cautionnement Par le cautionnement, le banquier s’oblige envers le créancier à satisfaire à l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. La garantie y est accessoire : la caution ne doit que ce que doit le débiteur principal, et peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent à ce dernier. C’est cette dépendance qui caractérise la sûreté et en mesure l’étendue.
B) L’aval L’aval est le cautionnement propre au droit cambiaire : par sa signature apposée sur l’effet de commerce, le donneur d’aval garantit le paiement du titre. Mais, à la différence du cautionnement de droit commun, l’aval participe de la rigueur cambiaire et ne se trouve affecté que par les vices de forme du titre, l’avaliste demeurant tenu quand bien même l’obligation garantie serait, au fond, viciée.
C) La garantie à première demande La garantie autonome — dite à première demande — rompt, à l’inverse, avec toute idée d’accessoire : le garant s’oblige à payer une somme déterminée sur le seul appel du bénéficiaire, sans pouvoir opposer aucune exception tirée du contrat de base. Son régime est, par là, d’une rigueur extrême, qui en fait l’instrument privilégié des opérations où la rapidité et la sécurité du paiement priment toute autre considération.
