La protection juridique du logiciel créé au sein d’une entreprise

Si, depuis près d’un siècle, le pouvoir de direction de l’employeur n’a, globalement, eu de cesse de se réduire au profit d’une extension des droits de l’employé, le régime de la protection juridique du logiciel créé au sein de l’entreprise s’est inscrit dans une logique inverse.

Avant d’éprouver ce paradoxe, encore faut-il s’entendre sur l’objet même de la protection. Le logiciel n’est pas une chose corporelle, mais un bien immatériel d’une nature singulière, qui appelle une définition préalable.

Sous la pression des grands industriels de l’informatique outre atlantique la réforme entreprise par la loi du 3 juillet 1985 a sonné le glas pour le salarié informaticien, lequel s’est vu soustrait du « pays des merveilles » .

La loi de 1985, qui a été confirmée par la directive du 14 mai 1991, puis reformulée par la loi de transposition du 10 mai 1994, dispose désormais à l’article L 113-9 du CPI, que « sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer ».

Cette disposition tranche frontalement avec le droit commun de la propriété littéraire et artistique. En vertu de l’article L 111-1 du CPI, l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle qui lui est dévolu ab initio ; l’alinéa 3 du même texte précise au surplus que l’existence d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service n’emporte aucune dérogation à cette jouissance. C’est dire que, en matière de logiciel, l’article L 113-9 du CPI institue une exception remarquable : là où le principe veut que le salarié demeure titulaire de ses droits, le texte spécial opère un renversement et dépouille l’auteur salarié de la maîtrise patrimoniale de sa création.

Par cette disposition, « le droit d’auteur échappe à son auteur », quittant sa « pureté » pour devenir un droit d’entreprise. Ainsi, le logiciel qui est appréhendé par le droit comme une œuvre, au même titre qu’un tableau de Picasso ou qu’une fresque de Michel Ange, sans hiérarchie de valeur, se voit reléguer au second plan, au mépris du principe d’équivalence.

Pour A. Lucas, « la situation n’est pas saine ». Celle-ci recouvre, néanmoins, tout son sens, à la lumière des impératifs économiques des employeurs pour qui la prohibition des cessions globales d’œuvres futures se concilie mal avec les intérêts supérieurs de l’entreprise.

Toutefois, sans cette disposition, l’article L 131-3 du CPI se trouverait vidé de sa substance, puisqu’il est destiné à protéger la partie faible qu’est l’auteur. Le critère économique l’a donc emporté sur le critère juridique, légitimant comme juste la cession automatique des droits du salarié à l’employeur.

La logique sous-jacente n’est, au demeurant, pas dénuée de cohérence : le développement informatique procède le plus souvent d’une œuvre collective, mobilisant des équipes nombreuses, des moyens matériels considérables et des cycles d’investissement longs. Dans un tel contexte, l’éclatement de la titularité entre une multitude d’auteurs salariés rendrait l’exploitation pratiquement impossible et exposerait l’entreprise à un risque permanent de paralysie. L’article L 113-9 du CPI répond à cette préoccupation en concentrant la maîtrise patrimoniale entre les mains de celui qui supporte le risque économique — l’employeur. Reste que cette rationalité industrielle se paie d’un recul net de la condition de l’auteur.

Pourtant, Aristote professait en son temps, que « le juste et l’équitable sont la même chose et, quoique tous les deux soient bons, l’équité est néanmoins préférable » Aussi, eût-il été préférable, pour la cohésion du droit d’auteur et pour le droit en général, de privilégier l’équité, afin que soit évité un retour au temps des privilèges.

Aujourd’hui, l’employeur demeure plus que jamais le « maître » des droits sur le logiciel créé par l’un de ses salariés. Si la loi de 1994 a su effacer les nombreuses incertitudes qui ont pris racine dans loi de 1985, elle en a malgré tout fait naître des nouvelles.

I) La portée du principe

Principe désormais bien ancré dans le droit spécifique du logiciel, la dévolution automatique des droits d’auteur du salarié à l’employeur induit, d’une part, des effets positifs (1) et, d’autre part, des effets négatifs (2).

Avant d’en mesurer les effets, il convient de cerner précisément le domaine d’application du texte, car la dévolution ne joue pas en toute hypothèse : elle suppose la réunion de conditions cumulatives qui en délimitent strictement le champ.

