Le contrat de mariage: conditions et effets

Au cours de leur mariage les époux sont soumis au droit des régimes matrimoniaux s’agissant des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux. Loin de se réduire à un simple corps de règles techniques, ce droit constitue la traduction patrimoniale du lien conjugal : il organise la manière dont les époux gagnent, dépensent, possèdent et transmettent, et règle, le moment venu, la liquidation de leurs intérêts. C’est dire qu’il accompagne le couple de la célébration de l’union jusqu’à sa dissolution.

Ce droit des régimes matrimoniaux fait l’objet d’un traitement dans deux parties bien distinctes du Code civil, puisque, envisagé, d’abord, dans un chapitre consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux (art. 212 à 226 C. civ.), puis dans un titre dédié spécifiquement au contrat de mariage et aux régimes matrimoniaux (art. 1384 à 1581 C. civ.).

I) Régime primaire impératif et régime matrimonial

Cet éclatement du droit des régimes matrimoniaux à deux endroits du Code civil, révèle que les époux sont soumis à deux corps de règles bien distinctes :

• Premier corps de règles : le régime primaire impératif
  • Les époux sont d’abord soumis à ce que l’on appelle un régime primaire impératif, également qualifié de statut matrimonial de base ou statut fondamental, qui se compose de règles d’ordre public applicables à tous les couples mariés.
  • Il s’agit, en quelque sorte, d’un socle normatif de base qui réunit les principes fondamentaux régissant la situation patrimoniale du couple marié.

• Second corps de règles : le régime matrimonial
  • Au régime primaire impératif qui constitue « le statut fondamental des gens mariés», se superpose un régime matrimonial dont la fonction est :
    • D’une part, de déterminer la composition des patrimoines des époux
    • D’autre part, de préciser les pouvoirs dont les époux sont titulaires sur chaque masse de biens
  • Le régime matrimonial se distingue du régime primaire impératif en ce que son contenu est susceptible de différer d’un couple à l’autre.

Ainsi, tandis que le régime matrimonial applicable au couple marié dépend du choix qu’ils auront fait, tantôt au moment de la conclusion du mariage, tantôt au cours de leur union, le régime primaire impératif s’impose à eux, sans qu’ils disposent de la faculté de se soustraire ou d’écarter les règles qui le composent en raison de leur caractère d’ordre public.

Cette dualité entre règles impératives et règles supplétives qui façonnent le statut matrimonial des époux n’est autre qu’une manifestation de la nature hybride du mariage qui mêle le contrat à l’institution. La dimension institutionnelle de l’union explique d’ailleurs que sa célébration relève d’une mission de service public : l’officier de l’état civil qui refuse, sans motif légitime, de célébrer un mariage commet une voie de fait susceptible d’engager sa responsabilité personnelle (Cass. 1^re civ., 6 févr. 2007, n° 06-10.403l'arrêt▾). Le mariage n’est donc jamais une affaire purement privée : il engage l’ordre public, ce qui rejaillit sur la teneur du statut pécuniaire des époux.

A) Le contenu du régime primaire impératif

Avant même de s’interroger sur le régime matrimonial choisi, il importe de mesurer la portée du socle impératif, car celui-ci s’applique quel que soit le régime adopté — communautaire ou séparatiste — et ne souffre, par principe, aucune dérogation conventionnelle. Logé pour l’essentiel aux articles 214 à 226 du Code civil, ce statut fondamental poursuit une double finalité : assurer la solidarité du ménage dans la vie courante et garantir l’autonomie de chaque époux dans la conduite de ses affaires.

• L’obligation de contribuer aux charges du mariage
  • En vertu de l’article 214 du Code civil, les époux contribuent aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives. Cette obligation, d’ordre public, traduit la mise en commun des ressources nécessaires au train de vie du foyer, indépendamment de la séparation comptable des patrimoines.
• La protection du logement de la famille
  • Aux termes de l’article 215, alinéa 3, du Code civil, un époux ne peut, sans le consentement de l’autre, disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille. Le toit familial est ainsi soustrait au pouvoir individuel de chacun, fût-il propriétaire exclusif du bien.
• L’autonomie de gestion
  • Chaque époux peut librement ouvrir un compte en son nom personnel ( 221 C. civ.) et, s’il exerce une profession séparée, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage ( 223 C. civ.). En contrepartie de cette autonomie, des mécanismes de crise permettent le recours au juge — autorisation judiciaire d’accomplir seul un acte ( 217 C. civ.), habilitation à représenter le conjoint hors d’état de manifester sa volonté ( 219 C. civ.).

S’agissant de la solidarité des dettes ménagères, l’article 220, alinéa 1^er, du Code civil dispose que chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, toute dette ainsi contractée par l’un obligeant l’autre solidairement. Cette règle protège le créancier de bonne foi qui traite avec un seul des conjoints pour les besoins ordinaires de la vie commune. Encore faut-il en cerner les limites, car le législateur a précisément exclu du domaine de la solidarité les engagements qui excèdent la vie courante.

