La liberté des conventions matrimoniales: régime

Au cours de leur mariage les époux sont soumis au droit des régimes matrimoniaux s’agissant des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux.

Ce droit des régimes matrimoniaux fait l’objet d’un traitement dans deux parties bien distinctes du Code civil, puisque envisagé, d’abord dans un chapitre consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux (art. 212 à 226 C. civ.), puis dans un titre dédié spécifiquement au contrat de mariage et aux régimes matrimoniaux (art. 1384 à 1581 C. civ.).

Régime primaire impératif et régime matrimonial

Cet éclatement du droit des régimes matrimoniaux à deux endroits du Code civil, révèle que les époux sont soumis à deux corps de règles bien distinctes :

• Premier corps de règles : le régime primaire impératif
  • Les époux sont d’abord soumis à ce que l’on appelle un régime primaire impératif, également qualifié de statut matrimonial de base ou statut fondamental, qui se compose de règles d’ordre public applicables à tous les couples mariés.
  • Il s’agit, en quelque sorte, d’un socle normatif de base qui réunit les principes fondamentaux régissant la situation patrimoniale du couple marié.
  • Ce socle s’applique à tous les époux, quel que soit le régime matrimonial pour lequel ils ont opté : il commande, par exemple, la protection du logement de la famille (art. 215, al. 3 C. civ.), la contribution aux charges du mariage (art. 214 C. civ.) ou encore la solidarité des époux à l’égard des dettes ménagères (art. 220 C. civ.).

Le caractère impératif de ce socle n’interdit toutefois pas que son domaine soit précisément délimité par la jurisprudence. Ainsi la solidarité des dettes ménagères, prévue à l’article 220 du Code civil, ne joue-t-elle que pour les dettes contractées pour l’entretien du ménage : elle se trouve écartée tant pour les emprunts qui n’ont pas été conclus par les deux époux et qui ne portent pas sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante (Cass. 1^re civ., 6 déc. 2005, n° 02-17.819), que pour le marché de travaux conclu en vue de la construction d’une maison individuelle (Cass. 1^re civ., 4 juill. 2006, n° 03-13.936). Ces décisions illustrent que l’ordre public matrimonial, s’il s’impose aux époux, n’en demeure pas moins enserré dans des contours rigoureusement tracés.

• Second corps de règles : le régime matrimonial
  • Au régime primaire impératif qui constitue « le statut fondamental des gens mariés», se superpose un régime matrimonial dont la fonction est :
    • D’une part, de déterminer la composition des patrimoines des époux
    • D’autre part, de préciser les pouvoirs dont les époux sont titulaires sur chaque masse de biens
  • Le régime matrimonial se distingue du régime primaire impératif en ce que son contenu est susceptible de différer d’un couple à l’autre.

Ainsi, tandis que le régime matrimonial applicable au couple marié dépend du choix qu’ils auront fait, tantôt au moment de la conclusion du mariage, tantôt au cours de leur union, le régime primaire impératif s’impose à eux, sans qu’ils disposent de la faculté de se soustraire ou d’écarter les règles qui le composent en raison de leur caractère d’ordre public.

La ligne de partage entre les deux corps de règles tient donc à leur force obligatoire respective : le régime primaire relève de règles impératives auxquelles la volonté des époux ne peut déroger, là où le régime matrimonial procède, pour l’essentiel, de règles supplétives que les conjoints peuvent écarter ou aménager. Le premier garantit un minimum d’ordre et de solidarité au sein du ménage ; le second organise, selon les aspirations propres à chaque couple, la répartition des biens et des pouvoirs.

Cette dualité entre règles impératives et règles supplétives qui façonnent le statut matrimonial des époux n’est autre qu’une manifestation de la nature hybride du mariage qui mêle le contrat à l’institution.

La part contractuelle de cette nature hybride ne se cantonne d’ailleurs pas au seul choix du régime matrimonial : elle imprègne jusqu’au régime primaire lui-même. La jurisprudence admet en effet que les époux puissent, en dehors même de tout contrat de mariage, conclure entre eux des conventions destinées à régler la consistance de leurs obligations réciproques — étant entendu que de telles conventions ne sauraient figer définitivement leur situation, l’ordre public matrimonial commandant qu’elles demeurent toujours révisables.

Origines et fondements de la liberté des conventions matrimoniales

S’agissant spécifiquement de la dimension contractuelle du mariage, elle s’exprime notamment dans la détermination du régime matrimonial applicable aux époux.

Car en effet, c’est la liberté qui préside au choix du régime matrimonial. L’article 1387 du Code civil prévoit en ce sens que « la loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos ».

La lettre du texte est, à cet égard, riche d’enseignements. En posant que « la loi ne régit » les rapports patrimoniaux des époux « qu’à défaut de conventions spéciales », le législateur érige la volonté des conjoints en source première de leur régime matrimonial et relègue la loi au rang de simple règle supplétive, appelée à n’intervenir que dans le silence des parties. La liberté n’est donc pas ici une faveur concédée par la loi : elle en constitue le principe, dont l’application du régime légal n’est que le palliatif.

Cette disposition instaure donc un principe de liberté des conventions matrimoniales, en ce sens que les époux sont autorisés à régler leurs rapports pécuniaires par voie de contrat de mariage.

Cette liberté dont jouit le couple marié n’est nullement un acquis de la Révolution. Elle prend directement racine dans l’Ancien régime. En droit canonique, la règle observée est que la conclusion du mariage ne peut procéder que d’un échange des consentements.

Et parce que les enjeux d’une union conjugale diffèrent d’un couple à l’autre et que les époux peuvent être soumis à des lois et coutumes différentes selon leur région d’appartenance, il a très tôt été admis qu’ils puissent établir une convention pour organiser l’union des biens.

La diversité des coutumes territoriales — pays de coutume au Nord, pays de droit écrit au Midi — rendait, en effet, indispensable un instrument par lequel les époux pussent fixer eux-mêmes le sort de leurs biens, par-delà la variété des règles locales. Le contrat de mariage, reçu par le notaire au seuil de l’union, s’imposa ainsi comme la pièce maîtresse de l’organisation patrimoniale des familles, et la liberté de le rédiger « comme [les époux] le jugent à propos » devint un principe solidement ancré dans la pratique notariale bien avant sa consécration légale.

En 1804, les rédacteurs du Code civil n’ont fait que consacrer la liberté des conventions matrimoniales qui, par suite, a été confirmée par la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, puis par la loi n°85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs

Cette liberté dont jouit le couple marié de choisir et d’aménager son régime matrimonial est pour le moins étendue dans le temps puisqu’elle peut être exercée, tant au moment de la formation du mariage, qu’au cours de l’union conjugale.

Nous nous focaliserons ici sur la liberté des conventions matrimoniales.

Si, l’article 1387 du Code civil prévoit, en substance, que les époux sont libres de choisir leur régime matrimonial, il précise que cette liberté peut être exercée pourvu que les conventions spéciales qu’ils établissent « ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent. »

Le principe de liberté des conventions matrimoniales n’est, ainsi, pas absolu. Il est assorti de limites qui tiennent à l’ordre public matrimonial qui rappelle que le mariage comporte également une dimension institutionnelle.

I) Le principe de liberté des conventions matrimoniales

Lors de la formation du mariage, il appartient aux époux de choisir le régime matrimonial qu’ils souhaitent se voir appliquer.

Cette liberté de choix dont ils jouissent est double :

• D’une part, ils peuvent choisir un régime matrimonial parmi ceux proposés par la loi
• D’autre part, ils disposent de la faculté d’aménager le régime matrimonial pour lequel ils ont opté

A) Le choix du régime matrimonial

L’article 1387 du Code civil confère donc aux époux la liberté de choisir le régime matrimonial qui leur sied, lequel a vocation à régler leurs rapports pécuniaires.

Ce régime peut avoir pour source, tout aussi bien la loi, que la volonté des parties.

1. Le choix d’un régime matrimonial proposé par la loi

Il est admis que les époux puissent, tout autant opter pour un régime matrimonial prévu par le Code civil, que pour un régime régi par une loi étrangère.

a. Le choix d’un régime matrimonial prévu par le Code civil

Régime légal et régimes conventionnels

Afin de leur faciliter la tâche, le Code civil met à leur disposition un certain nombre de régimes prédéterminés qu’ils peuvent adopter « clé en main ».

L’article 1393, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

Pratiquement, le choix qui s’offre au couple marié consiste à opter soit pour le régime légal, soit pour un régime conventionnel :

• Le choix du régime légal
  • L’application du régime légal, qualifié de communauté réduite aux acquêts, procède, à la vérité, moins d’un choix que d’une absence de choix.
  • À l’analyse, il s’agit d’un régime supplétif qui a vocation à s’appliquer au couple marié lorsqu’il n’a pas opté pour un régime conventionnel.
  • L’article 1393, al. 2^e du Code civil prévoit, en effet, que « à défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de communauté ou le modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit commun de la France. »
  • En l’absence de choix des époux, il y a donc lieu de faire application au couple marié du régime de la communauté réduite aux acquêts, envisagé aux articles 1400 à 1491 du Code civil.
  • Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.
  • À cet égard, le régime légal se classe parmi les régimes communautaires dans la mesure où il crée une masse commune de biens qui ont vocation à être partagés au jour de la dissolution du mariage.

• Le choix d’un régime conventionnel
  • Les époux peuvent décider d’opter pour un régime matrimonial relevant de la catégorie des régimes conventionnels au nombre desquels figurent :
    • Le régime de la communauté de meubles et d’acquêts ( 1498 à 1501 C. civ.)
    • Le régime de la communauté universelle ( 1526 C. civ.)
    • Le régime de la séparation de biens ( 1536 à 1543 C. civ.)
    • Le régime de la participation aux acquêts ( 1569 à 1581 C. civ.)
  • À l’examen, la « conventionnalité » de ces régimes demeure somme toute relative dans la mesure où ils sont proposés par le législateur.
  • Les époux peuvent néanmoins, en application du principe de « liberté des conventions matrimoniales», les aménager à leur guise afin d’établir un contrat de mariage « sur-mesure ».

Ces régimes conventionnels se répartissent en deux grandes familles, qui s’ordonnent autour d’une idée directrice opposée. Les régimes communautaires — communauté de meubles et acquêts, communauté universelle — reposent sur la création d’une masse commune, plus ou moins étendue, dont la consistance traduit la volonté des époux de mettre en commun tout ou partie de leurs biens. Les régimes séparatistes — séparation de biens, participation aux acquêts — procèdent à l’inverse d’une logique d’indépendance patrimoniale : chaque époux conserve la propriété et la gestion exclusives de ses biens, la participation aux acquêts y ajoutant, lors de la dissolution, une créance destinée à associer chacun à l’enrichissement de l’autre. Entre ces deux pôles, la liberté des conventions matrimoniales autorise les époux à composer le régime le plus exactement ajusté à leur situation patrimoniale et familiale.

La nature du régime légal

Ce qu’il a donc lieu de retenir des règles de détermination du régime matrimonial applicable aux époux c’est que, en l’absence de choix exprimé, par eux, ils sont réputés avoir opté pour le régime légal.

De cette application, par défaut, d’un régime matrimonial spécifié par la loi, faute pour les époux d’avoir établi un contrat de mariage, une controverse est née, à partir du XVIe siècle, quant à la nature du régime légal.

La question s’est posée de savoir s’il pouvait être assimilé à un régime conventionnel.

La doctrine traditionnelle a très largement opiné en ce sens en défendant l’idée que si les époux n’avaient pas opté pour un régime matrimonial spécifique, c’est parce qu’ils avaient voulu opter pour le régime légal.

Aussi, fallait-il voir dans ce non-choix, la conclusion d’un contrat tacite, ce qui donc justifierait que l’on appréhende le régime légal comme relevant de la même catégorie que les régimes conventionnels.

L’enjeu du débat résidait dans l’application de la loi dans l’espace et dans le temps.

• S’agissant de l’enjeu tenant à l’application de la loi dans l’espace
  • Si l’on considère que le régime légal présente une nature conventionnelle, alors pour trancher un conflit de lois entre deux pays, il y a lieu d’opter pour la loi d’autonomie, soit de se référer à la volonté des parties.
  • Faute de volonté expressément exprimée, il appartient au juge de rechercher des indices permettant de sonder les intentions implicites du couple.
  • S’il n’y parvient pas, la seule option qui lui reste est de se référer à un critère de rattachement objectif, tel que la loi de l’État avec lequel les époux entretiennent le lien plus étroit, ce qui, le plus souvent est déterminé par leur lieu de la première résidence matrimoniale.
  • Ce raisonnement emprunté à la résolution des conflits de lois dans l’espace en matière contractuelle, a été adopté par la jurisprudence dans de nombreux arrêts (V. notamment req. 4 juin 1935).
  • C’est ce qui a conduit les auteurs classiques, en particulier, Dumoulin, à soutenir que le régime légal devait bien être appréhendé comme un contrat et non comme un simple effet de la loi.

• S’agissant de l’enjeu tenant à l’application de la loi dans le temps
  • Si l’on considère que le régime légal s’apparente à un régime conventionnel, cette position conduit à écarter l’application immédiate de la loi nouvelle à la situation matrimoniale des époux qui se sont mariés sous l’empire du droit antérieur.
  • À l’instar de n’importe quelle situation contractuelle, il y a lieu, en effet, de faire application du principe de survie de la loi ancienne afin de résoudre le conflit de lois dans le temps.

Aujourd’hui, la thèse contractualiste semble avoir été abandonnée. Ainsi que s’accordent à le dire les auteurs, le régime légal serait moins le produit d’un contrat que de l’effet de la loi.

Plusieurs arguments sont avancés au soutien de cette thèse :

• Premier argument
  • S’agissant de la résolution des conflits de lois dans le temps, la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 a posé le principe d’application immédiate de la loi nouvelle.
  • Il en résulte que cette dernière a vocation à s’appliquer indifféremment à tous les couples mariés, peu importe que leur union ait été célébrée avant ou après l’adoption du nouveau texte.
  • Le principe a, certes, été assorti d’un certain nombre d’aménagements, notamment afin de préserver l’étendue du gage des créanciers antérieurs, la survie de la loi ancienne demeure toutefois reléguée au rang d’exception.

• Deuxième argument
  • L’un des arguments décisifs permettant de dénier au régime légal une nature contractuelle consiste à convoquer l’article 1394, al. 3^e du Code civil qui prévoit que « si l’acte de mariage mentionne qu’il n’a pas été fait de contrat, les époux seront, à l’égard des tiers, réputés mariés sous le régime de droit commun, à moins que, dans les actes passés avec ces tiers, ils n’aient déclaré avoir fait un contrat de mariage. »
  • Autrement dit, en l’absence de publicité du contrat de mariage, les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir opté pour le régime légal.
  • De la même manière, en cas d’annulation du contrat de mariage, la jurisprudence décide que c’est le régime légal qui a vocation à s’appliquer.
  • Lorsque donc le régime légal s’applique consécutivement, soit à un défaut de publicité de leur contrat de mariage, soit à son annulation, on ne saurait raisonnablement soutenir qu’il procède d’un accord des volontés des parties puisque, par hypothèse, il s’impose à eux par l’effet de la loi.
  • Pour cette seule raison, la nature contractuelle du régime légal est pour le moins discutable, sinon difficilement conciliable avec la fonction que lui confère la loi.

• Troisième argument
  • L’adoption de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 entrée en vigueur le 1^er septembre 1992 a marqué un recul de la loi d’autonomie s’agissant de la résolution des conflits de loi en matière de régimes matrimoniaux.
  • Si, la volonté des époux joue toujours un rôle déterminant quant à la détermination de la loi applicable à leur régime matrimonial, elle se heurte désormais à des limites instituées par la Convention de La Haye.
  • Ainsi, ne peuvent opter que pour un régime soumis à la loi :
    • Soit d’un État dont l’un des époux possède la nationalité
    • Soit de l’État sur le territoire duquel la résidence habituelle de l’un des époux est située
    • Soit de l’État sur le territoire duquel les époux envisagent, après leur mariage, d’élire domicile
  • Faute de choix formulé par les époux, c’est la loi de l’État sur le territoire duquel leur résidence habituelle sera située après leur mariage

Il résulte de ce triple argument que la qualification conventionnelle du régime légal, longtemps soutenue, ne peut plus être tenue pour exacte. Application immédiate de la loi nouvelle, opposabilité du régime de droit commun aux tiers en l’absence de publicité, recul de la loi d’autonomie dans l’ordre international : autant d’indices convergents qui révèlent que le régime légal s’impose aux époux par l’autorité de la loi, et non par le truchement d’un consentement présumé. Le débat n’est toutefois pas dépourvu de portée pratique, car la qualification retenue commande les solutions applicables en matière de conflits de lois dans l’espace comme dans le temps.

b. Le choix d’un régime matrimonial régi par une loi étrangère

Les époux ne sont nullement obligés d’opter pour l’un des régimes matrimoniaux prévus par le Code civil.

La liberté des conventions matrimoniales leur confère la faculté de choisir un régime soumis à une loi étrangère.

Depuis l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye, ce choix est néanmoins encadré.