Les conditions de la dévolution

L’article L 113-9 du CPI subordonne le jeu de la dévolution à trois conditions. La première tient à la qualité de l’auteur : il doit s’agir d’un employé, c’est-à-dire d’une personne unie à l’entreprise par un lien de subordination caractérisant le contrat de travail. La règle ne saurait donc bénéficier de plein droit à l’employeur lorsque le logiciel émane d’un prestataire indépendant, d’un stagiaire dépourvu de contrat de travail ou d’un dirigeant social — autant d’hypothèses qui demeurent régies par le droit commun de la cession et appellent, à peine d’inopposabilité, un écrit conforme à l’article L 131-3 du CPI. La deuxième condition est fonctionnelle : le logiciel doit avoir été créé « dans l’exercice des fonctions » du salarié ou « d’après les instructions de l’employeur ». Le logiciel conçu par un salarié en dehors de toute mission, sur son temps et avec ses moyens propres, échappe ainsi à la dévolution et lui demeure pleinement acquis. La troisième condition tient à l’objet : seuls sont visés les logiciels et leur documentation, à l’exclusion des autres œuvres de l’esprit que le salarié viendrait à créer, lesquelles relèvent du principe inverse de l’article L 111-1 du CPI.

A) Les effets positifs de la dévolution

Les effets positifs entraînés par la dévolution automatique des droits à l’employeur sont au nombre de deux. Le premier concerne le transfert de la titularité des droits (a). Quant au second, il a trait au transfert des droits stricto sensu (b).

1. Le transfert de la titularité des droits

Aussi bien dans sa version initiale, que dans sa version actuelle, on peut observer l’existence d’une anomalie dans le vocable utilisé par la loi du 10 mai 1994, en ce qu’il est fait référence au concept de dévolution : « sont dévolus à l’employeur ». Or à l’époque médiévale, la dévolution consistait en un passage de droits héréditaires au degré subséquent par renonciation au degré précédent ou à une ligne par extinction.

La notion de dévolution implique nécessairement l’idée de continuité dans le patrimoine du de cujus qui se poursuit à travers celui des héritiers ab in intestat. A l’opposé, une cession évoque l’idée d’un transfert de propriété de droits, d’un patrimoine à un autre.

En recourant à cette terminologie, le législateur laisse entrevoir un paradoxe entre, d’une part, sa volonté de traiter le logiciel différemment des autres œuvres de l’article L 112-1 du CPI et, d’autre part, la difficulté qu’il rencontre à détacher de la personne de son auteur l’œuvre qu’est le logiciel, plaçant alors ce dernier au même niveau que toutes les œuvres protégées par le droit d’auteur.

Cette incohérence se poursuit d’ailleurs lorsque dans les débats parlementaires, il est fait référence à l’idée de cession des droits du salarié à l’employeur. Comment peut-on parler de cession, qui on le rappelle, renvoie à l’idée de transfert de propriété d’un droit, alors que le salarié ne sera jamais en mesure d’en exercer les attributs ?

En témoigne la formulation de la loi de 1985 qui dispose que « le logiciel (…) appartient à l’employeur ». Il s’agit là d’un lapsus révélateur, faisant ressortir l’esprit de la loi. Si le logiciel appartient à l’employeur, alors celui-ci en « est par nature propriétaire » et par conséquent n’a nullement besoin de transmettre des droits qui sont déjà inscrits dans son patrimoine.

C’est pourquoi, sous les vives critiques des commentateurs, le législateur a tenté de rectifier le tir, en reprenant les termes de la directive, afin de remplacer le verbe « appartenir », qui provient du langage économique, par le verbe « habilité », lequel appartient quant à lui au langage juridique. Pourtant, même avec cette modification, cela n’a pas eu le résultat escompté.

L’employeur est désormais « seul habilité » à exercer les droits du salarié sur le logiciel, sans que l’on sache s’il les exerce en son nom ou pour le compte de l’auteur.

L’enjeu de cette ambiguïté n’est pas seulement théorique. De la réponse dépend, en effet, la détermination de celui qui a qualité pour agir en contrefaçon : si l’employeur est titulaire des droits, il agit en son nom propre comme tout propriétaire défendant son bien ; s’il n’en est que le mandataire, son action s’exerce pour le compte du salarié demeuré titulaire. La pratique a tranché en faveur de la première lecture, l’employeur exerçant les prérogatives patrimoniales uti dominus, c’est-à-dire en maître, sans avoir à justifier d’un mandat de son salarié.

Il peut être ajouté que « l’employeur est seul habilité à exercer les droits parce qu’ils lui sont dévolus », de sorte que « l’on retourne à la case départ ». L’employeur s’affiche bel et bien comme le propriétaire du logiciel créé dans les conditions de l’article L 113-9 du CPI.

