Qu’est-ce que l’État?

Pour Carré de Malberg toute la problématique qui se rapporte à l’identification de l’État « se ramène essentiellement à la question suivante : qu’est-ce qu’un État (in concreto) ? Ou mieux qu’est-ce que l’État (in abstracto) ? ». Ainsi, l’identification des conditions d’existence de l’État passe-t-elle par une appréhension de l’État d’abord, in concreto (A), puis, in abstracto (B).

I) L’État in concreto

L’omniprésente et insaisissable entité étatique. Qu’est-ce que l’État ? Voici une question dont la simple formulation est susceptible de réveiller les plus ardentes passions chez nombre d’entre nous. Sans doute, cela s’explique-t-il par le fait que dans la vie de tout un chacun, l’État est omniprésent. Nous le rencontrons directement ou indirectement, d’abord, sous les traits de l’officier d’état civil à l’occasion des évènements majeurs de notre vie, soit lorsque l’on naît, que l’on se marie et que l’on meurt. On le rencontre également à de très nombreuses reprises entre ces trois événements. Tantôt, c’est nous qui venons à lui quand, par exemple, on doit obtenir un permis de construire, une nouvelle carte grise, ou déclarer en préfecture la création d’une association ou la tenue d’une manifestation. Tantôt, c’est lui qui vient à nous, en se manifestant, entre autres, sous la forme d’un flash de radar, d’un avis d’imposition, d’une assignation à comparaître, ou bien d’une sirène d’ambulance. Non seulement, il semble n’y avoir nul chemin que l’on puisse emprunter sans que l’on croise l’État sur sa route, mais encore le nombre de représentations dans lesquelles il s’incarne est tel, qu’on peut légitimement penser qu’il est là, partout, tout autour de nous. L’État apparaît comme une chose diffuse à l’état gazeux, dénuée de toute consistance matérielle, mais qui, à tout instant, peut surgir et se rappeler à notre bon souvenir en prenant la forme de n’importe quel élément du décor qui nous entoure. La conséquence en est, pour le juriste, qu’il s’avère extrêmement difficile de le définir. Ce ne sont pas les tentatives qui ont manqué. Pourtant, le constat est là. Encore aujourd’hui, il n’est aucune définition de l’État qui fasse l’unanimité chez les auteurs. Tous s’accordent certes à dire que l’État existe. Ils sont, cependant, encore très loin de s’entendre sur la détermination des conditions de son existence. C’est pourquoi, avant de s’employer à les passer en revue, faisons, au préalable, un petit détour par la racine de la notion d’État.

La naissance du concept d’État. Étymologiquement, le terme « état » dérive de status, mot latin qui, dans un premier temps, servait à désigner, non pas le pouvoir politique en place, mais la condition sociale d’une catégorie d’hommes. Il était employé dans des expressions telles que les « états généraux », le « tiers état » ou encore les « assemblées d’états ». Selon les historiens, il faut attendre la Renaissance pour que le terme État, augmenté d’une majuscule, prenne possession de son sens moderne. L’instigateur de cette évolution terminologique, du moins on le suppose, ne serait autre que l’italien Nicolas Machiavel qui, dans les premières lignes du Prince, écrit que « tous les États, toutes les seigneuries qui eurent et ont commandement sur les hommes, furent et sont ou Républiques ou Principautés ». À partir du XVI^e siècle, la notion d’État devient alors de plus en plus abstraite. En témoigne cette phrase de Théodore de Bèze dans laquelle il affirme que « le peuple établit le roi comme administrateur de l’État public ». Pour Georges Burdeau, c’est le Traité des Seigneuries de Charles Loyseau qui « atteste le passage définitif dans la doctrine du mot État tel que nous l’entendons aujourd’hui ». Une fois achevé le processus, de ce que l’on pourrait appeler « l’abstractisation » de la notion d’État, il quitte son statut de mot pour endosser celui d’idée. Bien que le chemin menant de l’un à l’autre soit fort court, une différence considérable sépare, néanmoins, les deux statuts. Tandis que le mot a un nombre de significations limité, l’idée en possède, potentiellement, autant qu’il est d’agents pour la porter. Il en résulte que, dès lors, que l’État fait son apparition dans le monde – non pas platonicien, mais sensible – des idées, il devient un nouveau minerai que les auteurs peuvent exploiter pour façonner leur pensée. Évidemment, plus le minerai est riche et plus il est de carriers qui voudront se l’approprier. C’est précisément le cas de l’État qui a fait l’objet d’un nombre incalculable de définitions dans des sciences diverses et variées.