Désormais, il y a lieu de distinguer selon que la situation des époux présente ou non un élément d’extranéité lorsqu’ils se marient.

Par élément d’extranéité, il faut entendre un élément de contact entre deux ou plusieurs systèmes juridiques nationaux, situation qui a pour effet d’engendrer un conflit de lois dans l’espace.

Pour déterminer la loi applicable à la situation juridique qui comporte un élément d’extranéité, il conviendra alors de mettre en œuvre les règles du droit international privé et plus précisément celles que l’on appelle les règles de conflits de lois.

L’articulation de la Convention de La Haye et du règlement européen du 24 juin 2016

Le tableau des règles de conflit applicables au choix d’un régime étranger ne saurait toutefois être tenu pour complet sans qu’il soit fait état de l’instrument le plus récent en la matière. Au dispositif issu de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 est en effet venu se superposer le règlement (UE) 2016/1103 du 24 juin 2016, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine des régimes matrimoniaux, applicable depuis le 29 janvier 2019.

La ligne de partage entre ces deux instruments est essentiellement temporelle :

• Mariages célébrés avant le 29 janvier 2019
  • Pour les unions antérieures à cette date, ainsi que pour les époux ayant désigné la loi applicable à leur régime avant celle-ci, la loi applicable continue d’être déterminée selon les règles issues de la Convention de La Haye du 14 mars 1978.
• Mariages célébrés à compter du 29 janvier 2019
  • Pour les unions postérieures à cette date, ainsi que pour les époux désignant la loi applicable après celle-ci, ce sont les règles du règlement européen qui ont vocation à régir la détermination de la loi applicable au régime matrimonial.

Le règlement reconduit, en la précisant, la faculté d’option ouverte aux époux. Ces derniers ne peuvent désigner que la loi de l’État dans lequel l’un d’eux au moins a sa résidence habituelle au moment du choix, ou la loi d’un État dont l’un d’eux au moins possède la nationalité à ce même moment. À défaut de désignation, le règlement soumet le régime matrimonial à la loi de l’État de la première résidence habituelle commune des époux après la célébration du mariage. La logique demeure ainsi celle d’une liberté de choix strictement bornée, complétée par un rattachement objectif fondé sur la première résidence matrimoniale — preuve que, jusque dans l’ordre international, la volonté des époux ne déploie ses effets que dans les limites assignées par la règle de conflit.

i. La situation des époux présente un élément d’extranéité

Lorsque la situation des époux présente un élément d’extranéité au moment où ils se marient, la liberté qui leur est reconnue de choisir leur régime matrimonial se double d’une difficulté propre au droit international privé : celle de déterminer la loi appelée à régir leurs rapports pécuniaires.

Pour déterminer la loi applicable au régime matrimonial, il convient de distinguer selon que le choix des époux est intervenu avant ou après le 1^er septembre 1992, date d’entrée en vigueur, pour la France, de la Convention de La Haye du 14 mars 1978. Cette ligne de partage temporelle commande deux corps de règles radicalement distincts.

Le choix du régime matrimonial est intervenu avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye

Dans cette hypothèse, pour déterminer la loi applicable au régime matrimonial des époux, le conflit de lois résultant de l’élément d’extranéité affectant leur situation devait être tranché par la loi de l’autonomie.

Autrement dit, en application des règles du droit international privé, il fallait se référer à la volonté des époux et donc faire application de la loi sous l’autorité de laquelle ils avaient entendu se placer afin de régler leurs rapports pécuniaires.

À cet égard, ces derniers étaient libres de désigner, tout autant la loi d’un État avec lequel ils entretenaient un lien particulier (nationalité, résidence, lieu de situation des biens, etc.), que la loi d’un État avec lequel ils n’avaient aucun lien. La liberté de désignation était, sous l’empire du droit antérieur, quasi absolue : aucune exigence de proximité entre la loi choisie et la situation des époux n’était requise.

Cette désignation présentait, en outre, un caractère de permanence : la loi ainsi élue avait vocation à régir le régime matrimonial pour toute sa durée, nonobstant les changements ultérieurs de nationalité ou de résidence des époux. Le rattachement était, en ce sens, fixé une fois pour toutes au jour du mariage — principe de permanence du rattachement qui assurait aux époux la prévisibilité et la stabilité de leur statut patrimonial.

Faute de désignation, expresse ou tacite, par les époux d’une loi applicable à leur régime matrimonial, il appartenait au juge de résoudre le conflit de lois en se référant à un critère de rattachement objectif, tel que la première résidence habituelle des époux après la célébration de leur mariage (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 5 nov. 1996).

C’est, en effet, avec l’État sur le territoire duquel ils ont élu domicile qu’ils sont censés entretenir les liens les plus étroits : le premier établissement conjugal révèle, mieux que tout autre indice, le centre de gravité de la vie commune. Il s’agissait là, à tout le moins, d’une présomption simple qui pouvait être combattue par la preuve contraire — par exemple lorsque les circonstances établissaient que les époux avaient, en réalité, entendu se placer sous l’empire d’une autre loi.

Le choix du régime matrimonial est intervenu après l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye

Dans cette hypothèse, c’est donc vers la Convention de La Haye qu’il convient de se tourner, ce texte ayant vocation à s’appliquer.

Cette convention internationale, adoptée le 14 mars 1978, puis entrée en vigueur le 1^er septembre 1992, est venue encadrer, sinon restreindre la liberté octroyée aux époux de soumettre leur régime matrimonial à l’application d’une loi étrangère.

Le système mis en place afin de trancher les conflits de lois repose sur deux critères de rattachement. Tandis que le premier, dit subjectif, s’applique lorsque les époux ont désigné expressément ou tacitement la loi applicable, le second, dit objectif, a vocation à jouer en l’absence de choix formulé par eux.

Deux situations doivent donc être distinguées :

• Les époux ont exprimé un choix
  • Dans cette hypothèse, la Convention de La Haye prévoit qu’il y a lieu de faire application de la loi de l’autonomie.
  • C’est donc la loi désignée par les époux qui est applicable, à la condition néanmoins que cette désignation réponde aux exigences posées par la convention.
  • En effet, la Convention de La Haye a restreint le choix des époux qui ne disposent désormais que de trois options.
  • L’article 3 du texte prévoit en ce sens que les époux ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes :
    • La loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;
    • La loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ;
    • La loi du premier État sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.
  • Le dénominateur commun de ces trois branches est manifeste : la loi désignée doit présenter un lien effectif avec la personne de l’un au moins des époux. Le seul jeu de la volonté ne suffit plus ; encore faut-il qu’elle s’exerce dans le cercle restreint des lois objectivement rattachées à leur situation.
  • La Convention de La Haye a, manifestement, opéré une rupture avec le droit antérieur qui ne limitait pas le choix des époux et les autorisait notamment à désigner la loi d’un État avec lequel ils n’entretenaient aucun lien.

• Les époux n’ont exprimé aucun choix
  • Lorsque les époux n’ont exprimé aucun choix quant à la désignation de la loi applicable à leur régime matrimonial, la Convention de La Haye prévoit qu’il y a lieu, pour trancher le conflit de lois, de se référer à un critère de rattachement objectif.
  • Ce critère de rattachement, énoncé à l’article 4 du texte, s’articule autour d’un principe et d’exceptions, selon une cascade qui descend du rattachement le plus concret vers le plus subsidiaire.
    • Principe
      • La convention prévoit que si les époux n’ont pas, avant le mariage, désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l’État sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage.
    • Exception
      • Faute de résidence habituelle sur le territoire d’un même État et si les époux ont une nationalité commune, la loi applicable sera celle de l’État dont ils sont ressortissants.
    • Exception à l’exception
      • À défaut de résidence habituelle des époux sur le territoire du même État et à défaut de nationalité commune, l’article 4 de la Convention de La Haye prévoit que leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l’État avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits.

La mutabilité automatique de la loi applicable

À ce dispositif, la Convention de La Haye a ajouté une innovation redoutable, étrangère au droit antérieur : la mutabilité automatique de la loi applicable. En vertu de son article 7, la loi initialement compétente cède, en l’absence de choix exprès des époux, devant la loi de leur nouvelle résidence habituelle dans certaines hypothèses — notamment lorsque cette résidence se prolonge plus de dix ans dans un même État, ou encore lorsque les époux, jusqu’alors dépourvus de résidence commune, s’établissent durablement sur un même territoire.

Cette automaticité — qui peut conduire à un véritable « démembrement temporel » du régime, soumis à des lois successives selon les périodes — constitue un piège pour les époux non avertis. Elle justifie, en pratique, qu’il leur soit systématiquement conseillé de procéder à une désignation expresse de la loi applicable, seule à même de figer le rattachement et d’en garantir la permanence.

L’avènement du droit de l’Union européenne

L’empire de la Convention de La Haye n’est, au demeurant, pas sans terme. Pour les époux ayant contracté mariage — ou désigné la loi applicable à leur régime — à compter du 29 janvier 2019, c’est désormais le règlement (UE) 2016/1103 du 24 juin 2016, relatif aux régimes matrimoniaux, qui régit la détermination de la loi applicable. Ce texte, d’application universelle, consacre à son tour la loi de l’autonomie tout en l’encadrant — la loi désignée devant être celle de la résidence habituelle ou de la nationalité de l’un des époux — et retient, à défaut de choix, la première résidence habituelle commune des époux après le mariage. À la différence de la Convention de La Haye, il écarte toute mutabilité automatique, gage d’une plus grande sécurité juridique.

Il en résulte une stratification temporelle des règles de conflit qu’il importe, en toute hypothèse, de garder à l’esprit : loi de l’autonomie de source jurisprudentielle pour les régimes antérieurs au 1^er septembre 1992, Convention de La Haye pour ceux compris entre cette date et le 29 janvier 2019, règlement européen au-delà.

Au bilan, la liberté des époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi étrangère a été considérablement réduite, d’abord par la Convention de La Haye, puis confirmée dans son encadrement par le droit de l’Union. Là où le droit antérieur autorisait la désignation de la loi d’un État sans lien aucun avec la situation des époux, les textes successifs ont enserré ce choix dans un cercle de lois objectivement rattachées à leur personne.

De l’avis unanime des auteurs, cette évolution du droit n’est pas sans avoir affecté la dimension contractuelle du droit des régimes matrimoniaux, à tout le moins lorsque la situation des époux présente un élément d’extranéité : la volonté des parties, jadis souveraine dans le choix de la loi applicable, n’opère plus que dans les bornes étroites tracées par le législateur international et européen.

ii. La situation des époux ne présente pas d’élément d’extranéité

Lorsque la situation des époux ne présente aucun élément d’extranéité — deux Français résidant en France et y célébrant leur union —, le conflit de lois fait, par hypothèse, défaut. Pour autant, leur liberté n’en est pas amoindrie : ils demeurent libres de soumettre volontairement leur régime matrimonial à n’importe quelle loi étrangère, pourvu qu’elle ne soit contraire ni à l’ordre public, ni aux bonnes mœurs.

Cette faculté procède directement du principe de liberté des conventions matrimoniales consacré à l’article 1387 du Code civil : si les époux peuvent forger un régime de toutes pièces, rien ne s’oppose, a fortiori, à ce qu’ils empruntent à une législation étrangère le modèle qui leur sied. La désignation d’une loi étrangère s’analyse alors, non en une règle de conflit, mais en une simple incorporation matérielle des dispositions de cette loi dans leur contrat de mariage.

La question qui alors se pose est de savoir comment les époux doivent formaliser la désignation d’une loi étrangère.

Peuvent-ils se limiter, pour exprimer leur choix, à renvoyer à la loi étrangère, ou doivent-ils reproduire, de façon détaillée, ses dispositions dans la convention matrimoniale qu’il y a lieu, en tout état de cause, d’établir ?

La doctrine est partagée sur cette question, en raison d’une divergence d’interprétation de l’article 1393, al. 1^er du Code civil.

Cette disposition prévoit que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

Deux approches sont envisageables :

• L’approche restrictive
  • Cette première approche consiste à dire que la possibilité pour les époux de « déclarer de manière générale », soit par le jeu d’un renvoi dans leur contrat de mariage, qu’ils entendent opter pour l’un des régimes matrimoniaux prévus par la loi, serait circonscrite aux seuls régimes envisagés par le Code civil.
  • L’article 1393, al. 1^er vise, en effet, les « régimes prévus au présent code ».
  • Aussi, dès lors qu’il s’agirait d’opter pour un régime matrimonial régi par une loi étrangère, une « déclaration générale » serait insuffisante.
  • Il appartiendrait donc aux époux de reproduire les dispositions de la loi étrangère à laquelle ils entendent soumettre leur régime matrimonial.
  • Au soutien de cette lecture, on peut faire valoir une exigence pratique de sécurité juridique : la reproduction des règles étrangères dans le contrat met le notaire, les tiers et, le cas échéant, le juge français en mesure de connaître précisément le contenu du régime, sans avoir à rechercher et à interpréter un droit étranger parfois malaisément accessible.

• L’approche extensive
  • Cette seconde approche consiste à soutenir que la lettre de l’article 1393, al. 1^er ne serait pas déterminante car, ce qui importe, c’est la volonté des parties.
  • Or, dès lors que cette volonté est clairement exprimée et dénuée de toute ambiguïté, rien n’interdirait aux époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi étrangère par le jeu d’un simple renvoi, comme c’est l’usage de le faire en matière contractuelle pour d’autres points de droit.
  • L’argument se renforce de l’économie générale du droit des régimes matrimoniaux, tout entier gouverné par la liberté : interdire le renvoi reviendrait à ajouter au texte une exigence de forme que celui-ci ne pose pas expressément.

Quelle approche retenir ? L’article 1393, al. 1^er du Code civil doit-il faire l’objet d’une interprétation restrictive ou extensive ?

À l’analyse, les deux approches sont séduisantes, car reposant sur de solides arguments.

Dans le doute, et faute de décision rendue à ce jour pour départager les auteurs, l’approche restrictive nous apparaît la plus prudente. Elle présente, au surplus, l’avantage de prémunir les époux contre le risque que les juridictions françaises, saisies d’un litige relatif à leur régime, ne refusent de donner plein effet à un renvoi jugé trop imprécis.

Aussi doit-il, selon nous, être recommandé aux époux qui entendent opter pour un régime matrimonial régi par une loi étrangère de reproduire les règles dont il se compose dans leur contrat de mariage. Mieux vaut, en cette matière, la prudence de la transcription que l’économie d’un renvoi dont la validité demeure incertaine.

2. Le choix d’un régime matrimonial façonné par la volonté des parties

La liberté des conventions matrimoniales dont jouissent les époux les autorise à opter pour un régime matrimonial qui n’est prévu ni par le Code civil, ni par une loi étrangère.

Autrement dit, il est admis qu’ils puissent laisser libre cours à leur imagination, sous réserve que le régime matrimonial qu’ils entendent confectionner ne soit contraire ni à l’ordre public matrimonial, ni aux bonnes mœurs.

Cette faculté constitue l’expression la plus achevée de la liberté contractuelle en droit des régimes matrimoniaux : les époux ne se bornent pas à choisir parmi un catalogue de régimes préétablis, ils peuvent se faire les architectes de leur propre statut patrimonial.

Aussi, rien n’interdit au couple marié d’opter pour un régime matrimonial qui a disparu parce qu’il était réglementé par une ancienne coutume abolie lors de l’entrée en vigueur du Code civil.

On peut notamment penser au régime dotal, qui était pratiqué dans les pays de droit écrit et plus particulièrement dans le Midi.

Ce régime était assis sur l’apport par l’épouse d’une dot composée de tous les biens qu’elle possédait avant la célébration du mariage et de tous ceux qu’elle acquerrait dans l’avenir.

Si, pendant le mariage, il était admis — quoique discuté par la doctrine — que les biens composant la dot étaient la propriété du mari, auquel il était néanmoins fait interdiction d’aliéner les immeubles apportés, cette dot avait vocation à être restituée à l’épouse lors de la dissolution du mariage. Le mécanisme reposait ainsi sur une dissociation singulière entre la titularité des biens, attribuée au mari, et leur destination finale, réservée à l’épouse.

Dans les pays de droit coutumier, on peut citer le régime normand, qui présentait la particularité d’instituer une séparation de biens, de sorte qu’il n’existait pas de masse commune.

Ce régime prévoyait également l’obligation pour l’épouse de constituer une dot. Cette obligation était assortie d’une interdiction absolue, et pour le mari, et pour l’épouse, d’aliéner les biens dotaux.

Il conférait, également, à l’épouse un droit à douaire, soit un usufruit sur une portion des biens de son mari, en cas de décès de celui-ci. Ce douaire — dont la fonction était d’assurer la subsistance de la veuve — préfigurait, à certains égards, la protection patrimoniale aujourd’hui reconnue au conjoint survivant.

Lors de l’entrée en vigueur du Code civil, la question s’est posée de savoir si la reprise par les époux d’un ancien régime matrimonial ne se heurtait pas à la règle posée à l’article 1390 pris dans sa rédaction initiale.

Cette disposition prévoyait, en effet, que « les époux ne peuvent plus stipuler d’une manière générale que leur association sera réglée par l’une des coutumes, lois ou statuts locaux qui régissaient ci-devant les diverses parties du territoire français, et qui sont abrogés par le présent Code. »

Fallait-il interpréter ce texte comme interdisant aux époux d’opter pour un régime matrimonial qui avait cours sous l’empire du droit antérieur ?

La doctrine a majoritairement opiné dans le sens d’une absence d’interdiction posée par l’article 1390, auquel les auteurs prêtaient une portée moins normative que symbolique.

Cette disposition avait été insérée dans le Code civil par ses rédacteurs aux fins de signifier que le droit applicable sur le territoire français était désormais unifié et qu’il n’y avait plus lieu de distinguer selon que l’on se trouvait en Normandie ou dans le Sud de la France. Ce que l’article 1390 prohibe, c’est le renvoi global et indéterminé à un corps de coutumes abrogées en bloc, non l’emprunt, dûment détaillé, des règles qui composaient tel ou tel régime ancien.

Aussi, rien n’interdit aux époux de faire leur l’un des régimes matrimoniaux qui étaient pratiqués dans les pays de droit écrit ou de droit coutumier, dès lors que deux conditions cumulatives sont réunies :

• En premier lieu, le régime choisi ne doit comporter aucune disposition contraire à l’ordre public matrimonial et aux bonnes mœurs (art. 1387 C. civ.).
• En second lieu, le régime choisi, faute d’être l’un de ceux prévus par le Code civil, doit être détaillé par les époux dans leur contrat de mariage (art. 1393 C. civ.).

À l’analyse, il n’apparaît pas envisageable, aujourd’hui, pour un couple marié d’opter pour un régime matrimonial pratiqué sous l’Ancien Régime, bien que, sur le principe, il en ait le droit.

Qu’il s’agisse du régime dotal, du régime normand ou encore du régime sans communauté, la doctrine s’accorde à dire qu’un certain nombre de dispositions sur la base desquelles sont bâtis ces régimes sont purement et simplement incompatibles avec les règles qui composent le régime primaire impératif.

On songe notamment au principe d’inaliénabilité des biens dotaux ou encore à l’interdiction faite à l’épouse de disposer de ses biens propres — stipulations qui se heurtent de plein fouet au principe d’égalité des époux et à la libre disposition par chacun de ses biens personnels, dispositions d’ordre public auxquelles nulle convention matrimoniale ne saurait déroger.

B) L’aménagement du régime matrimonial

En vertu de la liberté des conventions matrimoniales dont ils jouissent, les époux ne sont pas seulement libres de choisir le régime matrimonial qui leur sied, peu importe qu’il soit ou non prévu par le Code civil ou par une loi étrangère ; ils disposent également de la faculté d’aménager le régime pour lequel ils optent.

Cette faculté d’aménagement constitue, en pratique, le prolongement le plus usuel de la liberté de choix : il est, en effet, rare que les époux adoptent purement et simplement un régime préexistant ; le plus souvent, ils l’infléchissent pour l’ajuster à leur situation patrimoniale, à leur activité professionnelle ou à leurs intentions libérales réciproques.

Pour ce faire, ils peuvent :

• Soit combiner des régimes matrimoniaux préexistants entre eux ;
• Soit aménager les règles d’un régime préexistant.

1. S’agissant de la combinaison de régimes préexistants

Le principe de liberté des conventions matrimoniales autorise les époux à bâtir un régime matrimonial qui leur serait propre par la combinaison de plusieurs régimes proposés par la loi.

Ainsi que le suggèrent des auteurs, il pourrait être envisagé de combiner un régime communautaire avec le régime de participation aux acquêts en faisant du second « une participation en nature au lieu de la participation en valeur qu’a prévue le législateur ».

La difficulté de l’exercice consistera à ne pas combiner des dispositions qui présentent une incompatibilité, en conférant, par exemple, aux époux des pouvoirs contradictoires sur une même catégorie de biens. L’aménagement composite suppose, en effet, une rigoureuse cohérence interne : les règles empruntées à chaque régime doivent pouvoir s’articuler sans se contredire, sous peine d’engendrer des situations inextricables au stade de la liquidation. C’est dire que la combinaison, pour séduisante qu’elle soit sur le plan théorique, requiert une vigilance toute particulière dans la rédaction du contrat de mariage.

2. S’agissant de l’aménagement des règles d’un régime préexistant

L’aménagement des règles d’un régime préexistant est de loin la situation la plus courante.

Il s’agira, en substance, pour les époux de modifier le régime matrimonial pour lequel ils ont opté selon des modalités diverses.

Il pourra s’agir d’aménager, tantôt la répartition des biens — en élargissant ou en restreignant la composition de la masse commune —, tantôt la répartition des pouvoirs — en dérogeant aux règles de gestion —, sous réserve, en toute hypothèse, de ne pas contrevenir à l’ordre public matrimonial.

2.1 S’agissant de l’aménagement des régimes communautaires

Au sein des aménagements affectant les régimes communautaires, il convient de distinguer les aménagements expressément proposés par la loi et ceux forgés par la pratique.

a. Les aménagements proposés par la loi

Pour les régimes communautaires, certains aménagements sont expressément proposés par la loi elle-même, qui en dresse une liste — non limitative — à titre d’illustration de la liberté reconnue aux époux.

L’article 1497 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent, dans leur contrat de mariage, modifier la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389.

Ils peuvent, notamment, convenir :

• Que la communauté comprendra les meubles et les acquêts ;
• Qu’il sera dérogé aux règles concernant l’administration ;
• Que l’un des époux aura la faculté de prélever certains biens moyennant indemnité ;
• Que l’un des époux aura un préciput ;
• Que les époux auront des parts inégales ;
• Qu’il y aura entre eux communauté universelle.

L’emploi de l’adverbe « notamment » par le texte est, à cet égard, riche d’enseignements : la liste ainsi dressée n’a qu’une valeur indicative et n’épuise nullement les possibilités offertes aux époux. Ces derniers demeurent libres de concevoir d’autres aménagements, pourvu qu’ils respectent les bornes fixées par les articles 1387, 1388 et 1389 — c’est-à-dire l’ordre public matrimonial, les devoirs et droits résultant du mariage et les règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle.

Il ressort de cette liste d’aménagements proposés que les époux peuvent modifier :

La composition de la communauté

L’article 1497 du Code civil propose ici de modifier la composition de la communauté selon deux modalités différentes :

• La communauté de meubles et d’acquêts
  • Cet aménagement n’est autre qu’une reprise de l’ancien régime légal en vigueur sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.
  • En substance, lorsque les époux optent pour la communauté de meubles et d’acquêts, l’actif de la communauté est augmenté par rapport au régime légal.
  • En effet, il comprend, outre les biens qui relèvent de la masse commune sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, les biens meubles qui seraient qualifiés de propres sous ce régime.
  • Sont donc inclus dans la masse commune, lorsque les époux sont soumis au régime de communauté de meubles et d’acquêts, tous les biens meubles dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour du mariage ou qui leur sont échus depuis par succession ou libéralité, à moins que le donateur ou testateur n’ait stipulé le contraire.
  • Cet élargissement de l’actif n’est pas sans contrepartie : par l’effet de la corrélation qui unit l’actif et le passif d’une masse de biens, l’entrée en communauté des meubles propres s’accompagne, en règle, de l’entrée des dettes mobilières dont ils étaient grevés, en sorte que l’assiette du droit de gage des créanciers se trouve corrélativement étendue.

• La communauté universelle
  • La communauté universelle, parfois qualifiée de « régime de l’amour », présente cette particularité de réaliser une fusion entre les patrimoines des époux pour ne former qu’une seule masse de biens.
  • En effet, la communauté comprend les biens tant meubles qu’immeubles, présents et à venir des époux.
  • Par exception et sauf stipulation contraire, les biens que l’article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté.
  • Sont donc exclus de la masse commune
    • D’une part, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne.
    • D’autre part, les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté.
  • La raison de ces exclusions réside dans le caractère intuitu personae des biens visés : parce qu’ils sont indissociables de la personne même de leur titulaire — soit qu’ils servent l’expression de sa personnalité, soit qu’ils conditionnent l’exercice de son activité professionnelle — ces biens résistent, par nature, à la mise en commun, fût-elle universelle.
  • En dehors de ces biens visés par l’article 1404 du Code civil, tous les biens acquis par les époux avant et pendant le mariage ont vocation à alimenter la masse commune.

L’administration des biens

Cet aménagement consiste à stipuler une clause d’administration conjointe ou de « main commune » visée à l’article 1503 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « les époux peuvent convenir qu’ils administreront conjointement la communauté. »

Lorsqu’elle est stipulée, cette clause a pour effet de subordonner l’accomplissement d’actes sur les biens communs à l’accord des deux époux.

L’alinéa 2 de l’article 1503 du Code civil prévoit en ce sens que « en ce cas les actes d’administration et de disposition des biens communs sont faits sous la signature conjointe des deux époux et ils emportent de plein droit solidarité des obligations. »

Sont ainsi visés, tant les actes d’administration que de disposition.

Cette clause emporte ainsi une double dérogation au régime légal. D’un côté, elle écarte la règle de gestion concurrente posée à l’article 1421 du Code civil, en vertu de laquelle chaque époux peut, en principe, administrer seul les biens communs : sous l’empire de la main commune, plus aucun acte ne peut être accompli isolément. D’un autre côté, l’alinéa 2 attache à cette cogestion généralisée une solidarité de plein droit des obligations contractées, en sorte que le créancier peut poursuivre l’intégralité de la dette contre chacun des époux.

L’objectif recherché ici est de sécuriser le patrimoine commun du couple qui ne peut être modifié que lorsque les deux époux ont exprimé leur consentement.

Les seuls actes susceptibles d’être accomplis par un époux seul sur un bien qui relève de la masse commune sont les actes conservatoires, soit ceux qui visent à préserver la substance de la chose.

La contrepartie de cette sécurité est une certaine rigidité : la paralysie qui résulte du désaccord entre les époux, ou de l’empêchement de l’un d’eux, devra le cas échéant être surmontée par le recours aux autorisations judiciaires de droit commun prévues au titre du régime primaire (articles 217 et 219 du Code civil).

La répartition des biens

L’aménagement du partage de la communauté est envisagé par l’article 1497 du Code civil selon quatre modalités différentes qui visent à modifier les règles relatives, soit à la composition de la communauté, soit au partage de la communauté.

• La modification des règles relatives à la composition de la communauté
  • Cet aménagement des règles relatives à la composition de la communauté peut se traduire par la stipulation de deux types de clauses :
    • La clause de prélèvement moyennant indemnité
      • Cette clause autorise le conjoint survivant à choisir, avant tout partage, les biens qu’il souhaite conserver dans son patrimoine personnel.
      • La règle est énoncée à l’article 1511 du Code civil qui prévoit que « les époux peuvent stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit, ou même l’un d’eux dans tous les cas de dissolution de la communauté, aura la faculté de prélever certains biens communs, à charge d’en tenir compte à la communauté d’après la valeur qu’ils auront au jour du partage, s’il n’en a été autrement convenu.»
      • Le trait caractéristique de cette clause tient à ce qu’elle ne procure aucun enrichissement : le bénéficiaire choisit l’objet de sa part, non son quantum. Le prélèvement s’opère en effet à charge d’en tenir compte à la communauté, en sorte que la valeur prélevée vient s’imputer sur les droits du prélevant.
      • En cas de prélèvement de biens dont la valeur excéderait la part qui lui revient, il appartiendra au conjoint survivant de reverser une soulte (la différence) aux ayants droit de l’époux décédé.
      • À cet égard, en application de l’article 1512, le contrat de mariage peut fixer des bases d’évaluation et des modalités de paiement de la soulte éventuelle.
      • À défaut d’accord entre les parties, la valeur des biens sera fixée par le tribunal judiciaire.
      • L’article 1514 précise, par ailleurs, que les époux peuvent convenir que l’indemnité due par l’auteur du prélèvement s’imputera subsidiairement sur ses droits dans la succession de l’époux prédécédé.

      Exemple

      La part du conjoint survivant dans une communauté est de 100 000 €. Il use de la faculté de prélèvement pour conserver le véhicule de collection commun, évalué au jour du partage à 120 000 €. Parce qu’il doit en tenir compte à la communauté, il en règle le surplus, soit une soulte de 20 000 €, aux héritiers de l’époux prédécédé — sauf à imputer subsidiairement cette indemnité sur ses droits dans la succession si le contrat l’a prévu (art. 1514).

    • La clause de préciput
      • Cette clause autorise le conjoint survivant à prélever sur la masse commune, avant tout partage, un ou plusieurs biens sans qu’aucune contrepartie ne soit due, quand bien même la valeur de ces biens excéderait la part à laquelle il aurait eu normalement droit.
      • L’article 1515 du Code civil prévoit en ce sens que « il peut être convenu, dans le contrat de mariage, que le survivant des époux, ou l’un d’eux s’il survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens. »
      • L’article 1516 prévient que « le préciput n’est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés.»
      • Cette qualification n’est pas anodine : en disqualifiant le préciput comme libéralité, le législateur le soustrait au régime des donations — il échappe ainsi aux conditions de forme de l’acte à titre gratuit comme à la révocabilité des donations entre époux — pour le ranger parmi les avantages matrimoniaux, c’est-à-dire les profits que l’un des époux retire du jeu des règles de son régime. Le préciput ne prend, du reste, effet qu’à la dissolution de la communauté par le décès, et non en cas de divorce.
      • Reste que la clause de préciput ne saurait conduire à amputer la part revenant aux héritiers réservataires issus d’un autre lit qui seraient alors fondés à exercer une action en retranchement.

      Exemple

      La communauté comprend un actif net de 400 000 €, dont le logement familial évalué à 250 000 €. Une clause de préciput permet au survivant de prélever ce logement hors part et sans indemnité. Le survivant recueille donc l’immeuble (250 000 €), puis le surplus (150 000 €) se partage par moitié : il reçoit au total 325 000 €, contre 75 000 € aux héritiers. Là où la clause de prélèvement moyennant indemnité n’aurait fait que choisir la composition de sa part, le préciput en augmente la valeur.

• La modification des règles relatives au partage de la communauté
  • Cet aménagement vise à déroger au principe d’égalité dans le partage de la masse commune.
    • La stipulation de parts inégales
      • Cette clause, envisagée à l’article 1520 du Code civil, vise à octroyer au conjoint survivant une part de la masse commune plus importante que celle qui lui est réservée par défaut par la loi, soit la moitié.
      • L’établissement de la clé de répartition est à la discrétion des époux dont la liberté ne se heurte à aucune limite.
      • Il leur est donc possible de prévoir que la totalité des biens communs serait attribuée au conjoint survivant.
      • Ils peuvent encore stipuler que le conjoint survivant conserverait une catégorie spécifique de biens (immeubles, titres sociaux, droits d’auteur, etc.).
      • Le corollaire de clause est que les ayants droit de l’époux décédé n’ont vocation à supporter le passif commun qu’à concurrence de la part reçue.
      • L’article 1521 énonce en ce sens que « lorsqu’il a été stipulé que l’époux ou ses héritiers n’auront qu’une certaine part dans la communauté, comme le tiers ou le quart, l’époux ainsi réduit ou ses héritiers ne supportent les dettes de la communauté que proportionnellement à la part qu’ils prennent dans l’actif. »
      • La corrélation entre l’actif et le passif ainsi instituée est d’ordre public, l’alinéa 2 du texte précisant que « la convention est nulle si elle oblige l’époux ainsi réduit ou ses héritiers à supporter une plus forte part, ou si elle les dispense de supporter une part dans les dettes égale à celle qu’ils prennent dans l’actif.»
      • La règle traduit l’idée, héritée de la théorie classique du patrimoine, qu’une masse de biens ne se conçoit que dans la corrélation de son actif et de son passif : on ne saurait recevoir une fraction d’actif sans assumer la fraction de dettes qui lui correspond, ni inversement supporter plus de dettes que l’on ne recueille de biens.

      Exemple

      Une clause attribue les trois quarts de la communauté au survivant, le quart restant aux héritiers de l’époux prédécédé. La masse comprend un actif de 300 000 € et un passif de 80 000 €. Le survivant recueille 225 000 € d’actif et supporte 60 000 € de dettes ; les héritiers recueillent 75 000 € et supportent 20 000 €. Une stipulation qui prétendrait leur laisser le quart de l’actif tout en leur imposant la moitié des dettes encourrait la nullité de l’article 1521, alinéa 2.

    • La clause d’attribution intégrale
      • Cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse commune.
      • L’article 1524 prévoit en ce sens que « l’attribution de la communauté entière ne peut être convenue que pour le cas de survie, soit au profit d’un époux désigné, soit au profit de celui qui survivra quel qu’il soit. L’époux qui retient ainsi la totalité de la communauté est obligé d’en acquitter toutes les dettes. »
      • L’attribution intégrale peut porter, tout autant sur la pleine propriété des biens communs, que sur leur usufruit ainsi que le suggère l’alinéa 2 du texte.
      • Lorsque l’attribution est consentie en usufruit, la situation qui en résulte ne crée toutefois aucune indivision entre le conjoint usufruitier et les enfants nus-propriétaires : leurs droits n’étant pas de même nature, il n’y a pas lieu à partage entre eux (1^re civ., 9 sept. 2015, n° 14-18.906). La protection des descendants n’en est pas moins assurée, l’usufruitier ne pouvant entrer en jouissance qu’après inventaire et les enfants pouvant, nonobstant toute clause contraire, exiger les garanties que la loi attache à l’usufruit universel (1^re civ., 6 mars 2019, n° 18-11.640).
      • En tout état de cause, si la clause d’attribution intégrale est opposable aux héritiers réservataires communs qui n’hériteront donc qu’au décès de leur second parent, elle peut, néanmoins, être contestée par les enfants nés d’un autre lit qui, en cas d’atteinte à leur réserve héréditaire, disposeront d’une action en retranchement.
    • La clause alsacienne
      • Cette stipulation, qui a pour origine la pratique des notaires d’alsace, s’adresse à des époux qui ont opté pour un régime de communauté universelle ou qui ont assorti leur régime matrimonial d’une clause d’attribution intégrale.
      • En substance, elle consiste à prévoir une modalité alternative de partage des biens en cas de dissolution du mariage pour une cause autre que le décès, soit en cas de divorce.
      • Sa raison d’être est de neutraliser l’effet pervers de la communauté universelle assortie d’une attribution intégrale : conçue pour protéger le survivant en cas de décès, cette configuration se retourne contre l’époux le moins fortuné lorsque l’union se dénoue par divorce, puisqu’il devrait alors partager par moitié l’ensemble des biens, y compris ceux que son conjoint avait apportés.
      • Si cet événement se réalise, les époux conviennent que :
        • D’une part, chacun d’eux reprendra, avant le partage, tous les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté, ce qui revient à reconstituer leurs patrimoines personnels respectifs s’ils avaient été mariés sous le régime légal.
        • D’autre part, que le partage de la communauté s’opérera selon le principe d’égalité que l’on applique sous le régime légal.
      • Lors de son introduction en droit français, la clause alsacienne n’est pas sans avoir été remise en cause quant à sa validité.
      • Parce qu’elle instaure une modalité de liquidation alternative de la communauté en cas de dissolution du mariage pour cause de divorce, d’aucuns y ont vu une atteinte au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui interdit aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage, sauf à observer les règles qui encadrent le changement de régime.
      • L’objection n’emportait toutefois pas la conviction : la clause ne modifie pas le régime en cours d’union, elle se borne à programmer, dès l’origine et dans le contrat lui-même, une liquidation différenciée selon la cause de la dissolution — ce qui relève de la prévision, non de la mutation.
      • Il a fallu attendre l’adoption de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités pour que la clause alsacienne soit finalement consacrée par le législateur.
      • Le nouvel article 265 du Code civil prévoit en ce sens, en son alinéa 3, que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté. »
      • C’est là le principe de la clause alsacienne qui vise à permettre aux époux de reprendre leurs apports de biens propres à la communauté en cas de divorce.

b. Les aménagements forgés par la pratique

Aux côtés des aménagements conventionnels proposés par la loi, la pratique a forgé un certain nombre de clauses qui intéressent la composition de la communauté, la répartition du passif, le partage de la masse commune ou encore l’administration des biens.

La composition de la communauté

La pratique a envisagé l’aménagement de la composition de la masse commune en bâtissant des clauses qui, tantôt étendent son périmètre, tantôt le restreignent.

• Les clauses extensives de la masse commune
  • Les clauses qui visent à étendre le périmètre de la masse commune consistent à faire entrer dans la communauté des biens qui seraient qualifiés de propres si le régime matrimonial pour lequel les époux ont opté produisait ses effets.
  • Tous les régimes communautaires sont susceptibles de faire l’objet de cet aménagement, y compris le régime de la communauté universelle.
  • L’article 1526 du Code civil autorise, en effet, les époux mariés pour ce régime à écarter l’exclusion des biens propres par nature.
  • Ainsi, les époux peuvent convenir que l’extension emportera intégration de tous les biens propres présents et à venir dans la masse commune.
  • Ils peuvent également stipuler qu’elle ne portera que sur une catégorie de biens en particulier, tels que les immeubles ou encore les titres sociaux et financiers qu’ils détiennent.
  • À cet égard, il peut être observé que selon qu’il sera procédé à une extension de la communauté à titre universel ou à titre particulier, cette extension s’accompagnera, selon le cas, d’une modification ou non de la répartition du passif.
    • S’agissant de l’extension de la communauté à titre universel
      • Il s’agit ici d’apporter à la communauté les patrimoines propres des époux.
      • Cet apport emportera transfert corrélatif de la charge des passifs qui y sont attachés.
      • La raison en est que, selon la définition consacrée, un patrimoine consiste en une corrélation entre un actif et passif.
      • Aussi, lorsque c’est un patrimoine qui est apporté à la communauté, le transfert de propriété de l’actif s’accompagne nécessairement d’un transfert du passif.
    • S’agissant de l’extension de la communauté à titre particulier
      • Il s’agit ici d’apporter à la communauté, non pas un patrimoine, mais un ou plusieurs biens isolés qui, tout au plus, sont unis par une même finalité économique.
      • Aussi, cet apport est sans incidence sur le passif propre des époux dont la charge n’est pas transférée à la communauté.
      • Seul l’actif de cette dernière s’en trouve augmenté, y compris dans l’hypothèse où les biens apportés forment une universalité de fait, tel un fonds de commerce ou encore un cheptel d’animaux.
  • Afin de contrebalancer la portée d’une clause visant à étendre la masse commune, il peut être vivement conseillé aux époux, notamment lorsqu’ils sont jeunes, de stipuler une clause alsacienne ou encore d’assortir l’apport de biens propre d’une contrepartie, telle qu’un droit à récompense qui pourrait être calculée selon les règles de l’article 1469 du Code civil.

• Les clauses restrictives de la masse commune
  • Les époux peuvent tout autant stipuler des clauses extensives de la masse commune, que des clauses visant à en réduire le périmètre.
  • Cet aménagement conventionnel consiste, en somme, pour les époux à soustraire à la communauté un ou plusieurs biens qu’ils entendent conserver dans le giron de la sphère des biens propres.
  • Cette réduction de la masse commune peut s’opérer à titre universel ou à titre particulier.
    • S’agissant de la réduction de la masse commune à titre universel
      • Dans cette hypothèse, il s’agira de stipuler une clause qui ferait tomber dans la masse commune, soit tous les biens présents (au jour du mariage), soit tous les biens à venir (les acquêts).
      • Cette réduction de la masse commune aura une incidence sur le périmètre du passif commun qui s’en trouvera corrélativement diminué.
    • S’agissant de la réduction de la masse commune à titre particulier
      • Dans cette hypothèse, la restriction de la masse commune consistera à exclure de son périmètre un ou plusieurs biens.
      • Il pourrait ainsi s’agir de stipuler que le fonds de commerce exploité par un époux lui appartiendra en propre ou encore que tous les immeubles présents ou à venir n’entreront pas en communauté.
      • Cette modalité de réduction de la masse commune sera sans incidence sur la répartition du passif, puisque portant, non pas sur un patrimoine pris en tant qu’universalité de droit, mais sur un ou plusieurs biens qui, tout au plus, constituent une universalité de fait.
  • Autre modalité de réduction de la masse commune, les époux peuvent stipuler ce que l’on appelle des clauses d’apport.
  • Ces clauses consistent à prévoir que les époux apporteront à la communauté un ou plusieurs biens déterminés à concurrence d’un certain montant.
  • Au-delà de ce montant, les biens, qui sous le régime pour lequel ils ont opté devraient endosser la qualification de bien commun, sont affectés à la sphère des biens propres.
  • Cet aménagement a ainsi pour effet de réduire indirectement le périmètre de la masse commune.

La répartition du passif

À l’instar de la composition de la communauté, la répartition du passif est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.

• Les clauses extensives du passif commun
  • Ces clauses visent à mutualiser une ou plusieurs dettes personnelles des époux en faisant supporter leur poids à la communauté.
  • Si aucun texte n’interdit aux époux de prévoir un tel aménagement, il ne saurait, en aucune manière, préjudicier aux droits des créanciers.
  • C’est la raison pour laquelle le transfert à la communauté d’une dette personnelle d’un époux sera sans incidence sur le périmètre de leur droit de gage.
  • Aussi la dette ainsi transférée sera toujours exécutoire sur les biens propres de l’époux qui l’avait initialement contractée.

• Les clauses restrictives du passif commun
  • Ces clauses consistent donc à réduire le périmètre du passif commun en excluant une ou plusieurs dettes de son périmètre.
  • La dette alors exclue sera supportée, à titre personnel, par l’époux qui l’a contractée.
  • La pratique a forgé deux types de clauses qui conduisent à ce résultat :
    • La clause de séparation de dettes
      • Cette clause, anciennement envisagée à l’article 1510 du Code civil, consiste à exclure du passif commun deux catégories de dettes :
        • Les dettes présentes, soit celles contractées antérieurement au mariage
        • Les dettes futures, soit celles qui grèvent les successions et libéralités susceptibles d’être perçues par un époux
      • Si la stipulation de cette clause est admise, elle ne saurait porter atteinte aux droits des créanciers.
      • L’article 1501 du Code civil dispose en ce sens que « la répartition du passif antérieur au mariage ou grevant les successions et libéralités ne peut préjudicier aux créanciers. »
      • Le texte ajoute que ces derniers « conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens qui formaient auparavant leur gage. Ils peuvent même poursuivre leur paiement sur l’ensemble de la communauté lorsque le mobilier de leur débiteur a été confondu dans le patrimoine commun et ne peut plus être identifié selon les règles de l’article 1402.»
      • Aussi, une dette contractée par la communauté demeurera toujours exécutoire sur les biens communs, nonobstant la stipulation d’une clause de séparation de dettes.
    • La clause d’apport franc et quitte
      • Cette stipulation, anciennement visée par l’article 1513 du Code civil, n’est autre que le pendant de la clause d’apport.
      • Elle consiste, en effet, pour un époux ou les deux à mentionner dans le contrat de mariage toutes les dettes contractées antérieurement avant la célébration.
      • Il en résulte que sont écartées du passif commun toutes les dettes qui ne sont pas énoncées dans la convention matrimoniale.
      • Ces dettes ont vocation à être supportées, à titre personnel, par l’époux qui les a contractées, quand bien même elles devraient relever du passif commun sous le régime pour lequel les époux ont opté.
      • La stipulation d’une telle clause ne saurait, néanmoins, préjudicier aux droits des créanciers qui, en application de l’article 1501 du Code civil, « conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens qui formaient auparavant leur gage».

La liquidation de la communauté

Parce que la liquidation de la communauté intéresse exclusivement les intérêts privés des époux, la loi leur confère une grande liberté quant à aménager leur régime matrimonial sur ce point.

À cet égard, les aménagements conventionnels portant sur la liquidation concernent principalement les récompenses et les créances entre époux.

• S’agissant de l’aménagement des règles relatives aux récompenses
  • Pour mémoire, une récompense est une dette qui pèse, lors de la liquidation de la communauté, sur l’un des patrimoines propres des époux envers la communauté et inversement.
  • Le dispositif des récompenses, envisagé aux articles 1468 et suivants du Code civil, vise à opérer une reconstitution des masses de biens qui, au cours du mariage, ont nécessairement subi des mouvements de valeurs.
  • Ces mouvements de valeur sont inhérents à la vie du ménage dont le fonctionnement est susceptible de donner lieu, par exemple, à l’acquisition d’un bien commun financée par un époux au moyen de ses deniers propres, à la prise en charge par la communauté d’une dette personnelle d’un époux, ou encore à la valorisation d’un bien commun par l’affectation de ressources propres.
  • C’est pour rétablir l’équilibre entre la masse commune et les masses propres, que le législateur a institué le système des récompenses dont la mise en jeu ne se conçoit qu’en présence d’une masse commune, ce qui exclut les régimes séparatistes du champ de ce dispositif.
  • Pour les époux qui ont opté pour un régime communautaire, bien que concernés par le système des récompenses, ils disposent de la faculté de l’aménager.
  • Ils jouissent, en la matière, d’une liberté des plus étendues, puisque les dispositions qui règlent le droit à récompense ne sont pas d’ordre public.
  • Aussi, sont-ils autorisés à aménager :
    • D’une part, le principe même du droit à récompense qui peut être soit totalement écarté, soit envisagé pour seulement un ou plusieurs biens.
    • D’autre part, les modalités d’évaluation de la créance de récompense qui, faute de stipulations contraires, sont régies par l’article 1469 du Code civil (V. en ce sens 1^ère civ. 28 juin 1983).
    • Enfin, les modalités de règlement des récompenses, ce qui pourra se traduire par une modification de l’ordre des prélèvements quant aux biens ou encore par la renonciation des époux à tout prélèvement subsidiaire sur les biens propres de l’autre.
  • La portée d’un tel aménagement n’est pas négligeable, car les règles légales d’évaluation et de productivité d’intérêts de la récompense sont d’une réelle complexité. Ainsi, lorsque la récompense se mesure au profit subsistant et que le bien financé a été aliéné entre la dissolution et la liquidation sans subrogation, les intérêts ne courent qu’à compter du jour de l’aliénation (1^re civ., 12 juin 2025, n° 24-12.552). En réglant par avance le point de départ et le mode de calcul des récompenses, les époux préviennent les difficultés qui naissent inévitablement de ce dispositif au jour du partage.

• S’agissant de l’aménagement des règles relatives aux créances entre époux
  • Les créances entre époux n’interviennent qu’en présence de mouvements de valeurs entre les deux masses de biens propres des époux.
  • À la différence des récompenses qui ne peuvent être réclamées qu’au jour de la dissolution du mariage, l’exigibilité des créances entre époux peut intervenir au cours de l’union matrimoniale.
  • S’agissant de leur évaluation, l’article 1479, al. 2^e du Code civil prévoit que « sauf convention contraire des parties, elles sont évaluées selon les règles de l’article 1469, troisième alinéa, dans les cas prévus par celui-ci ; les intérêts courent alors du jour de la liquidation. »
  • Ainsi, les époux sont expressément autorisés à prévoir une modalité d’évaluation des créances qu’ils détiennent l’un contre l’autre différente de celle proposé par la loi.
  • Ils peuvent notamment stipuler qu’il ne sera procédé à aucune réévaluation de la créance au jour de son exigibilité ou encore prévoir que l’évaluation se fera selon les règles énoncées aux deux premiers alinéas de l’article 1469 écartées, par défaut, par l’article 1479 du Code civil.

L’administration des biens

En dehors de la stipulation d’une clause d’administration conjointe, la marge de manœuvre des époux quant à aménager l’administration des biens est limitée en raison de l’édiction dans ce domaine de nombreuses règles d’ordre public.

• Les clauses interdites
  • Les clauses contrevenant aux règles impératives qui relèvent du régime primaire
    • Le régime primaire présente cette particularité d’être exclusivement composé de règles d’ordre public, soit de dispositions auxquelles les époux ne peuvent pas déroger.
    • Aussi, ressort-il de ce corpus normatif qu’un aménagement conventionnel est exclu pour tout ce qui intéresse l’administration d’un certain nombre de biens.
    • S’agissant, tout d’abord, des biens propres, ces derniers ne peuvent relever que de la gestion exclusive de chaque époux.
    • L’article 225 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels».
    • Est ainsi prohibée ce que l’on appelait jadis la clause d’unité d’administration qui était envisagée aux anciens articles 1505 à 1510 du Code civil abrogés par la loi du 13 juillet 1965.
    • Il n’est donc désormais plus possible de prévoir que la gestion des biens propres d’un époux (historiquement l’épouse) serait confiée au conjoint.
    • L’interdiction n’atteint toutefois que la stipulation, dans le contrat de mariage, d’une dévolution générale et permanente des pouvoirs de gestion : elle ne fait pas obstacle à ce qu’un époux confie ponctuellement à l’autre, par un mandat de droit commun, l’administration de tel ou tel de ses biens (art. 218 du Code civil) — la différence tenant à ce que ce mandat demeure révocable et n’altère pas la titularité légale des pouvoirs.
    • S’agissant de l’administration des biens communs, l’article 223 fait obstacle à tout aménagement du monopole conféré aux époux quant à la perception et à la disposition de leurs gains et salaires.
    • Il en va de même des présomptions de pouvoirs instituées aux articles 221 et 222 du Code civil qui confèrent aux époux une autonomie bancaire et mobilière.
    • Il peut encore être relevé que le logement familial et les meubles qui le garnissent ne peuvent, en application de l’article 215, al. 3^e du Code civil être soustraits à la cogestion des époux.
    • Le même sort est réservé au bail d’habitation (1751 C. civ.) et au bail d’exploitation sur lequel est assise une entreprise agricole (art. L. 411-68 du Code rural).

• Les clauses autorisées
  Ordre public matrimonial. Ensemble des règles auxquelles les époux ne peuvent déroger par convention, parce qu’elles intéressent l’organisation essentielle de la communauté de vie ou la protection d’intérêts tiers. Il est particulièrement dense en matière de gestion des biens, où il restreint d’autant la liberté d’aménagement reconnue par l’article 1497 du Code civil.
  • Parce que l’ordre public matrimonial est particulièrement présent s’agissant des règles qui intéressent l’administration des biens, la marge de manœuvre des époux quant à aménager leur régime matrimonial est pour le moins restreinte.
  • Aussi, les seuls aménagements qu’ils sont autorisés à faire en la matière ne peuvent porter que sur l’administration des biens communs, à l’exclusion des gains et salaires et des biens affectés à l’exploitation de l’activité séparée du conjoint.
  • Cette double exclusion n’est pas fortuite : les gains et salaires comme les biens professionnels relèvent, en vertu des articles 223 et 1421, al. 2 du Code civil, d’un pouvoir de gestion exclusif que la loi attache à la personne de l’époux qui les perçoit ou qui exploite l’activité. Y porter atteinte par convention reviendrait à heurter de front une règle du régime primaire — donc d’ordre public —, ce qui demeure prohibé.
  • Lorsque ces conditions sont réunies, les époux ne disposent que de deux options :
    • Étendre le domaine de la cogestion, ce qui pourrait les conduire à ramener dans son périmètre un plusieurs biens ou certains actes soumis, par défaut, à la gestion concurrente.
    • Restreindre le domaine de la cogestion, ce qui pourrait consister à soumettre un certain nombre de biens à une gestion exclusive ou à l’inverse concurrente.
  • L’économie de ces deux facultés se laisse aisément ressaisir : étendre la cogestion, c’est renforcer le contrôle réciproque des époux en exigeant leur consentement conjoint pour des actes qui, sans cela, pourraient être accomplis isolément ; la restreindre, c’est au contraire fluidifier la gestion en confiant à un seul époux des prérogatives qu’il devrait, en principe, partager. Le premier aménagement privilégie la sécurité du couple, le second l’efficacité de l’administration.

2.2 S’agissant de l’aménagement des régimes séparatistes

À la différence des régimes communautaires, les régimes séparatistes se prêtent moins à des aménagements conventionnels dans la mesure où ils ne peuvent porter que sur la composition des patrimoines et la liquidation du régime.

La raison en est structurelle : le régime de séparation de biens repose sur le principe d’une étanchéité des patrimoines, chaque époux demeurant seul propriétaire de ses biens et seul tenu de ses dettes. Faute de masse commune à organiser, l’imagination conventionnelle se trouve mécaniquement privée de l’essentiel de sa matière. Les aménagements se replient, dès lors, sur les deux seuls points où subsiste une difficulté : la détermination de la propriété des biens et le règlement des comptes lors de la dissolution.

Au surplus, la loi ne propose aucun aménagement type, comme elle le fait pour les régimes communautaires.

Il revient donc à la pratique notariale de forger, au cas par cas, les clauses propres à corriger les rigidités du modèle séparatiste — ce qu’elle a fait de longue date, le législateur se bornant ensuite à consacrer, le plus souvent, les solutions ainsi dégagées.

a. Les aménagements portant sur le régime de la séparation de biens

Clauses relatives à la composition des patrimoines

En régime de séparation de biens la principale difficulté soulevée par la composition des patrimoines réside dans la détermination de la propriété de tel ou tel bien.

Cette difficulté est consubstantielle au régime : dès lors que chaque époux conserve la propriété exclusive de ses biens, encore faut-il, au moment de la liquidation, être en mesure d’établir à qui chaque bien appartient. Or les années de vie commune, la confusion des achats et la perte des justificatifs rendent souvent cette reconstitution malaisée.

Pour résoudre cette difficulté, les époux avaient pris l’habitude d’insérer systématiquement dans leur contrat de mariage une clause de style visant à instituer une présomption d’indivision en cas de doute qui surviendrait sur la propriété d’un bien.

Aujourd’hui, cette clause est devenue inutile. Elle a été intégrée à l’article 1538 du Code civil qui prévoit désormais que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié. »

Reste que, en cas de litige, cette issue sera, la plupart du temps, envisagée par les époux comme un dernier recours. Ces derniers chercheront toujours à prouver que le bien disputé leur appartient de manière exclusive.

Afin de faciliter cette preuve, ils disposent de la faculté d’aménager, en amont, leur régime matrimonial.

L’objectif recherché par les époux sera donc de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial.

Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée à partir à tel époux.

À cet égard, l’article 1538, al. 2^e du Code civil prévoit que « les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l’égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s’il n’en a été autrement convenu ».

Il résulte de cette disposition que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.

Cette opposabilité erga omnes constitue l’intérêt premier de la stipulation : elle dispense l’époux désigné d’avoir à reconstituer, pièce après pièce, l’origine de propriété du bien, et lui permet d’opposer la présomption non seulement à son conjoint, mais encore aux créanciers de celui-ci qui prétendraient saisir le bien.

La question qui alors se pose est de savoir s’il s’agit là de règles de propriété, ce qui aurait pour conséquence de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété ou si elles poursuivent une finalité seulement probatoire, de sorte qu’elles pourraient souffrir de la preuve contraire.

L’enjeu de cette qualification est considérable. Reconnaître à la clause une nature de règle de propriété, ce serait permettre aux époux de transférer, par avance et de manière définitive, la propriété d’un bien au mépris de la réalité de son acquisition — et, partant, d’organiser une véritable libéralité déguisée échappant à tout contrôle. Y voir au contraire une simple règle de preuve, c’est cantonner la clause à un rôle de commodité probatoire, toujours susceptible d’être renversée.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’alinéa 3 de l’article 1538 qui prévoit que « la preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n’appartiennent pas à l’époux que la présomption désigne, ou même, s’ils lui appartiennent, qu’il les a acquis par une libéralité de l’autre époux. »

Aussi, est-il fait interdiction aux époux de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété stipulées dans leur contrat de mariage. Ces présomptions doivent pouvoir être renversées, par tous moyens, par les tiers, ce qui fait d’elles des règles, non pas de propriété, mais de preuve.

Le second membre de l’alinéa 3 mérite, à cet égard, une attention particulière : la preuve contraire peut tendre à démontrer que le bien, fût-il bien la propriété de l’époux désigné, a été acquis grâce à une libéralité consentie par son conjoint. La précision est essentielle, car elle interdit que la présomption de propriété ne serve à dissimuler une donation entre époux qui échapperait, à défaut, à toute action en réduction ou en rapport.

Clauses relatives à la liquidation du régime

S’agissant de l’aménagement des règles relatives à la liquidation du régime, la pratique a forgé des clauses qui intéressent en particulier, le partage des biens indivis et le sort des créances entre époux.

• Les clauses de partage inégal
  • Les époux qui optent pour le régime de la séparation de biens disposent de la faculté d’aménager le sort des biens indivis.
  • Cette faculté trouve son terrain d’élection dans les biens acquis en indivision au cours du mariage — au premier rang desquels le logement de la famille —, dont la liquidation, à défaut d’aménagement, obéirait au seul jeu des quotes-parts respectives des époux.
  • Il leur est, en effet, loisible de stipuler une clause, dite de partage inégale, qui consiste à prévoir une clé de répartition différente de celle qui résulte de la quote-part qu’il détienne sur tel ou tel bien.
  • Pour exemple, si les époux sont propriétaires indivis pour moitié d’un immeuble, ils peuvent stipuler que le conjoint survivant se verra attribuer au jour de la dissolution du régime une quote-part qui représente les trois-quarts de l’indivision voire l’intégralité de la propriété du bien.
  Illustration chiffrée. Deux époux séparés de biens acquièrent indivisément, à parts égales (50 / 50), un immeuble d’une valeur de 400 000 €. En l’absence de stipulation, le conjoint survivant ne recueillerait, sur le fondement de sa seule quote-part, qu’une valeur de 200 000 €. Une clause de partage inégal stipulant une attribution des trois quarts au survivant porte cette part à 300 000 € ; stipulée à hauteur de la totalité, elle lui assure l’intégralité de l’immeuble, soit 400 000 €.
  • L’aménagement n’efface pas pour autant le droit, reconnu à chaque indivisaire, de sortir de l’indivision : nul ne peut être contraint de demeurer dans l’indivision, et chacun conserve, en application de l’article 815 du Code civil, la faculté d’en provoquer le partage (1^re civ. 15 janv. 2025, n° 22-24.672). La clause de partage inégal ne porte donc pas atteinte à ce droit fondamental ; elle se borne à modifier la clé selon laquelle le partage, lorsqu’il interviendra, sera opéré.
  • Cette clause de partage inégale peut également être envisagée s’agissant de la répartition du passif attaché au patrimoine des époux séparés de biens.
  • Symétriquement à la répartition de l’actif, les époux peuvent ainsi convenir que l’un d’eux supportera une fraction du passif indivis supérieure à celle qui correspondrait à sa part, par exemple pour décharger d’autant le conjoint dont les revenus sont les plus modestes.

• Les clauses réglant les créances entre époux
  • Pour mémoire, les créances entre époux interviennent en présence de mouvements de valeurs entre les deux masses de biens propres des époux.
  • Tel est le cas, par exemple, lorsqu’un époux finance, au moyen de ses deniers personnels, l’acquisition ou l’amélioration d’un bien appartenant en propre à son conjoint : la valeur ainsi transférée d’un patrimoine à l’autre fait naître, au profit de l’époux appauvri, une créance dont le règlement interviendra à la liquidation.
  • Aussi, cette situation est susceptible de se présenter, tant sous un régime de communauté, que sous un régime de séparation de biens.
  • S’agissant du régime des créances entre époux, l’article 1542 renvoie aux règles énoncées à l’article 1479 du Code civil lequel relève du régime légal.
  • Cette disposition prévoit, en son alinéa 2^e, que « sauf convention contraire des parties, [les créances entre époux] sont évaluées selon les règles de l’article 1469, troisième alinéa, dans les cas prévus par celui-ci ; les intérêts courent alors du jour de la liquidation. »
  • Le renvoi à l’article 1469, alinéa 3 n’est pas anodin : il commande, dans les hypothèses qu’il vise — notamment lorsque la dépense a servi à acquérir, conserver ou améliorer un bien —, une évaluation de la créance selon le profit subsistant, c’est-à-dire d’après la valeur actuelle du bien financé. La créance est ainsi indexée sur le sort économique du bien, à la hausse comme à la baisse, mécanisme correcteur de l’érosion monétaire.
  • Le contentieux récent illustre la rigueur de ce dispositif : lorsque le bien financé a été aliéné entre la dissolution et la liquidation sans qu’une subrogation soit intervenue, les intérêts de la créance évaluée selon l’article 1469, alinéa 3, courent non du jour de la liquidation, mais du jour de l’aliénation (1^re civ. 12 juin 2025, n° 24-12.552). Ce sont précisément ces règles supplétives, dans leur technicité, que la convention des époux peut écarter.
  Cass. 1^re civ., 12 juin 2025, n° 24-12.552

  Faits

  Un bien ayant donné lieu à une créance évaluée d’après le profit subsistant (art. 1469, al. 3) avait été aliéné entre la dissolution du régime et la liquidation, sans qu’une subrogation ait reporté la créance sur un bien nouveau.

  Problème

  À quelle date faire courir les intérêts d’une telle créance lorsque le bien financé a disparu du patrimoine du débiteur avant la liquidation ?

  Solution

  Par combinaison des articles 1469, alinéa 3, et 1473, alinéa 2, les intérêts courent à compter du jour de l’aliénation, et non du jour de la liquidation.

  Portée

  L’arrêt précise le régime légal — supplétif — d’évaluation et de productivité d’intérêts des créances liquidées selon le profit subsistant. C’est ce régime, dans le détail de ses modalités, que les époux séparés de biens demeurent libres d’aménager par une clause expresse.

  • Ainsi, les époux sont expressément autorisés à prévoir une modalité d’évaluation des créances qu’ils détiennent l’un contre l’autre différente de celle proposé par la loi.
  • Ils peuvent notamment stipuler qu’il ne sera procédé à aucune réévaluation de la créance au jour de son exigibilité ou encore prévoir que l’évaluation se fera selon les règles énoncées aux deux premiers alinéas de l’article 1469 écartées, par défaut, par l’article 1479 du Code civil.
  • Concrètement, le choix laissé aux époux oscille entre deux logiques : retenir le montant nominal de la dépense — au risque de léser le créancier en cas de forte inflation ou de plus-value du bien financé —, ou s’en tenir au profit subsistant, plus protecteur mais aléatoire. La convention permet d’arbitrer, par avance, entre sécurité et équité.

• Les clauses d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
  • Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.
  • Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.
  • Cette distinction n’est pas seulement technique : elle commande la qualification même de l’opération. Le prélèvement d’un bien commun s’analyse en une simple modalité de partage de la masse commune ; l’attribution d’un bien propre du prédécédé opère, en revanche, un transfert de propriété au profit du survivant, ce qui en faisait, aux yeux des premiers juges, une convention suspecte.
  • À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.
  • Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.
  • Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.
  • L’objection se comprenait : en organisant par avance le sort d’un bien propre dépendant de la succession future de l’un des époux, la clause paraissait porter sur une succession non encore ouverte, en contravention avec la prohibition des pactes sur succession future.
  • Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.
  • L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
  • Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
  • L’on observera que la loi a pris soin de neutraliser l’objection tirée du pacte sur succession future : la faculté n’étant qu’une simple option ouverte au survivant — qu’il demeure libre de ne pas exercer — et l’attribution se faisant à charge d’indemnité réglée à la succession, l’équilibre des droits des héritiers se trouve, en principe, préservé.
  • Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.
  • L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.
  • Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.
  • La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1^ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).
  • Le raisonnement procède d’une logique d’accessoire : qui peut le plus — se faire attribuer la propriété du bien — peut le moins — s’en faire consentir un simple bail. Refuser la validité de la clause de bail eût été incohérent au regard de la licéité, déjà acquise, de l’attribution en pleine propriété.
  • Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bail à l’article 1390 du Code civil.
  • Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».
  • S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.
  • Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.
  • La faculté ainsi reconnue est donc largement ouverte quant à son objet : elle peut porter sur la pleine propriété d’un bien comme sur un simple démembrement — usufruit ou nue-propriété —, dès lors que la double condition tenant à la nature propre du bien et à sa désignation expresse au contrat se trouve satisfaite.
  • L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».
  • Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.
  • Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1^ère civ. 24 juin 1969).
  • En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.
  • L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.
  • Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.
  • La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.
  • Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.
  • En d’autres termes, la liberté reconnue aux époux trouve sa borne naturelle dans la réserve héréditaire : la clause demeure parfaitement valable, mais ses effets cèdent, le cas échéant, devant les droits intangibles des héritiers réservataires, lesquels pourront en faire réduire la portée à concurrence de l’atteinte portée à leur réserve.

Clauses relatives à la gestion des biens

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, ils ne disposent d’aucune marge de manœuvre quant à aménager la gestion de leurs biens.

Cette impossibilité achève de marquer la spécificité du régime séparatiste : l’indépendance patrimoniale qui en constitue le principe directeur se double d’une indépendance de gestion d’ordre public, à laquelle la volonté des époux ne saurait porter atteinte.

La raison en est que le régime primaire le leur interdit à double titre :

D’une part, l’article 225 du Code civil prévoit que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels ».

Ce texte consacre un principe d’autonomie de gestion qui, parce qu’il relève du régime primaire impératif, s’impose à tous les époux indépendamment de leur régime et ne souffre aucune dérogation conventionnelle.

Est ainsi prohibée ce que l’on appelait jadis la clause d’unité d’administration qui était envisagée aux anciens articles 1505 à 1510 du Code civil abrogés par la loi du 13 juillet 1965.

Il n’est donc désormais plus possible de prévoir que la gestion des biens propres d’un époux (historiquement l’épouse) serait confiée au conjoint.

L’abrogation de cette clause traduit l’avènement de l’égalité des époux dans la gestion de leurs biens : la subordination patrimoniale de l’épouse, que cette stipulation pérennisait, est devenue incompatible avec le statut fondamental issu des réformes de 1965 et de 1985.

D’autre part, l’article 218 du Code civil prévoit que, si « un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue », il précise in fine que, « dans tous les cas, ce mandat doit pouvoir être librement révoqué ».

Interdiction est donc faite aux époux de stipuler une clause de représentation mutuelle qui consisterait à se donner irrévocablement mandat quant à la gestion de leurs biens respectifs.

Une telle clause serait nulle, dans la mesure où les mandats entre époux doivent toujours pouvoirs être révoqués.

La règle se comprend aisément : admettre un mandat irrévocable reviendrait à reconstituer, par la voie détournée du contrat de mandat, l’unité d’administration que le législateur a précisément entendu proscrire. La libre révocabilité constitue ainsi la garantie ultime de l’autonomie de gestion que le régime primaire reconnaît à chaque époux sur ses biens personnels.

b. Les aménagements portant sur le régime de la participation aux acquêts

Pour mémoire, la particularité du régime de la participation aux acquêts est qu’il présente une nature hybride, en ce sens qu’il présente une nature séparatiste ou communautaire selon que l’on se place pendant la durée du mariage ou au jour de sa dissolution.

Plus précisément, le régime se dédouble dans le temps : durant l’union, il emprunte ses traits à la séparation de biens — chaque époux demeure seul maître de son patrimoine ; à la dissolution, il révèle sa vocation participative — l’enrichissement réalisé par l’un profite pour moitié à l’autre. C’est cette dualité de nature qui commande l’étendue et l’objet des aménagements conventionnels que les époux sont susceptibles d’y greffer.

Lorsque les époux optent pour ce régime matrimonial, ils jouissent d’une relativement grande liberté quant à aménager leur régime.

L’article 1581 du Code civil prévoit en ce sens que « en stipulant la participation aux acquêts, les époux peuvent adopter toutes clauses non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389. »

Cette liberté n’est, au demeurant, que l’expression particulière du principe de liberté des conventions matrimoniales : du moment que les aménagements stipulés ne heurtent ni l’ordre public matrimonial, ni les règles impératives du régime primaire, ni les droits des tiers et des enfants, les époux sont libres de modeler le régime à la mesure de leurs intérêts patrimoniaux. La jurisprudence admet d’ailleurs largement la validité des engagements librement pris par les époux pour organiser leur vie patrimoniale, dès lors qu’ils sont acceptés de part et d’autre (V. en ce sens, à propos d’un engagement de contribution aux charges du mariage, Cass. 1^re civ., 3 févr. 1987, n° 84-14.612).

Les aménagements conventionnels susceptibles d’être réalisés par les époux qui ont stipulé une clause de participation aux acquêts intéressent, comme pour la séparation de biens, la composition des patrimoines et la liquidation du régime.

Clauses relatives à la composition des patrimoines

• Clauses instituant des présomptions de propriété
  • En application de l’article 1569 du Code civil, quand les époux ont déclaré se marier sous le régime de la participation aux acquêts, chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, sans distinguer entre ceux qui lui appartenaient au jour du mariage ou lui sont advenus depuis par succession ou libéralité et ceux qu’il a acquis pendant le mariage à titre onéreux.
  • Aussi, pendant la durée du mariage, ce régime fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens.
  • Aucune masse commune de biens n’est donc créée : tous les biens acquis par les époux avant ou pendant le mariage, à titre gratuit ou onéreux, leur appartiennent en propre, soit à titre exclusif.
  • Comme pour le régime de la séparation de biens, l’adoption du régime de la participation aux acquêts est susceptible de donner lieu à des difficultés qui tiennent à la preuve des biens acquis par les époux au cours de leur union.
  • Ces difficultés sont d’autant plus aiguës que, sous ce régime, l’absence de masse commune prive les époux du jeu de la présomption d’indivision : tout bien dont la propriété exclusive n’est pas établie risque de demeurer dans l’incertitude au jour de la liquidation, faussant la double estimation des patrimoines originaire et final.
  • Afin de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial, ils disposent alors de la faculté d’aménager, en amont leur régime.
  • Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée à partir à tel époux.
  • Ainsi les époux peuvent-ils stipuler, par exemple, que les bijoux, vêtements et objets à usage personnel sont réputés appartenir à celui qui les porte ou s’en sert, ou que les valeurs mobilières inscrites au nom de l’un sont présumées lui appartenir en propre — épargnant ainsi au juge de la liquidation une laborieuse enquête probatoire.
  • À cet égard, il peut être observé que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.
  • Cette opposabilité aux tiers n’est toutefois pas inconditionnelle : elle suppose le respect des règles de publicité du contrat de mariage, à défaut desquelles les créanciers de l’un des époux seraient fondés à ignorer la répartition conventionnellement arrêtée.

• Clauses aménageant la composition des patrimoines initiaux et finaux
  • Parce que le régime de la participation aux acquêts consiste à fonctionner selon la modalité de la séparation de biens au cours du mariage, et puis de donner lieu à la constitution d’une masse commune au moment de sa liquidation, la consistance du patrimoine des époux doit être envisagée à ces deux stades de l’union matrimoniale.
  • Cette consistance du patrimoine originaire et du patrimoine final est réglée aux articles 1570 et 1572 du Code civil.
    • S’agissant du patrimoine originaire, il comprend « les biens qui appartenaient à l’époux au jour du mariage et ceux qu’il a acquis depuis par succession ou libéralité, ainsi que tous les biens qui, dans le régime de la communauté légale, forment des propres par nature sans donner lieu à récompense. Il n’est pas tenu compte des fruits de ces biens, ni de ceux de ces biens qui auraient eu le caractère de fruits ou dont l’époux a disposé par donation entre vifs pendant le mariage» ( 1570, al. 1^er C. civ.)
    • S’agissant du patrimoine final, il comprend « tous les biens qui appartiennent à l’époux au jour où le régime matrimonial est dissous, y compris, le cas échéant, ceux dont il aurait disposé à cause de mort et sans en exclure les sommes dont il peut être créancier envers son conjoint» ( 1572, al. 1^er C. civ.)
  • En somme, le patrimoine originaire fixe le point de départ et le patrimoine final le point d’arrivée ; la mesure de l’enrichissement — et, partant, de la participation — résulte de la confrontation de ces deux clichés patrimoniaux pris à deux instants distincts de l’union.
  Patrimoine originaire — Ensemble des biens dont l’époux était propriétaire au jour du mariage, augmenté de ceux reçus depuis par succession ou libéralité ; il représente la situation patrimoniale de départ, soustraite à la participation.
  Patrimoine final — Ensemble des biens appartenant à l’époux au jour de la dissolution du régime ; il représente la situation d’arrivée. L’excédent du second sur le premier constitue les acquêts nets, assiette de la créance de participation.
  • Cette composition des patrimoines originaires et finaux des époux n’est pas figée.
  • Les époux disposent de la faculté d’ajouter et de retrancher un ou plusieurs biens de l’un ou l’autre de ces patrimoines.
  • L’enjeu est d’accroître ou de réduire le quantum de la créance de participation qui sera calculée au jour de la liquidation du régime.
  • Pour mémoire, l’article 1569 du Code civil prévoit que, à la dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final.
  • Autrement dit, l’époux dont le patrimoine s’est enrichi pendant le mariage devra en valeur à l’autre une créance de participation.
  • Cette créance est déterminée en comparant le patrimoine originaire et le patrimoine final.
  • Son montant dépendra donc de la différence entre ces deux patrimoines. Plus elle sera grande et plus la créance de participation sera élevée.
  Illustration chiffrée. Soit deux époux mariés sous le régime de la participation aux acquêts. Patrimoine originaire de l’épouse : 80 000 € ; patrimoine final : 300 000 € → acquêts nets de l’épouse = 220 000 €. Patrimoine originaire de l’époux : 120 000 € ; patrimoine final : 150 000 € → acquêts nets de l’époux = 30 000 €. Chacun participe pour moitié aux acquêts de l’autre : l’épouse doit 110 000 € (220 000 / 2) et l’époux 15 000 € (30 000 / 2). Après compensation, l’épouse — la plus enrichie — verse à l’époux une créance de participation de 95 000 € (110 000 − 15 000). Si les époux avaient conventionnellement exclu du patrimoine originaire de l’épouse un bien de 50 000 €, ses acquêts nets passeraient à 270 000 € et la créance due à l’époux s’élèverait à environ 120 000 € — preuve de l’incidence directe de l’aménagement des masses sur le quantum final.
  • Si donc les époux souhaitent renforcer l’aspect participatif de leur régime, il leur faudra réduire la consistance des patrimoines originaires en excluant plusieurs biens voire la totalité de leur périmètre.
  • À l’inverse, les époux peuvent souhaiter limiter l’aspect participatif de leur régime.
  • Dans cette hypothèse, il leur faudra réduire les patrimoines finaux en leur retranchant un certain nombre de biens.
  • Ces aménagements ne sauraient toutefois être poussés jusqu’à dénaturer le régime : une exclusion totale et réciproque de tout bien des deux patrimoines reviendrait à priver la participation de tout objet et à transformer subrepticement le régime en pure séparation de biens, ce que la lettre de l’article 1581 — qui suppose une participation — n’autorise pas. La liberté d’aménagement trouve ici sa limite dans la cohérence interne du régime choisi.

Clauses relatives à la liquidation du régime

L’article 1581 du Code civil envisage plusieurs aménagements susceptibles d’être réalisés par les époux quant à la liquidation du régime de participation aux acquêts.

Ces aménagements intéressent la créance de participation dont l’encadrement est assuré par des règles supplétives.

• Les clauses relatives au partage de la créance de participation
  • L’article 1581, al. 2^e du Code civil prévoit que les époux « peuvent notamment convenir d’une clause de partage inégal, ou stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit, aura droit à la totalité des acquêts nets faits par l’autre.»
  • Il ressort de cette disposition que les époux disposent de deux options s’ils souhaitent aménager le partage de la créance de participation.
    • La clause de partage inégale
      • Cette clause, qui n’est pas sans faire écho à la stipulation de parts inégales proposée par l’article 1520 du Code civil aux époux qui optent pour un régime communautaire, vise à octroyer au conjoint survivant une part des acquêts plus importante que celle qui lui est réservée par défaut par la loi, soit la moitié.
      • L’établissement de la clé de répartition est à la discrétion des époux dont la liberté ne se heurte à aucune limite.
      • Il leur est donc possible de prévoir que la totalité des acquêts serait attribuée au conjoint survivant.
      • Ils peuvent encore stipuler que le conjoint survivant conserverait une catégorie spécifique de biens (immeubles, titres sociaux, droits d’auteur, etc.).
      • Ainsi, à titre d’exemple, les époux peuvent convenir d’une répartition à hauteur des deux tiers au profit du survivant et d’un tiers à la succession du prémourant, ou réserver au survivant l’intégralité des acquêts constitués des parts d’une société d’exploitation, le surplus se partageant par moitié.
      • Il peut être observé que, si l’article 1520 n’envisage l’application de la clause de partage inégale qu’en cas de dissolution du mariage pour cause de décès, rien n’interdit les époux de prévoir une autre cause de dissolution.
      • S’agissant du montant de la créance de participation dont le partage a été aménagé par les époux, il sera calculé en appliquant les proportions définies dans le contrat de mariage à l’excédent net des acquêts réalisés par l’époux qui s’est le plus enrichi au cours du mariage.
      • Une partie de la doctrine suggère que ce calcul pourrait être réalisé en fusionnant les deux masses d’acquêts réalisés par les époux et d’appliquer à cette masse les proportions définies dans le contrat de mariage.
      • L’enjeu de cette controverse n’est pas théorique : selon que l’on retient l’excédent net ou la fusion des deux masses d’acquêts avant application de la clé de répartition, le montant revenant au survivant peut varier sensiblement, particulièrement lorsque les deux époux ont l’un et l’autre réalisé des acquêts substantiels.
      • Afin de prévenir toute difficulté d’interprétation de l’article 1581, al. 2^e du Code civil, il est souhaitable que les époux précisent dans leur contrat de mariage la modalité de calcul qu’ils entendent retenir.
    • La clause d’attribution intégrale des acquêts
      • Cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse formée par les acquêts.
      • Elle n’est autre qu’une application au régime de la participation aux acquêts de la clause d’attribution intégrale proposé par l’article 1524 du Code civil aux époux qui ont opté pour un régime communautaire.
      • À la différence de la clause de partage inégale, la clause d’attribution intégrale ne peut être stipulée que pour le cas de survie (V. en ce sens 1581, al. 2^e in fine).
      • Cette restriction se comprend aisément : l’attribution de la totalité des acquêts de l’autre ne se conçoit que comme un avantage consenti au survivant en considération du décès du conjoint ; appliquée à une dissolution du vivant des deux époux — par divorce notamment —, elle dépouillerait purement et simplement l’un au profit de l’autre, ce que la logique du régime ne saurait tolérer.
      • Il est néanmoins possible de prévoir qu’elle jouera pour un époux déterminé ou au profit de celui qui survivra.
      • S’agissant, enfin, du calcul de la créance de participation attribuée au conjoint survivant, comme pour la clause de partage inégale, les époux disposent de deux options
        • Soit, ils adoptent le mode de calcul proposé par l’article 1581, auquel cas l’attribution au conjoint survivant portera sur « la totalité des acquêts nets faits par l’autre époux ».
        • Soit, ils adoptent le mode de calcul qui consiste à attribuer le seul excédent des acquêts nets réalisés par l’autre époux par rapport à ceux réalisés par le bénéficiaire de la clause.
      • Faute de stipulation dans le contrat de mariage, est le premier mode de calcul qui s’appliquera.
      • Cette clause emporte des conséquences successorales et fiscales qu’il convient de ne pas négliger : avantageant le conjoint survivant au-delà de la simple participation, elle est susceptible de constituer un avantage matrimonial dont la qualification commande, le cas échéant, l’exercice de l’action en retranchement ouverte aux enfants qui ne sont pas issus des deux époux.

• Les clauses relatives au règlement de la créance de participation
  • La stipulation d’un règlement en nature
    • L’article 1581, al. 3^e du Code civil prévoit qu’il peut « être convenu entre les époux que celui d’entre eux qui, lors de la liquidation du régime, aura envers l’autre une créance de participation, pourra exiger la dation en paiement de certains biens de son conjoint, s’il établit qu’il a un intérêt essentiel à se les faire attribuer. »
    Dation en paiement — Mode d’extinction de l’obligation par lequel le créancier accepte de recevoir, en règlement de sa créance, une prestation différente de celle qui était initialement due — ici, l’attribution d’un bien en nature au lieu du versement de la somme d’argent correspondant à la créance de participation.
    • Les époux sont ainsi autorisés à aménager les modalités de règlement de la créance de participation. Plus précisément, ils peuvent convenir que le règlement de cette créance pourra se faire par voie de « dation en paiement», ce qui consistera à attribuer au bénéficiaire un ou plusieurs biens qu’il y aura lieu de déterminer dans le contrat de mariage, au lieu d’une somme d’argent.
    • À cet égard, il peut être observé que le texte subordonne la mise en œuvre de la clause à l’établissement par son bénéficiaire de l’existence d’un intérêt à se les faire attribuer.
    • Faute d’être en mesure de rapporter la preuve de cet intérêt, le règlement de la créance de participation en nature pourra lui être contesté.
    • Afin de prévenir toute situation conflictuelle liée à la caractérisation d’un « intérêt essentiel», les époux peuvent déroger à la règle posée à l’article 1581, al. 3^e en prévoyant que la demande d’exécution en nature formulée par l’époux créancier est de droit.
    • Ils peuvent encore stipuler que l’exécution en nature de la créance de participation présentera un caractère obligatoire sans possibilité pour le bénéficiaire de la clause de réclamer son paiement en argent.
    • Par ailleurs, la liberté matrimoniale dont jouissent les époux les autorise à désigner un tiers comme bénéficiaire de la clause qui aura donc vocation à percevoir la créance de participation.
    • Ils sont également libres de limiter les causes de dissolution susceptible de donner lieu à l’application de la clause, en prévoyant, par exemple, qu’elle ne pourra jouer qu’en cas de décès d’un époux.
  • Règlement en nature et opération de partage
    • Lorsque les époux prévoient que le règlement de la créance de participation se fera en nature, la doctrine s’est interrogée sur la nature de ce mode de règlement et plus précisément s’il ne fallait pas y voir une opération de partage.
    • L’enjeu de la qualification est considérable : si le règlement en nature s’analyse en une simple exécution de l’obligation, il échappe aux règles du partage ; s’il constitue, au contraire, une opération de partage, il en emprunte le régime — garantie d’éviction entre copartageants, effet déclaratif et, sur le terrain fiscal, exigibilité du droit de partage.
    • La question se pose notamment lorsque le règlement en nature intervient dans le cadre de l’une des hypothèses visées à l’article 1576 du Code civil.
    • Pour mémoire, cette disposition pose, en son alinéa 1^er, le principe du paiement en argent de la créance de participation.
    • Le cas échéant il offre la possibilité au débiteur qui rencontre des difficultés graves à s’en acquitter entièrement dès la clôture de la liquidation, de saisir le juge aux fins d’obtenir un délai de paiement qui ne peut pas excéder cinq ans.
    • Par exception, l’article 1576, al. 2^e autorise, en dehors de toute clause matrimoniale spécifique, le règlement en nature de la créance de participation :
      • Soit lorsque les époux ont tous deux exprimé leur consentement
      • Soit en vertu d’une décision du juge
      • Soit si l’époux débiteur justifie de difficultés graves qui l’empêchent de s’acquitter en argent
    • Le troisième alinéa de l’article 1576 prévoit que lorsque l’une de ces situations se présente, le règlement en nature « est considéré comme une opération de partage lorsque les biens attribués n’étaient pas compris dans le patrimoine originaire ou lorsque l’époux attributaire vient à la succession de l’autre.»
    • La question qui alors se pose est de savoir si lorsque les époux stipulent dans leur contrat de mariage une clause de règlement en nature de la créance de participation et que les conditions de l’article 1576 du Code civil sont remplies, le règlement s’analyse en une opération de partage.
    • À l’examen, la doctrine est divisée sur cette problématique. Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore prononcée.
    • La détermination du point de départ des intérêts de la créance, lorsque le bien servant au règlement a été aliéné entre la dissolution et la liquidation, illustre la technicité des questions de valorisation propres aux créances entre époux ; la Cour de cassation a récemment fixé, en matière de communauté, le régime des intérêts d’une telle créance évaluée d’après la valeur du bien aliéné.
    Cass. 1^re civ., 12 juin 2025, n° 24-12.552

    Faits

    Lors de la liquidation d’un régime matrimonial, une créance entre époux, calculée d’après la valeur d’un bien aliéné entre la dissolution et la liquidation sans subrogation d’un autre bien, donnait lieu à un litige sur le point de départ des intérêts qu’elle produit.

    Problème

    À partir de quelle date courent les intérêts d’une créance évaluée selon le profit subsistant, lorsque le bien qui en constitue l’assiette a été vendu avant la liquidation sans report sur un bien subrogé ?

    Solution

    Par combinaison des articles 1469, alinéa 3, et 1473, alinéa 2, du Code civil, les intérêts d’une telle créance courent à compter du jour de l’aliénation du bien, et non du jour de la liquidation.

    Portée

    Rendue en matière de communauté à propos d’une récompense, la solution éclaire, par analogie, le régime des créances de valeur entre époux : elle confirme que la fixation du point de départ des intérêts obéit à la logique de la valorisation au profit subsistant — point d’attention pour le rédacteur qui aménage le règlement, échelonné ou différé, de la créance de participation.

• Les clauses d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
  • Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.
  Clause commerciale — Stipulation du contrat de mariage par laquelle les époux conviennent que, à la dissolution du mariage par décès, le survivant pourra se faire attribuer certains biens personnels du prédécédé — historiquement un fonds de commerce ou une entreprise —, à charge d’en tenir compte à la succession d’après leur valeur au jour de l’exercice de la faculté. Elle se distingue radicalement de la simple présomption de propriété : elle ne constate pas une propriété, elle opère un transfert de biens propres du défunt vers le survivant.
  • Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.
  • Cette distinction est cardinale : tandis que le prélèvement d’un bien commun ne fait que répartir entre les époux une masse qui leur appartient déjà conjointement, l’attribution d’un bien propre du prédécédé emporte, elle, déplacement d’un bien hors du patrimoine successoral, au détriment potentiel des héritiers — d’où les réticences que la clause commerciale a longtemps suscitées.
  • À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.
  • Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.
  • Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.
  • La prohibition des pactes sur succession future — qui interdit de disposer par convention de droits sur une succession non encore ouverte — paraissait en effet faire obstacle à une stipulation organisant par avance le sort de biens propres au jour du décès ; c’est cet obstacle que le législateur a entendu lever.
  • Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.
  • L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
  • Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
  • Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.
  • L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.
  • Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.
  • La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1^ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).
  • Le raisonnement procède d’un argument a fortiori : qui peut le plus — se faire attribuer la propriété même de l’entreprise — peut le moins — se faire consentir un simple bail sur l’immeuble d’exploitation ; admettre la faculté d’attribution en propriété tout en refusant l’accessoire qui en assure l’effet utile eût été contradictoire.
  • Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bal à l’article 1390 du Code civil.
  • Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».
  • S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.
  • Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.
  • L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».
  • Cette exigence de détermination des biens est de rigueur : une clause qui se bornerait à viser indistinctement « les biens personnels » du prédécédé, sans les identifier, encourrait la nullité pour indétermination de son objet et raviverait, au surplus, le grief de pacte sur succession future que le législateur a précisément voulu écarter par un encadrement précis.
  • Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.
  • Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1^ère civ. 24 juin 1969).
  • En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.
  • L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.
  • Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.
  • La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.
  • Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.
  • En définitive, la clause commerciale offre un puissant instrument de protection du conjoint survivant et de pérennisation de l’outil professionnel familial ; mais sa mise en œuvre demeure subordonnée au respect de la réserve héréditaire, de sorte que la liberté des conventions matrimoniales trouve ici sa borne ultime dans la protection des droits des descendants réservataires.

II) Les limites à la liberté des conventions matrimoniales

La liberté dont jouissent les époux de choisir et d’aménager leur régime matrimonial n’est pas sans limite.

Ces limites résultent de l’existence d’un ordre public matrimonial composé de règles éparses qui, pour certaines concernent tous les régimes matrimoniaux, pour d’autres s’appliquent à des régimes spécifiques.

Nous nous focaliserons ici sur les limites communes à tous les régimes matrimoniaux, celles spécifiques à certains régimes ayant, pour la plupart, été évoquées précédemment.

Deux séries de limites doivent, à cet égard, être distinguées : d’une part, le principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs, dont la portée embrasse toute convention matrimoniale (A) ; d’autre part, l’interdiction plus précise de porter atteinte aux droits et devoirs qui résultent du mariage, c’est-à-dire au régime primaire impératif (B).

A) Principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs

L’article 1387 du Code civil pose le principe général aux termes duquel il est fait interdiction aux époux de conclure une convention matrimoniale qui serait contraire aux bonnes mœurs et porterait atteinte à l’ordre public matrimonial.

Il s’agit là d’une reprise :

• D’une part, de l’article 6 du Code civil qui dispose que « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. »
• D’autre part, de l’article 1128 qui prévoit que la validité du contrat suppose « un contenu licite »
• Enfin, de l’article 1162 qui énonce que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but»

Loin d’être redondante, cette concordance de textes révèle que le contrat de mariage demeure d’abord un contrat : il obéit aux exigences de licéité du droit commun des obligations, auxquelles l’article 1387 ne fait qu’ajouter une coloration matrimoniale. La convention encourt, à ce titre, la nullité dès lors qu’elle heurte l’ordre public ou les bonnes mœurs — qu’elle le fasse par ses stipulations elles-mêmes ou par le but que poursuivent les époux.

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on droit entendre par les notions d’ordre public et de bonnes mœurs.

S’agissant de l’ordre public

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition.

Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité ».

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats ».

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles ».

Pour déterminer si une règle présente un caractère d’ordre public, il y a donc lieu de se reporter aux intérêts qu’elle protège.

À cet égard, comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment ».

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

À l’analyse, en droit des régimes matrimoniaux, les règles d’ordre public sont toutes celles qui visent à protéger notamment l’indépendance des époux, l’égalité dans les rapports conjugaux, le statut personnel des époux, les prérogatives dont ils sont titulaires en qualité de parents ou encore les droits de leurs héritiers réservataires.

Ce dernier intérêt mérite une attention particulière, tant la frontière entre l’aménagement matrimonial licite et l’éviction prohibée des droits des descendants peut être ténue. Les époux disposent assurément de la faculté de s’avantager mutuellement — par l’adoption d’un régime de communauté élargie ou par une donation au dernier vivant —, mais cette latitude s’arrête là où commencent les droits intangibles des héritiers réservataires. Aussi la Cour de cassation veille-t-elle à ce qu’aucune stipulation ne prive les descendants des garanties que la loi leur réserve : elle a ainsi jugé que, lorsque l’usufruit consenti au conjoint porte sur la totalité des biens, les enfants peuvent, nonobstant toute clause contraire, exiger les garanties de l’article 1094-3 du Code civil (1^re civ. 6 mars 2019, n°18-11.640). La convention la plus libéralement consentie ne saurait, en somme, neutraliser un droit que le législateur a placé hors d’atteinte de la volonté individuelle.

S’agissant des bonnes mœurs

À l’instar de la notion d’ordre public, les textes se réfèrent très régulièrement à la notion de bonnes mœurs sans autre précision.

Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme « une morale coutumière », soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.

Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont « la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs ».

D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.

Reste qu’il s’agit là d’une espèce juridique en voie de disparition.

Si, en effet, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, le nouvel article 1162 du Code civil issus de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations prévoit seulement désormais que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.

Est-ce là le signe de la volonté du législateur de chasser progressivement la notion de bonnes mœurs du Code civil ?

On est légitimement en droit de le penser, à plus forte raison lorsque l’on se tourne vers la jurisprudence.

Depuis quelques années on assiste manifestement à un abandon de l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs.

Aujourd’hui, la notion de bonnes mœurs est surtout comprise au sens de morale sexuelle.

Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et de sacralisation du droit à la vie privée.

Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs :

• Premier arrêt
  • Dans un arrêt du 29 octobre 2004 la Cour de cassation a jugé que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère» ( ass. plen. 29 oct. 2004, n°03-11238).
  • Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
  • À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ».
  • À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
  • Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.

• Second arrêt
  • Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation a considéré que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée» ( 1^ère civ. 4 nov. 2011, n°10-20114).
  • Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
  • Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.

Au bilan, il apparaît que la jurisprudence est de plus en plus réticente à annuler une convention sur le fondement de la contrariété aux bonnes mœurs.

Aussi, peut-on en déduire que ce qui détermine aujourd’hui la licéité d’une convention matrimoniale, c’est moins sa conformité aux bonnes mœurs que sa conformité à l’ordre public.

Ce déclin de la référence morale ne signifie nullement, pour autant, un affaiblissement des limites opposables aux époux. Bien au contraire : ce que les bonnes mœurs perdent en empire, l’ordre public le gagne, en concentrant sur lui seul la fonction de censure. Et c’est précisément dans le régime primaire impératif que cet ordre public matrimonial trouve son expression la plus dense et la plus directement opposable aux conventions des époux.

B) Les atteintes portées aux droits et devoirs qui résultent du mariage

L’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage ».

Il ressort de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux de stipuler une clause, dans leur contrat de mariage, qui porterait atteinte aux devoirs et droits respectifs des époux visés aux articles 212 à 226 du Code civil.

À l’examen, ces règles ne sont autres que celles qui forment ce que l’on appelle le régime primaire impératif.

1. Les atteintes aux droits et devoirs qui relèvent du régime primaire

Le régime primaire impératif se compose de l’ensemble des règles formant le statut patrimonial de base irréductible du couple marié.

Par irréductible, il faut comprendre qu’il s’agit d’une base normative commune qui constitue le minimum d’association que doit faire naître l’union matrimoniale.

Ce corpus normatif est donc envisagé aux articles 212 à 226 du Code civil dans un Chapitre VI consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux. Ce chapitre relève d’un Titre V, intitulé « Du mariage » qui appartient au Livre 1^er du Code civil dont l’objet est l’appréhension « Des personnes ».

Cette localisation, loin d’être anecdotique, est riche d’enseignements : en logeant le régime primaire au Livre des personnes, et non parmi les contrats et les régimes matrimoniaux, le législateur a entendu marquer que ces règles tiennent à la qualité même d’époux, et non au régime patrimonial adopté. Elles s’attachent à la personne mariée comme un effet de l’état conjugal, ce qui explique qu’aucune convention ne puisse en disposer.

La singularité du régime primaire tient à ses caractères qui font donc de lui le « statut fondamental des gens mariés », soit un statut qui non seulement s’applique à tous les couples mariés, mais encore qui ne profite qu’à eux seuls, à l’exclusion donc des concubins et des partenaires.

Surtout, il présente cette particularité d’être exclusivement composé de règles d’ordre public, soit de dispositions auxquelles les époux ne peuvent pas déroger.

L’article 226 du Code civil prévoit en ce sens que « les dispositions du présent chapitre, en tous les points où elles ne réservent pas l’application des conventions matrimoniales, sont applicables, par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux. »

La formule retenue par le texte appelle, du reste, une précision : l’impérativité n’est pas absolue mais de principe. Lorsque la règle « réserve l’application des conventions matrimoniales », elle ménage un espace d’aménagement au profit des époux — il en va ainsi, on le verra, de la clé de répartition de la contribution aux charges du mariage. Hors ces réserves expresses, en revanche, la disposition s’applique « par le seul effet du mariage », c’est-à-dire automatiquement et indépendamment de toute stipulation contraire.

Ainsi, le régime primaire impératif prime sur les règles du régime matrimonial choisi par les époux.

Il s’agit là, en quelque sorte, d’un renversement du principe aux termes duquel les lois spéciales sont censées déroger aux lois générales (specialia generalibus derogant).

Cette inversion du principe se justifie par la nature même du mariage qui implique « un minimum d’association et d’interdépendance entre les époux ».

Autre conséquence de la primauté du régime primaire sur les régimes matrimoniaux, le principe de liberté des conventions matrimoniales est, par hypothèse, relatif.

Cette relativité du principe tient à l’impossibilité pour les époux d’aménager conventionnellement le régime matrimonial pour lequel ils ont opté en stipulant des clauses qui seraient contraires aux règles qui relèvent du régime primaire.

Ainsi, la liberté matrimoniale dont jouissent les époux, aussi étendue soit-elle, se heurtera toujours à ce corpus normatif auquel il ne saurait être porté atteinte par quelque stipulation que ce soit.

2. Les atteintes aux droits et devoirs qui intéressent les rapports personnels et pécuniaires des époux

Les droits et devoirs des époux qui relèvent du régime primaire impératif intéressent, tant les rapports personnels entre époux, que les rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux.

S’agissant des droits et devoirs qui intéressent les rapports personnels entre époux

Dans le cadre des rapports personnels qu’ils entretiennent entre eux, le mariage produit deux effets à l’égard des époux auxquels il ne peut être dérogé par convention contraire :

• Premier effet : la création de devoirs mutuels
  • Le mariage fait naître des devoirs mutuels qui pèsent sur les époux.
  • Ces devoirs sont énoncés aux articles 212, 213 et 215 du Code civil.
  • Au nombre de ces devoirs figurent :
    • Le devoir de respect ( 212 C. civ.)
    • Le devoir de fidélité ( 212 C. civ.)
    • Le devoir d’assistance ( 212 C. civ.)
    • Le devoir de communauté de vie ( 215 C. civ.)
  • Parce que ces devoirs conjugaux touchent au socle irréductible de l’institution qu’est le mariage, les époux ne peuvent, ni s’y soustraire, ni les renforcer.
  • Toute clause contraire stipulée dans le contrat de mariage serait réputée nulle.
  • Il en irait ainsi d’une clause qui autorise les époux à vivre séparément ou encore à entretenir des relations adultères.
  • L’interdiction joue, du reste, dans les deux sens : si une stipulation ne peut alléger le devoir conjugal, elle ne saurait davantage l’aggraver. Une clause par laquelle les époux érigeraient un manquement à la fidélité en cause automatique de déchéance d’un avantage matrimonial, ou assortiraient ce devoir d’une pénalité conventionnelle, se heurterait au même caractère d’ordre public, car le contenu de ces devoirs est défini par la loi, et par elle seule.

• Second effet : la création de fonctions conjointes
  • Le mariage ne crée pas seulement des devoirs à l’égard des époux, il leur confère également des fonctions qu’ils exercent conjointement.
  • Ces fonctions conjointes énoncées aux articles 213 et 215 du Code civil ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel
  • Au nombre de ces fonctions on compte :
    • La direction de la famille ( 213 C. civ.)
    • Le choix du logement familial ( 215, al. 2^e C. civ.)
  • Ainsi, ne pourrait-il pas être stipulé dans une convention matrimoniale que c’est le mari qui assure la direction de la famille et choisit seul la résidence familiale.
  • Une telle clause se heurterait, au demeurant, non seulement à l’impérativité du régime primaire, mais encore au principe d’égalité des époux qui irrigue tout le droit du mariage depuis la loi du 4 juin 1970 : la conjugalité contemporaine se conçoit comme une codirection, et nulle convention ne peut restaurer la prééminence maritale que le législateur a précisément entendu abolir.

S’agissant des droits et devoirs qui intéressent les rapports pécuniaires entre époux

Dans le cadre des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux, le mariage produit des effets qui tiennent, d’une part, à l’interdépendance des époux, d’autre part, à leur indépendance et enfin, aux situations de crise qu’ils sont susceptibles de traverser.

Les époux ne peuvent aménager ces effets par clauses contraires stipulées dans leur contrat de mariage.

• Les effets relatifs à l’interdépendance des époux
  • Parce que les époux sont assujettis à une communauté de vie, cette obligation implique qu’ils coopèrent pour l’accomplissement d’un certain nombre d’actes qui intéressent le fonctionnement matériel du ménage.
  • Ces actes concernent :
    • La contribution aux charges du mariage ( 214 C. civ.)
    • La protection du logement familial ( 215, al. 3^e C. civ.)
    • La solidarité des dettes ménagères ( 220 C. civ.)
  • La seule marge de manœuvre dont disposent les époux s’agissant des effets du mariage qui intéressent leur interdépendance concerne l’aménagement de la contribution aux charges du mariage.
  • En effet, l’article 214 du Code civil prévoit que si les époux doivent contribuer aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives, c’est sous réserve qu’ils n’aient pas aménagé leur obligation de contribution au moyen d’une convention matrimoniale.
  • La Jurisprudence a précisé que cet aménagement pouvait également procéder d’un accord conclu entre les époux en dehors de tout contrat de mariage
  • Dans un arrêt du 3 février 1987, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’engagement librement pris par un époux et accepté par l’autre, en dehors du contrat de mariage, pour déterminer la contribution aux charges du ménage, est valable et qu’en conséquence, son exécution peut être demandée en justice, sous réserve de la possibilité pour chacun des époux d’en faire modifier le montant à tout moment en considération de la situation des parties» ( 1^ère civ. 3 févr. 1987, n°84-14.612).

• • Il s’infère donc de l’article 214 du Code civil que les époux sont libres de prévoir une clé de répartition des charges du mariage différente de celle prévue par défaut.
  • La question qui alors se pose est de savoir de quelle latitude disposent les époux pour aménager leur contribution aux charges du mariage, étant précisé qu’il s’agit là d’une règle qui relève du régime primaire.
  • En raison de son caractère d’ordre public, elle ne peut, dans ces conditions, pas être totalement privée d’effet.
  • Reste que la jurisprudence admet, lorsque la clause ne revient pas à exonérer un époux de son obligation, de nombreuses variétés d’aménagement de la contribution.
  • Les époux peuvent donc affecter la prise en charge de certaines dépenses à l’un d’eux ou encore prévoir que le montant de la contribution correspondra à une somme fixe versée chaque mois ou à une fraction de leurs revenus.
  • Il est encore admis qu’un époux puisse être réputé exécuter son obligation en raison des tâches domestiques qu’il accomplit au profit du ménage ou de sa collaboration à l’activité professionnelle de son conjoint.
  • La ligne de partage est, en définitive, simple à formuler : l’aménagement est licite tant qu’il module la répartition de la charge ; il devient illicite dès lors qu’il aboutit à décharger purement et simplement un époux de toute contribution. Une clause d’exonération totale réintroduirait, en effet, par la voie contractuelle, l’irresponsabilité ménagère que l’article 214 a précisément pour objet de proscrire.
  • Pour ce qui est de la protection du logement familiale, la règle posée à l’article 215, al. 3^e du Code civil est insusceptible de faire l’objet d’un aménagement.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »
  • Il ne pourrait donc pas être stipulé qu’un époux est investi du pouvoir de disposer seul du logement de famille.
  • Quant à la solidarité des dettes ménagères, posée à l’article 220 du Code civil, elle constitue le pendant de l’autonomie reconnue à chaque époux pour les besoins du ménage : tout engagement contracté par l’un, pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, oblige solidairement l’autre. Cette solidarité, d’ordre public, ne saurait être écartée par convention entre époux — laquelle demeurerait, au surplus, inopposable aux tiers créanciers.
  • Son domaine connaît toutefois des limites tracées par la loi elle-même. La Cour de cassation a ainsi jugé que la solidarité de l’article 220 ne joue pas pour les emprunts non conclus par les deux époux, sauf s’ils portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante ( 1^re civ. 6 déc. 2005, n°02-17.819), pas davantage que pour un marché de travaux conclu en vue de la construction d’une maison individuelle, lequel n’entre pas dans la catégorie des dettes ménagères ouvrant la solidarité de plein droit ( 1^re civ. 4 juill. 2006, n°03-13.936).

• Les effets relatifs à l’indépendance des époux
  • Pendant longtemps la femme mariée a été placée sous la tutelle de son mari.
  • Puis à compter du début de XXe siècle, le législateur a cherché à instaurer une égalité dans les rapports conjugaux, ce qui s’est traduit par la consécration de règles octroyant aux époux une autonomie dans un certain nombre de domaines.
  • Désormais les époux jouissent de :
    • L’autonomie ménagère — la faculté pour chaque époux de contracter seul les dettes nécessaires à l’entretien du ménage et à l’éducation des enfants ( 220 C. civ.)
    • L’autonomie mobilière — la présomption de pouvoir, à l’égard des tiers de bonne foi, sur les meubles dont l’époux a la détention individuelle ( 222 C. civ.)
    • L’autonomie professionnelle — le droit pour chaque époux d’exercer librement la profession de son choix ( 223 C. civ.)
    • L’autonomie bancaire — la faculté de se faire ouvrir tout compte en son nom personnel sans le consentement du conjoint ( 221 C. civ.)
    • L’autonomie patrimoniale — le pouvoir pour chaque époux d’administrer, d’obliger et d’aliéner seul ses biens personnels ( 225 C. civ.)
  • Les périmètres de ces sphères d’autonomie sont irréductibles tant et si bien qu’ils ne peuvent pas être modifiés par voie de convention matrimoniale.
  • Un contrat de mariage ne pourrait donc pas confier l’administration des biens propres de la femme mariée à son mari, ni exiger qu’elle sollicite son accord pour exercer une activité professionnelle séparée.
  • La raison en est que ces autonomies réalisent, sur le terrain patrimonial, l’égalité des époux et la garantie de leur indépendance économique : y porter atteinte par convention reviendrait à réintroduire la subordination que le droit moderne du mariage a entendu bannir, et à priver d’effet le mouvement historique d’émancipation patrimoniale des conjoints.

• Les effets relatifs aux situations de crise
  • Le couple est susceptible de rencontrer des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté.
  • Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil qui, là encore, ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel.
  • Parmi ces dispositifs qui visent à régler les situations de crise traversées par le couple on compte :
    • L’autorisation judiciaire ( 217 C. civ.) — qui permet à un époux d’accomplir seul, sur habilitation du juge, un acte requérant en principe le concours de l’autre, lorsque celui-ci refuse de s’y prêter ou se trouve hors d’état de manifester sa volonté
    • La représentation judiciaire ( 219 C. civ.) — qui autorise un époux à se faire habiliter par justice à représenter son conjoint empêché dans l’exercice de ses pouvoirs
    • La sauvegarde judiciaire ( 220-1 C. civ.) — qui permet au juge de prescrire les mesures urgentes lorsque l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met en péril les intérêts de la famille
  • Ces mécanismes participent tous d’une même logique : ils assurent la continuité de la gestion du ménage et la protection des intérêts familiaux en dépit de la défaillance ou de l’opposition d’un époux. Parce qu’ils relèvent de l’office du juge et touchent à l’intérêt de la famille, ils échappent par nature à la disposition des parties : aucune convention matrimoniale ne saurait ni en écarter le bénéfice, ni en restreindre par avance le domaine.

C) Les atteintes portées aux règles régissant l’autorité parentale, l’administration légale et la tutelle

Principe

L’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux d’aménager ce qui intéresse le fonctionnement de la famille et, plus spécifiquement, les pouvoirs dont sont investis les époux quant à, d’une part exercer l’autorité parentale et, d’autre part, assurer l’administration des biens de leurs enfants.

La raison de cette prohibition tient à la nature même des prérogatives en cause. Si les époux demeurent libres d’organiser leurs rapports patrimoniaux par le truchement du contrat de mariage, c’est à la condition que cette liberté ne déborde pas la sphère des intérêts dont ils ont seuls la disposition. Or les règles relatives à l’autorité parentale, à l’administration légale et à la tutelle ne sont pas instituées dans l’intérêt des époux : elles le sont dans l’intérêt de l’enfant. Aussi échappent-elles, par construction, à l’empire de la volonté individuelle — nul ne peut disposer de ce qui ne lui appartient pas.

Domaine de la prohibition

Trois corps de règles, soigneusement distingués par le texte, se trouvent ainsi soustraits à la liberté des conventions matrimoniales. Il convient de les envisager successivement, car ils ne recouvrent pas les mêmes prérogatives.

1. L’autorité parentale

L’autorité parentale désigne, aux termes de l’article 371-1 du Code civil, l’ensemble des droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant, qui appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de celui-ci pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité. Il s’agit d’un attribut de la qualité de parent, et non d’un bien dont on pourrait négocier la dévolution. Les époux ne sauraient, par voie de convention matrimoniale, ni en concentrer l’exercice sur la tête de l’un d’eux à l’exclusion de l’autre, ni y renoncer par avance. Il ne leur est ainsi pas permis de stipuler dans leur contrat de mariage que l’autorité parentale serait réservée à l’un d’eux.

2. L’administration légale

L’administration légale, réformée par l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015, a trait à la gestion du patrimoine de l’enfant mineur par ses parents. Là encore, les modalités en sont fixées par la loi et obéissent à un régime impératif : selon l’importance des actes, ceux-ci relèvent de la libre administration, requièrent l’accord des deux administrateurs ou sont subordonnés à l’autorisation du juge des tutelles. Les époux ne peuvent donc prévoir, par exemple, que les comptes bancaires de l’enfant seraient administrés par le seul mari, ni s’affranchir des contrôles que la loi assortit aux actes les plus graves.

3. La tutelle

La tutelle, enfin, n’a vocation à s’ouvrir qu’en cas de carence des père et mère — décès, retrait de l’autorité parentale, vacance de celle-ci. Son organisation, qui fait intervenir le conseil de famille et le juge des tutelles, procède d’un dispositif protecteur d’ordre public auquel une convention matrimoniale ne saurait davantage porter atteinte.

Tempéraments

Les règles qui régissent l’autorité parentale et l’administration légale sont, pour la plupart, d’ordre public. Il ne peut donc pas y être dérogé par convention contraire, sous peine de nullité de la clause qui méconnaîtrait cette prohibition.

La rigueur du principe n’exclut pas, pour autant, tout aménagement. La prohibition frappe la titularité et l’économie générale de ces prérogatives, non le détail de leur exercice quotidien. Tout au plus est-il possible aux époux d’aménager certaines modalités d’exercice de l’autorité parentale ou encore les modalités de contribution aux frais liés à l’entretien et à l’éducation des enfants. La distinction est essentielle : ce qui est prohibé, c’est de modifier qui détient le pouvoir ; ce qui demeure permis, c’est de convenir de la manière dont ce pouvoir sera concrètement exercé.

D) Les atteintes portées au principe de prohibition des pactes sur succession future

Principe

L’article 1389 du Code civil prévoit que « sans préjudice des libéralités qui pourront avoir lieu selon les formes et dans les cas déterminés par le présent code, les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions. »

Cette disposition n’est autre qu’une reprise de la règle, énoncée à l’article 722 du Code civil, qui pose le principe de prohibition des pactes sur succession future.

Dans un arrêt Crémieux rendu en date du 11 janvier 1933, la Cour de cassation a, quant à elle, défini le pacte sur succession future comme « toute stipulation ayant pour objet d’attribuer un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte » (Cass. civ. 11 janv. 1933).

La règle posée à l’article 722 du Code civil prohibe, en somme, toute convention qui viserait à régler totalement ou partiellement le sort des biens d’une personne avant qu’elle ne soit décédée.

Il est indifférent que cette dernière ait consenti au pacte, a précisé la Cour de cassation dans l’arrêt Crémieux : ce qui est recherché ici, c’est la préservation de la liberté testamentaire. Le consentement de celui dont la succession est en cause ne purge donc pas l’illicéité : le vice ne réside pas dans l’absence d’accord, mais dans l’objet même de la convention, qui anticipe sur une dévolution que la loi veut maintenue dans la pleine disposition de son auteur jusqu’au dernier instant.

Si l’on admettait la validité des pactes sur succession future, il en résulterait une atteinte à cette liberté de tester jusqu’à sa mort, en raison du caractère irrévocable des conventions une fois conclues.

Pour revenir sur sa dernière volonté, l’auteur du pacte serait en effet contraint d’obtenir le consentement du bénéficiaire. Or il s’agirait là d’une atteinte excessive à l’une des dernières libertés individuelles susceptibles d’être exercées par une personne en passe de passer de la vie au trépas. La prohibition se rattache ainsi au principe cardinal de la révocabilité ad nutum des dispositions à cause de mort : le testament peut être modifié ou anéanti à tout moment, par cela seul que la volonté de son auteur a changé.

Pour cette raison, la prohibition des pactes sur succession future est « formelle et d’ordre public et ne comporte d’autres dérogations que celles qui sont limitativement déterminées par la loi » (Cass. civ. 11 janv. 1933).

C’est ce qui est rappelé à l’article 1389 du Code civil, qui ne fait donc qu’énoncer à titre particulier, pour les régimes matrimoniaux, une règle qui présente une portée générale.

Les époux ne peuvent donc, par principe, y déroger par convention contraire, sous peine de voir la clause stipulée annulée.

La réserve liminaire du texte mérite cependant d’être soulignée : l’article 1389 ne condamne les conventions modificatives de l’ordre successoral que « sans préjudice des libéralités qui pourront avoir lieu selon les formes et dans les cas déterminés par le présent code ». Autrement dit, les donations entre époux et les libéralités régulièrement consenties demeurent permises : ce ne sont pas elles que la prohibition vise, mais les seules conventions qui, hors les formes légales, prétendraient figer par avance la dévolution successorale.

Exceptions

Bien que réaffirmée par le législateur à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, cette prohibition a été assortie de nombreuses exceptions, à telle enseigne que d’aucuns se demandent si elles n’auraient pas pris le pas sur le principe. Le mouvement législatif contemporain, soucieux d’assurer la transmission anticipée des patrimoines et la protection du conjoint survivant, a en effet multiplié les dérogations au point d’inverser, en apparence, le rapport de la règle à l’exception.

1. Les clauses commerciales

Au nombre de ces exceptions, on compte notamment celle énoncée à l’article 1390 du Code civil, qui prévoit la validité des clauses dites commerciales.

En application de cette disposition, les époux sont en effet autorisés à stipuler :

• D’une part, une clause d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
  • En substance, il s’agit d’une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
  • L’article 1390, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »

• D’autre part, une clause d’attribution au conjoint survivant du bail dont était titulaire l’époux prédécédé
  • Cette clause consiste à prévoir que l’époux survivant peut imposer aux héritiers que le droit au bail dont était titulaire l’époux prédécédé lui soit transmis.
  • L’article 1390, al. 2^e du Code civil prévoit en ce sens que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».

L’économie de la clause commerciale est aisément perceptible : elle tend à préserver la continuité de l’exploitation familiale en permettant au conjoint survivant de recueillir l’outil professionnel sans subir le hasard du partage, moyennant compensation au profit de la masse successorale. C’est en cela qu’elle déroge à la prohibition : elle confère, du vivant des époux, un droit sur des biens appelés à dépendre d’une succession non encore ouverte.

La clause dite commerciale, consacrée, dans un premier temps par la loi du 13 juillet 1965, puis dans un second temps, par la loi du 23 juin 2006, vient ainsi déroger au principe de prohibition des pactes sur succession future.

2. La renonciation anticipée à l’action en réduction de l’avantage matrimonial excessif

Il en va de même de la règle posée à l’article 1527, al. 3^e du Code civil, qui prévoit que, sous les régimes communautaires, les enfants qui ne seraient pas issus des deux époux « peuvent, dans les formes prévues aux articles 929 à 930-1, renoncer à demander la réduction de l’avantage matrimonial excessif avant le décès de l’époux survivant ».

Cette faculté intéresse spécialement les familles recomposées. L’avantage matrimonial — tel qu’un partage inégal de la communauté ou une clause d’attribution intégrale au survivant — peut, lorsqu’il excède la quotité disponible spéciale entre époux, être réduit à la demande des enfants nés d’une autre union, par le jeu de l’action en retranchement. En autorisant ces enfants à renoncer par anticipation à cette action, le législateur leur permet de consentir, du vivant de leur auteur, à un avantage qui, autrement, leur eût ouvert un droit à réduction au jour de l’ouverture de la succession : la dérogation à la prohibition des pactes sur succession future est, ici encore, manifeste.

La mesure de cette quotité disponible spéciale entre époux n’est pas indifférente, car c’est par rapport à elle que s’apprécie le caractère excessif de l’avantage. La Cour de cassation a ainsi rappelé que le conjoint gratifié de la plus forte quotité disponible entre époux et ayant opté pour l’usufruit de la totalité des biens de la succession ne détient pas des droits de même nature que ceux, en nue-propriété, de l’enfant du défunt, de sorte qu’il n’existe entre eux ni indivision ni lieu à partage (Cass. 1^re civ., 9 sept. 2015, n° 14-18.906). De la même manière, lorsque l’usufruit porte sur la totalité des biens, les enfants ou descendants peuvent, nonobstant toute clause contraire, exiger les garanties de l’article 1094-3 du Code civil (Cass. 1^re civ., 6 mars 2019, n° 18-11.640) — illustration de ce que la protection des héritiers réservataires conserve, en aval, des manifestations impératives que la volonté des époux ne saurait évincer.

3. La renonciation anticipée à l’action en réduction

On peut encore évoquer, comme exception au principe de prohibition des pactes sur succession future, la règle qui autorise les héritiers présomptifs à renoncer à l’action en réduction dont ils sont titulaires.

L’article 929, al. 1^er prévoit en ce sens que « tout héritier réservataire présomptif peut renoncer à exercer une action en réduction dans une succession non ouverte. Cette renonciation doit être faite au profit d’une ou de plusieurs personnes déterminées. La renonciation n’engage le renonçant que du jour où elle a été acceptée par celui dont il a vocation à hériter. »

Cette renonciation anticipée — innovation majeure de la loi du 23 juin 2006 — opère un véritable retournement : un héritier réservataire abdique, du vivant de son auteur, un droit qui n’est encore que virtuel, afin de favoriser tel gratifié déterminé. Pour prévenir les abus que l’on pressent, le législateur l’a entourée de garanties formelles strictes : acte reçu par deux notaires, mention de ses conséquences juridiques, et nécessité d’une acceptation par celui dont on a vocation à hériter.

La multiplication de ces exceptions n’est pas sans révéler un affaiblissement de la prohibition des pactes sur succession future, ce qui a pour conséquence d’accroître la liberté matrimoniale des époux. Le législateur contemporain, soucieux de fluidifier la transmission des patrimoines et d’adapter le droit aux réalités des familles recomposées, a ainsi consenti à la volonté individuelle un domaine sans cesse élargi — au point que le principe, formellement maintenu, ne subsiste plus guère qu’encadré par les nombreuses brèches que la loi y a successivement ouvertes.