Cette pirouette juridique, qui n’échappera à personne, met ainsi parfaitement en évidence, les tiraillements entre la logique du droit d’auteur, pour qui chaque œuvre se vaut, et la logique économique qui se satisfait peu du formalisme que requiert la cession de droits d’auteur.

2. Le transfert des droits

Pour ce qui est des droits cédés, la pseudo cession des droits à l’employeur englobe la totalité des droits patrimoniaux, précision qui n’était pas mentionnée dans la loi de 1985.

Le contenu des droits patrimoniaux dévolus

Encore convient-il de préciser ce que recouvre cette « totalité des droits patrimoniaux », car le droit du logiciel obéit, sur ce point, à un régime propre. L’article L 122-6 du CPI énumère limitativement les prérogatives patrimoniales reconnues à l’auteur d’un logiciel : le droit de reproduction permanente ou provisoire ; le droit de traduction, d’adaptation, d’arrangement et de toute autre modification, ainsi que la reproduction du logiciel en résultant ; et le droit de mise sur le marché, à titre onéreux ou gratuit, y compris la location. C’est cet ensemble qui, par l’effet de l’article L 113-9 du CPI, se trouve concentré entre les mains de l’employeur.

Ces droits ne sont toutefois pas illimités. Le législateur a aménagé, à l’article L 122-6-1 du CPI, des exceptions destinées à préserver l’usage légitime du logiciel par l’acquéreur licite — copie de sauvegarde, correction d’erreurs, étude du fonctionnement, voire décompilation à des fins d’interopérabilité. De même, le droit de distribution connaît une limite cardinale : la règle de l’épuisement. Une fois que le titulaire a consenti la première mise sur le marché d’un exemplaire du logiciel dans l’Union européenne, il ne peut plus s’opposer à sa revente ; son droit de distribution sur cet exemplaire est épuisé. La Cour de cassation a récemment précisé que cet épuisement joue, non seulement pour les copies matérielles, mais aussi pour les exemplaires diffusés par voie de téléchargement.

Cette précision rejaillit directement sur la situation de l’employeur : titulaire de l’ensemble des droits patrimoniaux par l’effet de la dévolution, il en exerce les prérogatives dans les limites mêmes que le droit spécial du logiciel assigne à ces droits. La concentration de la maîtrise patrimoniale ne lui confère donc pas une emprise plus étendue que celle dont l’auteur aurait lui-même disposé.

En effet, dans sa version initiale, il était question de « tous les droits reconnus aux auteurs », ce qui, dans une certaine mesure, laissait planer une incertitude quant à la situation des droits moraux. Fallait-il interpréter cette disposition à la lumière des principes généraux du droit d’auteur, lesquels tendent à considérer le droit moral comme étant inaliénable, ou fallait-il interpréter celle-ci à la lumière de l’esprit général de la loi qui tend à considérer le logiciel comme une œuvre de l’esprit marginale ?

Pour la doctrine, seule la première interprétation aurait du être conservée, tant aux vues des travaux préparatoires, qu’au regard de l’article 6 bis de la convention de Berne, qui ne permet, en aucun cas, de priver un auteur de toute prérogative d’ordre morale.

Tel n’a pourtant pas été le chemin emprunté par bon nombre de législations nationales, au premier rang desquelles pouvait-on compter la France, aux cotés du Japon ou de l’Allemagne. Aux termes de ces différentes législations, les droits du salarié sont transférés, sans préalable, directement à l’employeur. La règle devient alors : « au salarié la gloire, à l’employeur l’argent », ce qui n’est pas sans rappeler une certaine époque.

Sans doute, une certaine consolation pourrait-être trouvée dans le fait que seuls les droits patrimoniaux sont dévolus à l’employeur, ce qui implique dans une certaine mesure que le salarié est toujours titulaire des droits moraux, ce qui fait de lui, à titre symbolique, le véritable propriétaire du logiciel, contrairement à ce que l’on aurait pu avancer.

Cependant, peut-on réellement se considérer propriétaire d’une œuvre, au regard de la consistance des droits moraux en matière de logiciel ? Comme nous l’évoquions précédemment, un droit de propriété dont on ne peut exercer les attributs se trouve vidé de sa substance. Or, peut-on raisonnablement admettre que le droit de paternité et le droit de divulgation sont d’une nature telle qu’ils sont à même de donner à leur titulaire la pleine jouissance de la propriété ?