La sédimentation sémantique du mot « état ». Cette filiation lexicale n’est pas qu’une curiosité d’érudit ; elle éclaire la difficulté contemporaine à cerner la notion. Le mot status renvoie d’abord à une manière d’être, à une position assignée — d’où procèdent encore aujourd’hui l’« état civil », qui fixe la condition juridique de la personne dans la cité, l’« état des personnes », qui en décrit les attributs indisponibles, ou les « états » de l’Ancien Régime, qui rangeaient les sujets en ordres. Ce n’est qu’au prix d’un glissement décisif que le terme a fini par désigner, non plus la situation des gouvernés, mais l’instance gouvernante elle-même. Autrement dit, l’État moderne hérite d’un vocable qui charrie l’idée de stabilité, de permanence et de fixité — ce qui dure quand les hommes passent. Cette charge sémantique n’est pas neutre : elle annonce déjà l’un des traits cardinaux de l’État, à savoir sa continuité, sa capacité à survivre au renouvellement des générations et à la succession des gouvernants.

Les innombrables définitions de l’État. L’État se trouve, de la sorte, être la cible d’études réalisées en histoire, en anthropologie, en sociologie, en géographie, en économie, en droit, et dans bien d’autres disciplines universitaires. Pour le géographe, par exemple, l’État c’est une « forme d’organisation politique du territoire ». Pour le sociologue Max Weber en revanche, l’État « consiste en un rapport de domination de l’homme par l’homme fondé sur le moyen de la violence légitime ». Pour le philosophe Engels encore, l’État n’est autre que « l’instrument de la classe dominante qui lui permet simultanément de maintenir l’ordre et la paix en assurant la sécurité de la société tout entière, mais aussi de perpétuer son emprise sur les classes dominées ». Et l’on pourrait continuer sur des dizaines de pages sans que l’on parvienne à obtenir une liste exhaustive de toutes les définitions de l’État. Dans ces conditions, laquelle choisir ? Sur quelle conception de l’État doit-on s’appuyer pour poursuivre notre théorie ? N’y a-t-il pas un point commun que partagent ces définitions entre elles ? À la vérité, la première question qu’il convient de se poser quant au choix à faire d’une définition satisfaisante de l’État n’est pas de savoir ce que l’on doit trouver dans cette définition, mais plutôt sous quel angle elle doit être abordée. Autrement dit, n’y aurait-il pas une discipline, en particulier, qui serait susceptible de constituer une sorte de milieu naturel avec lequel le concept d’État pourrait être en adéquation ? Pour Kelsen – qui indirectement répond à Weber –, cela ne fait aucun doute, le concept d’État est, avant tout, juridique. Sa définition passe nécessairement par le droit. Comme le rapporte Michel Troper, qui fait état de la pensée kelsénienne, « tout concept sociologique d’État présuppose en réalité un concept juridique. […] Ainsi, la tentative la plus achevée pour former une théorie sociologique de l’État repose sur une définition de l’État comme relation de domination. L’État serait une relation où certains commandent, tandis que d’autres obéissent. […] Si l’on prétend définir l’État de cette manière, il faut indiquer en quoi la domination exercée par l’État ou dans le cadre de l’État est spécifique. Or on ne peut y parvenir qu’en indiquant que cette domination prétend être légitime, c’est-à-dire qu’elle existe dans un ordre juridique ».

La raison du primat de l’angle juridique. L’argument mérite d’être déplié, car il commande tout le reste de l’analyse. La définition sociologique de l’État comme « rapport de domination » se heurte à une objection dirimante : toute domination n’est pas étatique. Le maître domine l’esclave, le chef de bande domine ses affidés, l’employeur domine — économiquement — son salarié, sans que nul n’y voie l’ombre d’un État. Pour isoler la domination spécifiquement étatique, il faut donc lui adjoindre un critère supplémentaire : la prétention à la légitimité. Or affirmer qu’une domination est légitime, c’est affirmer qu’elle s’exerce conformément à des normes, c’est-à-dire dans un ordre juridique. La sociologie, pour penser son objet, est ainsi contrainte d’emprunter au droit le concept même qui le délimite. C’est en ce sens précis que le concept juridique est logiquement premier : il ne s’ajoute pas à la description sociologique, il la rend possible.

