Les chaînes de contrats: régime juridique

Cantonné par l’effet relatif aux seules parties qui l’ont conclu, le contrat ne saurait, en principe, faire naître d’obligation à la charge d’autrui ni profiter à qui lui est demeuré étranger. Cette clôture se heurte pourtant à une réalité économique où les conventions s’enchaînent et se nouent autour d’un même bien ou d’une même opération, jusqu’à rapprocher des contractants que nul lien direct n’unit. Dire si, et dans quelle mesure, ces chaînes de contrats ménagent un passage entre des sphères contractuelles distinctes, voilà ce qui en commande le régime.

d) Portée de la décision d’assemblée plénière

Après l’intervention de l’assemblée plénière, la troisième chambre civile n’a eu d’autre choix que de se rallier à sa position.

On se souvient, en effet, que par sa décision du 7 février 1986, l’assemblée plénière avait consacré, au profit du sous-acquéreur d’une chose viciée, une action contractuelle directe contre le fabricant ou le vendeur intermédiaire, refusant ainsi de distinguer selon que la chaîne de contrats était homogène ou hétérogène. Le fondement de cette solution réside dans l’idée que l’action en garantie se transmet, en tant qu’accessoire de la chose vendue, à chacun des acquéreurs successifs : le sous-acquéreur reçoit, avec la propriété de la chose, les droits et actions qui y étaient attachés dans le patrimoine de son auteur. La nature contractuelle de cette action n’est, du reste, pas une nouveauté de 1986 ; elle avait déjà été affirmée avec netteté quelques années plus tôt, la première chambre civile ayant jugé que « l’action directe dont dispose le sous-acquéreur contre le fabricant ou un vendeur intermédiaire, pour la garantie du vice caché affectant la chose vendue, est de nature contractuelle » (Cass. 1^ère civ. 9 oct. 1979, n°78-12.502l'arrêt▾).

Liée par cette jurisprudence, la troisième chambre civile s’y est conformée, notamment dans un arrêt du 10 mai 1990 à l’occasion duquel elle a estimé que le maître de l’ouvrage, et les acquéreurs disposent « contre le fabricant ou le fournisseur d’une action contractuelle directe » (Cass. 3^e civ. 10 mai 1990, n°88-14.478l'arrêt▾). La portée de ce ralliement mérite d’être précisée : la cassation est ici prononcée au visa de l’article 1147 du Code civil, et c’est précisément la cour d’appel qui, en retenant la responsabilité quasi-délictuelle du fabricant à l’égard du maître de l’ouvrage et des acquéreurs, encourt la censure. Autrement dit, dans une chaîne translative de propriété, le recours à la responsabilité délictuelle n’est plus une simple faculté concurrente : il est purement et simplement prohibé, sous peine de violation de la loi.

II) Seconde étape : la distinction entre les chaînes de contrats translatives de propriété et les chaînes non translatives de propriété

S’il ressort de la jurisprudence précédemment étudiée que la Cour de cassation a voulu étendre le domaine de l’action contractuelle dans les chaînes de contrats, ce, en refusant de distinguer selon que la chaîne était homogène ou hétérogène, ce mouvement extensif n’a pas été sans limite.

Un coup d’arrêt lui a été porté dans une décision rendue par l’assemblée plénière elle-même le 12 juillet 1991, plus connue sous le nom d’arrêt Besse, ce qui a conduit certains auteurs à se demander si cette dernière n’entendait pas revenir sur sa position initiale (Cass. ass. plén. 12 juill. 1991, n°90-13.602l'arrêt▾)

Les circonstances dans lesquelles l’assemblée plénière a été amenée à se prononcer cette fois-ci étaient toutefois sensiblement différentes de celles qui avaient entouré sa première décision.

Dans l’arrêt du 7 février 1986, il était, en effet, question d’une chaîne de contrats dite translative de propriété, en ce sens que la chose, objet des contrats successifs, est transférée d’un acquéreur à l’autre (Cass. ass. plén. 7 févr. 1986, n°84-15.189l'arrêt▾).

Tel n’était pas dans l’arrêt Besse, lequel portait sur une chaîne de contrats non-translative de propriété (contrat d’entreprise couplé à un contrat de sous-traitance).

Cette distinction n’a rien d’anecdotique : elle commande, comme on le verra, le sort réservé à l’action contractuelle directe. Dans la chaîne translative, l’action se justifie par la transmission de la chose et de ses accessoires ; faute d’un tel transfert, ce fondement fait défaut dans la chaîne non translative. L’on comprend, dès lors, que l’assemblée plénière ait pu, sans véritablement se contredire, admettre l’action contractuelle dans le premier cas et la refuser dans le second.

Il peut néanmoins être noté que l’intervention de l’assemblée plénière a une nouvelle fois été provoquée par un conflit né entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation.

A) L’opposition entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation

Avant d’exposer la teneur de cette opposition, il importe d’en mesurer l’enjeu. Décider que l’action des contractants extrêmes est de nature contractuelle ou de nature délictuelle n’est pas un débat purement académique : c’est tout le régime applicable à l’action qui s’en trouve bouleversé. Sur le terrain contractuel, le débiteur n’est, en principe, tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou que l’on a pu prévoir lors de la conclusion du contrat — règle de la prévisibilité du préjudice posée par l’ancien article 1150 du Code civil, sauf inexécution procédant d’une faute lourde ou dolosive ; il peut, en outre, se prévaloir des clauses limitatives de responsabilité, des délais de prescription et des stipulations propres au contrat. Sur le terrain délictuel, au contraire, la réparation est intégrale et le défendeur ne peut opposer les aménagements conventionnels auxquels il n’est pas partie. La qualification de l’action détermine ainsi, très concrètement, l’étendue de la dette de réparation.

C’est précisément autour de cette qualification, et des conséquences qui s’y attachent, que se sont affrontées les deux chambres.

1) La position de la première chambre civile

a) Première étape

Dans un arrêt du 8 mars 1988, la première chambre civile a considéré au visa des anciens articles 1147 et 1382 du Code civil que « dans le cas où le débiteur d’une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l’exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette personne que d’une action de nature nécessairement contractuelle, qu’il peut exercer directement dans la double limite de ses droits et de l’étendue de l’engagement du débiteur substitué » (Cass. 1^ère civ. 8 mars 1988, n°86-18.182l'arrêt▾).

Ainsi, pour cette chambre de la Cour de cassation en matière de sous-traitance, l’action dont dispose le maître de d’ouvrage contre le sous-traitant est de nature contractuelle, alors même que ces derniers ne sont liés par aucun contrat, à tout le moins de façon directe.

Deux limites encadrent toutefois cette action, et l’attendu de principe a soin de les énoncer. D’une part, le créancier ne peut agir que dans la limite de ses propres droits, tels qu’ils résultent du contrat initial ; d’autre part, il ne saurait exiger du débiteur substitué davantage que ce à quoi celui-ci s’est lui-même engagé. L’action directe est donc enserrée dans une « double limite » : celle des droits du demandeur et celle de l’engagement du sous-débiteur. Cette construction témoigne de la logique du groupe de contrats : les contractants extrêmes ne sont pas étrangers l’un à l’autre, mais le lien qui les unit ne saurait conférer à l’un plus de droits que n’en comportent les contrats successifs.

b) Seconde étape

La première chambre civile ne s’est pas arrêtée à la solution qu’elle venait d’adopter le 8 mars 1988, dont la portée était circonscrite à la seule sphère des contrats de sous-traitance.

Dans une décision remarquée du 21 juin 1988 (arrêt Saxby), elle a estimé que cette solution était applicable à l’ensemble des groupes de contrats, sans distinction (Cass. 1^ère civ. 21 juin 1988, n°85-12.609l'arrêt▾).

Elle a jugé en ce sens que « dans un groupe de contrats, la responsabilité contractuelle régit nécessairement la demande en réparation de tous ceux qui n’ont souffert du dommage que parce qu’ils avaient un lien avec le contrat initial ; qu’en effet, dans ce cas, le débiteur ayant dû prévoir les conséquences de sa défaillance selon les règles contractuelles applicables en la matière, la victime ne peut disposer contre lui que d’une action de nature contractuelle, même en l’absence de contrat entre eux ».

Pour la première chambre civile, peu importe donc que l’on soit en présence d’une chaîne translative ou non de propriété : le principe de l’effet relatif ne fait pas obstacle à l’existence d’une relation contractuelle entre deux cocontractants extrêmes, soit entre des parties qui n’ont pas échangé leurs consentements.

La justification avancée par la première chambre civile mérite d’être pleinement mesurée, car elle est le ressort de toute sa doctrine du groupe de contrats. Si la responsabilité doit être de nature contractuelle, c’est parce que le débiteur « ayant dû prévoir les conséquences de sa défaillance selon les règles contractuelles applicables en la matière », il serait illogique de soumettre la victime, au gré du nombre de maillons interposés, tantôt au régime contractuel, tantôt au régime délictuel. La prévisibilité du dommage, qui structure la responsabilité contractuelle (anc. art. 1150 C. civ.), doit gouverner l’ensemble de la chaîne : le débiteur n’a pu prévoir que les conséquences que les stipulations contractuelles lui permettaient d’anticiper, et c’est dans ces limites qu’il doit répondre, fût-ce envers un contractant extrême. La généralisation opérée par l’arrêt Saxby procède ainsi d’un souci de cohérence : un même fait dommageable, né de l’inexécution d’un contrat, ne saurait recevoir des qualifications divergentes selon la place qu’occupe la victime dans la chaîne.

2) La position de la troisième chambre civile

Comme elle l’avait fait en matière de chaîne de contrats hétérogène, la troisième chambre civile s’est vigoureusement opposée à la première chambre civile.

Pour ce faire, elle a rendu le 22 juin 1988 dans lequel elle a considéré que « l’obligation de résultat d’exécuter des travaux exempts de vices, à laquelle le sous-traitant est tenu vis-à-vis de l’entrepreneur principal, a pour seul fondement les rapports contractuels et personnels existant entre eux et ne peut être invoquée par le maître de l’ouvrage, qui est étranger à la convention de sous-traitance » (Cass. 3 civ. 22 juin 1988, n°86-16.263l'arrêt▾).

Pour la troisième chambre civile, dans les groupes de contrats, les cocontractants extrêmes doivent autrement dit être regardés comme des tiers l’un pour l’autre.

L’un ne saurait, en conséquence, engager contre l’autre une action sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Seul le fondement de la responsabilité délictuelle est susceptible d’être invoqué.

Le fondement de cette résistance se trouve dans une lecture stricte de l’effet relatif des conventions consacré par l’ancien article 1165 du Code civil : le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties qui l’ont conclu, et il ne saurait, par lui-même, conférer un droit d’action à un tiers à son égard. L’obligation de résultat qui pèse sur le sous-traitant a « pour seul fondement les rapports contractuels et personnels » qui l’unissent à l’entrepreneur principal ; n’étant pas partie à cette convention de sous-traitance, le maître de l’ouvrage en demeure un tiers et ne peut donc s’en prévaloir. Ce raisonnement n’était, du reste, pas isolé : la troisième chambre avait déjà admis, en présence d’un vice de conception imputable à un fabricant, que la faute ainsi commise « en dehors de tout contrat » relevait de la responsabilité quasi-délictuelle à l’égard de celui qui n’était pas son cocontractant (Cass. 3^e civ. 19 juin 1984, n°83-10.901l'arrêt▾). L’opposition entre les deux chambres était dès lors frontale : là où la première chambre voyait dans le groupe de contrats le support d’une relation contractuelle entre contractants extrêmes, la troisième n’y voyait qu’une juxtaposition de liens contractuels distincts, étanches les uns aux autres, laissant subsister entre les maillons non contigus la seule responsabilité délictuelle.

Cette divergence, désormais ouvertement assumée par les deux chambres, ne pouvait perdurer sans compromettre l’unité d’interprétation de la loi. C’est pour y mettre un terme que l’assemblée plénière a, de nouveau, été appelée à trancher — ce qu’elle fera, on l’a annoncé, par l’arrêt Besse du 12 juillet 1991.

B) L’intervention de l’assemblée plénière : l’arrêt Besse

Dans l’arrêt Besse du 12 juillet 1991, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a, à nouveau, été appelée à trancher le conflit qui opposait la première chambre à la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. ass. plén. 12 juill. 1991, n°90-13.602l'arrêt▾).

Toutefois, cette fois-ci, c’est à la seconde de deux chambres qu’elle a donné raison. Elle a estimé, s’agissant d’un contrat de sous-traitance et au visa de l’article 1165 du Code civil, ancien siège du principe de l’effet relatif, que « le sous-traitant n’est pas contractuellement lié au maître de l’ouvrage ».

L’enjeu, en l’espèce, était considérable. Admettre que l’action du maître de l’ouvrage contre le sous-traitant fût « nécessairement contractuelle » revenait à transporter sur la tête de ce maître de l’ouvrage les exceptions issues d’un contrat — le contrat de sous-traitance — auquel il était étranger. En affirmant au contraire l’absence de lien contractuel, l’assemblée plénière en tire la conséquence inverse : le sous-traitant ne peut opposer au maître de l’ouvrage ni les clauses ni les délais que renferme la convention de sous-traitance.

1) Faits

Un maître d’ouvrage confie à un entrepreneur principal la construction d’un immeuble.

De son côté, l’entrepreneur principal délègue les travaux de plomberie à un sous-traitant

L’installation effectuée par ce dernier va toutefois se révéler défectueuse.

2) Demande

Le maître d’ouvrage assigne en dommages et intérêts :

• L’entrepreneur principal
• Le sous-traitant

3) Procédure

Par un arrêt du 16 janvier 1990, la Cour d’appel de Nancy déboute le maître d’ouvrage de son action formée contre le sous-traitant.

Les juges du fond estiment que dans le cas où le débiteur d’une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l’exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette dernière que d’une action nécessairement contractuelle, dans la limite de ses droits et de l’engagement du débiteur substitué

4) Solution

Par un arrêt du 12 juillet 1991, l’assemblée plénière casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’ancien article 1165 du Code civil.

La Cour de cassation estime que, en l’espèce, le sous-traitant n’était pas contractuellement lié au maître de l’ouvrage, de sorte que la forclusion décennale ne lui était pas opposable.

Cela signifie, par conséquent, que l’action dont dispose le sous-traitant contre le maître d’ouvrage est de nature délictuelle.

La Cour de cassation fait ici une application stricte du principe de l’effet relatif.

Le maître d’ouvrage n’étant pas contractuellement lié au sous-traitant, les exceptions qui affectent le contrat conclu entre ce dernier et l’entrepreneur principal ne lui sont pas opposables.

5) Analyse

Si, de toute évidence, le raisonnement adopté par la Cour de cassation dans cette décision est imparable, il n’en a pas moins été diversement apprécié par la doctrine.

Immédiatement après l’arrêt Besse la question s’est posée de savoir si la Cour de cassation entendait revenir sur sa position adoptée dans l’arrêt du 7 février 1986 ou si elle souhaitait seulement limiter le domaine de l’action contractuelle dans les chaînes de contrat en introduisant la distinction entre les chaînes translatives et non-translatives de propriété.

Ainsi, deux interprétations étaient envisageables :

• Première interprétation
  • On pouvait d’abord voir dans cette nouvelle décision d’assemblée plénière un revirement de jurisprudence, dans la mesure où cinq ans plus tôt la même assemblée avait affirmé de manière fort explicite que le maître d’ouvrage « dispose […] contre le fabricant d’une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée » ?
  • Une lecture rapide de l’arrêt pouvait conduire à le penser.
  • Toutefois, l’analyse des faits révèle que les circonstances de l’arrêt Besse n’étaient pas les mêmes que dans l’arrêt du 7 février 1986.
  • Dans cette décision, on était, en effet, en présence d’une chaîne de contrat translative de propriété, en ce sens que les droits réels exercés sur la chose étaient transférés d’un acquéreur à l’autre.
  • Tel n’était pas le cas dans l’arrêt Besse.
  • Il s’agissait d’un contrat d’entreprise couplé à un contrat de sous-traitance.
  • Aussi, cette chaîne de contrats n’était nullement translative de propriété

• Seconde interprétation
  • L’assemblée plénière est simplement venue mettre un terme à l’opposition qui s’était instauré entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation sur les chaînes de contrats non-translatives de propriété.
  • Dans cette perspective, certains auteurs ont suggéré qu’en matière de chaîne de contrats, il convenait dorénavant de distinguer selon que la chaîne était translative ou non translative de propriété.
    • Les chaînes de contrats translatives de propriété
      • Dans cette hypothèse, les accessoires attachés à la chose sont transférés d’acquéreur en acquéreur ce qui dès lors permettra à l’acquéreur final d’agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle contre le vendeur initial.
      • En contrepartie, ce dernier sera fondé à opposer au sous-acquéreur les mêmes exceptions qu’il peut invoquer à l’encontre de son cocontractant.
    • Les chaînes de contrats non-translatives de propriété
      • Dans cette hypothèse, les accessoires attachés à la chose ne pourront pas, par définition, être transférés aux contractants subséquents, si bien qu’ils ne disposeront contre les contractants extrêmes que d’une action de nature délictuelle.
      • Cette situation ne sera cependant pas sans avantage pour eux dans la mesure où ils ne pourront pas se voir opposer les exceptions affectant les contrats dont ils ne sont pas parties.
  • Il ressort des arrêts rendus postérieurement à cet arrêt d’assemblée plénière que c’est la seconde interprétation qu’il fallait retenir.
  • Dans un arrêt du 23 juin 1993, la première chambre civile a par exemple jugé que « le maître de l’ouvrage dispose contre le fabricant d’une action contractuelle » (Cass. 1^ère civ. 23 juin 1993, n°91-18.132).
  • Il s’agissait en l’espèce d’une chaîne translative de propriété (contrat de vente + contrat d’entreprise).
  • À l’inverse, dans un arrêt du 16 février 1994, la même chambre a estimé que, en matière de chaîne non translative de propriété, l’action était nature délictuelle.
  • Depuis ces arrêts, il convient donc de distinguer selon que la chaîne est translative ou non de propriété.

a) La cohérence de la solution au regard de la jurisprudence relative à la sous-traitance

L’arrêt Besse n’est pas un isolat : il s’inscrit dans le sillage d’une série de décisions qui, dès avant 1991, avaient pris soin de cantonner les effets du contrat de sous-traitance aux seules parties qui y avaient consenti. La troisième chambre civile avait ainsi jugé que l’obligation de résultat d’exécuter des travaux exempts de vices, à laquelle le sous-traitant est tenu envers l’entrepreneur principal, a « pour seul fondement les rapports contractuels et personnels existant entre eux » et ne saurait dès lors être invoquée par le maître de l’ouvrage, demeuré « étranger à la convention de sous-traitance » (Cass. 3^e civ. 22 juin 1988, n°86-16.263l'arrêt▾).

Le rapprochement est éclairant. Là où une fraction de la doctrine avait cru pouvoir lire dans l’arrêt Besse une régression, il faut au contraire y voir la consécration d’une logique déjà à l’œuvre : si le maître de l’ouvrage ne peut se prévaloir du contrat de sous-traitance pour fonder son action, c’est par symétrie que le sous-traitant ne saurait lui opposer les exceptions qui en procèdent. L’effet relatif joue ici dans les deux sens — il neutralise tout autant le bénéfice que la charge du lien contractuel.

b) Les enjeux pratiques de la qualification de l’action

La distinction entre chaîne translative et chaîne non translative de propriété n’a rien d’un exercice de pure taxinomie : elle commande, en réalité, l’ensemble du régime applicable à l’action du contractant extrême. Trois conséquences méritent, à cet égard, d’être mises en lumière.

i) L’opposabilité des exceptions Lorsque l’action est de nature contractuelle — hypothèse de la chaîne translative —, le défendeur peut opposer au demandeur l’ensemble des exceptions inhérentes au contrat transmis : clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, clauses attributives de compétence, délais de forclusion ou de prescription. La règle est de cohérence : qui se prévaut du contrat doit en assumer les limites. À l’inverse, dans la chaîne non translative, le contractant extrême, agissant sur le fondement délictuel, échappe à ces exceptions puisqu’il demeure un tiers au contrat qui les renferme — c’est très exactement le bénéfice dont le maître de l’ouvrage a profité dans l’arrêt Besse, la forclusion décennale lui étant déclarée inopposable.

ii) L’étendue de la réparation La qualification rejaillit, ensuite, sur la mesure du préjudice indemnisable. En matière contractuelle, le débiteur ne répond, en principe, que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat — règle posée par l’ancien article 1150 du Code civil, aujourd’hui reprise à l’article 1231-3. Le préjudice imprévisible demeure, à ce titre, hors du champ de la réparation.