Il semble qu’il faille répondre par la négative à cette interrogation, dont la réponse est une fois de plus guidée par un critère économique.

En outre, il peut être ajouté à la faveur de la cession des droits à l’employeur, que l’article L 113-9 du CPI n’est pas d’ordre public, puisqu’il précise en son alinéa premier qu’il peut y être dérogé dans le contrat de travail par « des dispositions statutaires ou stipulations contraires ».

Ce caractère supplétif appelle une double observation. D’un côté, il ouvre théoriquement la voie à un aménagement conventionnel : les parties peuvent stipuler que le salarié conservera tout ou partie de ses droits patrimoniaux, ou qu’il percevra une rémunération spécifique en contrepartie de leur transfert. De l’autre, la dérogation ne saurait jouer dans le silence du contrat — c’est la dévolution légale qui s’applique par défaut, de sorte que l’inertie des parties profite mécaniquement à l’employeur.

Ainsi, selon la maxime nocent, non expressa non nocent, ce qui est exprimé peut nuire, mais non ce qui ne l’est pas. On peut en déduire que seules des stipulations plus favorables au salarié pourraient être utilisées afin qu’un retour vers le droit commun soit envisagé.

Cependant, en pratique, il est fort probable que le salarié se trouver dans un état de dépendance économique vis à vis de son employeur. Or, comment dans une telle situation ce dernier pourrait-il négocier d’égale à égale une telle clause, ce d’autant plus s’il s’agit de l’objet même de son contrat de travail ?

Serait-ce un nouveau tour de passe-passe du législateur, ou serait-ce le renouveau de l’autonomie de la volonté dans les contrats informatiques ?

Assurément, il serait téméraire, voire illusoire, de penser à cette exception au droit d’auteur, puisse de quelque manière que ce soit se muer en principe. Dans pareil cas, cela aurait au moins le mérite de ne pas être l’un des nombreux effets négatifs de la dévolution des droits à l’employeur.

B) Les effets négatifs de la dévolution

Michel-Ange confessa un jour de ses œuvres, que « si les gens savaient à quel point j’ai travaillé pour développer ce talent, ils ne s’étonneraient plus de rien ». Cette modeste pensée corrobore pleinement les dires de Le Pelletier en son temps, pour qui « c’est le travail qui fait naître le prodigue et non le prodigue qui fait naître le chef-d’œuvre dont il en est résulté ».

Ainsi, le fruit de la pensée ne tombe-t-il jamais d’un arbre sans avoir préalablement été mûri par l’esprit et mis en forme par le génie. Comme tout labeur, une œuvre ne peut prendre vie que par l’existence « d’un effort intellectuel », qui, à ce titre, mérite une juste et proportionnelle rémunération.

C’est d’ailleurs ce qui a formellement été consacré et élevé au rang de principe général dans le Code de la propriété intellectuelle, dont le siège réside à l’article L 131-4.

Tel n’a pourtant pas été le cas pour les logiciels créés sous l’égide d’un employeur. Ils se voient dénier une fois de plus le bénéfice du principe d’équivalence.

S’il est indéniable que tout analyste-programmeur qu’il se doit parlerait en des termes poétiques de son code source, il n’en demeure pas moins que l’article L 113-9 du CPI ne prévoit aucune rémunération spécifique quant à la création de celui-ci.

Quand bien même le code source serait écrit en alexandrin, il ne bénéficierait en aucune façon des dispositions générales du code de la propriété intellectuelle ayant trait à la rémunération des auteurs, sauf à en disposer autrement contractuellement entre les parties. Serait-ce un oubli de la part du législateur, ou serait-ce un reversement du principe ?

Indéniablement, l’esprit de l’article L 113-9 du CPI nous guide vers la seconde solution, laquelle trouva d’ailleurs application dans un arrêt du 26 septembre 1997 par la Cour d’Appel de Lyon.

Sans doute, serait-il permis de penser, compte tenu de la logique du droit d’auteur, et, plus généralement, de la théorie générale du contrat (car nous sommes dans une cession nous dit le législateur), que la cause du transfert des droits patrimoniaux sur le logiciel à l’employeur, réside dans une rémunération spécifique versée à son auteur, qui en l’occurrence est le salarié.

En effet, la cause de l’obligation d’une partie est l’objet de l’obligation de l’autre , sans quoi le contrat est nul. Se pose ainsi la question de savoir quelle est la cause du transfert de propriété dans la cession prévue à l’article L 113-9 du CPI.