Une population. C’est donc sous l’angle du droit qu’il semble falloir se positionner pour appréhender la notion d’État. La question qui, dès lors, se pose est de savoir comment les juristes définissent l’État et s’il existe un consensus autour de cette définition. Si l’on ouvre les manuels de droit constitutionnel, il apparaît que ce consensus existe. L’État y est presque toujours défini par la réunion des trois mêmes conditions que sont la population, le territoire et la puissance publique. Pour nombre d’auteurs, l’État s’assimile, de la sorte, en « une communauté d’hommes fixée sur un territoire propre et possédant une organisation d’où résulte pour le groupe envisagé dans ses rapports avec ses membres une puissance supérieure d’action, de commandement et de coercition ». Précisons la consistance des trois conditions d’existence de l’État que pose cette définition. S’agissant de la première, la population, elle tend à mettre l’accent sur le fait que l’État est « une communauté humaine » et qu’il est « le centre de convergences sociales ». Surtout, le groupe d’individus qui le constitue « présente une individualité par rapport à d’autres, au point de constituer une nation ». Par Nation il faut entendre, selon Roger Bonnard, « la collectivité limite, celle qui englobe toutes les autres et n’est englobée par aucune ». En d’autres termes, la Nation serait le niveau d’évolution le plus élevé du groupe, celui au-delà duquel les sociétés humaines ne sont encore jamais allées. La seule solution pour qu’elles y parviennent serait que leurs membres se réunissent en une forme de société politique encore plus perfectionnée, mais aussi plus universelle que l’État. Pour Carré de Malberg, « l’État et la nation ne sont, sous deux noms différents, qu’un seul et même être. L’État, c’est la personne abstraite en qui se résume et s’unifie la nation ». Pour certains constitutionnalistes, il faut, cependant, prendre garde de ne pas accorder une place trop importante au concept de Nation dans l’identification des éléments constitutifs de l’État. Car, « il peut […] se produire […] qu’un État ait une population qui ne présente aucune homogénéité, ni linguistique, ni ethnique, ni culturelle et qu’il n’y ait aucun sentiment d’appartenance nationale. Il n’en est pas moins un État. Ce n’est donc pas l’existence d’une nation, mais seulement celle d’une population, qui est une condition de l’État ».

Population et Nation : ne pas confondre la condition et son couronnement. Cette mise en garde appelle une distinction rigoureuse, sous peine de fausser tout le raisonnement. La population désigne la simple masse des individus rattachés juridiquement à l’État — par le lien d’allégeance qu’est la nationalité ou, plus largement, par leur présence sur le territoire. La Nation, en revanche, suppose un élément subjectif : la conscience d’une appartenance commune, le « vouloir-vivre collectif » qui transforme une juxtaposition d’habitants en une communauté de destin. Or seule la première — la population — figure au rang des conditions d’existence de l’État. La seconde n’est qu’une qualité éventuelle de cette population, susceptible de la souder, mais nullement indispensable à la naissance juridique de l’État. Confondre les deux conduirait à dénier la qualité d’État à des entités qui en exercent pourtant pleinement les prérogatives.

Territoire et souveraineté. La deuxième condition d’existence de l’État, c’est le territoire. Techniquement, il est un espace géographique à trois dimensions, délimité par des frontières naturelles ou artificielles. En réalité, il est bien plus. Selon Georges Burdeau, « le territoire est à la fois le symbole et une protection avancée de l’idée nationale. Il permet de réaliser cette synthèse d’un sol et d’une idée » . Plus qu’un élément constitutif de l’État, le territoire est une sorte de composante de son identité. Il relèverait donc moins du domaine de l’avoir que du domaine de l’être. Pour Carré de Malberg « une communauté nationale n’est apte à former un État qu’autant qu’elle possède une surface de sol sur laquelle elle puisse s’affirmer comme maîtresse d’elle-même et indépendante […] ». On voit là, l’importance du territoire. Sans lui, aucun État ne saurait se constituer. De l’avis de la majorité des auteurs, le territoire est « une condition indispensable pour que l’autorité politique s’exerce efficacement ». Un État dépourvu de territoire serait un État qui éprouverait les pires difficultés à réaliser son action et, par voie de conséquence, dont la puissance publique ne saurait s’exercer. Or cette puissance publique est, elle-même, un élément constitutif de l’État, le dernier. D’aucuns n’hésitent pas, d’ailleurs, à réduire les conditions d’existence de l’État à cette seule puissance publique, plus connue sous le nom de souveraineté. Comment peut-on la définir ? Selon Olivier Beaud « la souveraineté est riche d’une double et indissociable signification. D’un côté, elle traduit la faculté qu’a l’État de créer du droit de manière absolument originaire ; ses normes n’ont pas besoin d’être légalement fondées sur d’autres normes juridiques. […] D’un autre côté […] elle implique un droit à avoir le droit de commander, un titre de pouvoir […] ». C’est là que résiderait, pour nombre d’auteurs, le critère décisif de l’État. Denys de Béchillon abonde en ce sens lorsqu’il affirme que, « c’est la puissance détenue par cette entité gouvernante, sur cette population, dans ce territoire, qui discrimine l’État en regard des autres formes politiques, et rien d’autre ». Est-ce à dire que, dès lors, que l’on rencontre cette configuration, on se trouve nécessairement en présence d’un État ? Si tel est l’idée véhiculée dans la plupart des ouvrages, nombreux sont pourtant ceux à dénoncer cette vision de l’État in concreto, qui consiste moins à le définir qu’à le décrire.