Cette limite de prévisibilité connaît toutefois un tempérament décisif : lorsque l’inexécution procède d’une faute lourde ou d’une faute dolosive, le plafond du dommage prévisible est écarté au profit du principe de réparation intégrale. Le débiteur de mauvaise foi, ou dont la défaillance traduit une négligence d’une exceptionnelle gravité, ne saurait en effet se retrancher derrière la prévision contractuelle. Encore cette réparation, fût-elle intégrale, demeure-t-elle bornée par l’exigence d’un lien de causalité : elle ne s’étend qu’à ce qui constitue une suite immédiate et directe de l’inexécution.

iii) La charge de la preuve La nature de l’action gouverne, enfin, le régime probatoire. Sur le terrain délictuel, il appartient à la victime de rapporter la preuve d’une faute, d’un préjudice et du lien de causalité qui les unit. Sur le terrain contractuel, la situation diffère radicalement selon l’intensité de l’obligation méconnue : lorsque le débiteur est tenu d’une obligation de résultat — telle l’obligation, pour l’entrepreneur, de délivrer un ouvrage exempt de vices —, la seule constatation de l’inexécution emporte présomption de faute et présomption de causalité, dispensant le créancier de toute autre démonstration. C’est dire que le choix imposé par la qualification n’est jamais neutre : tantôt il facilite la preuve, tantôt il en allège la charge, mais toujours il décide du sort concret du litige.

C) Le trouble semé par un arrêt du 22 mai 2002

Un arrêt rendu le 22 mai 2002 par la chambre commerciale est venu jeter le trouble sur la jurisprudence Besse (Cass. com. 22 mai 2002, n°99-11.113l'arrêt▾).

La Cour de cassation a, en effet, estimé dans cette décision que l’action dont disposait un maître d’ouvrage contre le sous-traitant était de nature contractuelle, alors même que c’est la solution inverse qui avait été adoptée dans l’arrêt Besse.

Si toutefois, l’on prête attention à la motivation de la Cour de cassation, celle-ci semble maintenir la distinction entre les chaînes translatives et non translatives de propriété.

Elle considère en ce sens que « si le maître de l’ouvrage qui agit contre le sous-traitant exerce l’action que le vendeur intermédiaire lui a transmise avec la propriété de la chose livrée, le sous-traitant, qui n’est pas lié contractuellement au maître de l’ouvrage, ne peut invoquer les limitations éventuellement prévues dans le contrat principal passé entre le maître de l’ouvrage et le vendeur intermédiaire ».

La clef de lecture réside tout entière dans les termes mis en exergue. En subordonnant expressément la nature contractuelle de l’action à la circonstance que le maître de l’ouvrage exerce le droit « que le vendeur intermédiaire lui a transmise avec la propriété de la chose livrée », la chambre commerciale réaffirme le critère décisif dégagé en 1991 : ce n’est pas la qualification de sous-traitant qui fonde l’action contractuelle, mais bien la transmission de la propriété le long de la chaîne. En l’espèce, le contrat d’entreprise conclu par le fournisseur du turbocompresseur avait précisément eu pour objet de transférer la propriété de la chose ; l’action exercée n’était donc que celle, de nature contractuelle, que le vendeur intermédiaire détenait contre son propre vendeur et qu’il avait transmise à l’acquéreur final avec la chose.

Aussi, cette solution ne doit, en aucune manière, être interprétée comme remettant en cause la solution dégagée dans l’arrêt Besse. La motivation retenue par la Cour de cassation est tout au plus maladroite.

Au, vrai, cet arrêt révèle la difficulté qu’il y a à déterminer si une chaîne de contrat réalise ou non un transfert de propriété, spécialement lorsqu’elle comporte un contrat d’entreprise ce qui était le cas en l’espèce.

La difficulté tient à la nature hybride du contrat d’entreprise : tantôt il se borne à organiser une prestation de service, sans emporter aucun transfert de propriété — et la chaîne demeure alors non translative, comme dans l’affaire Besse ; tantôt il a pour objet la fourniture d’une chose que l’entrepreneur fabrique et dont il transfère la propriété au maître de l’ouvrage — et la chaîne devient translative, comme dans l’affaire jugée en 2002. C’est cette frontière, mouvante et parfois ténue, que la qualification doit s’attacher à tracer, car d’elle seule dépend la nature — contractuelle ou délictuelle — de l’action ouverte au contractant extrême.

Au terme de cette évolution, la ligne jurisprudentielle se laisse résumer en une proposition simple : la nature de l’action ouverte au contractant extrême épouse le sort de la propriété de la chose. Là où la propriété circule — chaîne translative —, l’action circule avec elle et demeure contractuelle, avec son cortège d’exceptions opposables ; là où la propriété ne circule pas — chaîne non translative —, le contractant extrême retrouve sa qualité de tiers et ne dispose que d’une action délictuelle, affranchie des stipulations qui lui sont étrangères. L’arrêt Besse, loin d’avoir été ébranlé par la décision de 2002, en sort, à l’analyse, consolidé.