En toute logique la cause de cette obligation devrait résider dans le salaire versé au titre du contrat de travail du salarié. Cet argument a pourtant été réfuté par la jurisprudence.

Celle-ci considère pour le reste, qu’en vertu de l’article L 111-1 alinéa 3 du CPI, l’existence d’un tel contrat, ne saurait emporter le transfert des droits d’auteur du salarié. En réalité, l’article L 113-9 du CPI nie toute contrepartie au salarié, son salaire ayant pour cause l’exécution de son travail et non de la cession de ses droits en tant qu’auteur.

Toutefois, en vertu de l’adage juridique « Specialia generalibus derogant, non generalia specialibus », seule cette disposition a vocation à s’appliquer en matière de logiciel, exhortant par la même toute incertitude, quant à la validité d’une telle cession.

Le second effet négatif de la dévolution des droits sur le logiciel à l’employeur, trouve sa source dans l’inaliénabilité du droit moral de l’auteur, lequel, en matière de logiciel, est quelque peu mis à mal. Effectivement, l’article L 121-7 du CPI restreint considérablement le droit moral de l’auteur du logiciel au droit de divulgation et au droit de paternité qui, s’ils ne sauraient être aliénés à l’employeur (bien qu’une incertitude pesait lors de la loi de 1985), ne permettent, en aucun cas, à son titulaire de jouir pleinement de sa propriété.

Aussi, quand bien même il est précisé, que seuls « les droits patrimoniaux » peuvent faire l’objet d’une cession, en réalité ces derniers constituent la quasi-totalité des droits sur le logiciel. De manière générale, le mécanisme juridique de cession des droits à l’employeur conforte bel et bien la tendance actuelle selon laquelle la propriété intellectuelle tend à se métamorphoser en un droit de l’entreprise.

Cette emprise de l’employeur ne le prive pas, pour autant, des voies de droit destinées à sanctionner les atteintes portées au logiciel. Titulaire des droits patrimoniaux, il dispose de l’action en contrefaçon — laquelle demeure ouverte alors même que l’atteinte s’inscrirait dans un cadre contractuel, par exemple lorsqu’un licencié excède les limites de son autorisation d’usage. La Cour de cassation a ainsi jugé que le titulaire de droits sur un logiciel, qui ne bénéficie pas, en agissant sur le terrain contractuel, des garanties procédurales de la directive 2004/48/CE, n’en demeure pas moins recevable à agir en contrefaçon (Cass. civ. 1re, 5 oct. 2022, n° 21-15.386). La concentration des prérogatives entre les mains de l’employeur s’accompagne, corrélativement, de la maîtrise des actions qui en assurent la défense.

Ab initio la propriété intellectuelle était destinée à protéger, tant les auteurs, que leurs œuvres en leur reconnaissant un statut juridique. Aujourd’hui, on a le sentiment que celle-ci passe d’un droit d’auteur à un droit du promoteur. On ne cherche plus à protéger l’auteur en tant que tel, mais un investissement financier.

En témoigne l’agencement du Code de la propriété intellectuelle dont la première partie qui a trait au droit d’auteur est grignotée petit à petit par la seconde, consacrée à la propriété industrielle et qui contient désormais plus des deux tiers des dispositions.

Cette métamorphose rejaillit directement sur les conditions de forme de la cession des droits dont jouit le salariée sur sa création.

II) Le contenu du principe

Le principe de dévolution automatique des droits du salarié à l’employeur est soumis et encadré dans la loi par des conditions très restrictives, tant sur le fond (A) que sur la forme (B). Loin de constituer une simple faveur faite à l’entreprise, ce mécanisme déroge frontalement au droit commun de la propriété littéraire et artistique, lequel pose en principe que l’auteur, personne physique, demeure investi ab initio de l’ensemble des prérogatives sur sa création. C’est dire que l’article L. 113-9 du CPI doit être lu comme une exception, et qu’à ce titre, il appelle une interprétation stricte de ses conditions d’application. Encore faut-il, pour en mesurer la portée, en disséquer chacun des termes.

A) Les conditions de fond

La doctrine a dégagé deux conditions principales quant à l’application de l’article L 113-9 du CPI. La première a trait à la qualité de l’auteur du logiciel (1), la seconde à l’exercice de ses fonctions (2). Ces deux conditions sont cumulatives : il ne suffit pas que le créateur soit un employé, encore faut-il que la création procède de l’exercice de ses fonctions ou des instructions reçues. À défaut de l’une ou de l’autre, le mécanisme dérogatoire de dévolution s’efface et l’on retombe sous l’empire du droit commun, c’est-à-dire de la titularité de l’auteur.

