Le principe – révolu – d’immutabilité des régimes matrimoniaux

I) L’instauration d’un principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux

Avant d’exposer la règle posée par les rédacteurs du Code civil, il convient de circonscrire l’objet sur lequel elle porte. Le régime matrimonial désigne le statut qui gouverne les rapports pécuniaires des époux, tant dans leurs relations réciproques que dans leurs rapports avec les tiers ; il détermine la composition des masses de biens, les pouvoirs de gestion de chaque conjoint et le sort du patrimoine au jour de la dissolution de l’union. Lorsqu’ils se marient, les époux disposent de la faculté d’en arrêter conventionnellement la teneur par contrat de mariage ; à défaut de choix exprimé, ils sont réputés s’en remettre au régime légal, lequel revêt, à cet égard, un caractère supplétif de volonté.

C’est précisément à ce statut, qu’il soit l’œuvre de la volonté des époux ou celle de la loi, que les rédacteurs du Code civil ont entendu conférer une fixité de principe. Lors de l’élaboration du Code, ils avaient en effet instauré un principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux.

En application de ce principe, il était fait interdiction aux époux de changer, en cours de mariage, le régime matrimonial pour lequel ils avaient opté. La règle se voulait absolue : ni l’accord unanime des conjoints, ni la survenance d’un événement bouleversant leur situation, ne pouvaient en tenir en échec la rigueur.

L’ancien article 1395 disposait en ce sens que les conventions matrimoniales « ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage. »

La dimension institutionnelle du mariage primait ainsi sa dimension contractuelle, la règle du mutuus dissensus étant écartée. Là où le droit commun des contrats admet que ce qu’une volonté commune a fait, une volonté commune puisse le défaire, le contrat de mariage échappait à cette logique : l’accord des époux, fût-il unanime, demeurait impuissant à dissoudre ou à remodeler les conventions qu’ils avaient initialement souscrites.

Cette interdiction trouvait sa source dans une jurisprudence du Parlement de Paris qui reposait notamment sur l’idée que le mariage est un acte définitif qui emporte des effets irréversibles à l’endroit des époux. Pour cette raison, ils ne sauraient revenir sur le contrat de mariage sur la base duquel l’union conjugale est assise.

Cette jurisprudence mise à part, quatre arguments étaient classiquement avancés par les auteurs pour justifier le bien-fondé du principe d’immutabilité des conventions matrimoniales :

• Premier argument
  • L’un des arguments récurrents que l’on peut lire sous la plume des auteurs classiques tient à la volonté du législateur de préserver les intérêts des époux.
  • Il n’est pas rare, en effet, qu’un époux exerce une emprise sur l’autre, à tout le moins une influence, ce qui le place en position d’imposer sa volonté.
  • Fort de cette emprise, il pourrait être tenté de se voir consentir une libéralité au préjudice de son conjoint.
  • Sous l’Ancien régime, afin d’empêcher que cette situation ne se produise, le législateur en avait tiré la conséquence qu’il y avait lieu de prohiber les donations entre époux.
  • Pour que cette prohibition soit opérante, encore fallait-il que les époux ne puissent pas la contourner en empruntant, par exemple, la voie du changement de régime matrimonial.
  • La substitution d’un régime de séparation de biens par un régime de communauté universelle produit, en effet, le même résultat que si les époux s’étaient consentis l’un l’autre des donations de leurs biens propres.
  • Le changement de régime opérait ainsi à la manière d’une donation indirecte : par le seul jeu de la mise en commun, le patrimoine de l’un se trouvait, pour moitié, transféré à l’autre, sans qu’aucun acte de libéralité n’eût été formellement passé.
  • Afin de l’empêcher, le législateur a posé un principe d’immutabilité des conventions matrimoniales.
  • C’est là sa raison d’être initiale : prévenir le contournement de la prohibition des donations entre époux.

• Deuxième argument
  • Sous l’empire du droit antérieur, les donations entre époux étaient donc prohibées.
  • Lors de l’entrée en vigueur du Code civil, la prohibition des donations entre époux a finalement été abolie.
  • La prohibition étant dorénavant levée, on était légitimement en droit de s’attendre à ce que le législateur abandonne corrélativement le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales, les deux interdictions étant historiquement liées. Il n’en a pourtant rien été.
  • La raison en est que, en autorisant les donations entre époux, les rédacteurs du Code civil ont assorti la règle d’un principe de révocabilité des donations.
  • L’ancien article 1096 du Code civil prévoyait en ce sens que « toutes donations faites entre époux, pendant le mariage, quoique qualifiées entre-vifs, seront toujours révocables. »
  • Cette libre révocabilité procédait du même souci de protection : l’époux qui s’était dépouillé sous l’empire d’une influence devait pouvoir, à tout instant, reprendre ce qu’il avait donné.
  • Renoncer au principe d’immutabilité serait revenu à admettre que les donations qui résultent d’un changement de régime matrimonial puissent se voir conférer par les époux un caractère irrévocable.
  • Aussi, pour les empêcher de déjouer la règle de libre révocabilité des donations conjugales, le législateur n’avait d’autre choix que de maintenir l’immutabilité du régime.