Les deux visages de la souveraineté. Avant de céder à cette critique, il importe de saisir pleinement ce qui fait de la souveraineté le critère décisif de l’État, car cette notion présente classiquement deux faces complémentaires, selon que l’on tourne le regard vers le dehors ou vers le dedans. Toutes deux procèdent d’une même intuition, que trahit d’ailleurs l’étymologie : superanus, ce qui est « au-dessus », ce qui ne souffre rien de supérieur à soi. La souveraineté est, en ce sens premier, la qualité d’une puissance qui n’est coiffée par aucune autre — qui n’admet, au-dessus d’elle ni à côté d’elle, nul pouvoir qui l’égalerait ou la commanderait.

La souveraineté externe. Tournée vers l’extérieur, la souveraineté signifie que l’État n’est subordonné à aucune puissance étrangère : il ne reçoit d’ordres de personne, ne se fait dicter sa conduite par nul autre, et n’admet au-dessus de lui aucune autorité qui le coifferait sur la scène internationale. C’est là le versant de l’indépendance. Tout État, si modeste soit sa population ou son territoire, se tient juridiquement sur un pied d’égalité avec les autres — l’adage par in parem non habet imperium (un égal n’a point d’autorité sur son égal) résume cette idée que nul État ne peut prétendre commander à un autre. La souveraineté externe ne signifie nullement, on le précisera, que l’État ne puisse souscrire d’engagements internationaux ; elle implique seulement que, lorsqu’il s’y oblige, il le fait par un acte de sa propre volonté, et non sous la contrainte d’un pouvoir hiérarchiquement supérieur.

La souveraineté interne. Tournée vers l’intérieur, la souveraineté désigne la « puissance d’action » de l’État sur le corps social : l’autorité suprême qu’il exerce sur l’ensemble des individus et des groupements présents sur son territoire. Sa volonté y prédomine sur toutes les autres ; aucune volonté particulière — celle d’un individu, d’une corporation, d’une collectivité infra-étatique — ne saurait lui faire échec ni rivaliser avec elle. C’est le versant de la summa potestas, du pouvoir le plus élevé, celui qui commande sans être commandé et qui, en dernier ressort, tranche. Cette suprématie interne se manifeste, concrètement, par le monopole revendiqué de la contrainte légitime : seul l’État, ou ceux qu’il y habilite, peut user de la force pour faire respecter ses prescriptions.

L’unité des deux dimensions. Ces deux visages ne sont, au fond, que les deux faces d’une même médaille. Souveraineté interne et souveraineté externe partagent rigoureusement la même idée matricielle : il n’existe rien de supérieur au pouvoir de l’État. Vue du dehors, cette absence de supérieur prend le nom d’indépendance ; vue du dedans, elle prend le nom de suprématie. L’État souverain est ainsi celui qui, tout à la fois, ne reçoit d’ordres d’aucune puissance étrangère et commande à ceux qui se trouvent placés sous son autorité. On comprend dès lors pourquoi tant d’auteurs ont voulu réduire à cette seule souveraineté l’ensemble des conditions d’existence de l’État : c’est elle, et elle seule, qui distingue l’État de toute autre forme d’organisation politique — une fédération de communes, une entreprise, une Église ou une association exercent bien un pouvoir, mais aucun ne se prétend suprême et indépendant au sens où l’État l’est.

II) L’État in abstracto

Les vices de la définition in concreto. Cette définition de l’État par la description de ses éléments constitutifs est l’une des premières critiques qui peut être formulée à l’encontre de l’approche in concreto. Comme l’écrit Georges Burdeau, « on veut être complet parce que l’on décrit, et décrire n’est pas définir ». Carré de Malberg partage et justifie cette critique en affirmant que « la science juridique n’a pas seulement pour objet de constater les faits générateurs du droit, mais elle a pour tâche principale de définir les relations juridiques qui découlent de ces faits. Or, à ce point de vue, l’insuffisance de la définition […] proposée provient manifestement de ce qu’elle se borne à indiquer les éléments qui concourent à engendrer l’État, bien plutôt qu’elle ne définit l’État lui-même ». En d’autres termes, l’entité que constitue l’État résulte bien de la réunion des éléments que sont la population, le territoire et la puissance publique, mais elle ne se confond pas avec eux ; sauf à considérer que l’État n’est finalement qu’un phénomène naturel. Toutefois, si l’on admet qu’il est un fait, alors « on ne peut expliquer comment ce fait provoque, chez les hommes, le sentiment de l’obligation d’obéir ». La définition canonique de l’État n’est donc pas valide. Là, ne s’arrête pas la critique que l’on peut lui adresser. Il en est une autre, émanant de Kelsen, qui place cette définition face à ses propres contradictions. Le célèbre juriste autrichien pointe notamment du doigt un point que l’on ne saurait négliger : à supposer que l’État ait bien pour composantes les trois éléments constitutifs précédemment énoncés, comment savoir si l’on se trouve en leur présence ? Un territoire, une population et à plus forte raison une puissance publique ne sont, a priori, pas des choses que l’on peut identifier empiriquement comme on sait reconnaître une table ou une chaise lorsqu’on en voit une. Ces éléments ne peuvent être identifiés que s’ils ont préalablement été définis abstraitement. Or en toute logique, ils ne peuvent l’être que « par l’État lui-même », puisqu’ils sont précisément censés le constituer. Dès lors, si le peuple, le territoire et la puissance publique doivent être définis par l’État, il devient impossible de définir l’État par ces trois éléments constitutifs. Il en résulte qu’il doit être emprunté une autre voie si l’on veut se saisir du concept d’État.

Le cercle vicieux de la définition descriptive. Que l’on mesure bien la portée de cette seconde objection, qui est d’ordre logique. La définition in concreto prétend définir l’État (le définissable) par ses trois éléments (les définissants). Mais que vaut un territoire « étatique » dont les frontières ne sont elles-mêmes fixées que par des actes de l’État ? Que vaut une « population » dont l’appartenance ne se détermine que par les règles de nationalité édictées par l’État ? Que vaut une « puissance publique » qui n’est telle que parce qu’elle se réclame de l’État ? Chacun des trois prétendus définissants présuppose ce qu’il est censé définir. La définition tourne en cercle : elle explique l’État par des éléments qui, eux-mêmes, ne se comprennent que par l’État. Un tel cercle est, en bonne logique, rédhibitoire — d’où la nécessité de quitter le terrain de la description des faits pour celui de l’abstraction juridique.

La conception dualiste. Aussi, cela nous impose-t-il d’abandonner la vision in concreto de l’État, qui consiste à le définir par ses conditions d’existence, pour l’appréhender in abstracto, soit de tenter de le définir par l’abstraction qu’est le droit. Pour ce faire, il nous faut partir de l’opposition qui existe entre les deux grandes conceptions qui portent sur les rapports qu’entretiennent le droit et l’État, l’une qualifiée de dualiste, l’autre de moniste. S’agissant de la première, la conception dualiste, ses défenseurs, dont les plus connus sont Max Weber, Georg Jelinek, Léon Duguit, Georges Gurvitch ou encore Maurice Hauriou, soutiennent que l’État et le droit sont deux réalités distinctes. Là encore une distinction doit être opérée entre ceux qui considèrent que l’État précède le droit et les partisans du contraire. Pour ceux qui pensent qu’il ne saurait exister de droit avant l’apparition de l’État, ils défendent grosso modo l’idée que l’État n’est, à l’origine, qu’un simple fait social. Il serait né de la survenance d’un conflit qui, à un moment donné de l’Histoire, aurait conduit à la domination des uns par les autres. Puis, dans un second temps, par un acte de volonté – sa propre volonté – l’État se serait lui-même soumis au droit qu’il a créé, devenant alors une personne juridique à part entière, titulaire de droits et débiteur d’obligations. C’est la théorie de l’auto-limitation. Pour Jellinek, « tout droit n’est tel que parce qu’il lie non seulement les sujets, mais le pouvoir politique lui-même ». Et de poursuivre, « quand l’État édicte une loi, cette loi ne lie pas seulement les individus, mais elle oblige l’activité propre de l’État à l’observation juridique de ses règles ». En définitive, cette théorie de l’auto-limitation consiste à voir dans l’État « l’unique source du droit », d’où il s’ensuit « un processus d’objectivation du droit qui, se détachant de la volonté souveraine qui l’a posé, acquiert une consistance propre et en vient à lier l’État ». Défendue par Carré de Malberg, qui dira de cette doctrine qu’elle est « justifiée » et « conforme à la réalité des faits », nombreux sont pourtant ses opposants, notamment dans les rangs des juristes français.

Le rejet de la théorie de l’auto-limitation. Pour Duguit, par exemple, « si l’État […] n’est soumis au droit que parce qu’il le veut bien, quand le veut et dans la mesure où il le veut, en réalité il n’est point subordonné au droit ». Pour Hauriou, dans la théorie de l’auto-limitation « on ne peut s’empêcher de soupçonner une colossale méprise », car, nous dit-il, elle aboutit à une sorte « d’omnipotence du pouvoir de domination étatique ». Selon ces auteurs qui, certes, partagent l’idée que l’État et le droit sont deux réalités distinctes, le droit n’est pas un dispositif intrinsèque de limitation de la puissance étatique. Il est un dispositif extrinsèque de limitation. Le droit serait extérieur à l’État, ce qui fait de lui une entité tout à la fois antérieure et supérieure à ce dernier. Plus précisément, selon Duguit, l’État voit sa volonté limitée par le droit objectif. C’est ce que l’on appelle la doctrine de l’hétéro-limitation. Comme le souligne Jacques Chevallier, avec cette doctrine « on est censée quitter le terrain du strict positivisme », encore qu’il est certains auteurs qui considèrent la théorie de l’auto-limitation comme relevant également de la théorie moderne du droit naturel. En tout état de cause, selon la doctrine de l’hétéro-limitation, l’État est, là aussi, regardé comme un phénomène naturel. Duguit écrit, dans cette perspective, que « dans tous les groupes sociaux qu’on qualifie d’États […] le fait est toujours là, identique à lui-même : les plus forts imposent leur volonté aux plus faibles ». Cependant, à la différence de la théorie de l’auto-limitation, qui sublime la puissance de l’État, la doctrine de l’hétéro-limitation ne fait de lui qu’un docile transcripteur du « droit objectif ». Selon Duguit, ce n’est que lorsque le groupe social « comprend et admet qu’une réaction contre les violateurs de la règle peut être socialement organisée » que la norme sociale se transforme en une norme juridique. En conséquence, le droit ne constitue pas l’expression de la puissance de l’État comme peuvent le soutenir les tenants de la doctrine de l’auto-limitation. Il n’est qu’un simple fait social. Aussi, est-ce précisément dans ce fait social, qui est extérieur à l’État que la règle qui vient limiter sa puissance prend sa source. Elle s’impose objectivement à lui tout autant qu’elle s’impose à ses sujets.

Auto-limitation et hétéro-limitation : l’enjeu de la confrontation. On mesure ce qui sépare les deux variantes du dualisme si l’on se demande, dans chacune, d’où vient la limite qui pèse sur l’État. Dans l’auto-limitation, la limite est endogène : elle procède de l’État lui-même, qui consent à se brider — d’où le reproche d’une liberté reprise d’une main par où elle est cédée de l’autre, l’État restant maître de l’étendue de sa propre sujétion. Dans l’hétéro-limitation, la limite est exogène : elle préexiste à l’État, le surplombe et s’impose à lui comme à ses sujets, l’État n’étant plus que l’organe d’enregistrement d’un droit qui le dépasse. La première sauvegarde la souveraineté au prix de l’effectivité de la limite ; la seconde garantit l’effectivité de la limite au prix de la souveraineté. C’est cette alternative — ou bien l’État domine le droit, ou bien le droit domine l’État — que la conception moniste va précisément refuser, en récusant le présupposé commun aux deux branches : la dualité elle-même.

La conception moniste. Si séduisante puisse être la théorie de l’hétéro-limitation, elle n’échappe pas, elle aussi, à la critique. La plus radicale et la plus incisive a, sans surprise, été formulée par Kelsen qui ne va pas se contenter de pourfendre la pensée de Duguit, Hauriou et de tous ceux qui adhérent à l’idée que la volonté de l’État serait limitée par un droit objectif supérieur à sa puissance. Le maître de Vienne va aller bien plus loin encore, en remettant, ni plus, ni moins en cause la sacro-sainte dualité entre l’État et le droit de sorte que tombent, sous le coup de sa critique, tant la théorie de l’hétéro-limitation, que la théorie de l’auto-limitation prônée par Jellinek. Comme le rapporte Michel Troper, pour Kelsen l’une des plus grosses erreurs faites par les défenseurs de la dualité entre l’État et le droit c’est de considérer qu’il est un produit de la volonté. Car, si on l’admet, « il faut malgré tout expliquer que tout acte de volonté ne produit pas une règle. On ne peut y parvenir qu’en distinguant parmi les actes de volonté ceux qui sont accomplis en application d’un acte de volonté supérieur et qui pour cette raison sont créateurs de droit. […] Or la volonté est nécessairement celle d’une personne et l’acte de volonté supérieur doit nécessairement être attribué, comme les autres à une personne. La théorie traditionnelle est ainsi amenée à imaginer un être supérieur, qu’on se représente comme une espèce de surhomme et dont la volonté produit les règles de niveau supérieur, appelées droit objectif » , À partir de ce constat, Kelsen construit plusieurs critiques à l’encontre de la conception dualiste. L’une d’entre elles consiste à poser la question de savoir comment l’État pourrait être doué d’une quelconque volonté alors que cela suppose « une conscience et une capacité de se représenter un but », ce dont il est, en tant que pure abstraction, totalement dépourvu. Par ailleurs, et c’est là le principal argument qui doit emporter la conviction de tous, Kelsen rappelle que la volonté est un fait. Or conformément à la loi de Hume, un fait ne saurait produire du droit. Comme le souligne Michel Troper, « ce sont les normes […] qui font d’un certain fait, l’expression d’une volonté, la condition de production d’une norme. Une norme supérieure transforme la volonté en fait créateur de droit. Ce n’est pas la volonté qui produit la norme, mais la norme qui produit la volonté ».

L’assimilation de l’État à l’ordre juridique. Toutes ces critiques additionnées conduisent Kelsen à rejeter en bloc les théories qui font de l’État et du droit deux entités distinctes. Pour lui, ils ne forment, en réalité, qu’une seule et même entité. Kelsen prône l’identité de l’État et du droit. Selon cette thèse, que l’on qualifie de moniste, la puissance de l’État, qui se traduit par la faculté que ses représentants ont, à commander, en son nom, la conduite des gouvernés par l’édiction de normes, se confond avec la contrainte qu’exerce le droit, en réaction à l’inexécution de ses prescriptions. Il s’agirait là, d’un seul et même ordre de contrainte. Pour autant, tout ordre de contrainte n’est pas un État, laisse sous-entendre Kelsen. Il faut nécessairement que les normes qui le composent entretiennent des rapports dynamiques entre elles. Pour Kelsen, seul un ordre juridique, qui se caractérise par le fait qu’il règle les conditions de production de ses propres normes, fait exister l’État en tant que personne juridique. Par ailleurs, nous dit-il, « pour être un État, il faut que l’ordre juridique ait le caractère d’une organisation au sens plus étroit et plus spécifique de ce mot, c’est-à-dire qu’il institue pour la création et l’application des normes qui le constituent des organes spécialisés ; il faut qu’il se présente un certain degré de centralisation ». Cela signifie que, pour s’identifier à un État, un ordre juridique ne doit pas voir ses normes produites et appliquées par les sujets eux-mêmes, comme cela peut être observé au niveau « des ordres juridiques pré-étatiques des sociétés primitives » ou de « l’ordre juridique international », mais par « des organes spécialisés », tels des assemblées ou des tribunaux. S’agissant, enfin, de la puissance de l’État, dont la prise en compte ne saurait être négligée par aucune théorie prétendument porteuse d’une définition de l’État, Kelsen considère qu’elle « n’est pas une force ou une instance mystique, qui serait dissimulée derrière l’État ou derrière son droit ; elle n’est rien d’autre que l’efficacité de l’ordre juridique étatique ». En définitive, pour Kelsen, l’État est « la personnification de l’ordre juridique ».

Les critères de l’ordre juridique étatique. Il importe de bien dégager, pour clore, les deux traits qui, dans cette perspective moniste, distinguent l’ordre juridique étatique de tout autre ordre normatif. Le premier est la centralisation : l’État existe lorsque la création et l’application des normes ne sont plus abandonnées aux sujets eux-mêmes, mais confiées à des organes spécialisés — un législateur qui pose la règle, des juridictions qui la disent, des organes d’exécution qui la mettent en œuvre. À défaut d’une telle centralisation, l’on demeure dans un ordre juridique non étatique : c’est le cas, en haut, de l’ordre juridique international, où les sujets — les États — édictent et sanctionnent eux-mêmes leurs règles, et, en bas, des sociétés dites primitives, où la réaction à la violation de la norme reste l’affaire du groupe. Le second trait est le dynamisme : un ordre est juridique, et partant étatique, lorsqu’il règle lui-même les conditions de production de ses propres normes — chaque norme tirant sa validité, non de son contenu, mais de sa conformité à une norme supérieure qui en habilite l’auteur. Ainsi se dessine la figure achevée de l’État kelsénien : non une substance, non une puissance occulte tapie derrière le droit, mais l’ordre juridique lui-même, saisi dans son unité, sa centralisation et son efficacité — bref, l’ordre juridique fait personne.

Adhésion à la conception moniste. Malgré le retentissement de la pensée kelsenienne chez les juristes, nombreux sont ceux qui ont refusé d’y souscrire au premier rang desquels on trouve Maurice Hauriou qui considère comme dangereuse l’idée qu’un ordre de contrainte relativement centralisé et qui possède toutes les propriétés d’un ordre juridique, puisse mécaniquement bénéficier de la qualité d’État. Pour Hauriou, qui soutient que la puissance de l’État ne peut être limitée qu’à la condition que le droit soit supérieur à ce dernier, la thèse soutenue par Kelsen « mutilerait de façon arbitraire », tant le concept d’État, que celui du droit en les réduisant l’un à l’autre. Cela reviendrait, selon lui, à supprimer l’État comme « réalité vivante » pour le remplacer par un ordonnancement abstrait de règles. L’enjeu de la controverse n’est, au demeurant, pas seulement spéculatif : derrière l’opposition du monisme et du dualisme se joue la question de savoir si l’État peut, ou non, se réclamer d’une existence et d’intérêts propres, distincts de ceux que le droit lui assigne.

Une autre critique est formulée à l’encontre de la théorie développée par le maître de Vienne. Elle émane, cette fois-ci de Michel Troper. Celui-ci met en exergue le fait qu’« une grande partie de [la] critique [kelsennienne] de la thèse dualiste est fondée sur l’impossibilité de donner de l’État une définition non juridique, c’est-à-dire que tout concept d’État présuppose un concept juridique et de cette impossibilité, il conclut que l’État se confond avec le droit. Mais cette conclusion n’est guère convaincante, car il y a bien des objets qu’on ne peut définir que juridiquement et qui pourtant ne se confondent pas avec le droit ». L’objection est d’une grande finesse — et d’une portée logique décisive. Kelsen raisonne, en effet, par un glissement : de la prémisse selon laquelle l’État ne se laisse définir que juridiquement, il infère qu’il se confond avec le droit. Or l’inférence est fautive, car la dépendance définitionnelle d’un objet à l’égard du droit n’emporte nullement son identification au droit. Bien des réalités — la société commerciale, le mariage, l’infraction — ne reçoivent de définition que juridique sans pour autant se résorber dans l’ordre normatif qui les institue ; ce sont là des conduites ou des rapports humains réglés par le droit, et non des fragments du droit lui-même. Reconnaître que l’on ne peut penser l’État sans le droit ne revient donc pas à dire qu’il n’y a, dans l’État, rien d’autre que du droit.

Malgré les multiples reproches que Michel Troper fait à la thèse défendue par Kelsen, cela ne l’empêche pas, pour autant, d’y voir de nombreux avantages dont la somme paraît être supérieure aux inconvénients qu’elle présente. Trois mérites, en particulier, méritent d’être isolés. En premier lieu, l’identification de l’État et du droit permet de « caractériser le droit comme technique d’organisation du pouvoir » : le droit cesse d’être un simple instrument de contrainte pour apparaître comme la forme même dans laquelle le pouvoir se structure et se discipline. En deuxième lieu, la thèse moniste éclaire la nature véritable de l’État, qui « n’est pas autre chose que le nom que l’on donne au pouvoir politique lorsqu’il s’exerce dans une certaine forme, la forme juridique » — autrement dit, ce qui distingue l’État des autres figures historiques du pouvoir, ce n’est pas la puissance brute, commune à toutes, mais le truchement de la règle par lequel cette puissance s’exerce. En troisième lieu, enfin, cette théorie a le grand avantage de montrer que « ce n’est pas l’État qui définit le droit, mais le droit, la forme juridique, qui définit l’État ». Cela signifie que, pour être confondu à un État, l’ordre numérique doit nécessairement endosser la qualité d’ordre juridique ce qui, nous l’avons vu, n’est pas le cas.

A) La souveraineté, caractère suprême de la puissance étatique

Que l’État soit identifié au droit, ou seulement défini par lui, demeure une propriété sans laquelle il cesserait d’être lui-même : la souveraineté. C’est elle qui distingue radicalement l’ordre étatique de tout autre groupement et qui couronne la puissance dont il dispose. Aussi convient-il, après avoir établi le rapport de l’État au droit, d’en préciser le caractère cardinal.

La notion ne se réduit pas, on le voit, à la seule étendue de la puissance ; elle en exprime la position relative au sein de l’ordre des pouvoirs. Un pouvoir peut être considérable sans être souverain — telle l’autorité d’une collectivité territoriale ou d’une organisation privée — dès lors qu’il demeure subordonné à une instance supérieure. La souveraineté, à l’inverse, suppose qu’aucune subordination de cette nature ne pèse sur celui qui en est titulaire. C’est précisément ce trait que Jean Bodin avait saisi en faisant de la « puissance souveraine » l’élément distinctif de l’État, ainsi qu’il ressort de la définition reproduite plus haut.

1) La double face de la souveraineté : dimension interne et dimension externe

La doctrine présente traditionnellement la souveraineté de l’État comme pouvant revêtir deux formes complémentaires — l’une tournée vers l’ordre intérieur, l’autre vers la scène internationale —, qui ne sont en réalité que les deux visages d’une même réalité : le caractère suprême du pouvoir étatique.

Ces deux dimensions, pour distinctes qu’elles soient dans leur orientation, procèdent d’un même principe et sont indissociables. Toutes deux reposent, en effet, sur l’idée qu’il n’existe rien de supérieur au pouvoir de l’État : à l’intérieur, il commande à ceux qui sont soumis à son autorité sans en partager l’exercice ; à l’extérieur, il ne reçoit d’ordres d’aucune puissance étrangère. La souveraineté interne et la souveraineté externe ne sont donc pas deux souverainetés, mais une seule, saisie tantôt dans son rapport aux sujets de droit, tantôt dans son rapport aux autres États.

Ce caractère suprême éclaire, en retour, le débat précédemment exposé sur le rapport de l’État au droit. Que l’on tienne l’État pour identique au droit ou pour seulement défini par lui, la souveraineté apparaît comme la traduction, dans l’ordre du pouvoir, de la position faîtière qu’occupe l’ordre juridique étatique : suprême parce qu’il n’est coiffé par aucun autre, l’ordre étatique se révèle souverain dans l’exacte mesure où il ne relève d’aucune puissance qui lui soit supérieure.