1. Un logiciel créé par un employé

La loi prévoit que le logiciel doit être développé « par un ou plusieurs employés », ce qui, dès lors, suppose de s’interroger sur la notion d’employé. A l’origine, la proposition sénatoriale ne visait que les logiciels créés dans le cadre d’un contrat de travail. Cela explique la terminologie utilisée qui n’est absolument pas le fruit du hasard.

Quand bien même les termes de « salarié » et d’« employé » sont considérés comme des synonymes, il n’en demeure pas moins, selon Monsieur Cottereau, que le second est destiné à étendre le champ d’application de l’article L 113-9 du CPI. En effet, « si un salarié est nécessairement employé, l’inverse n’est pas vrai ». Le glissement terminologique n’est donc nullement anodin : en substituant à la catégorie technique du « salarié » la notion, plus souple et plus englobante, d’« employé », le législateur a entendu saisir des situations qui débordent le strict périmètre du contrat de travail stricto sensu.

En ce sens, on peut rappeler le principe selon lequel, le contrat de travail se caractérise par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné », en contrepartie d’une rémunération. C’est ce faisceau d’indices — et non la seule qualification retenue par les parties — qui permet au juge de reconnaître, le cas échéant par requalification, l’existence d’un rapport de subordination, et partant, la vocation de l’employeur à recueillir les droits sur le logiciel.

Dès lors, la détermination de l’employeur s’opère conformément aux règles du droit social, ce qui, dans une certaine mesure, permettrait, comme le souligne Monsieur Lucas, d’englober les œuvres de commande dans la catégorie des créations salariées. De la sorte, pourrait être évité le prêt de main-d’œuvre illicite qui n’est pas étranger au domaine de l’informatique. La référence aux catégories du droit du travail emporte ainsi une double conséquence : elle élargit le cercle des bénéficiaires de la dévolution, mais elle subordonne le jeu de la présomption à la réalité d’un lien de subordination effectif, dont la fictivité — par exemple sous le couvert d’une prétendue prestation indépendante — pourrait être judiciairement déjouée.

La frontière du dispositif : les créateurs hors champ

Si la notion d’employé doit être entendue largement, elle n’est pas pour autant sans limite, et il importe de tracer la ligne au-delà de laquelle l’article L. 113-9 du CPI cesse de produire effet. En sont d’abord exclus les créateurs dépourvus de tout lien de subordination — le prestataire indépendant, le développeur free-lance, le sous-traitant —, dont les créations relèvent non du régime de la dévolution automatique, mais du seul jeu des stipulations contractuelles, soumises au formalisme protecteur de droit commun. En sont également exclus, par hypothèse, les agents publics, dont le logiciel obéit à un régime propre. La condition de la qualité d’employé opère ainsi comme un filtre : elle réserve la faveur faite à l’entreprise aux seules hypothèses où la création s’insère dans une relation de travail subordonnée.

Enfin, on peut ajouter que le dispositif légal prévu par le Code de la propriété intellectuelle n’a vocation à s’appliquer que si l’auteur du logiciel a la qualité d’employé au moment de la création. La précision est d’importance : c’est la photographie de la situation à l’instant de la genèse de l’œuvre qui commande la dévolution, en sorte qu’un logiciel conçu avant l’embauche, ou postérieurement à la rupture du contrat, échappe au mécanisme, fût-il achevé au sein de l’entreprise. Qui plus est, le salarié doit oeuvrer dans l’exercice de ses fonctions, soit sous les instructions de son employeur.

2. Création dans l’exercice des fonctions ou d’après les instructions de l’employeur

Inséré par la loi du 10 mai 1994, l’article L113-9 alinéa 1^er du CPI n’est applicable désormais, qu’aux logiciels développés dans «l’exercice des fonctions » d’un employé ou selon « les instructions de son employeur ». La condition n’est pas accessoire : elle constitue le véritable critère de rattachement de la création à l’entreprise, et c’est sur son interprétation que s’est cristallisé l’essentiel des controverses.

Dans sa première rédaction, la loi du 3 juillet 1985 ne mentionnait pas la précision selon laquelle le logiciel devait être élaboré « d’après les instructions de l’employeur ». Seul était exigée la condition tenant à la réalisation du logiciel « dans l’exercice des fonctions » du salarié. Or, de ces deux expressions, résulte le fondement de la distinction en droit des brevets, entre les inventions dites « de mission » attribuable à l’employeur, les inventions dites « hors mission » attribuable à l’employé et les inventions dites « hors mission » non attribuables au salarié, ce qui, en pratique, permet de couvrir tous les cas.