La jurisprudence veille ainsi à contenir la solidarité dans son office naturel. Elle juge, d’une part, que l’emprunt souscrit par un seul époux n’oblige pas l’autre solidairement, sauf lorsqu’il porte sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante (Cass. 1^re civ., 6 déc. 2005, n° 02-17.819l'arrêt▾). Elle décide, d’autre part, que la conclusion d’un marché de travaux en vue de la construction d’une maison individuelle destinée au logement de la famille ne relève pas des dettes d’entretien du ménage, et échappe en conséquence à la solidarité de plein droit (Cass. 1^re civ., 4 juill. 2006, n° 03-13.936l'arrêt▾). L’investissement immobilier, fût-il affecté au logement familial, se distingue de la dépense d’entretien courant.

II) Régime légal et régimes conventionnels

Afin de leur faciliter la tâche, le Code civil met à la disposition des époux un certain nombre de régimes prédéterminés qu’ils peuvent adopter « clé en main ».

L’article 1393, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

Pratiquement, le choix qui s’offre au couple marié consiste à opter soit pour le régime légal, soit pour un régime conventionnel :

• Le choix du régime légal
  • L’application du régime légal, qualifié de communauté réduite aux acquêts, procède, à la vérité, moins d’un choix que d’une absence de choix.
  • À l’analyse, il s’agit d’un régime supplétif qui a vocation à s’appliquer au couple marié lorsqu’il n’a pas opté pour un régime conventionnel.
  • L’article 1393, al. 2^e du Code civil prévoit, en effet, que « à défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de communauté ou le modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit commun de la France. »
  • En l’absence de choix des époux, il y a donc lieu de faire application au couple marié du régime de la communauté réduite aux acquêts, envisagé aux articles 1400 à 1491 du Code civil.
  • Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.
  • À cet égard, le régime légal se classe parmi les régimes communautaires dans la mesure où il crée une masse commune de biens qui ont vocation à être partagés au jour de la dissolution du mariage.

• Le choix d’un régime conventionnel
  • Les époux peuvent décider d’opter pour un régime matrimonial relevant de la catégorie des régimes conventionnels au nombre desquels figurent :
    • Le régime de la communauté de meubles et d’acquêts ( 1498 à 1501 C. civ.)
    • Le régime de la communauté universelle ( 1526 C. civ.)
    • Le régime de la séparation de biens ( 1536 à 1543 C. civ.)
    • Le régime de la participation aux acquêts ( 1569 à 1581 C. civ.)
  • À l’examen, la « conventionnalité » de ces régimes demeure somme toute relative dans la mesure où ils sont proposés par le législateur.
  • Les époux peuvent néanmoins, en application du principe de « liberté des conventions matrimoniales», les aménager à leur guise afin d’établir un contrat de mariage « sur-mesure ».

Ces régimes se rangent, à l’analyse, sous deux logiques opposées. La logique communautaire — qui inspire la communauté de meubles et d’acquêts comme la communauté universelle — repose sur la formation d’une masse de biens partagés, gage d’une véritable association d’intérêts entre les époux. La logique séparatiste — qui anime la séparation de biens — postule au contraire le cloisonnement des patrimoines, chaque époux demeurant seul propriétaire de ses biens et seul tenu de ses dettes. La participation aux acquêts emprunte aux deux modèles : séparatiste pendant l’union, elle se dénoue, à la dissolution, par une créance de participation permettant à l’époux dont le patrimoine s’est le moins enrichi de prélever la moitié de l’enrichissement net de l’autre.

Au bilan, il y aura lieu pour les époux d’établir un contrat de mariage toutes les fois qu’ils opteront pour un régime autre que le régime légal.

Dans cette dernière hypothèse, soit lorsqu’ils choisiront le régime de la communauté réduite aux acquêts, l’établissement d’un contrat de mariage ne s’imposera à eux que s’ils souhaitent aménager ce régime en stipulant, par exemple, une déclaration d’apports ou encore une clause d’attribution intégrale au conjoint survivant.

Dès lors, en revanche, que leur choix ne se portera pas sur le régime légal, ils devront établir un contrat de mariage.

III) Notion et caractères

Classiquement le contrat de mariage est défini comme l’acte juridique qui détermine le régime matrimonial applicable aux époux.

Présenté comme une convention ayant vocation à régler les rapports pécuniaires entes époux, le contrat de mariage recèle, à la vérité, une autre fonction.

Les auteurs s’accordent, en effet, à dire que le contrat de mariage n’est pas une convention comme les autres : il est un pacte de famille qui mobilise des intérêts qui dépassent ceux des seuls époux.

La preuve en est l’exigence, à peine de nullité, de conformité de toute modification du contrat mariage à l’intérêt de la famille ou encore la faculté ouverte aux héritiers réservataires de contester un changement de régime matrimonial qui préjudicierait à leurs intérêts.

Ces spécificités du contrat de mariage lui confèrent ainsi un caractère statutaire en ce sens que, il fixe « la charte pécuniaire de la famille qui va se fonder » pour toute la durée de l’union matrimoniale.

De cette nature singulière procèdent plusieurs caractères qui distinguent le contrat de mariage des conventions ordinaires.

• Un acte solennel — Le contrat de mariage n’est valablement formé qu’à la condition d’être reçu par un notaire ; la solennité y est exigée ad validitatem, et non comme simple mode de preuve, ce qui se comprend au regard de la gravité des intérêts en cause et de la durée des effets de l’acte.
• Un acte accessoire au mariage — Le contrat n’a de sens et d’effet que par le mariage qu’il accompagne ; il en suit le sort, de sorte que l’absence de célébration le prive de toute portée.
• Un acte statutaire — Davantage qu’il ne crée des obligations réciproques, il institue un statut, une « charte » patrimoniale destinée à régir durablement la situation des époux et, par ricochet, celle de leur famille.

À cet égard, il peut être observé que le contrat de mariage est un acte accessoire au mariage.

Aussi, certaines règles qui régissent la formation de l’union conjugale jouent également au stade de la conclusion du contrat de mariage. On pense notamment aux exigences qui tiennent à la capacité des époux.

Par ailleurs, le sort du contrat de mariage suit le sort du mariage. La dissolution de l’union matrimoniale emporte anéantissement du contrat conclu par les époux.

Parce que le contrat de mariage détermine le statut pécuniaire de la famille et que, à ce titre, il présente une dimension institutionnelle, ses conditions de validité ne se limitent pas à celles posées en droit commun des contrats.

IV) §1 : Les conditions du contrat de mariage

A) Les conditions de validité du contrat de mariage

1) Les conditions de fond

a) La capacité des époux

Pour changer de régime matrimonial, les époux doivent être en mesure de justifier de la même capacité juridique que celle exigée pour la conclusion du contrat de mariage, ce qui pose la question de la capacité des mineurs et des majeurs protégés.

La règle directrice qui gouverne la matière peut être ramenée à un adage : habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia — celui qui est capable de se marier est capable de consentir aux conventions matrimoniales. La capacité de contracter mariage commande ainsi la capacité de conclure le contrat de mariage. Il faut toutefois aussitôt préciser que cette capacité, lorsqu’elle profite à une personne dont la volonté appelle protection — mineur ou majeur protégé —, demeure une capacité assistée : l’intéressé consent personnellement, mais sous le concours des personnes dont l’autorisation était requise pour le mariage.

i) S’agissant des mineurs

• Les mineurs non émancipés
  • Il n’est pas nécessaire qu’un mineur soit émancipé pour être autorisé à se marier.
  • La capacité de contracter mariage peut, en effet, être octroyée à un mineur sur dispense en application de l’article 145 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit qu’« il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage d’accorder des dispenses d’âge pour des motifs graves».
  • La dispense accordée par le procureur de la République ne fait toutefois pas disparaître la nécessité du consentement familial exigé pour les mineurs.
  • L’article 148 du Code civil précise, en effet, que « les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement».
  • Ainsi, pour qu’un mineur puisse se marier, encore faut-il qu’il y soit autorisé :
    • Par ses parents
    • Par le procureur de la république
  • C’est seulement lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que le mineur jouit de la capacité de se marier, capacité qui corrélativement lui confère la capacité de conclure un contrat de mariage selon la règle habilis ad nuptia, habilis pacta nuptiala, soit celui qui a la capacité pour se marier est également capable de donner son consentement au contrat de mariage qui le concerne.
  • L’article 1398 du Code civil prévoit en ce sens que « le mineur capable de contracter mariage est capable de consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible et les conventions et donations qu’il y a faites sont valables, pourvu qu’il ait été assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage. »
  • Si dès lors, le mineur qui a capacité pour se marier a également capacité pour conclure un contrat de mariage, il devra néanmoins se faire assister par les mêmes personnes dont le consentement était requis pour contracter mariage qui, la plupart du temps, mais pas obligatoirement, ne sont autres que ses pères et mères ( 148 C. civ.).
  • Par assistance, il faut entendre consentement lequel peut se manifester :
    • Par la présence de la personne qui assiste le mineur au moment de la régularisation du contrat de mariage
    • Par une autorisation spéciale formalisée dans un acte authentique.
  • En cas de dissentiment entre les deux, ce partage emporte consentement.
  • S’agissant du contenu du contrat de mariage, l’article 1398 du Code civil vise indistinctement les conventions visant à déterminer le régime matrimonial que les donations consenties en vue du mariage.
  • Il n’est donc pas nécessaire que le mineur justifie d’une capacité spéciale pour cette dernière catégorie d’acte et notamment qu’il obtienne l’autorisation du juge, tel qu’exigé, en temps normal, lorsque la donation est consentie en dehors de la conclusion d’un contrat de mariage.
  • Quant à la sanction de la règle ainsi posée, le deuxième alinéa de l’article 1398 du Code civil précise que si des conventions matrimoniales ont été passées sans que le mineur n’ait été assisté, l’annulation en pourra être demandée
    • Soit par le mineur
    • Soit par les personnes dont le consentement était requis
  • Le texte précise que l’action en nullité est ouverte jusqu’à l’expiration de l’année qui suivra la majorité accomplie.
  • Le délai de prescription est ici plus court que celui attaché à l’action en nullité du mariage qui est de 5 ans.

• Les mineurs émancipés
  • S’agissant du mineur émancipé, que bien que le mariage lui confère la pleine capacité ( 413-1 C. civ.), l’article 413-6 du Code civil prévoit qu’il doit, pour se marier, observer les mêmes règles que s’il n’était pas émancipé.
  • Aussi, ne pourra-t-il conclure un contrat de mariage ou changer de régime matrimonial qu’à la condition d’être assisté par les personnes dont le consentement était requis pour la validité du mariage.

ii) S’agissant des majeurs protégés

Si, le nouvel article 460 du Code civil issu de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice autorise désormais les majeurs protégés à se marier sans qu’il leur soit nécessaire d’être assistés par leur protecteur, il en va différemment de la conclusion d’un contrat de mariage.

Il importe ici de bien distinguer deux actes que la loi soumet à des régimes différents : l’acte personnel qu’est le mariage, d’un côté, et l’acte patrimonial qu’est le contrat de mariage, de l’autre. Depuis la réforme de 2019, le premier échappe au contrôle du protecteur — le mariage, expression d’une liberté fondamentale, n’est plus subordonné qu’à une information préalable de la personne chargée de la mesure. Le second, en revanche, parce qu’il engage durablement le patrimoine, demeure soumis à l’assistance du protecteur.

L’article 1399, al. 1^er du Code civil prévoit, en effet, que « le majeur en tutelle ou en curatelle ne peut passer de conventions matrimoniales sans être assisté, dans le contrat, par son tuteur ou son curateur. »

Il s’infère de cette disposition que le majeur protégé (placé sous tutelle ou sous curatelle) ne peut conclure un contrat de mariage sans l’assistance de son protecteur.

Autrement dit, il devra obtenir le consentement de son tuteur ou de son curateur qui, comme pour le mineur, pourra se manifester soit par la présence du protecteur lors de l’accomplissement de l’acte notarié, soit par l’établissement d’une autorisation spéciale constatée dans un acte authentique.

S’agissant des actes qui requièrent l’assistance du protecteur, l’article 1399 du Code civil est silencieux sur ce point, si bien que les auteurs s’interrogent sur les règles qui encadrent la stipulation de donations dans le contrat de mariage.

L’assistance du protecteur est-elle suffisante ou faut-il se reporter aux règles propres à chaque mesure de protection ? La question se pose.

• S’agissant des majeurs placés sous curatelle
  • L’article 470, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il ne peut « faire de donation qu’avec l’assistance du curateur»
  • Il y a donc là une concordance entre la règle posée par ce texte et celle prescrite par l’article 1399.

• S’agissant des majeurs placés sous tutelle
  • L’article 476, al. 1^er du Code civil prévoit que « la personne en tutelle peut, avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, être assistée ou au besoin représentée par le tuteur pour faire des donations. »
  • Le texte impose donc ici une autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille, à la différence de l’article 1399 qui requiert seulement l’assistance du tuteur.
  • Pour résoudre cette difficulté, des auteurs suggèrent de raisonner par analogie avec la règle applicable aux mineurs ( 1398, al. 1^er C. civ.) qui pose la même exigence pour la détermination du statut matrimonial que pour les donations.
  • Aussi, la stipulation d’une donation dans un contrat de mariage par un majeur placé sous tutelle ne serait pas subordonnée à l’obtention d’une autorisation du juge ou du Conseil de famille.
  • Seule l’assistance de son tuteur serait requise.

L’assistance du protecteur est donc requise, tant s’agissant de la conclusion du contrat de mariage en ce qu’il fixe le régime matrimonial, que pour la stipulation de donations dans ce contrat.

À défaut de cette assistance, l’article 1399, al. 2^e du Code civil prévoit que l’annulation de l’acte litigieux peut être poursuivie dans l’année du mariage :

• Soit par la personne protégée elle-même
• Soit par ceux dont le consentement était requis
• Soit par le tuteur ou le curateur.

À titre exceptionnel, le troisième alinéa de l’article 1399 du Code civil prévoit que « la personne en charge de la mesure de protection peut saisir le juge pour être autorisée à conclure seule une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée. »

Ainsi est-il permis au tuteur ou au curateur d’accomplir seul l’acte visant à changer ou à modifier le contrat de mariage lorsque les circonstances l’exigent.

b) Le consentement des époux

Parce qu’une convention matrimoniale est un contrat, les époux doivent y avoir consenti en toute connaissance de cause.

Par application du droit commun des contrats, cela suppose non seulement que leur consentement existe, mais encore qu’il ne soit affecté d’aucun vice.

Cette double exigence — existence et intégrité du consentement — appelle deux séries d’observations.

D’une part, le consentement doit exister. Fait défaut le consentement de l’époux qui, privé de discernement au moment de l’acte — par l’effet d’un trouble mental, par exemple —, n’a pu mesurer la portée de son engagement. La convention encourt alors la nullité pour absence de consentement, conformément à l’exigence d’un accord de volontés véritable que requiert tout contrat.

D’autre part, le consentement doit être intègre, c’est-à-dire libre et éclairé. Aussi, dans l’hypothèse où le consentement d’un des époux aurait été obtenu par erreur, dol ou violence, le contrat de mariage encourt la nullité.

Encore convient-il de préciser la manière dont chacun de ces vices est susceptible d’affecter une convention matrimoniale :

• L’erreur — Elle consiste en une représentation inexacte de la réalité. Pour être une cause de nullité, elle doit porter sur un élément déterminant du consentement : tel serait le cas de l’époux qui, croyant adopter un simple aménagement de la communauté légale, souscrirait en réalité à un régime de séparation de biens emportant des conséquences patrimoniales radicalement différentes de celles qu’il escomptait. L’erreur sur la valeur ou sur les motifs, en revanche, demeure en principe indifférente.
• Le dol — Il suppose des manœuvres, mensonges ou réticences par lesquels l’un des futurs époux provoque chez l’autre une erreur déterminante. Ainsi en irait-il de la dissimulation calculée d’un patrimoine ou d’un endettement, propre à fausser l’appréciation que l’autre se faisait de l’opportunité du régime retenu.
• La violence — Elle réside dans la contrainte, physique ou morale, exercée sur la volonté de l’époux pour l’amener à contracter. La menace qui inspire la crainte d’un mal considérable et présent vicie le consentement de celui qui y a cédé.

À la différence de l’inobservation des conditions de forme, sanctionnée — on le verra — par la nullité absolue, l’altération du consentement par l’un de ces vices n’est frappée que d’une nullité relative. Cette nullité, qui protège l’intérêt particulier de l’époux dont le consentement a été surpris, ne peut être invoquée que par lui seul ; elle se prescrit, conformément au droit commun, par cinq ans, et demeure susceptible de confirmation dès lors que son auteur, ayant pris connaissance du vice, entend y renoncer.

2) Les conditions de forme

L’article 1394 du code civil exige que contrat de mariage soit établi « par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultanés de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires. »

Plusieurs enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• L’établissement d’un acte notarié
  • Pour être valable, le contrat de mariage doit donc être constaté dans un acte authentique.
  • L’intervention du notaire est donc indispensable.
  • La conclusion d’un contrat de mariage est un acte grave, raison pour laquelle il doit être passé devant notaire.
  • Plusieurs raisons justifient ce formalisme rigoureux :
    • Tout d’abord, il est nécessaire d’éclairer les époux sur la portée de leur engagement et de les conseiller utilement sur le choix du régime matrimonial et son éventuel aménagement
    • Ensuite, l’intervention du notaire garantit la conservation de l’acte au rang des minutes, de sorte que le risque de destruction, disparition ou falsification est réduit à la portion congrue
    • Enfin, ce formalisme, qui implique l’accomplissement de formalités de publicité subséquentes, répond à l’exigence de préservation des intérêts des tiers.
  • Il peut être observé que l’établissement d’un acte notarié est une condition ad validitatem, de sorte que son non-respect est sanctionné par la nullité – absolue – du contrat de mariage.

Cette exigence éclaire la nature de la sanction. Parce que le formalisme notarié protège tout à la fois les époux, leur famille et les tiers, sa méconnaissance est frappée d’une nullité absolue : à la différence de la nullité relative attachée aux vices du consentement, celle-ci peut être invoquée par tout intéressé, ne saurait être couverte par une confirmation et n’est pas susceptible de régularisation a posteriori. La convention conclue par acte sous seing privé est ainsi radicalement privée d’effet, les époux étant alors réputés mariés sous le régime légal.

• La présence des parties intervenues à l’acte
  • L’article 1394 exige que le contrat de mariage soit établi « par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultanés de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires».
  • Ainsi, est-il exigé que les parties aux contrats de mariage soient non seulement présentes au moment de l’établissement de l’acte, mais encore qu’elles expriment leur consentement simultanément.
  • Dans l’hypothèse où l’un des futurs époux serait mineur ou ferait l’objet d’une mesure de protection, la présence de son représentant légal ou de son protecteur est exigée.
  • Par ailleurs, les futurs époux sont autorisés à se faire représenter par un mandataire, lequel devra néanmoins justifier d’un pouvoir spécial et authentique.
  • Quant à l’expression du consentement des époux, elle doit donc être simultanée, c’est-à-dire concomitante.
  • Cette exigence implique que les parties ou leurs représentants soient physiquement présents chez le notaire au moment de l’établissement de l’acte notarié.
  • À cet égard, obligation est faite au notaire de mentionner la satisfaction de cette condition dans l’acte.
  • À défaut, si la nullité de l’acte n’est pas encourue, en revanche il ne fera pas foi jusqu’à inscription en faux.
  • Il pourra être démontré par tous moyens que les parties n’étaient pas présentes au moment de l’établissement de l’acte et qu’elles n’ont pas échangé simultanément leurs consentements.

Cette exigence de simultanéité appelle une précision quant à sa portée. Elle ne signifie pas que les époux doivent se trouver réunis dans une même étude : la double exigence de présence et de consentement simultané est satisfaite dès lors que chacun comparaît, le cas échéant par mandataire, et que les consentements se rencontrent dans le même trait de temps. La rigueur de la règle se mesure du reste à la sanction attachée à sa méconnaissance, qui présente une physionomie singulière. À la différence du défaut d’acte notarié, l’absence de présence ou de simultanéité n’emporte pas la nullité de la convention ; elle se borne à priver la mention de la force probante particulière attachée aux énonciations que le notaire a personnellement constatées. La preuve contraire, qui supposerait ordinairement la lourde procédure d’inscription de faux, peut alors être rapportée par tous moyens.

B) Les conditions de publicité du contrat de mariage

1) Principe général

Le formalisme qui préside à la conclusion du contrat de mariage ne suffit pas à le rendre opposable aux tiers. Encore faut-il que ceux-ci soient mis en mesure de connaître l’existence de la convention et le régime que les époux ont entendu adopter, dès lors que ce choix est susceptible d’affecter le gage de leurs créanciers et la sécurité de leurs cocontractants. De là un dispositif de publicité, articulé autour de l’intervention conjointe du notaire et de l’officier de l’état civil.

L’article 1394, al. 2^e du Code civil prévoit que « au moment de la signature du contrat, le notaire délivre aux parties un certificat sur papier libre et sans frais, énonçant ses nom et lieu de résidence, les noms, prénoms, qualités et demeures des futurs époux, ainsi que la date du contrat. »

Le texte poursuit en président que le certificat remis par le notaire aux époux « doit être remis à l’officier de l’état civil avant la célébration du mariage. »

Les règles énoncées par cette disposition doivent être combinées avec l’article 75, al. 4^e du Code civil qui prévoit que « l’officier de l’état civil interpellera les futurs époux, et, s’ils sont mineurs, leurs ascendants présents à la célébration et autorisant le mariage, d’avoir à déclarer s’il a été fait un contrat de mariage et, dans le cas de l’affirmative, la date de ce contrat, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l’aura reçu. »

Ainsi, est-il instauré un système de communication de l’information entre le notaire et l’officier d’état civil, le premier informant le second de la conclusion d’un contrat de mariage.

Ce dispositif obéit à une logique en deux temps. En amont, le notaire délivre aux époux un certificat — improprement nommé « certificat de notaire » — qui condense les énonciations essentielles de l’acte. En aval, l’officier de l’état civil, au moment de la célébration, interpelle les futurs époux afin qu’ils déclarent l’existence et la date de leur contrat. La publicité ne repose donc pas sur la communication de la convention elle-même, dont le contenu demeure couvert par le secret de l’étude, mais sur le seul signalement de son existence.

Sur la base du certificat qui aura été fourni par les époux, l’officier d’état civil reportera les informations transmises sur l’acte de mariage qui énoncera, conformément à l’article 76, 8° du Code civil « la déclaration, faite sur l’interpellation prescrite par l’article précédent [art. 75 C. civ.], qu’il a été ou qu’il n’a pas été fait de contrat de mariage, et, autant que possible, la date du contrat, s’il existe, ainsi que les nom et lieu de résidence du notaire qui l’aura reçu ; le tout à peine, contre l’officier de l’état civil, de l’amende fixée par l’article 50. »

C’est donc la mention portée en marge de l’acte de mariage qui permettra de signaler aux tiers la conclusion d’une convention matrimoniale, charge à eux de solliciter auprès du notaire instrumentaire une expédition.

Ce mécanisme révèle l’économie du système : l’acte de mariage, librement consultable, fait fonction de point d’entrée ; il avertit le tiers de l’existence d’un contrat sans lui en dévoiler la teneur. Le tiers diligent, ainsi alerté, devra ensuite se reporter vers le notaire pour en obtenir une expédition et connaître le régime exact des époux. La publicité opère, en quelque sorte, par renvoi.

En cas de non-respect de l’exigence des exigences prescrites par les articles 1394, 75 et 76 du Code civil, la sanction encourue est l’inopposabilité du contrat de mariage aux tiers.

La portée de cette sanction mérite d’être soulignée. L’inobservation des formalités de publicité laisse intacte la validité de la convention entre les époux : ceux-ci demeurent soumis, dans leurs rapports réciproques, au régime qu’ils ont choisi. Mais ce régime sera réputé inexistant à l’égard des tiers de bonne foi, qui pourront se prévaloir de l’application du régime légal s’il leur est plus favorable — par exemple en invoquant le gage qu’offrait la communauté lorsque les époux avaient en réalité opté pour la séparation de biens.

Au surplus, le notaire est susceptible d’engager sa responsabilité en l’absence de délivrance du certificat aux époux.

Quant à l’officier d’état civil, il peut se voir infliger une amende de 3 à 30 euros.

2) Cas particulier de la publicité foncière

Dans l’hypothèse où l’un des époux apporte à la communauté un immeuble, cette opération emporte mutation de droits immobiliers.

Il en résultera l’obligation pour le notaire instrumentaire d’accomplir des formalités de publicité foncière.

À la publicité matrimoniale, qui signale l’existence du contrat, vient alors s’adjoindre une publicité réelle, qui assure l’opposabilité de la mutation immobilière. L’apport d’un immeuble à la communauté translatif de propriété doit, à ce titre, être publié au service de la publicité foncière du lieu de situation du bien. À défaut, la mutation demeurera inopposable aux tiers ayant acquis des droits concurrents sur l’immeuble, de sorte que l’apport, valable entre les époux, risquerait d’être tenu en échec par un créancier inscrit ou un acquéreur ultérieur.

V) §2 : Les effets du contrat de mariage

L’article 1395 du Code civil prévoit que « les conventions matrimoniales doivent être rédigées avant la célébration du mariage et ne peuvent prendre effet qu’au jour de cette célébration. »

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• Le contrat de mariage doit être établi avant la célébration du mariage
• Les effets du contrat de mariage sont différés au jour de la célébration du mariage

Ces deux enseignements procèdent d’une même idée directrice : la convention matrimoniale n’a pas d’existence autonome ; elle n’est que l’accessoire du mariage, dont elle suit le sort. De là le double encadrement temporel auquel elle est soumise — quant à la date de son établissement d’abord, quant à la date de sa prise d’effet ensuite.

A) Sur la date d’établissement du contrat de mariage

L’article 1395 du Code civil exige donc que le contrat de mariage soit établi avant la célébration du mariage.

Autoriser les époux à déroger à cette règle reviendrait à admettre qu’ils puissent changer de régime matrimonial au cours du mariage, alors même qu’il s’agit là d’une opération strictement encadrée par l’article 1397 du Code civil.

En l’absence de contrat de mariage au jour de la célébration du mariage, les époux sont, en effet, réputés être soumis au régime légal.

Or s’ils établissent un contrat de mariage postérieurement à la célébration de leur union, l’opération s’apparentera, par hypothèse, à un changement de régime matrimonial.

Pour cette raison, le législateur exige la conclusion du contrat de mariage en amont, faute de quoi les époux devront se soumettre aux exigences du changement de régime matrimonial, ce qui, outre les démarches à accomplir devant notaire, voire l’homologation judiciaire à obtenir, présente un caractère onéreux, en particulier si la convention conclue réalise des mutations de droits immobiliers.

Il est indifférent que le contrat de mariage soit établi plusieurs années avant la célébration du mariage ou le jour même. Ce qui importe c’est que sa conclusion ait précédé l’échange des consentements des époux devant l’officier d’état civil.

En cas d’inobservation de l’exigence d’établissement du contrat de mariage avant la célébration du mariage, la sanction encourue est la nullité absolue.

Cette nullité emporte l’anéantissement de toutes les stipulations du contrat et notamment des donations que les époux sont susceptibles de s’être consenties.

B) Sur le report des effets du contrat de mariage au jour de la célébration du mariage

L’article 1395 in fine du Code civil prévoit que les conventions matrimoniales ne peuvent prendre effet qu’au jour de la célébration du mariage.

Il en résulte deux conséquences :

• L’interdiction de faire rétroagir les effets du contrat de mariage
• L’interdiction de différer les effets du contrat de mariage

Ainsi la prise d’effet de la convention est-elle rigoureusement arrimée à la date de célébration : ni avant — c’est l’interdiction de la rétroactivité —, ni après — c’est l’interdiction du report. La célébration opère comme un point fixe, autour duquel les deux prohibitions se déploient symétriquement.

1) L’interdiction de faire rétroagir les effets du contrat de mariage

a) Principe

L’article 1395 du Code civil prévoit donc que les effets du contrat de mariage, qui aura nécessairement été établi avant la célébration de l’union des époux, sont différés au jour de cette célébration.

Il s’infère de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux de faire rétroagir les effets de l’acte passé devant notaire au jour de sa conclusion. C’est là une règle d’ordre public.

Au fond, elle est la marque du lien très étroit entretenu entre le mariage et la convention matrimoniale dont elle est l’accessoire.

Cette subordination du contrat au mariage trouve sa traduction la plus nette dans le jeu de la caducité. À cet égard, dans l’hypothèse où le mariage ne serait finalement pas célébré, le contrat de mariage sera alors privé de son objet. Il s’en trouvera, par voie de conséquence, caduc.

Si, en revanche, la célébration du mariage se tient bien, la convention matrimoniale conclue entre les époux produira ses pleins effets.

C’est donc à cette date que les transferts de propriété de biens ou les donations projetés par les époux dans le contrat de mariage se réaliseront.

b) Exception

L’impossibilité pour les époux de faire rétroagir les effets du contrat de mariage au jour de sa conclusion est assortie d’une exception énoncée à l’article 1498, al. 3^e du Code civil.

Cette disposition prévoit que « si l’un des époux avait acquis un immeuble depuis le contrat de mariage, contenant stipulation de communauté de meubles et acquêts, et avant la célébration du mariage, l’immeuble acquis dans cet intervalle entrera dans la communauté, à moins que l’acquisition n’ait été faite en exécution de quelque clause du contrat de mariage, auquel cas elle serait réglée suivant la convention. »

Selon cette règle, qui opère sous le régime de la communauté de meubles et acquêts, le contrat de mariage produit ses effets au jour de sa conclusion dès lors que la célébration du mariage a lieu.

L’hypothèse visée ici est celle de l’acquisition par un époux d’un immeuble entre la conclusion du contrat de mariage et la célébration de l’union.

Il s’agit ici de présumer que le bien immobilier acquis durant cette période est tombé en communauté, ce qui implique donc de faire rétroagir les effets du contrat de mariage au jour de l’établissement de l’acte notarié.

Cette exception au principe énoncé à l’article 1395 du Code civil se justifie par la nécessité de prévenir toute tentative de distraction d’un immeuble par un époux qui serait acquis dans le laps de temps où le contrat de mariage est inopérant.

La logique de la règle est, au demeurant, étroitement circonscrite. Elle ne joue que sous le régime de la communauté de meubles et acquêts, et cède elle-même devant la volonté contraire des époux : si l’acquisition a été faite en exécution d’une clause du contrat — par exemple parce que l’immeuble a été expressément stipulé bien propre —, c’est la convention qui l’emporte, et le bien suit le sort que les époux lui ont assigné. La rétroactivité n’est ainsi qu’une présomption, destinée à déjouer les manœuvres dilatoires, et non une règle impérative.

2) L’interdiction de différer les effets du contrat de mariage

S’il est fait interdiction aux époux de faire rétroagir les effets du contrat de mariage au jour de sa conclusion, la question s’est posée de savoir si, à l’inverse, ils pouvaient les différer postérieurement à la célébration de leur union.

Ce report des effets du mariage pourrait notamment procéder de la stipulation d’une clause qui assortirait leur régime matrimonial d’un terme (suspensif ou extinctif) ou d’une condition (résolutoire ou suspensive) dont la survenance aurait pour conséquence d’opérer un changement ou une modification du régime matrimonial.

Concrètement, la stipulation de l’une de ces modalités pourrait consister pour eux à prévoir que, à l’issue d’un certain délai, leur régime matrimonial basculerait de la séparation de biens vers un régime communautaire et inversement.

a) Principe

À l’analyse, permettre aux époux de prévoir dans leur contrat de mariage de stipuler une telle modalité, reviendrait à admettre qu’ils puissent conventionnement écarter le jeu de l’article 1397 du Code civil.

Or il s’agit d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut pas être dérogé par convention contraire.

Il y aurait là, en outre, une atteinte qui serait portée au principe d’unicité du régime matrimonial.

Cette règle contraint les époux à n’opter que pour un seul régime matrimonial dont ils ne peuvent modifier les termes, au cours du mariage, qu’en se conformant à la procédure édictée à l’article 1397 du Code civil.

Pour toutes ces raisons, il est fait interdiction aux époux d’assortir leur contrat de mariage d’une modalité, telle qu’un terme ou une condition.

Le principe posé ne connaît qu’une seule exception : la stipulation d’une clause dite alsacienne.

b) Exception

La clause alsacienne, qui a pour origine la pratique des notaires d’alsace, s’adresse à des époux qui ont opté pour un régime de communauté universelle ou qui ont assorti leur régime matrimonial d’une clause d’attribution intégrale.

En substance, elle consiste à prévoir une modalité alternative de partage des biens en cas de dissolution du mariage pour une cause autre que le décès, soit en cas de divorce.

Si cet événement se réalise, les époux conviennent que :

• D’une part, chacun d’eux reprendra, avant le partage, tous les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté, ce qui revient à reconstituer leurs patrimoines personnels respectifs s’ils avaient été mariés sous le régime légal.
• D’autre part, que le partage de la communauté s’opérera selon le principe d’égalité que l’on applique sous le régime légal.

L’intérêt de la stipulation se laisse aisément saisir. Sans elle, la communauté universelle assortie d’une attribution intégrale, taillée pour protéger le conjoint survivant en cas de décès, se révélerait redoutable en cas de divorce : l’époux le plus fortuné aurait, par l’effet de la mise en commun de l’ensemble des patrimoines, gratifié l’autre de la moitié de ses biens propres. La clause alsacienne conjure ce risque en cantonnant les effets les plus radicaux du régime à la seule hypothèse — voulue par les époux — de la dissolution par décès.

Lors de son introduction en droit français, la clause alsacienne n’est pas sans avoir été remise en cause quant à sa validité.

Parce qu’elle instaure une modalité de liquidation alternative de la communauté en cas de dissolution du mariage pour cause de divorce, d’aucuns y ont vu une atteinte une atteinte au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui interdit aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage, sauf à observer les règles qui encadrent le changement de régime.

L’objection n’était pas dénuée de fondement : en faisant varier la consistance des masses selon la cause de la dissolution, la clause paraissait introduire dans le contrat la modalité prohibée — une forme de condition affectant l’étendue des droits de chacun. À cette analyse, il a toutefois pu être opposé que la clause ne modifie pas le régime au cours du mariage : elle se borne à régler par avance, et de manière définitive dès l’origine, les conséquences liquidatives de sa dissolution, sans que les époux n’aient à intervenir de nouveau.

Il a fallu attendre l’adoption de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités pour que la clause alsacienne soit finalement consacrée par le législateur.

Le nouvel article 265 du Code civil prévoit en ce sens, en son alinéa 3, que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté. »

C’est là le principe de la clause alsacienne qui vise à permettre aux époux de reprendre leurs apports de biens propres à la communauté en cas de divorce.

Cette consécration légale a clos le débat : en ancrant la faculté de reprise dans le texte même du Code civil, le législateur a définitivement écarté le soupçon d’atteinte à l’immutabilité, et offert aux praticiens un fondement exprès à une clause que la prudence notariale réservait jusque-là aux seuls régimes de communauté universelle ou à attribution intégrale.