• Troisième argument
  • L’autre argument avancé par les auteurs pour justifier le principe d’immutabilité consistait à dire qu’une convention matrimoniale était plus qu’un simple contrat conclu entre les époux : il s’agirait d’un véritable pacte de famille auquel seraient également parties les parents et les donateurs.
  • L’observation valait tout particulièrement à une époque où l’établissement des biens accompagnait l’établissement des personnes : aïeuls et alliés concouraient à la constitution de la dot et entendaient, ce faisant, que l’économie de l’union demeurât conforme à leurs prévisions.
  • Dans ces conditions, la seule volonté des époux serait impuissante à défaire un tel pacte, notamment en présence d’un régime dotal.

• Quatrième argument
  • Le dernier argument défendu par les auteurs tenait à la préservation des intérêts des tiers.
  • Autoriser les époux à changer de régime matrimonial, c’est faire courir le risque aux tiers de ne pas être informés des modifications apportées par les époux à leur contrat de mariage.
  • Or ces modifications sont susceptibles d’avoir des incidences sur les pouvoirs des époux et, par voie de conséquence, sur la validité des actes qu’ils concluent avec les tiers.
  • Le créancier qui avait traité avec un époux séparé de biens, comptant sur la consistance de son patrimoine personnel, pouvait ainsi voir son gage se dérober si ce patrimoine venait à être englouti dans une masse commune affectée d’un passif étranger.
  • Aussi, le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales présentait l’avantage d’assurer la sécurité de la situation des créanciers qui, lorsqu’ils contractaient avec une personne mariée, n’encouraient pas le risque d’être induits en erreur sur l’étendue des pouvoirs de leur cocontractant.

Bien que convaincants à maints égards, les arguments avancés au soutien du principe d’immutabilité n’ont pas résisté à la critique, ce qui, par suite, a conduit le législateur à assouplir la prohibition qui, jusqu’à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, était absolue.

II) L’assouplissement du principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux

À compter du XXe siècle, de nombreuses critiques ont été formulées à l’endroit du principe d’immutabilité des conventions matrimoniales. Sans doute est-ce là le résultat d’une accélération des mutations économiques et sociales qui ont traversé la société contemporaine.

Ces mutations ont rendu la prohibition instituée sous l’Ancien régime inadaptée à la situation du couple marié moderne en quête de changement, tant sur le plan professionnel que patrimonial.

Pour évoluer dans un monde en perpétuel mouvement où les échanges économiques se multiplient et où les mœurs se libéralisent, les époux doivent être en capacité d’adapter leur régime matrimonial à leur situation professionnelle et familiale, situations qui ont vocation à être affectées par de nombreux changements (reconversion professionnelle, création d’entreprise, remariage, etc.).

Dans ce nouveau monde, le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales était ainsi devenu un obstacle qui ne se justifiait plus.

D’où la formulation de critiques de plus en plus vives des auteurs plaidant pour un assouplissement du principe d’immutabilité. Ces critiques ont, l’une après l’autre, ruiné les fondements sur lesquels reposait la prohibition.

• S’agissant de l’argument tenant à la libre révocabilité des donations entre époux
  • Cet argument n’opère plus depuis l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
  • Cette loi, entrée en vigueur le 1^er janvier 2005, a, en effet, renversé le principe posé à l’article 1096 du Code civil.
  • Désormais, ce texte prévoit que les donations de biens présents entre époux sont irrévocables.
  • Le fondement de l’immutabilité s’en trouvait privé de tout objet : dès lors que la libéralité conjugale pouvait elle-même être consentie à titre irrévocable, il n’y avait plus aucune logique à interdire que ce même résultat fût atteint par la voie d’un changement de régime.
  • Le principe d’immutabilité, qui avait vocation à empêcher que les époux ne déjouent la règle de l’irrévocabilité des libéralités par le jeu d’un changement de régime matrimonial, ne présente donc plus d’intérêt.

• S’agissant de l’argument tenant à la préservation de l’intérêt des tiers
  • Bien que sérieux, l’argument consistant à dire que le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales participe de la préservation de l’intérêt des tiers ne résiste pas à la critique.
  • Ainsi que le relèvent les auteurs modernes, ce qui présente un danger pour les tiers, c’est moins le changement de régime matrimonial des époux que la publicité de ce changement.
  • Le risque pour les tiers d’être induits en erreur sur l’étendue des pouvoirs d’un époux naît de l’absence d’information sur les modifications apportées au contrat de mariage de leur cocontractant, et non des modifications en tant que telles.
  • La distinction est décisive : le mal à combattre n’est pas la mutation elle-même, mais son caractère occulte. Dès lors qu’un dispositif de publicité porte le changement à la connaissance des tiers, le péril s’évanouit.
  • Aussi suffit-il de résoudre la problématique de la publicité du changement de régime pour écarter l’argument tenant à la préservation de l’intérêt des tiers, ce à quoi s’est attaché le législateur contemporain.

• S’agissant de l’argument tenant à la portée du contrat de mariage qui serait constitutif d’un pacte de famille
  • Il a été soutenu que la convention matrimoniale était plus qu’un simple contrat : il s’agirait d’un pacte de famille.
  • À ce titre, parce que les intérêts en présence dépasseraient les seuls intérêts des époux, ces derniers ne devaient pas pouvoir, de leur propre chef, en modifier l’économie.
  • Cet argument, qui pouvait être entendu à une époque où les mariages étaient moins des unions de personnes que des unions de biens, est aujourd’hui difficilement recevable.
  • L’évolution des mœurs a, en effet, consacré la primauté de l’union des personnes : le contrat de mariage a cessé d’être l’instrument d’une alliance patrimoniale entre familles pour redevenir l’affaire des seuls époux.
  • Les seuls intérêts qui méritent qu’une attention particulière soit portée au changement de régime matrimonial ne sont autres que ceux des enfants, et notamment des héritiers réservataires, en particulier lorsqu’ils sont issus d’un autre lit.

Conscient de la nécessité de réformer le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales, dont le bien-fondé avait pour le moins été émoussé par le temps, le législateur n’a eu d’autre choix, lors de l’adoption de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, que de l’assouplir.

Cet assouplissement a consisté à admettre que les époux puissent changer de régime matrimonial, mais sous le contrôle du juge. Le législateur a ainsi procédé par voie de tempérament, non d’abrogation : la fixité demeurait la règle, la mutation l’exception soumise à autorisation.

Autrement dit, l’immutabilité du régime matrimonial demeurait le principe. Ce principe était néanmoins assorti d’un tempérament autorisant les époux à soumettre leur projet de changement de régime qui, si les conditions étaient réunies — et notamment s’il n’était pas porté atteinte à l’intérêt de la famille —, pouvait faire droit à leur demande.

L’ancien article 1396, al. 3^e du Code civil prévoyait en ce sens que « le mariage célébré, il ne peut être apporté de changement au régime matrimonial que par l’effet d’un jugement, soit à la demande de l’un des époux, dans le cas de la séparation de biens ou des autres mesures judiciaires de protection, soit à la requête conjointe des deux époux, dans le cas de l’article suivant. »

Désormais, le principe d’immutabilité n’interdisait plus les mutations : il les autorisait sous réserve que les époux soient placés sous la tutelle du juge. Leur seule volonté était impuissante à réaliser le changement souhaité.

Il leur fallait donc obtenir une homologation judiciaire pour que ce changement produise ses pleins effets. Le contrôle ainsi institué tendait à un objet précis : prémunir la famille — singulièrement les enfants — contre un changement qui serait dicté par la seule fantaisie ou par la pression de l’un sur l’autre.

III) L’abandon du principe d’immutabilité des régimes matrimoniaux

Bien que très attendu, l’assouplissement du principe d’immutabilité du régime matrimonial est très vite apparu insuffisant.

Les auteurs ont notamment pointé du doigt l’exigence d’homologation judiciaire qu’ils jugeaient injustifiée. Les principaux arguments avancés étaient que :

• D’une part, cette exigence de recours au juge n’a, en pratique, souvent pas d’autre effet que d’allonger la procédure et d’en augmenter le coût, sans apporter aux intérêts qu’elle prétend protéger une garantie supérieure à celle d’un contrôle exercé en amont par le notaire instrumentaire ;
• D’autre part, elle introduit une véritable inégalité entre les époux, puisqu’elle n’est requise que lorsque les deux époux sont français, la convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux s’y opposant dès lors que l’un des époux n’a pas la nationalité française. Il en résultait cette anomalie que des couples placés dans une situation identique se trouvaient soumis à des régimes procéduraux distincts au gré d’un critère étranger à l’intérêt protégé.

Attentif à ces deux arguments, le législateur en a tiré la conséquence, lors de l’adoption de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, qu’il y avait lieu d’abolir le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui avait fait long feu.

Désormais, le changement de régime matrimonial n’est plus subordonné à l’obtention d’une homologation judiciaire ; à tout le moins, celle-ci devient une exception circonscrite à des cas très particuliers. Le contrôle judiciaire a priori, jadis systématique, cède la place à un contrôle notarié assorti d’une faculté d’opposition réservée à ceux dont les intérêts pourraient être lésés.

Tel est le cas :

• En présence d’enfants mineurs ;
• En cas d’opposition formée par les enfants majeurs des époux ;
• En cas d’opposition formée par les tiers (créanciers et personnes parties au contrat de mariage modifié).

Le mécanisme retenu marque ainsi un renversement de perspective : le passage devant le juge cesse d’être la condition de droit commun du changement pour ne plus constituer qu’un correctif, déclenché par l’existence d’un intérêt menacé ou par la manifestation d’une opposition. Le notaire, dépositaire de l’acte modificatif, en assure la publicité et concentre, en amont, le contrôle de régularité que le juge exerçait naguère.

Là ne s’est pas arrêtée la réforme engagée par le législateur des règles encadrant le changement de régime matrimonial.

Il a poursuivi son œuvre législative lors de l’adoption de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

L’objectif recherché était d’alléger les formalités préalables à la révision du régime matrimonial afin de recentrer le juge sur ses missions essentielles et de tirer les conséquences des réformes récentes en matière de divorce et d’administration légale.

Pour ce faire, le législateur s’est employé à réécrire plusieurs règles énoncées à l’article 1397 du Code civil, ce qui s’est traduit par :

• La suppression du délai minimal de deux ans qui séparait la célébration du mariage de la première modification autorisée du régime matrimonial
  • Il est apparu nécessaire de permettre aux époux d’adapter leur régime à leur situation professionnelle, susceptible de changer plus rapidement qu’auparavant, ou de préparer une succession.
  • Cette évolution visait également à aligner les règles du mariage sur le pacte civil de solidarité, dont le régime juridique n’exige aucun délai minimal avant une première modification de la convention initiale.

• La simplification de la procédure en présence d’enfants mineurs
  • La loi du 23 mars 2019 a simplifié la procédure applicable en présence d’enfants mineurs en abandonnant l’exigence d’homologation judiciaire systématique, sauf le cas particulier d’un mineur sous tutelle.
  • Il lui a été substitué un régime conférant au notaire le pouvoir de saisir le juge des tutelles lorsque les enfants mineurs sont placés sous le régime de l’administration légale et dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 387-3 du Code civil, c’est-à-dire lorsqu’il a « connaissance d’actes ou d’omissions qui compromettent manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou d’une situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci ».
  • Le contrôle, de systématique, devient ainsi conditionnel : il n’est plus déclenché que par le soupçon d’une atteinte caractérisée aux intérêts patrimoniaux du mineur, dont le notaire se fait le premier gardien.

• La clarification de la règle applicable en présence d’enfants majeurs protégés
  • Le législateur a entendu lever une ambiguïté née de la rédaction de l’article 1397 du Code civil sur la nature — acte de disposition engageant le patrimoine de la personne protégée ou non — du droit des enfants majeurs protégés de s’opposer au changement de régime matrimonial de leurs parents et, par voie de conséquence, sur la nécessité ou non, pour le tuteur, de requérir l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles pour former opposition.
  • Afin de dissiper le doute, le deuxième alinéa de l’article 1397 a été précisé.
  • Il prévoit désormais que l’information de la modification du régime matrimonial est délivrée au représentant de l’enfant mineur sous tutelle ou de l’enfant majeur sous protection juridique, et que celui-ci peut former opposition sans autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles.
  • L’opposition est ainsi rangée parmi les actes conservatoires, et non parmi les actes de disposition : elle tend à préserver les droits du protégé, non à engager son patrimoine, ce qui justifie qu’elle puisse être exercée sans autorisation préalable.

La réforme du cadre procédural de changement de régime matrimonial entreprise par la loi du 23 mars 2019 a été parachevée par la loi de finances pour 2019, qui a abrogé l’article 1133 bis du Code général des impôts, lequel prévoyait que « les actes portant changement de régime matrimonial, en vue de l’adoption d’un régime communautaire, ne donnent lieu à aucune perception au profit du Trésor. »

Sous l’empire du droit antérieur, le changement de régime matrimonial n’était ainsi pas fiscalisé lorsque le couple marié optait pour un régime communautaire. L’exonération procédait d’une faveur du législateur à l’endroit des régimes de communauté, jugés conformes à l’esprit d’association qui doit présider à l’union conjugale.

Désormais, cette exonération n’est plus. Quel que soit le changement de régime matrimonial, il en coûtera aux époux :

• Le règlement d’un droit fixe de 125 euros ;
• Le paiement d’une taxe sur la publicité foncière au taux global de 0,715 % assise sur la valeur des biens immobiliers transmis par le fait du changement de régime.