La confrontation des deux régimes mérite d’être explicitée, tant elle éclaire la singularité du droit du logiciel.

En matière de logiciel, le choix offert par le législateur est restreint à deux branches. Soit, le salarié se trouve dans l’exercice de ses fonctions, auquel cas ses droits seront dévolus à l’employeur, soit il ne l’est pas et restera propriétaire des droits sur sa création. Cela n’est pas sans occasionner quelques difficultés. L’absence de catégorie intermédiaire prive en effet le salarié de la contrepartie pécuniaire que connaît le droit des brevets pour l’invention hors mission attribuable, et fait peser sur la seule qualification de l’« exercice des fonctions » tout le poids du partage de la titularité.

En effet, on pourrait se demander si un logiciel créé avec le matériel de l’entreprise par un salarié, sans aucun rapport avec la nature de ses fonctions, serait dévolu à son employeur, comme cela l’est rendu possible en matière de propriété industrielle.

Aussi, cela revient-il à se demander si la distinction connue du droit des brevets est compatible avec les dispositions de l’article 2.3 de la directive de 1991, transposées dans l’article L 113-9 du CPI . La réponse fut formellement énoncée lors des débats parlementaires où il n’a jamais été question d’appliquer le régime du droit des brevets au droit des logiciels et ce à la grande déception de M. Vivant qui a fait valoir à juste titre que la formulation était « bien frustre et bien pauvre » comparée à celle de l’article L 611-7 du CPI.

Il convient donc de se tourner vers une interprétation exégétique du texte afin d’en saisir la teneur. Pour M. Cottereau, l’exercice des fonctions se définit, comme « toute création exécutée sur son lieu et pendant son temps de travail, même si elle est sans rapport avec la nature de sa prestation contractuelle de travail ; en dehors de son lieu et de son temps de travail, dès l’instant où elle n’a pu être réalisée qu’avec les moyens informatiques appartenant à l’entreprise ».

Cette définition opère ainsi par la combinaison de deux critères, dont l’un suffit à emporter la dévolution. Le premier est spatio-temporel : la création accomplie sur le lieu et durant le temps de travail relève des fonctions, quand bien même son objet serait étranger à la prestation convenue. Le second est matériel : la création réalisée hors du lieu et du temps de travail demeure rattachée à l’entreprise dès lors qu’elle n’a pu voir le jour qu’à l’aide de ses moyens informatiques. Autrement dit, il résulte de cette définition, que l’expression « dans l’exercice des fonctions » conduit à attribuer à l’employeur les droits sur un logiciel créé par un salarié, dès lors que celui-ci a été élaboré avec les moyens de l’entreprise. C’est une approche extensive de la loi qui a d’ailleurs déjà été adoptée par la Cour d’Appel de Nancy. Les juges du fond ont considéré que le logiciel « transcrit » à l’aide du matériel de l’employeur devient la propriété de celui-ci comme ayant été élaboré avec le concours de ce dernier.

Une large portée a donc été donnée par la loi à l’exécution des fonctions du salarié, portée qui se trouve étendue par la seconde alternative. De l’expression des « instructions de l’employeur », il se peut, selon le rapporteur de l’assemblée nationale, que l’ajout de ce vocable permet de « couvrir le cas d’un salarié qui, sans exercer la fonction d’informaticien, participe à la réalisation d’un logiciel, par exemple un comptable participant à la réalisation d’un programme de comptabilité ». La fonction de cette seconde branche est donc résiduelle mais essentielle : elle capte les hypothèses où le créateur n’est pas un développeur de métier, mais où sa contribution s’inscrit néanmoins dans un projet conduit à l’initiative et sous la direction de l’employeur.

Toutefois, est-il raisonnable d’attribuer à un comptable la qualité d’auteur d’un code source ? Le fait pour un mannequin de poser pour un tableau justifie t-il pour autant que lui soit attribué la qualité de coauteur au même titre que le peintre ? La comparaison, pour provocante qu’elle soit, met le doigt sur une difficulté de fond : la dévolution suppose, en amont, que le contributeur ait réellement la qualité d’auteur, c’est-à-dire qu’il ait imprimé à l’œuvre l’empreinte d’un apport créatif. À défaut, il n’y a tout simplement pas de droits à transférer, et la question de leur dévolution à l’employeur se trouve privée d’objet.

Véritablement, il semble que la réponse donnée par le législateur est bien moins guidée par le droit d’auteur, que par le droit des brevets.

Cette terminologie nous rapproche finalement de l’article L 611-7.2 du CPI, qui dispose que l’invention réalisée par un salarié résultant « d’études et de recherches », sera explicitement confiée à l’employeur. L’esprit de la loi fait ainsi preuve d’un grand impérialisme en tentant d’appréhender l’ensemble des créations qui sont liées directement ou indirectement à l’activité de l’entreprise de sorte que son champ d’application en devient très étendu. La jurisprudence n’a d’ailleurs pas hésité dans certaines décisions à y voir une présomption générale de cession des droits à l’employeur.

Cet impérialisme, il convient de le mesurer à l’aune des prérogatives qu’il confère à l’employeur. Une fois investi des droits patrimoniaux, ce dernier devient le seul titulaire habilité à exploiter le logiciel et, corrélativement, à en défendre le monopole. Il lui revient ainsi d’exercer l’action en contrefaçon contre quiconque reproduit ou diffuse le programme sans son autorisation — y compris lorsque le différend s’inscrit dans un cadre contractuel préexistant.

Cependant, des limites à une telle présomption s’avèrent exister dans les conditions de forme qui découlent de l’article L 113-9 du CPI.

B) Les conditions de forme

L’employeur étant automatiquement investi des droits patrimoniaux de son salarié sur son œuvre, force est de constater que le formalisme imposée en droit commun par l’article L. 131-3 du CPI est inopérant en matière de logiciel. Seul le contrat de travail suffit à faire présumer la cession automatique des droits, sous réserve du respect des dispositions imposées par l’article L 113-9 du CPI.

Cette éviction du formalisme mérite que l’on en prenne l’exacte mesure, car elle constitue l’un des traits les plus dérogatoires du régime. En droit commun de la propriété littéraire et artistique, la transmission des droits de l’auteur obéit à un formalisme rigoureux et protecteur : chaque droit cédé doit faire l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession, et le domaine d’exploitation des droits cédés doit être délimité quant à son étendue, sa destination, son lieu et sa durée. Ce formalisme, qui procède d’une logique de défiance à l’égard des engagements consentis par l’auteur, partie réputée faible, vise à le prémunir contre des abandons trop larges ou insuffisamment réfléchis.

Or, en matière de logiciel, ce dispositif protecteur est purement et simplement neutralisé. La dévolution s’opère de plein droit, par le seul effet de la loi, sans qu’il soit besoin d’un écrit, d’une énumération des droits transmis, ni même d’une mention dans le contrat de travail. C’est dire que l’article L. 131-3 du CPI cède le pas devant la règle spéciale de l’article L. 113-9, conformément à l’adage specialia generalibus derogant : le texte spécial déroge au texte général.

Une présomption simple, et non irréfragable

Pour autant, l’automaticité de la dévolution n’emporte pas son caractère absolu. La cession présumée par l’article L. 113-9 du CPI demeure une présomption simple, en sorte qu’elle peut être renversée. D’une part, l’employeur ne saurait se prévaloir du mécanisme s’il n’établit pas la réunion des conditions de fond précédemment décrites — qualité d’employé et création dans l’exercice des fonctions ou d’après instructions —, la charge de cette démonstration lui incombant en sa qualité de demandeur à la dévolution. D’autre part, les parties conservent la faculté d’aménager conventionnellement le sort des droits, par exemple en réservant au salarié certaines prérogatives ou en circonscrivant l’étendue de la dévolution, dès lors que la stipulation ne contrevient pas aux dispositions impératives du droit d’auteur. La présomption joue donc à titre supplétif, comblant le silence des parties sans interdire qu’elles y dérogent.

Il convient enfin de souligner que cette dévolution ne porte que sur les seuls droits patrimoniaux. Le droit moral du salarié, par nature inaliénable, demeure entre ses mains, quoique son exercice se trouve, en matière de logiciel, considérablement restreint par les dispositions spéciales du Code de la propriété intellectuelle. Ainsi, le bénéfice tiré par l’employeur du formalisme allégé ne saurait s’étendre au-delà du périmètre économique de l’œuvre : il acquiert la maîtrise de l’exploitation, non la qualité d’auteur, laquelle demeure attachée à la personne du créateur.

Les associations d’ouvriers qui n’ont pas pour objet l’exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage ».