Répartition du passif provisoire (obligation à la dette) sous le régime légal: les dettes communes (art. 1413, 1414 et 1415 C. civ.)

La répartition du passif sous le régime légal obéit à une logique qu’éclaire la distinction de l’obligation et de la contribution à la dette : avant de déterminer lequel des patrimoines supportera la charge définitive, encore faut-il mesurer l’étendue du droit de poursuite que le créancier tient de la communauté. C’est à ce premier temps, celui du passif provisoire, que s’attache l’examen des dettes communes, dont les articles 1413, 1414 et 1415 du Code civil dessinent les contours en ouvrant ou en refermant, selon leur source, l’accès des poursuites aux biens communs.

Le caractère communautaire du régime légal ne tient pas seulement à l’instauration d’une union des biens, il se caractérise également par la création d’une union des dettes.

La question qui alors se pose est de savoir comment se répartit ce passif commun susceptible d’être contracté séparément, conjointement, voire solidairement par les époux.

Avant d’aborder le détail des règles de répartition, une précision liminaire s’impose, car elle commande la lecture de l’ensemble de la matière : la dette d’un époux marié sous le régime légal doit être envisagée sous deux angles distincts, qu’il importe de ne jamais confondre.

Dès l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, c’est le principe de corrélation entre le pouvoir de gérer les biens et celui de les engager passivement qui est retenu comme clé de répartition du passif.

Reste que cette loi opérait une nette distinction entre le pouvoir d’engagement de la femme mariée, dont le périmètre était très réduit, et le pouvoir dévolu au mari qui était investi du monopole d’engager les biens communs ordinaires.

Aussi, animé par la volonté d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, le législateur a, tout en conservant le principe de corrélation entre pouvoir de gestion et pouvoir d’engagement, profondément réformé les règles de répartition du passif lors de l’adoption de la loi du 23 décembre 1985.

Parce que la loi du 13 juillet 1965 a encore vocation à régir, pour des raisons de droit transitoire, les dettes nées antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 23 décembre 1985, soit le 1^er juillet 1986, il y a lieu d’envisager les deux dispositifs mis en place par ces deux textes.

I) Évolution des règles de réparation du passif

Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965, les époux n’étaient pas traités sur un pied d’égalité s’agissant du pouvoir d’engagement des biens de la communauté.

• Le pouvoir d’engagement du mari
  • Le mari était investi d’engager, tant ses biens propres, que les biens communs ordinaires.
  • Il était indifférent que l’engagement souscrit soit de nature délictuelle, contractuelle ou légale.
  • La seule limite à laquelle se heurtait son pouvoir d’engagement était l’exclusion du gage des créanciers des biens réservés et des biens propres de son épouse.
  • Lorsque, en revanche, la dépense exposée avait pour finalité l’entretien du ménage ou l’éducation du ménage, la dette était exécutoire sur tous les biens du couple, y compris les propres de la femme mariée

• Le pouvoir d’engagement de la femme mariée
  • Le pouvoir d’engagement de la femme mariée, s’agissant des biens communs, était pour le moins limité.
  • À cet égard, une distinction était opérée par la loi entre les dettes délictuelles et les dettes contractuelles.
  • S’agissant des dettes contractuelles, la femme mariée ne pouvait obliger que ses biens propres en pleine propriété et ses biens réservés.
  • Pour mémoire, les biens réservés, qui ont été abolis par la loi du 23 décembre 1985, n’étaient autres que les biens acquis par la femme mariée avec ses revenus et dont la gestion lui était impérativement « réservée », alors même que, en régime communautaire, les gains et salaires endossaient la qualification de biens communs.
  • Quant aux dettes contractuelles, la femme mariée obligeait l’ensemble des biens communs, à l’instar de son mari.

Cette asymétrie n’était pas un simple détail technique : elle traduisait une conception hiérarchisée du ménage dans laquelle le mari, chef de la communauté, concentrait l’essentiel du pouvoir d’engagement, cependant que la femme demeurait cantonnée à la sphère étroite de ses biens réservés. C’est précisément cette architecture inégalitaire que la réforme de 1985 a entendu démanteler.

Lors de l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, le législateur a souhaité mettre définitivement un terme à l’inégalité qui subsistait dans les rapports conjugaux sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.

Aussi, était-ce une évidence, qu’il y avait lieu d’abolir le dispositif qui octroyait au mari le monopole d’engagement des biens communs ordinaires.

Désormais, les époux sont investis du même pouvoir. Chacun a la faculté d’engager la communauté, soit de souscrire une dette qui sera exécutoire sur les biens communs.

La recherche d’égalité n’est pas la seule raison qui a conduit le législateur à aligner les pouvoirs de la femme mariée sur ceux de son mari.

L’octroi d’une sphère d’autonomie aux deux époux se justifie pour des raisons d’ordre, tant pratiques, qu’économiques.

• Sur le plan pratique
  • Il est absolument nécessaire que les époux disposent d’une sphère d’autonomie pour les dépenses accomplies au profit de la communauté, ce qui leur permet d’agir seuls pour les dépenses courantes, sans avoir à solliciter systématiquement l’autorisation du conjoint.
  • Il s’agit, autrement dit, de faciliter le fonctionnement du ménage qui ne doit pas être paralysé par un excès de formalisme.
  • Pratiquement, il serait difficilement concevable d’imposer à un époux d’obtenir le consentement formel de son conjoint pour acheter une baguette de pain ou régler une facture d’électricité ou encore un loyer.

• Sur le plan économique
  • L’octroi d’une sphère d’autonomie aux époux a pour effet d’augmenter la surface de crédit du ménage.
  • En effet, un tiers sera toujours plus enclin à contracter avec un époux s’il sait que ce dernier est investi du pouvoir d’engager la communauté et que donc l’assiette de son gage est des plus étendue.
  • Dans le cas contraire, il préférera, soit solliciter le consentement du conjoint à l’acte afin de s’assurer qu’il pourra l’actionner en paiement en cas de défaillance, soit ne pas conclure l’opération.

L’un des principaux apports de la loi du 23 décembre 1985 est ainsi d’avoir considérablement étendu le gage des créanciers, à tout le moins lorsqu’ils contractent avec la femme mariée.

Pour autant, cette extension du gage ne saurait être tenue pour absolue. Le législateur de 1985 a en effet pris soin de l’assortir de garde-fous, dont le plus topique réside dans le régime particulier réservé aux engagements les plus dangereux pour la communauté — l’emprunt et le cautionnement — soumis à l’exigence du consentement exprès du conjoint par l’article 1415 du Code civil. La Cour de cassation veille au strict respect de ce cantonnement, refusant par exemple qu’un créancier puisse être judiciairement autorisé à inscrire une hypothèque provisoire sur un immeuble commun en vertu d’un cautionnement souscrit par un seul époux sans le consentement exprès de l’autre (Cass. 1^re civ., 15 mai 2002, n° 99-21.464l'arrêt▾). L’autonomie des époux et l’extension corrélative du gage trouvent donc leur contrepoids dans la protection spécifique de la masse commune contre les actes susceptibles de la ruiner.

A) Économie générale

Au plan de l’obligation à la dette, l’enjeu du législateur était donc de trouver un juste équilibre entre :

• D’une part, l’intérêt des tiers qui doivent être en mesure de se fier aux pouvoirs des époux d’engager passivement la communauté
• D’autre part, l’intérêt des époux dont le patrimoine personnel doit être préservé des dettes contractées par le conjoint

Le point d’équilibre trouvé par le législateur réside dans l’application du principe de corrélation entre pouvoir et passif.

Selon ce principe, le pouvoir de gestion dont est investi un époux sur une masse de biens a pour corollaire l’affectation de ce patrimoine au gage des créanciers. Autrement dit, le pouvoir de gérer, implique le pouvoir d’engager.

Appliqué à la répartition du passif commun, le principe de corrélation entre pouvoir et passif n’est pas absolu.

En effet, quand bien même un époux est investi du pouvoir d’engager seul les biens communs, le gage des créanciers ne se limitera jamais à la seule masse commune quand bien même la dette a été souscrite dans l’intérêt exclusif de la communauté.

La raison en est que la communauté est dépourvue de personnalité morale. Il en résulte qu’elle ne peut, à l’instar d’une personne morale, supporter seule la charge d’un quelconque passif.

Une dette commune ne peut être contractée que par l’entremise d’un époux qui agira toujours, soit en son nom personnel, soit pour le compte de son conjoint, mais jamais en représentation de la communauté.

Ce n’est que parce que la dette aura été souscrite dans l’intérêt de cette dernière qu’elle sera inscrite au passif commun.

Aussi, en principe, les créanciers d’une dette commune disposeront toujours, a minima, de deux débiteurs : la communauté et l’époux souscripteur.

À cet égard, il peut être observé que si, quelles que soient les circonstances, les dettes nées du chef d’un époux sont exécutoires sur ses biens propres et ses revenus dans les mêmes proportions, le périmètre des biens communs compris dans le gage des créanciers est, quant à lui, susceptible de varier selon la nature de la dette contractée.

Cette absence de personnalité morale de la communauté éclaire l’ensemble de la matière : la masse commune n’est jamais qu’un patrimoine d’affectation sans titulaire propre, dont les deux époux assurent conjointement ou séparément la gestion. Il s’ensuit que le gage des créanciers se construit toujours en deux temps — par addition de la masse commune et du patrimoine propre de l’époux qui s’est obligé — et que la nature de la dette commande l’ampleur de la première de ces deux assiettes. C’est cette double articulation que les développements suivants se proposent d’examiner, en commençant par la catégorie la plus large, celle des dettes communes ordinaires.

II) §1: Les dettes communes ordinaires

A) Domaine

L’article 1413 du Code civil prévoit que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu. »

Il ressort de cette disposition que, au plan de l’obligation, sont communes toutes les dettes qui ont été contractées au cours du mariage, exceptions faites des dettes grevant les successions et libéralités qui, en application de l’article 1410 du Code civil, restent propres.

La formule « pour quelque cause que ce soit » traduit la vocation expansive de la masse commune au passif : de même que la communauté a vocation à capter à l’actif toutes les richesses produites au cours du mariage, elle a vocation à supporter, au passif provisoire, l’ensemble des dettes nées durant l’union. Cette symétrie entre l’actif et le passif n’est pas fortuite — elle est la traduction, sur le terrain des obligations, de l’unité des intérêts pécuniaires que le régime légal entend réaliser.

Pour être inscrite au passif provisoire, il est donc indifférent :

• D’une part, que la dette soit née du chef de l’un ou l’autre époux ou des deux
• D’autre part, que la dette soit d’origine contractuelle, délictuelle ou encore légale
• Enfin, que la dette ait été souscrite dans l’intérêt personnel d’un époux ou qu’elle ait été contractée à des fins professionnels

Ce qui importe c’est la date du fait générateur de la dette. Dès lors qu’elle naît postérieurement à la célébration du mariage elle est inscrite au passif provisoire de la communauté.

À cet égard, il y a lieu de ne pas confondre la date de naissance de la dette avec sa date d’exigibilité.

Pour mémoire, une dette présente un caractère exigible lorsque le terme de l’obligation est arrivé à l’échéance.

Aussi, une dette peut être née antérieurement au jour du mariage et ne devenir exigible qu’après la célébration de l’union.

Dans cette hypothèse, selon que l’on retient comme critère la date de naissance de la dette ou sa date d’exigibilité, l’article 1410 du Code civil trouvera ou non à s’appliquer.

Pour la Cour de cassation, il convient de se référer à la seule date du fait générateur de la dette et non à sa date d’exigibilité (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 17 juin 1986 ; Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1998, n°95-21964l'arrêt▾).

Lorsqu’il s’agit d’une dette contractuelle, c’est à la date de conclusion du contrat qu’il conviendra de se reporter pour déterminer s’il s’agit d’une dette contractée au cours du mariage.

Pour les dettes délictuelles, la dette naît au jour de la réalisation du dommage et non à la date de condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Aussi, est-il indifférent que le jugement en condamnation de l’époux ait été rendu au cours du mariage, pourvu que le dommage se soit produit postérieurement à sa célébration (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 7 mars 1989, 86-18786l'arrêt▾).

1) La réserve de la fraude

Si la vocation de la communauté à supporter les dettes nées au cours du mariage est des plus larges, l’article 1413 du Code civil l’assortit néanmoins, in fine, d’une réserve essentielle : le paiement de la dette ne peut être poursuivi sur les biens communs « à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier ».

Cette réserve constitue le pendant, en droit des régimes matrimoniaux, de l’action paulienne du droit commun. Elle vise à protéger la masse commune — et, partant, le conjoint qui n’a pas contracté — contre les manœuvres par lesquelles un époux chercherait à faire supporter par la communauté une dette artificiellement gonflée ou dépourvue de toute contrepartie réelle.

L’exclusion des biens communs du gage du créancier suppose toutefois la réunion de deux conditions cumulatives :

• Une fraude de l’époux débiteur, c’est-à-dire l’intention de nuire aux intérêts de la communauté ou de son conjoint, ou à tout le moins la conscience du préjudice causé à la masse commune ;
• La mauvaise foi du créancier, qui suppose que ce dernier ait eu connaissance de la fraude, voire qu’il s’en soit fait le complice par une véritable collusion avec l’époux débiteur.

La double exigence est exigeante : la seule mauvaise intention de l’époux ne suffit pas à mettre les biens communs hors d’atteinte si le créancier est de bonne foi ; symétriquement, la connaissance par le créancier d’une situation défavorable ne le prive pas de son gage en l’absence de fraude caractérisée du débiteur. Les juges du fond apprécient souverainement la réunion de ces deux conditions, ainsi que l’illustre l’arrêt rendu au sujet d’actes de cautionnement consentis par un mari au cours d’une instance en divorce.

B) Droit de poursuite

Lorsqu’une dette est commune au plan de l’obligation, elle n’est pas seulement exécutoire sur les biens communs, elle peut également être poursuivie sur le patrimoine propre de l’époux souscripteur.

1) L’engagement des biens propres

a) L’inclusion des biens propres du débiteur

Parce que la communauté est dépourvue de toute personnalité juridique, elle ne peut, à l’instar d’une personne morale, supporter seule la charge d’un quelconque passif.

Aussi, une dette commune ne peut être contractée que par l’entremise d’un époux qui agira toujours, soit en son nom personnel, soit pour le compte de son conjoint, mais jamais en représentation de la communauté.

Ce n’est que parce que la dette aura été souscrite dans l’intérêt de cette dernière qu’elle sera inscrite au passif commun.

Il en résulte que les créanciers d’une dette commune disposeront, en toute hypothèse et, a minima, de deux débiteurs : la communauté et l’époux souscripteur.

Une dette commune née du chef d’un époux au cours du mariage sera donc toujours exécutoire sur les biens propres de ce dernier.

Bien qu’aucun texte n’énonce formellement cette règle, elle se déduit :

• D’une part, de l’article 1418, al. 1^er du Code civil
  • Cette disposition prévoit que « lorsqu’une dette est entrée en communauté du chef d’un seul des époux, elle ne peut être poursuivie sur les biens propres de l’autre.»
  • Si l’on se livre à une interprétation a contrario de ce texte, cela signifie que si les biens propres du conjoint ne sont pas engagés pour les dettes contractées par un époux seul, celui-ci engage, en revanche, ses biens propres

• D’autre part, du principe de corrélation entre pouvoir de gestion et pouvoir d’engagement
  • En application de ce principe, l’époux qui contracte une dette engage tous les biens sur lesquels il exerce un pouvoir.
  • Aussi, parce qu’il est investi d’un pouvoir de gestion exclusive de ses biens propres conformément aux articles 225 et 1428 du Code civil, toute dette contractée par un époux est exécutoire sur son patrimoine personnel.

L’assiette du gage du créancier d’une dette commune ordinaire née du chef d’un seul époux se compose ainsi de trois masses : les biens communs, les biens propres de l’époux qui s’est obligé et — composante des biens communs au demeurant — les gains et salaires de ce dernier. À l’inverse, demeurent hors d’atteinte les biens propres du conjoint, dont l’exclusion procède du principe même de corrélation : n’ayant ni le pouvoir ni la qualité pour engager le patrimoine personnel de l’autre, l’époux contractant ne saurait l’affecter au gage de son créancier.

b) L’exclusion des biens propres du conjoint

i) Principe

L’article 1418 du Code civil prévoit que « lorsqu’une dette est entrée en communauté du chef d’un seul des époux, elle ne peut être poursuivie sur les biens propres de l’autre »

Ainsi, en cas de dette commune contractée par un époux seul, elle ne peut pas, par principe, être exécutoire sur les biens propres du conjoint.

Il lui appartiendra néanmoins de rapporter la preuve du caractère propre des biens qu’il entend soustraire au gage des créanciers, faute de quoi la présomption de communauté jouera.

Pour mémoire, l’article 1402 du Code civil prévoit que « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi. »

Cette disposition fait donc peser la charge de la preuve sur l’époux qui se prévaut du caractère propre d’un bien.

S’il n’y parvient pas, le bien est présumé appartenir à la communauté. Il devient alors saisissable par les créanciers de l’époux du chef duquel est née une dette commune.

La portée pratique de cette articulation se mesure pleinement à propos des actifs financiers, dont la qualification commande directement la saisissabilité. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle pu juger, à propos d’une dette née du chef d’un seul époux, qu’un compte de dépôt alimenté par les seuls revenus de l’époux débiteur est saisissable — les gains et salaires étant des biens communs — tandis que ne le sont pas un plan d’épargne-logement et un compte-titres constitutifs d’acquêts soustraits, en l’espèce, au gage du créancier (Cass. 1^re civ., 14 janv. 2003, n° 00-16.078l'arrêt▾). La frontière du droit de poursuite épouse donc fidèlement celle de la composition des masses.

ii) Tempéraments

Si, par principe, les dettes nées du chef d’un époux ne sont pas exécutoires sur les biens propres du conjoint, ce principe connaît quelques tempéraments :

• Les dettes solidaires
  • L’article 1418 du Code civil prévoit que « s’il y a solidarité, la dette est réputée entrer en communauté du chef des deux époux. »
  • Ainsi, lorsqu’une dette est frappée de solidarité, les deux époux sont engagés sur le même plan.
  • Chacun d’eux peut être actionné en paiement par le créancier pour le tout.
  • Il en résulte que, quand bien même la dette est née du chef d’un seul époux, elle est exécutoire sur l’ensemble des biens du couple soit :
    • Sur les biens propres de l’époux souscripteur
    • Sur les biens communs
    • Sur les biens propres du conjoint
  • À cet égard, en application de l’article 1310 du Code civil, « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »
  • Pour opérer, la solidarité doit donc être prévue
    • Soit par la loi
    • Soir par un contrat
  • S’agissant de la solidarité légale, elle est énoncée notamment :
    • Par l’article 220 du Code civil pour les dépenses ménagères
    • Par l’article 1685 du Code général des impôts pour les dettes fiscales
    • Par l’article 1242, al. 4^e du Code civil pour les dettes résultant de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants
  • La solidarité ménagère de l’article 220 du Code civil mérite une attention particulière, en ce qu’elle constitue le siège le plus fréquent de l’engagement des biens propres du conjoint non-contractant. Encore connaît-elle ses propres limites : l’alinéa 3 de ce texte écarte la solidarité pour les emprunts et les achats à tempérament manifestement excessifs au regard du train de vie du ménage. C’est ainsi qu’une épouse a pu être condamnée à rembourser seule des emprunts contractés pendant le mariage, dès lors qu’il n’était pas soutenu que ces engagements relevaient de la solidarité ménagère de l’article 220, alinéa 3, la cour d’appel ayant souverainement apprécié les éléments de preuve qui lui étaient soumis (Cass. 1^re civ., 3 juin 1997, n° 94-20.788l'arrêt▾).

• Les dettes conjointes
  • Lorsque les époux souscrivent ensemble un engagement, faute de solidarité prévue par la loi ou stipulée dans l’acte, l’obligation à laquelle ils sont tenus est conjointe.
  • C’est là une application du droit commun des obligations et plus précisément de l’article 1309 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « l’obligation qui lie plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux».
  • Autrement dit, dans l’hypothèse où une obligation comporte plusieurs sujets, le principe instauré par le législateur est la division de l’obligation en autant de rapports indépendants qu’il existe de créanciers ou de débiteurs.
  • La conséquence attachée par l’article 1309, al. 2du Code civil à cette configuration de l’obligation est double :
    • Chacun des créanciers n’a droit qu’à sa part de la créance commune
      • Cela signifie que chaque créancier ne pourra réclamer au débiteur que la part de la dette due personnellement par celui-ci
      • Pour obtenir le paiement complet de sa créance, le créancier devra, en conséquence, diviser ses poursuites envers chaque débiteur pris individuellement
    • Chacun des débiteurs n’est tenu que de sa part de la dette commune
      • Cela signifie que chaque débiteur n’est obligé qu’à concurrence de sa part dans la dette
      • Le débiteur sera donc libéré de son obligation dès qu’il aura exécuté la part de son obligation
  • Appliqué au couple marié sous le régime légal, le principe énoncé par l’article 1309, s’il est sans incidence sur l’étendue du gage des créanciers, qui s’étend aux biens propres des deux époux, il les contraint à diviser leurs poursuites.
  • En d’autres termes, chaque époux ne pourra être actionné en paiement sur ses biens propres que pour la moitié de la dette conjointe, alors que lorsque la solidarité joue, ils peuvent être actionnés en paiement pour le tout.

• Le mandat entre époux
  • Il est des cas où un époux contractera une dette en exécution du mandat qui lui aura été conféré, soit par son conjoint dans le cadre d’un contrat, soit par un juge, soit par la loi.
    • S’agissant du mandat conventionnel
      • Ce mandat est admis, dans son principe, par l’article 218 du Code civil qui prévoit que « un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue. Il peut, dans tous les cas, révoquer librement ce mandat. »
      • L’article 1431 précise que « si, pendant le mariage, l’un des époux confie à l’autre l’administration de ses propres, les règles du mandat sont applicables. L’époux mandataire est, toutefois, dispensé de rendre compte des fruits, lorsque la procuration ne l’y oblige pas expressément. »
    • S’agissant du mandat judiciaire
      • Il peut être mis en place sur le fondement des articles 219, 1429, 1431 ou encore 1432 du Code civil.
      • Ces dispositions visent des situations où un époux :
        • Soit se trouve hors d’état de manifester sa volonté
        • Soit met en péril les intérêts de la famille
    • S’agissant du mandat légal
      • La loi pose des présomptions de pouvoirs pour, d’une part, le conjoint collaborateur du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale et, d’autre part, pour le conjoint de l’exploitant agricole.
        • S’agissant du conjoint collaborateur du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale, l’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit que qu’il « est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »
        • S’agissant du conjoint de l’exploitant agricole, l’article L. 321-1 du Code rural prévoit que celui-ci est réputé avoir reçu le pouvoir « d’accomplir les actes d’administration concernant les besoins de l’exploitation. »
  • Quelle que soit la source du mandat, dès lors qu’un époux est investi d’un pouvoir de représentation, il agit au nom et pour le compte de son conjoint.
  • Aussi, la représentation a-t-elle pour effet d’engager, non pas l’époux qui contracte avec le tiers, mais le conjoint représenté.
  • Ce dernier est donc partie à l’acte comme s’il l’avait lui-même accompli.
  • La conséquence en est que la dette contractée au nom et pour le compte du conjoint représenté sera exécutoire sur ses biens propres.
  • Quant aux biens propres de l’époux qui agit ès qualités de mandataire, ils sont, quant à eux, exclus du gage des créanciers sauf à ce qu’il se soit, en parallèle, engagé personnellement.

Ces trois tempéraments — solidarité, dette conjointe et mandat — partagent un dénominateur commun : ils n’opèrent jamais qu’en présence d’un titre justifiant l’extension du droit de poursuite au patrimoine propre du conjoint. À défaut de solidarité prévue par la loi ou stipulée, de participation personnelle à l’acte ou de représentation, le principe d’exclusion posé par l’article 1418, alinéa 1^er retrouve son plein empire, et les biens propres du conjoint demeurent à l’abri des poursuites du créancier d’une dette née du chef de l’autre époux.

2) L’engagement des biens communs

a) Principe

i) Principe général

Avant d’exposer la teneur du principe, il importe de situer le débat sur le terrain qui est le sien. La question de l’engagement des biens communs relève de ce que la doctrine désigne sous le nom d’obligation à la dette — laquelle ne se confond pas avec la contribution à la dette.

Cette distinction posée, le principe peut être énoncé. Tandis que l’article 1421 du Code civil confère à chacun des époux le pouvoir « d’administrer seul les biens communs et d’en disposer », l’article 1413 leur octroie le pouvoir de les engager.

Cette disposition énonce en ce sens que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs ».

Ainsi, lorsqu’une dette naît du chef d’un seul époux, elle est, par principe, exécutoire sur les biens communs ordinaires.

La portée du texte mérite d’être pleinement mesurée. L’adverbe « toujours » traduit la généralité voulue par le législateur : le gage commun est offert à tous les créanciers de chacun des époux, indépendamment de la source de la dette. Il est, à cet égard, indifférent que la dette ait été contractée par l’un ou l’autre époux, pourvu qu’elle soit née au cours du mariage et qu’elle ne résulte pas d’une succession ou d’une libéralité.

Cette généralité emporte une conséquence remarquable : il suffit qu’un époux soit tenu d’une dette, pour quelque cause que ce soit, pour que la masse commune en réponde, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que la dette procède d’un contrat, d’un délit, d’un quasi-contrat ou de la loi. La Cour de cassation a, dans cet esprit, admis qu’un époux puisse être condamné à rembourser seul les emprunts qu’il a souscrits pendant le mariage, dès lors que ceux-ci ne relevaient pas de la solidarité ménagère de l’article 220, al. 3^e du Code civil — la dette n’en demeurant pas moins exécutoire sur les biens communs en sa qualité de dette personnelle (Cass. 1^re civ., 3 juin 1997, n° 94-20.788l'arrêt▾).

Les époux sont ainsi placés sur un pied d’égalité s’agissant de la souscription de dettes inscrites au passif provisoire de la communauté. Cette prérogative ne relève donc plus du monopole du mari.

Cette égalité n’a, du reste, rien d’originel : elle est le fruit d’une lente évolution. Sous l’empire du régime antérieur à la réforme du 13 juillet 1965, le mari, en sa qualité de chef de la communauté, disposait seul du pouvoir d’engager la masse commune. Ce n’est qu’au prix des réformes successives — et singulièrement de la loi du 23 décembre 1985 ayant consacré l’égalité des époux dans la gestion — que la femme s’est vu reconnaître un pouvoir identique. L’engagement des biens communs participe désormais de cette logique d’autonomie patrimoniale et de gestion concurrente que traduit l’article 1421 du Code civil.

Quant aux biens communs susceptibles d’être saisis, leur origine importe peu. Ils peuvent être engagés par un époux alors même qu’ils sont entrés en communauté du chef du conjoint. La seule exigence est que le bien soit inscrit à l’actif commun.

La raison en est que la communauté, ayant pour fonction de réaliser l’union des intérêts pécuniaires des époux, a vocation à capter l’ensemble des valeurs économiques pénétrant leur sphère patrimoniale : acquêts faits ensemble ou séparément, produits de leur industrie personnelle, économies réalisées sur les fruits et revenus tant des biens communs que des biens propres. Cette masse, indivise et indifférenciée, constitue le gage naturel des créanciers du ménage, sans qu’il soit besoin de rechercher par lequel des deux époux tel ou tel bien y est entré.

À cet égard, la présomption de communauté jouera en faveur des créanciers, dans la mesure où, conformément à l’article 1402 du Code civil, c’est à l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien que revient la charge de prouver que ce bien lui appartient en propre.

La mécanique probatoire mérite d’être explicitée, tant elle est favorable au créancier poursuivant. Tout bien dont la consistance est constatée pendant le mariage est réputé commun ; il incombe à l’époux qui entend le soustraire aux poursuites — en revendiquant un caractère propre — d’en rapporter la preuve par les modes que la loi admet. À défaut, le bien demeure saisissable. Le créancier n’a donc, en pratique, qu’à établir que le bien se trouve en la possession de l’un des époux : la présomption fait le reste.

iii) Incidences d’une procédure collective

Comme souligné par Isabelle Dauriac, « en faisant de la masse commune le gage indifférencié de tous les créanciers apparus durant le régime, sans distinction aucune, l’article 1413 consacre l’égalité et la concurrence de ces derniers ».

Autrement dit, aucune hiérarchie n’est instaurée entre les créanciers du couple. La nature contractuelle ou délictuelle de la dette ne leur confère aucun droit de priorité quant à l’exercice de leurs poursuites. Il en va de même du caractère professionnel ou non de la dette qui est sans incidence sur leur statut.

Le seul privilège dont un créancier peut se prévaloir est celui qui est susceptible de lui être conféré par la sûreté réelle qu’il se sera fait consentir sur un ou plusieurs biens communs.

Cette égalité qui préside aux rapports que les créanciers du couple marié entretiennent entre eux quant à l’exercice de leur droit de poursuite sur la masse commune est particulièrement marquée lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre d’un époux.

En effet, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou encore de liquidation judiciaire, l’application de l’article 1413 du Code civil conduit à inclure dans le périmètre de la procédure les biens communs.

La logique de cette inclusion est rigoureuse : dès lors que la masse commune répond, par principe, des dettes nées du chef de l’époux soumis à la procédure, elle constitue, à son égard, un actif appréhendable par les organes de cette dernière. Les biens communs entrent ainsi, par l’effet conjugué de l’article 1413 du Code civil et des textes du droit des entreprises en difficulté, dans le gage commun des créanciers de la procédure.

Il en résulte que les créanciers de l’époux débiteur sont soumis à une discipline collective.

Parmi les principes de discipline collective posés par le législateur on compte notamment :

• L’obligation de déclarer les créances dans un délai de deux mois sous peine de forclusion
• L’interdiction des paiements pour les créances nées avant le jugement d’ouverture
• L’arrêt des poursuites individuelles contre le débiteur et ses coobligés
• L’arrêt du cours des intérêts pour créances résultant de prêts conclus pour une durée de moins d’un an.
• L’interdiction d’inscriptions de sûretés postérieurement au jugement d’ouverture

Si cette discipline collective se justifie pleinement lorsqu’elle vise les créanciers du débiteur, plus délicate est la question de savoir si elle peut être imposée aux créanciers du conjoint in bonis, par souci d’égalité.

Le conjoint de l’époux contre lequel une procédure collective est ouverte est, en effet, susceptible de contracter, de son côté, des dettes qui seront également exécutoires sur les biens communs.

Dans cette situation, les créanciers de la procédure et les créanciers du conjoint in bonis entrent donc en concours sur une même masse de biens : la communauté.

Parce que les créanciers du conjoint in bonis ne font l’objet d’aucune procédure collective, conformément à l’article 1413 du Code civil, ils devraient néanmoins pouvoir exercer leurs poursuites sur la masse commune sans entrave.

Autrement dit, ils ne devraient pas avoir à se soumettre à la discipline collective à laquelle sont assujettis les créanciers qui participent à la procédure ouverte à l’encontre de l’autre époux.

Admettre que les créanciers du conjoint in bonis puissent se soustraire à cette discipline collective est toutefois de nature à compromettre, sinon ruiner les chances de succès de la procédure collective.

À l’analyse, il y a là deux dispositifs antagonistes qui s’affrontent :

• Le dispositif instauré par le droit des entreprises en difficulté
  • La finalité de ce dispositif est « de faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif» ( L. 620-1 C. com.).
  • Pour que ce triple objectif soit atteint cela suppose que tous les créanciers du couple marié soient soumis à une même discipline collective et que donc cette discipline s’impose également aux créanciers du conjoint in bonis.

• Le dispositif instauré par le droit des régimes matrimoniaux
  • Ce dispositif vise à conférer aux époux une autonomie et une surface de crédit au ménage
  • Pour que cet objectif soit atteint, cela implique notamment que les tiers soient assurés de pouvoir exercer leurs poursuites sur la masse commune sans autres contraintes que celles fixées à l’article 1413 du Code civil.
  • Or cette disposition ne subordonne pas l’exercice du droit de poursuite à l’observation d’une discipline collective par les créanciers du couple.

Manifestement, la conciliation entre droit des régimes matrimoniaux et le droit des entreprises en difficulté apparaît pour le moins difficile. La tension procède de ce que les deux corps de règles poursuivent des finalités hétérogènes : le premier organise la liberté de gestion et le crédit du ménage, le second sacrifie les intérêts individuels des créanciers à l’intérêt collectif de la procédure et au sauvetage de l’entreprise. Or, l’article 1413 du Code civil place une même masse — la communauté — au point de rencontre de ces deux logiques.

Reste que, compte tenu de l’enjeu, une solution doit être trouvée pour régler le concours des créanciers de la procédure collective avec ceux du conjoint in bonis.

Tandis que la doctrine est divisée sur cette question, la jurisprudence a connu une évolution hésitante, scandée par quatre étapes qu’il convient de retracer.

• Première étape
  • Dans un arrêt du 19 janvier 1993, la Cour de cassation a, dans un premier temps, jugé que le droit de poursuite des créanciers de l’époux in bonis n’était pas affecté par l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son conjoint.
  • Plus précisément, elle a estimé que l’absence de déclaration de créance formulée par l’époux in bonis auprès des organes de la procédure n’avait pas d’effet extinctif sur cette créance ( com. 19 janv. 1993, n°89-16518l'arrêt▾).
  • Est-ce à dire que les créanciers de ce dernier ne sont pas soumis à la discipline collective à laquelle sont assujettis les créanciers de la procédure ?
  • La Cour de cassation répondra à cette question l’année suivante.

• Deuxième étape
  • Dans un arrêt du 23 décembre 1994, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a décidé que « si la liquidation judiciaire d’une personne mariée sous le régime de la communauté de biens ne modifie pas les droits que les créanciers de son conjoint tiennent du régime matrimonial, le dessaisissement de la personne interdit à ces créanciers d’exercer des poursuites sur les biens communs en dehors des cas où les créanciers du débiteur soumis à liquidation judiciaire peuvent eux-mêmes agir» ( ass. plén. 23 déc. 1994, n°90-15.305).
  • Si, dans cette décision, la Cour de cassation confirme que les droits des créanciers de l’époux in bonis ne sont pas affectés par l’ouverture d’une procédure collective, elle précise néanmoins qu’ils sont soumis à la discipline collective qui s’impose aux créanciers du conjoint contre lequel la procédure est ouverte.
  • Aussi, les créanciers de l’époux in bonis doivent-ils notamment se soumettre au principe d’arrêt des poursuites individuelles.
  • Dans un arrêt du 20 mai 1997, la Cour de cassation a affirmé qu’ils devaient également observer le principe d’interdiction d’inscriptions de sûretés sur les biens communs.
  • Au soutien de sa décision la chambre commerciale a jugé que « alors que la communauté répond des dettes de chacun des époux et que, pendant sa durée, les droits de l’un ou l’autre des époux ne peuvent être individualisés sur tout ou partie des biens communs ou sur l’un d’entre eux, de sorte que, l’hypothèque constituée sur un immeuble commun ne peut plus faire l’objet d’une inscription postérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire de l’un des époux » ( com. 20 mai 1997, n°94-10997l'arrêt▾).

• Troisième étape
  • Dans le droit fil de la position adoptée par l’assemblée plénière en 1994, la Cour de cassation a, par un arrêt du 14 mai 1996, franchi une étape supplémentaire en jugeant que, en l’absence de déclaration de leurs créances, les créanciers de l’époux in bonis étaient privés de tout droit de participer aux répartitions faites dans le cadre de la procédure collective.
  • Elle précise néanmoins qu’ils conservent, après paiement de tous les créanciers admis, le droit de faire valoir leur créance sur le solde pouvant subsister à l’issue de la procédure ( com. 14 mai 1996, 94-11366l'arrêt▾).
  • Trois enseignements peuvent tirés de cette décision :
    • Premier enseignement
      • Les créanciers de l’époux in bonis ne sont pas assujettis à l’obligation de déclarer leurs créances à l’instar des créanciers de l’époux contre lequel une procédure collective est ouverte
      • La raison en est qu’ils n’ont pas été formellement informés de l’ouverture de la procédure collective.
      • Dans ces conditions, on ne saurait leur opposer une quelconque forclusion.
    • Deuxième enseignement
      • En l’absence de déclaration de créance, les créanciers de l’époux in bonis, dont les droits ne sont pas affectés par l’ouverture de la procédure collective, ne pourront toutefois pas prétendre à la répartition de l’actif commun dans le cadre de cette procédure.
      • Cela signifie qu’ils ne pourront être payés qu’en dernier, soit une fois tous les créanciers de la procédure désintéressés sur la masse commune, quand bien même ils seraient titulaires d’une sûreté réelle sur un bien commun.
      • Du statut de créancier hypothécaire, ils sont ainsi rétrogradés au rang de créancier « sous-chirographaire», puisque réglés après les créanciers chirographaires admis à la procédure.
      • Pratiquement, cela reviendra, le plus souvent, à les priver de la possibilité d’être remplis de leurs droits.
      • Il est, en effet, extrêmement courant qu’une procédure collective se solde par une insuffisance d’actif.
    • Troisième enseignement
      • Parce que les créanciers de l’époux in bonis seront réglés en dernier s’ils ne se manifestent pas auprès des organes de la procédure, ils ont tout intérêt à déclarer leurs créances lorsqu’ils ont connaissance de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du conjoint.
      • La reconnaissance de ce droit s’infère directement de la décision rendue par la Cour de cassation le 14 mai 1996.
      • Elle a, par suite, été réitérée à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt rendu par la chambre commerciale le 25 février 2004, aux termes duquel elle a jugé que « le créancier personnel de l’un des époux maître de ses biens qui bénéficie d’une hypothèque sur un immeuble commun pour garantir sa créance peut, s’il a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire ouverte à l’égard de l’autre époux, prétendre aux répartitions faites dans cette procédure collective» ( com. 25 févr. 2004, n°01-03620).
      • La déclaration de créance faite par les créanciers de l’époux in bonis ne leur conférera pas plus de droits que ceux dont sont titulaires les créanciers de la procédure.
      • Ils sont, en effet, assujettis à la même discipline collective, ce qui implique qu’ils seront réglés selon l’ordre de paiement défini par les organes de la procédure.

• Quatrième étape
  • Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation est allée particulièrement loin s’agissant des effets produits par la procédure collective ouverte à l’encontre d’un époux à l’égard du conjoint in bonis.
  • Dans cette décision, elle a, en effet, estimé, « qu’il résulte de la combinaison des articles 1413 du Code civil et L. 622-9 du Code de commerce qu’en cas de liquidation judiciaire d’un débiteur marié sous le régime de la communauté, les biens communs inclus dans l’actif de la procédure collective sont administrés par le seul liquidateur qui exerce pendant toute la durée de la liquidation judiciaire les droits et actions du débiteur dessaisi concernant son patrimoine ; qu’il s’ensuit que les pouvoirs de gestion des biens communs normalement dévolus au conjoint in bonis en vertu des articles 1421 et suivants du Code civil ne peuvent plus s’exercer» ( Com. 4 oct. 2005, n°04-12610l'arrêt▾).
  • Ainsi, en cas de liquidation judiciaire le conjoint in bonis est purement et simplement dessaisi de son pouvoir de gestion des biens communs qu’il tient des articles 1421 et suivants du Code civil.
  • Pour la chambre commerciale, le liquidateur est seul habilité à procéder aux opérations de liquidation de l’actif commun aux fins d’apurer le passif de la procédure.
  • Cette position, qui emporte des effets particulièrement graves à l’endroit du conjoint in bonis, a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 mai 2012.
  • Dans cette décision, la chambre commerciale a jugé que « le liquidateur est chargé de répartir le prix de vente des immeubles inclus dans l’actif de la liquidation judiciaire, fussent-ils des biens communs, et que les droits de chaque époux sur l’actif de la communauté ne peuvent être individualisés durant celle-ci» ( com. 22 mai 2012, n°11-17391l'arrêt▾).
  • Pour la chambre commerciale, parce que les mesures prises dans le cadre de la procédure portent sur une même masse de biens, l’exercice des droits dont est titulaire l’époux in bonis est suspendu aux mesures prises dans le cadre de la procédure à l’encontre de son conjoint.
  • À cet égard, dans un arrêt du 10 mai 2006, elle a étendu le dessaisissement dont est frappé le conjoint in bonis s’agissant de son pouvoir de gestion des biens communs, aux gains et salaires, alors même que, en application de l’article 1414 du Code civil, ils sont exclus du gage des créanciers du conjoint ( 1^ère civ. 10 mai 2006, n°04-15184l'arrêt▾).
  • C’est là la marque, en l’état de la jurisprudence, de la primauté du droit des entreprises en difficulté sur le droit des régimes matrimoniaux.

Au bilan, il apparaît que l’évolution de la jurisprudence tend vers un alignement du régime applicable aux créanciers de l’époux in bonis sur le régime auxquels sont soumis les créanciers de la procédure.

Bien que cet alignement se justifie au regard de la nécessité de ne pas ruiner les chances de réussite de la procédure collective ouverte à l’encontre du conjoint, elle n’en est pas moins critiquable à maints égards. Loin de se borner à neutraliser les poursuites concurrentes, la jurisprudence finit par déposséder le conjoint in bonis de ses prérogatives de gestion sur des biens dont il est pourtant cotitulaire — étendant la solution jusqu’aux gains et salaires que l’article 1414 du Code civil place en principe hors d’atteinte des créanciers de l’autre époux. C’est dire que la primauté reconnue au droit des entreprises en difficulté s’opère au prix d’un net affaiblissement des garanties que le régime matrimonial offrait au conjoint.

Pour Isabelle Dauriac, « le crédit, y compris hypothécaire, du conjoint in bonis ressort irrémédiablement affecté de la collision du droit des entreprises en difficulté et de l’article 1413 ».

Parce que les solutions adoptées par la jurisprudence « sont de nature à discréditer davantage encore le régime de la communauté » certains auteurs suggèrent d’étendre la procédure collective au conjoint commun en biens ce qui « permettrait du moins à celui-ci de bénéficier de ses bienfaits, spécialement en cas de clôture pour insuffisance d’actif ».

iv) Cas particulier du logement familial

Le logement de la famille fait l’objet, en droit des régimes matrimoniaux, d’une protection renforcée que traduit l’exigence de cogestion posée à l’article 215, al. 3^e du Code civil. Encore faut-il déterminer si cette protection, conçue pour les actes volontaires de disposition, peut tenir en échec les poursuites des créanciers d’un seul époux. La réponse procède d’une distinction cardinale entre l’indisponibilité et l’insaisissabilité du bien.

• Principe
  • Il est admis de longue date que l’indisponibilité du logement de la famille au titre de l’article 215, al. 3^e du Code civil n’emporte pas l’insaisissabilité de ce bien.
  • Autrement dit, cette disposition ne saurait faire obstacle à la saisie de la résidence familiale pratiquée en exécution d’une dette contractée par un époux seul.
  • Dans un arrêt du 12 octobre 1977, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 215, alinéa 3, du code civil, selon lequel les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, n’est pas applicable lorsqu’il s’agit d’une vente forcée poursuivie en vertu de la loi du 13 juillet 1967 sur la liquidation des biens» ( 3^e civ. 12 oct. 1977, n°76-12.482l'arrêt▾).
  • Cette position se justifie en raison de l’objet de la règle posée par ce texte qui se borne à exiger le consentement des deux époux pour les seuls actes volontaires qui visent à aliéner le logement familial.
  • Lorsque l’aliénation est subie, soit lorsqu’elle procède du recouvrement forcé d’une dette contractée par un époux seul, elle échappe à l’application de l’article 215, al. 3^e du Code civil.
  • La cohérence du système commande cette solution : raisonner autrement reviendrait à conférer au logement familial une insaisissabilité de fait, alors que l’article 1413 du Code civil érige précisément l’ensemble des biens communs — résidence familiale comprise — en gage des créanciers de chacun des époux. La protection de l’article 215 s’arrête là où commence le droit de gage du créancier.
  • Il s’agit là d’une jurisprudence constante maintenue par la Cour de cassation qui se refuse à étendre le champ d’application aux actes qui certes engagent le patrimoine du ménage, mais qui ne portent pas directement sur les droits qui assurent le logement de la famille.
  • Les cas d’aliénation forcée sont variés : il peut s’agir de la constitution d’une sûreté judiciaire ( 1^ère civ. 4 oct. 1983, n°84-14093), d’une vente forcée dans le cadre d’une liquidation judiciaire (Cass. 3^e civ. 12 oct. 1977, n°76-12.482l'arrêt▾) ou encore d’un partage du bien indivis provoqué par les créanciers (Cass. 1^ère civ., 3 déc. 1991, n°90-12.469l'arrêt▾)
  • Ainsi que le relèvent des auteurs « la solution contraire conduirait les créanciers à exiger le consentement des deux époux, ce qui étendrait excessivement le domaine de la cogestion voulue par le législateur».
  • Les juridictions réservent néanmoins le cas de la fraude qui donnerait lieu à un rétablissement de la règle posée à l’article 215, al. 3^e du Code civil.
  • Cette réserve n’est que l’expression, sur le terrain du logement familial, du tempérament que l’article 1413 du Code civil apporte lui-même au droit de poursuite — lequel cède « s’il y a eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier ». La Cour de cassation a ainsi sanctionné la collusion frauduleuse d’un époux et de son créancier, retenant, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, l’existence d’une fraude commise au préjudice du conjoint au moyen d’actes consentis dans le but de soustraire des biens à ses droits (Cass. 1^re civ., 31 janv. 1984, n° 82-15.044l'arrêt▾).

• Tempérament
  • Par exception au principe de saisissabilité du logement familial dans le cadre du recouvrement d’une dette contractée du chef d’un seul époux, la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a institué à la faveur de l’entrepreneur individuel un mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale.
  • L’objectif poursuivi par le législateur était de favoriser l’esprit d’entreprise en mettant le toit familial à l’abri des aléas de l’activité professionnelle : il s’agissait de rompre, sur ce point précis, avec la logique du gage commun de l’article 1413 du Code civil, en soustrayant la résidence principale aux poursuites des créanciers professionnels.
  • En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.
  • Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation.
    • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
      • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
      • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
      • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
      • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
      • Cette exigence d’information n’est pas anodine : elle constitue le pendant, sur le plan de la protection du conjoint, de la règle de l’article 1413 du Code civil qui expose les biens communs aux dettes professionnelles de l’époux entrepreneur. Le législateur fait ainsi le choix d’éclairer le consentement du conjoint, à défaut de pouvoir le requérir.
    • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
      • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
      • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)
  • Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).
  • S’agissant du régime de l’insaisissabilité de la résidence principale, l’article 526-1, al. 1^er du Code de commerce dispose que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne».
  • Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.
  • Il importe de souligner la portée — et, partant, les limites — de cette insaisissabilité : elle ne joue qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle de l’entrepreneur. Les créanciers dont la créance procède d’une cause étrangère à cette activité — par exemple une dette personnelle ou domestique — conservent, eux, la faculté de saisir la résidence principale dans les conditions de droit commun de l’article 1413 du Code civil. L’insaisissabilité n’est donc pas absolue : elle est cantonnée au passif professionnel.
  • Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

b) Tempéraments

Si la dette née du chef d’un époux au cours du mariage est exécutoire sur les biens communs, ce principe n’est pas sans limite. Il connaît des tempéraments.

Ces tempéraments procèdent de deux logiques distinctes qu’il convient de ne pas confondre. Le premier — la fraude — sanctionne un comportement déloyal de l’époux débiteur agissant de concert avec un tiers complice ; il opère a posteriori, en considération de la malveillance qui a présidé à la naissance de la dette. Le second — l’exclusion des gains et salaires — répond, quant à lui, à un impératif de protection objectif : préserver les ressources vitales du ménage et l’indépendance professionnelle du conjoint, indépendamment de toute intention de nuire. Le premier neutralise le gage parce que la dette est viciée ; le second le restreint parce que certains biens communs sont, par nature, soustraits aux poursuites. Nous les envisagerons successivement.

i) La fraude

α) Principe

L’article 1413 du Code civil prévoit que les dettes nées du chef d’un époux sont exécutoires sur les biens communs « à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu. »

Ainsi, en cas de fraude, les biens communs sont exclus du gage des créanciers. C’est là une application de l’adage « fraus omnia corrumpit ».

Cette hypothèse se rencontrera notamment lorsque l’époux débiteur a entendu porter atteinte aux intérêts de son conjoint en souscrivant des engagements qui appauvrissent la communauté auprès d’un tiers complice. Tel sera le cas, par exemple, de l’époux qui, pressentant la dissolution prochaine du régime, contracte des dettes fictives ou disproportionnées avec un créancier de connivence, à seule fin de réduire la part qui reviendra à son conjoint lors du partage.

β) Conditions

Pour que la fraude soit caractérisée, l’article 1413 exige la réunion de deux conditions :

• D’une part, l’époux débiteur doit avoir agi avec malveillance, soit en ayant l’intention de nuire à son conjoint au préjudice de la communauté
• D’autre part, le tiers doit être de mauvaise foi, ce qui implique qu’il soit démontré qu’il avait connaissance de la fraude et qu’il a agi en concertation avec son cocontractant

Ces deux exigences ne sont pas alternatives mais cumulatives : la déloyauté de l’époux ne suffit pas si le tiers est resté de bonne foi, et, réciproquement, la connaissance qu’aurait pu avoir le tiers d’une situation défavorable demeure indifférente si l’époux débiteur n’a, lui, poursuivi aucune intention de nuire. Le texte exige ainsi un concours de volontés malveillantes — une véritable collusion — qui distingue la fraude de la simple imprudence ou de l’opération désavantageuse pour la communauté.

Dans un arrêt du 20 février 1980, la Cour de cassation a précisé que les deux conditions énoncées par l’article 1413 du Code civil étaient cumulatives (Cass. com. 20 févr. 1980, n°78-14.278l'arrêt▾).

Aussi, faute de réunion de ces deux conditions et notamment de l’absence de démonstration de la complicité du tiers, les biens communs seront engagés (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 28 mars 1984, n°82-15.538l'arrêt▾). C’est dire que la charge de la preuve pèse sur le conjoint qui se prétend victime de la fraude : il lui appartient d’établir non seulement le dessein frauduleux de son époux, mais encore la participation consciente du tiers à l’entreprise de nuisance — preuve d’autant plus délicate que la mauvaise foi du créancier se déduit le plus souvent d’un faisceau d’indices laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond.

En cas néanmoins d’établissement de l’intention frauduleuse de l’époux débiteur, celui-ci engagera sa responsabilité à l’égard de son conjoint, lequel pourra alors se prévaloir d’un droit à récompense. La réserve finale de l’article 1413 — « sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu » — confirme d’ailleurs que la fraude se double, sur le terrain de l’obligation à la dette, d’un mécanisme correcteur sur le terrain de la contribution : si la communauté a dû acquitter la dette, elle dispose d’une créance de récompense destinée à rétablir l’équilibre des masses lors de la liquidation.

γ) Sanction

S’agissant de la sanction de la fraude en tant que telle, la question s’est posée de savoir si, lorsqu’elle était caractérisée, elle emportait seulement inopposabilité de l’acte au conjoint victime de cette fraude ou si elle produisait les effets d’une nullité.

Selon que l’on retient l’une ou l’autre sanction, les effets sur l’acte divergent substantiellement :

• Si l’on retient la sanction de l’inopposabilité
  • Dans cette hypothèse, l’acte survit à la fraude, ce qui implique que l’époux débiteur reste engagé à l’acte.
  • Les biens communs sont néanmoins exclus du gage du créancier complice, de sorte que celui-ci est réduit aux biens propres et aux revenus de son cocontractant, encore que pour ces derniers, la doctrine est partagée.

• Si l’on retient la sanction de la nullité
  • Dans cette hypothèse, l’acte est purement et simplement anéanti, ce qui a pour conséquence de délier l’époux débiteur de son engagement.
  • Aussi, la dette – qui est donc anéantie – ne peut être exécutée, ni sur les biens communs, ni sur biens propres de l’époux fraudeur.

L’enjeu de la distinction n’est donc pas théorique : l’inopposabilité laisse subsister la dette dans les rapports entre le créancier et l’époux fraudeur, en se bornant à neutraliser l’effet de l’acte à l’égard du conjoint et de la communauté ; la nullité, plus radicale, fait disparaître la dette dans tous ses effets, y compris à l’encontre de celui qui s’est frauduleusement engagé. La première sanction est relative et protectrice — elle ne profite qu’à la victime ; la seconde est absolue et libératoire — elle profite jusqu’au fraudeur lui-même, ce qui peut paraître paradoxal.

Si l’on se reporte à la jurisprudence, la Cour de cassation semble avoir opté pour la sanction de la nullité (Cass. 1^ère civ. 31 janv. 1984, n°82-15.044l'arrêt▾).

Cette décision a néanmoins été rendue dans le cadre de l’application de l’article 1415 du Code civil, et plus précisément à propos d’un engagement de caution souscrit en fraude des droits du conjoint.

Il est, dans ces conditions, difficile de tirer des conclusions générales de cette décision, ce d’autant plus que la sanction naturelle de la fraude est, comme le soutiennent de nombreux auteurs, l’inopposabilité de l’acte.

En témoigne l’article 1421 du Code civil qui, s’agissant du pouvoir de gestion concurrente des biens communs dont est investi chaque époux, dispose que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

On peut ainsi en déduire que quand ces mêmes actes sont accomplis en fraude des droits du conjoint ils lui sont inopposables. Le raisonnement procède d’un argument a contrario : si le texte prend soin de subordonner l’opposabilité à l’absence de fraude, c’est que la fraude doit, à l’inverse, emporter inopposabilité — et non nullité. C’est la thèse pour laquelle nous opinons, à l’instar de la doctrine majoritaire ; aussi convient-il de lire l’arrêt du 31 janvier 1984 comme une solution propre au domaine particulier du cautionnement, et non comme l’énoncé d’une règle de sanction valant pour l’ensemble des dettes communes nées du chef d’un époux.

ii) L’exclusion des gains et salaires

Si la nature des gains et salaires a, sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965, été vivement discutée en doctrine, aujourd’hui il est unanimement admis qu’ils constituent des biens communs.

La Cour de cassation s’est notamment prononcée en ce sens dans un arrêt du 8 février 1978, aux termes duquel elle a affirmé, au visa de l’article 1401 du Code civil que « les produits de l’industrie personnelle des époux font partie de la communauté » (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 1978, n°75-15731l'arrêt▾).

Si, dès lors, les gains et salaires relèvent de la catégorie des biens communs, ils devraient être compris dans le gage des créanciers pour les dettes communes nées du chef d’un époux, conformément à l’article 1413 du Code civil.

Tel n’est cependant pas la solution qui a été retenue par le législateur lors de l’adoption de la loi du n° 85-1372 du 23 décembre 1985.

Sous l’empire du droit antérieur, un traitement différencié était appliqué aux gains et salaires de la femme mariée et aux revenus du travail perçus par le mari.

Tandis que les premiers pouvaient être saisis par les créanciers du ménage, car non assimilés à des biens réservés, les seconds étaient, quant à eux exclus, du gage de ces derniers.

Afin de mettre fin à cette inégalité de traitement, le législateur aurait pu, en 1985, se limiter à bilatéraliser la règle, ce qui aurait conduit à rendre saisissables les gains et salaires de chaque époux.

Ce n’est toutefois pas la voie qu’il a choisi d’emprunter. Il a, au contraire, décidé qu’il y avait lieu de les rendre insaisissables. Plutôt que d’aligner par le bas — en exposant les revenus de chacun aux poursuites des créanciers de l’autre —, le législateur a aligné par le haut, en étendant à tous la protection dont bénéficiait jusqu’alors le seul revenu du mari. Le mouvement d’égalisation s’est ainsi opéré dans le sens d’un renforcement de la protection du conjoint in bonis.

Cette insaisissabilité n’est pas sans limite, elle se heurte au principe de solidarité des dettes ménagères qui réintègre les gains et salaires dans le gage des créanciers du ménage.

α) Principe

(1) (1) Énoncé du principe

L’article 1414, al. 1^er du Code civil prévoit que « les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220. »

Il ressort de cette disposition que les gains et salaires sont exclus du gage des créanciers pour les dettes nées du chef d’un époux.

Deux raisons majeures ont conduit le législateur à poser cette exclusion :

• Première raison
  • Les gains et salaires permettent aux époux de subvenir à leurs besoins primaires et essentiels, en particulier alimentaires
  • Admettre que le conjoint du débiteur puisse être privé de la jouissance de ses revenus professionnels serait revenu à faire courir le risque au ménage de se retrouver sans ressources, alors même que cette situation est le fait d’un seul époux

• Seconde raison
  • La libre disposition des gains et salaires vise à garantir aux époux une indépendance professionnelle.
  • S’il était dès lors admis que le conjoint du débiteur puisse se voir saisir ses gains et salaires, c’est son droit d’exercer librement une profession qui s’en serait trouvée menacé

Pour ces deux raisons, les gains et salaires sont donc insaisissables, à tout le moins lorsque la dette est née du chef d’un époux.

Il faut aussitôt préciser la portée exacte de cette protection : elle ne profite qu’au conjoint du débiteur. Les gains et salaires de l’époux qui a personnellement contracté la dette demeurent, quant à eux, parfaitement saisissables par son créancier, au même titre que ses biens propres et que les autres biens communs. L’insaisissabilité de l’article 1414 n’érige donc pas les revenus du travail en biens à l’abri de toute poursuite ; elle interdit seulement à un créancier d’atteindre les revenus de celui qui ne s’est pas obligé envers lui.

Il est indifférent que cette dette soit de nature contractuelle, délictuelle ou légale. Ce qui importe c’est qu’elle ait été souscrite :

• D’une part, au cours du mariage
• D’autre part, par un époux seul
• Enfin, qu’elle n’intéresse pas l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants

Si ces trois conditions sont réunies, les gains et salaires du conjoint sont exclus du gage du créancier. La troisième condition mérite une attention particulière : elle dessine, en creux, la limite de l’insaisissabilité. Dès lors que la dette a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants au sens de l’article 220 du Code civil, la solidarité ménagère reprend son empire et réintègre les gains et salaires dans le gage commun — point sur lequel nous reviendrons au titre des limites du principe.

Encore faut-il que l’on s’entende sur la notion de gains et salaires. L’article 1414, al. 1^er du Code civil vise en effet :

• Soit, les gains et salaires qui ne sont autres que la rémunération perçue en contrepartie d’un travail fourni
• Soit, Les créations matérielles et immatérielles qui sont le produit d’une activité commerciale, artisanale, libérale ou artistique

En dehors de ces rémunérations perçues à titre professionnel, tous les biens communs sont compris dans le gage du créancier pour les dettes nées du chef d’un époux, en ce inclus les revenus de propres.

Ces revenus ne sont autres que les fruits procurés à un époux par un bien qui lui appartient en propre.

Pour le propriétaire d’un immeuble, il s’agira de percevoir les loyers qui lui sont réglés par son locataire. Pour l’épargnant, il s’agira de percevoir les intérêts produits par les fonds placés sur un livret. Pour l’exploitant agricole, il s’agira de récolter le blé, le maïs ou encore le sésame qu’il a cultivé.

La question s’est alors posée de savoir si cette catégorie de revenus devait être traitée de la même manière que les gains et salaires, dans la mesure où, depuis un arrêt Authier rendu par la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mars 1992, il est admis qu’ils tombent en communauté (Cass. 1^ère civ. 31 mars 1992, n°90-17212l'arrêt▾).

D’aucuns ont pu le soutenir que, comme les revenus du travail, les revenus de biens propres font l’objet d’une gestion exclusive par l’époux, de sorte qu’ils devraient être soumis aux mêmes règles.

Reste que, l’article 1414 du Code civil vise expressément les gains et salaires à la différence, par exemple, de l’article 1411 du Code civil qui, s’agissant des dettes antérieures, intègrent dans le gage des créanciers les revenus sans distinguer s’il s’agit de gains et salaires ou de revenus de propres.

Cette différence de rédaction, conduit à adopter une interprétation restrictive de l’article 1411 du Code civil et donc à exclure du gage des créanciers les seuls gains et salaires pour les dettes nées du chef d’un époux. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : là où le législateur a précisément distingué — visant les seuls « gains et salaires » à l’article 1414 et les « revenus » sans qualificatif à l’article 1411 —, l’interprète ne saurait gommer la distinction. Les revenus de biens propres, quoique communs depuis l’arrêt Authier, demeurent donc dans le gage du créancier de la dette née du chef d’un époux ; seule la rémunération du travail bénéficie de l’insaisissabilité.

(2) (2) Mise en œuvre du principe

Si le principe d’exclusion des gains et salaires prévu à l’article 1414 du Code civil est unanimement approuvé par la doctrine, son énonciation demeure insuffisante.

Pour que ce principe puisse être appliqué, encore faut-il que l’on soit en mesure de déterminer ce que recouvre la notion de gains et salaires. Or cette notion n’est définie par aucun texte.

Dans ces conditions, comment éviter, en raison de la fongibilité de la monnaie, que le dépôt des gains et salaires sur un compte bancaire ait pour effet de les transformer en acquêts ordinaires, ce qui aurait pour conséquence de les rendre insaisissables ?

Le siège de la difficulté tient à ce que la monnaie est une chose fongible : versés sur un compte, les gains et salaires se confondent avec les autres deniers communs qui s’y trouvent déjà, au point que l’on ne peut plus matériellement les y distinguer. Faute de pouvoir isoler la fraction insaisissable de la fraction saisissable, le créancier serait tenté de saisir l’intégralité du solde, cependant que l’époux protégé soutiendrait, à l’inverse, que la totalité des sommes représente ses revenus du travail. La question de la traçabilité des gains et salaires inscrits en compte commande ainsi l’effectivité même de la protection.

Doit-on considérer que cette transformation s’opère après l’écoulement d’un certain délai qui commencerait à courir à compter de leur inscription en compte ?

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus tirés du travail ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des gains et salaires perçus en revenus économisés.

De l’aveu même des auteurs, par essence, la notion de gains et salaires se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce ce qui a conduit le législateur à, sans se prendre au piège de la formulation d’une définition, délimiter le périmètre de la protection des gains et salaires.

Le second alinéa de l’article 1414 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque les gains et salaires sont versés à un compte courant ou de dépôt, ceux-ci ne peuvent être saisis que dans les conditions définies par décret. »

Il ressort de cette disposition que si les gains et salaires d’un époux inscrits en compte ne peuvent être saisis pour les dettes communes nées du chef de son conjoint, le montant de la somme insaisissable est plafonné.

S’agissant de la détermination de ce plafond, le texte renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution, lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution.

Aux termes de cette disposition, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

• au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
• au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie. Le décret opère ainsi une présomption commode : les revenus du travail sont réputés correspondre, au plus, à un mois (ou à la moyenne mensuelle des douze derniers mois) de rémunération ; ce qui excède ce seuil est tenu pour une épargne, c’est-à-dire pour un acquêt ordinaire ayant perdu la protection attachée aux gains et salaires.

S’agissant des conditions d’application du plafond prévu par l’article R. 162-9 il s’infère du texte qu’elles sont au nombre de trois :

• Première condition
  • Les poursuites doivent être exercées pour « le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint»
  • Aussi, doit-il s’agir d’une dette commune qui relève du domaine de l’article 1413 du Code civil.
  • Cette dette doit, par ailleurs, ne pas être solidaire et notamment consister en une dette ménagère au sens de l’article 220 du Code civil

• Deuxième condition
  • La saisie doit être pratiquée sur un compte alimenté par les gains et salaires du conjoint du débiteur, soit du conjoint qui a contracté seul la dette
  • Il est indifférent que ce compte soit individuel ou joint, la seule exigence étant que les gains et salaires du conjoint de l’époux débiteur soient versés dessus.
  • À cet égard, par ce qu’il peut s’agir d’un compte joint, le texte n’exige pas que le compte soit exclusivement alimenté par les gains et salaires du conjoint.
  • La fixation du plafond d’insaisissabilité permet de surmonter les effets de la fongibilité de la monnaie

• Troisième condition
  • Les poursuites doivent donner lieu, soit à une mesure d’exécution forcée, soit à une saisie conservatoire.
  • Pour mémoire, tandis que les mesures d’exécution forcée ne peuvent être prises que si le créancier justifie d’un titre exécutoire, la saisie conservatoire requiert, sauf exceptions très spécifiques, l’autorisation du juge qui ne pourra être obtenue que si la créance revendiquée est fondée dans son principe et s’il existe des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

Si, ces conditions seront le plus souvent réunies en pratique, le créancier saisissant se heurtera néanmoins à la difficulté de la preuve.

La Cour de cassation considère, en effet, que c’est à ce dernier qu’il revient d’établir que le compte qu’il ambitionne de saisir est alimenté, au moins pour une fraction, par les gains et salaires du conjoint de son débiteur (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2001, n°99-13.733l'arrêt▾).

Cette répartition de la charge probatoire constitue, en pratique, un obstacle redoutable pour le créancier. Faute d’accès aux relevés détaillés du compte du conjoint in bonis — lequel n’est pas son débiteur et n’a aucune obligation de collaborer à sa propre dépossession —, le poursuivant peine souvent à démontrer l’origine salariale, même partielle, des sommes inscrites. L’économie du dispositif aboutit ainsi, le plus souvent, à faire prévaloir la protection du conjoint : dans le doute sur la provenance des fonds, la saisie est paralysée. La logique en est cohérente avec la nature même de la règle, qui est une règle de faveur instituée au bénéfice du ménage.

L’illustration en est encore donnée, a contrario, par la situation symétrique de l’époux débiteur lui-même : ses propres comptes demeurent saisissables par son créancier, dès lors qu’ils ne sont alimentés que par ses revenus. La Cour de cassation a jugé en ce sens qu’un compte de dépôt exclusivement alimenté par les revenus de l’époux débiteur est saisissable, tandis qu’échappent aux poursuites les supports qui constituent des acquêts ordinaires, tel un plan d’épargne logement ou un compte-titres (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078l'arrêt▾). La protection de l’article 1414 ne joue donc qu’en faveur du conjoint étranger à la dette ; elle n’abrite jamais les revenus de celui qui s’est personnellement obligé.

S’agissant, enfin, du cadre procédural de la règle énoncée à l’article R. 162-9 du CPCE, il y a lieu de combiner cette disposition avec le second alinéa de l’article R. 161-4 du CPCE.

Aussi, est-ce au conjoint du débiteur qu’il échoit de solliciter la mise à disposition de ses gains et salaires dans la limite du plafond fixé par l’article R. 162-9. La protection, on le mesure, n’opère donc pas de plein droit : elle suppose une démarche active de l’époux in bonis, qui doit revendiquer le bénéfice de l’insaisissabilité à hauteur du plafond légal — à défaut de quoi les sommes demeureront appréhendées par le créancier.

Cette mise à disposition ne pourra avoir lieu avant l’expiration du délai de quinze jours pour la régularisation des opérations en cours.

Si, à l’expiration de ce délai de quinze jours, le montant des sommes demandées par le débiteur en raison de leur insaisissabilité excède le solde qui demeure disponible au compte, le complément est prélevé sur les sommes indisponibles à ce jour.

Le tiers saisi informe alors le créancier de ce prélèvement au moment de sa demande en paiement, étant précisé que, à peine d’irrecevabilité, ce dernier dispose d’un délai de quinze jours pour contester cette imputation.

β) Limite

L’article 1414, al. 1^er in fine du Code civil assortit le principe d’insaisissabilité des gains et salaires du conjoint du débiteur d’une limite.

Si, en effet, l’obligation a été contractée « pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220 », alors les gains et salaires du conjoint pourront être réintégrés dans le gage du créancier.

La logique de cette réintégration est aisément intelligible. Lorsqu’une dette procède de l’entretien du ménage, elle profite, par hypothèse, aux deux époux ; il serait dès lors paradoxal que le conjoint qui en tire bénéfice pût soustraire ses revenus à l’action du créancier, alors même que la dépense a servi le foyer dont il fait partie. La faveur faite aux gains et salaires – sanctuaire de l’autonomie professionnelle du conjoint – cède ainsi devant l’intérêt supérieur du ménage.

Simple en apparence dans son énoncé, cette exception n’est pas sans avoir donné lieu à un débat doctrinal qui tient tout entier dans l’architecture de l’article 220 auquel l’article 1414 renvoie.

Cette disposition s’ordonne, en effet, autour de trois alinéas qu’il convient de distinguer :

• L’alinéa 1^er pose le principe : « Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement. » À toute dette ménagère est, en principe, attachée une solidarité légale.
• L’alinéa 2 apporte un tempérament : la solidarité « n’a pas lieu, néanmoins, pour des dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité ou à l’inutilité de l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant. » Une dépense peut donc demeurer ménagère par son objet tout en perdant son caractère solidaire en raison de son caractère excessif.
• L’alinéa 3 exclut encore de la solidarité, sauf consentement des deux époux, les achats à tempérament ainsi que les emprunts, à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage.

De cette structure tripartite naît la difficulté : l’article 1414 renvoie-t-il à l’article 220 tout entier, ou seulement à son alinéa 1^er ?

La question s’est ainsi posée de savoir si le texte visait uniquement les dettes ménagères solidaires, ou s’il visait également les dettes ménagères non solidaires.

Quid, notamment, du sort des dépenses manifestement excessives qui, si elles peuvent consister en des dépenses ménagères, ne donnent pas lieu à la solidarité des époux, en application du second alinéa de l’article 220 du Code civil ?

L’enjeu, on le mesure, n’est pas théorique : selon la thèse retenue, les gains et salaires du conjoint demeureront ou non insaisissables lorsque la dépense ménagère, sans cesser de l’être, aura revêtu un caractère excessif au sens de l’article 220, al. 2.

La doctrine est partagée sur ce point :

• D’aucuns soutiennent que seules les dettes ménagères solidaires seraient exclues du principe d’insaisissabilité des gains et salaires du conjoint. Cette thèse revient à considérer que le renvoi opéré par l’article 1414 du Code civil à l’article 220 ne viserait que le premier alinéa de cette disposition. Le raisonnement repose sur une idée de cohérence : le créancier ne saurait atteindre les revenus du conjoint que là où la loi a précisément voulu engager ce dernier, c’est-à-dire dans le champ de la solidarité ménagère ; là où la solidarité est écartée, le conjoint redevient tiers à la dette et ses gains retrouvent leur immunité.
• D’autres estiment, au contraire, que toutes les dettes contractées pour l’entretien du ménage et l’éducation des enfants seraient comprises dans l’exception énoncée à l’article 1414, al. 1^er du Code civil. Le critère décisif serait alors l’objet de la dette – sa finalité ménagère – et non le régime de solidarité qui s’y attache.
• Selon cette seconde lecture, ce serait donc un renvoi à l’article 220 pris dans sa globalité qui serait fait dans le texte.

En l’état de la jurisprudence, la question n’a toujours pas été tranchée. Néanmoins, la lecture des travaux parlementaires invite à opter pour la première thèse, soit pour le cantonnement de l’exception aux seules dettes de dépenses ménagères solidaires. Cette solution présente, au surplus, le mérite de la cohérence interne : la réintégration des gains et salaires dans le gage du créancier n’étant qu’une conséquence de l’engagement solidaire du conjoint, elle doit logiquement épouser les contours exacts de cette solidarité et s’effacer là où celle-ci n’a pas lieu.

Cette analyse trouve un écho dans la jurisprudence relative à l’article 220, al. 3, qui a refusé d’engager le conjoint au titre d’emprunts ne relevant pas du domaine de la solidarité ménagère.

iii) Retrait ou transfert des pouvoirs d’un époux

En application du principe de corrélation entre les pouvoirs dont sont investis les époux et leur pouvoir d’engagement des biens, il est admis que lorsque l’un d’eux se voit privé, par décision de justice, de ses pouvoirs sur certains biens, le gage des créanciers s’en trouve réduit d’autant.

Ce principe se comprend aisément : le pouvoir d’engager un bien n’est que le prolongement du pouvoir de l’administrer ou d’en disposer. Là où la loi ou le juge retire à un époux la maîtrise d’un bien, elle lui retire, par voie de conséquence nécessaire, la faculté de l’offrir en gage à ses créanciers. La réduction de l’assiette du droit de gage général n’est, en ce sens, que la traduction patrimoniale d’une amputation des pouvoirs.

Trois dispositions illustrent ce mécanisme, selon que le retrait procède d’une mesure de crise, d’une substitution dans l’exercice des pouvoirs ou d’un dessaisissement portant sur les biens propres.

L’article 220-1 du Code civil prévoit, en premier lieu, que « si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts. »

S’agissant des mesures susceptibles d’être prises, l’alinéa 2 du texte prévoit que le juge peut interdire à un époux de faire, sans le consentement de l’autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles.

En cas de violation de cette interdiction, la sanction encourue est la nullité, de sorte que la dette contractée ne pourra pas être exécutée sur les biens engagés, peu important qu’ils soient propres ou communs. La mesure, prononcée dans l’intérêt de la famille mise en péril, produit ainsi un double effet : elle paralyse l’acte irrégulier et elle soustrait les biens visés à la poursuite du créancier qui aurait traité avec l’époux frappé d’interdiction.

Le gage des créanciers est, en deuxième lieu, susceptible d’être réduit lorsque, en application de l’article 1426 du Code civil, un époux est judiciairement autorisé à se substituer à son conjoint dans l’exercice de ses pouvoirs, lorsque celui-ci se trouve hors d’état de manifester sa volonté ou met en péril les intérêts de la famille par sa gestion défectueuse.

Dans cette hypothèse, parce que les pouvoirs de ce dernier lui sont retirés, les dettes qu’il est susceptible de contracter ne peuvent plus être exécutoires sur les biens communs : l’époux dessaisi, devenu impuissant à engager la masse commune, ne peut plus en compromettre la consistance au préjudice du conjoint substitué.

Il en ira différemment néanmoins pour les dettes portant sur des dépenses ménagères ou qui présentent un caractère alimentaire. Le pouvoir ménager, attaché à la qualité d’époux et non à la titularité des pouvoirs de gestion, survit en effet au retrait de ces derniers : l’époux dessaisi demeure apte à engager le ménage pour les besoins de la vie courante, l’intérêt de la famille commandant ici de maintenir l’aptitude à obliger plutôt que de la retirer.

Enfin, l’article 1429 du Code civil autorise le juge à dessaisir un époux des droits d’administration et de jouissance qu’il exerce sur ses biens propres, lorsque ce dernier compromet l’intérêt de la famille soit en laissant dépérir ses propres, soit en dissipant ou détournant les revenus qu’il en retire.

Dans cette hypothèse, à compter de son dessaisissement, cet époux ne pourra plus obliger que la nue-propriété de ses biens propres. L’administration et la jouissance étant transférées – au conjoint ou, à défaut, à un tiers –, les revenus de ces biens échappent désormais au gage des créanciers de l’époux dessaisi, qui ne conservent pour assiette que la substance même des biens, dépouillée de leurs fruits.

On observera que ces trois hypothèses participent d’une même cohérence : toutes procèdent d’une décision judiciaire prise dans l’intérêt de la famille, et toutes opèrent une contraction du gage corrélative à une contraction des pouvoirs. Le créancier qui traite avec un époux supporte ainsi le risque d’une réduction de son assiette de poursuite lorsque la mésentente conjugale ou la défaillance dans la gestion conduit le juge à redistribuer les pouvoirs au sein du couple.

iv) L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

α) Ratio legis

Lorsqu’un entrepreneur individuel exerce, en nom propre, son activité professionnelle, il s’expose à ce que la totalité de son patrimoine – professionnel et personnel – soit saisie en cas de difficultés financières.

Cette exposition tient à un principe cardinal du droit civil français : l’unicité du patrimoine. Toute personne n’a qu’un patrimoine, et ce patrimoine répond indistinctement de l’ensemble de ses dettes, conformément aux articles 2284 et 2285 du Code civil. Il en résulte que, faute de cloison interne, les créanciers professionnels de l’entrepreneur peuvent saisir ses biens personnels, et ses créanciers personnels ses biens professionnels.

Jusque récemment, le seul moyen pour un entrepreneur de préserver son patrimoine personnel en limitant le gage des créanciers aux biens exploités à titre professionnel était de créer une société.

En effet, le recours à la forme sociétale répond parfaitement au souci de distinguer patrimoine professionnel et patrimoine personnel, dettes professionnelles et dettes personnelles.

Une société, personne morale distincte de l’entrepreneur, dispose d’un patrimoine propre et répond des dettes résultant de son activité. Quant au patrimoine personnel de l’entrepreneur, il demeure extérieur à l’activité professionnelle et, par conséquent, est protégé de ses aléas.

La création d’une personne morale se révèle néanmoins parfois inadaptée à l’exercice d’une activité professionnelle à titre individuel en raison de la lourdeur du formalisme et des obligations qui pèsent sur le chef d’entreprise.

Par ailleurs, des études ont révélé que la vulnérabilité de leur statut ou plutôt de leur absence de statut, ne suffisait pas à inciter les entrepreneurs individuels à faire le choix systématique de la forme sociétale. Ils sont en proie à des « freins psychologiques », que l’on peut résumer en une réticence de l’entrepreneur à constituer une personne morale distincte.

β) De l’EURL à l’EIRL

Fort de ce constat, le législateur a d’abord cherché à encourager les entrepreneurs à se tourner vers la forme sociale en simplifiant les règles de création et de fonctionnement des sociétés :

• La loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée a rompu avec le principe de l’affectio societatis, selon lequel une société résulte de la volonté de collaborer d’au moins deux associés, en permettant à un entrepreneur individuel de constituer seul une société ;
• La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a procédé à une refonte des formalités et obligations auxquelles étaient soumises les entreprises, dans le but de les simplifier ;
• La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a d’abord institué le mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale aux articles L. 526-1 à L. 526-5 du code de commerce, constituant une entorse au droit de gage général posé aux articles 2284 et 2285 du code civil. Elle a ensuite supprimé le capital minimum dans les SARL, rompant ainsi avec le principe de capitalisation des sociétés ;
• La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a procédé à de nouvelles simplifications dans le fonctionnement des entreprises et étendu l’insaisissabilité à tous les biens fonciers non affectés à l’usage professionnel.

Nonobstant ces réformes successives qui visaient à encourager l’exercice de l’entreprenariat individuel au moyen d’une forme sociale, ni l’EURL ni l’insaisissabilité n’ont attiré les entrepreneurs dans la mesure escomptée.

Le législateur en a tiré la conséquence qu’il convenait de changer de paradigme et d’ouvrir une brèche dans le sacro-saint principe de l’unicité du patrimoine.

Par souci de justice sociale et de protection de la famille des entrepreneurs exerçant en nom propre, la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 a créé le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

La particularité de ce statut, et c’est la révolution opérée par ce texte, est qu’il permet à l’entrepreneur individuel qui exerce en nom propre de créer un patrimoine d’affectation.

γ) Notion de patrimoine d’affectation

L’article L. 526-6 du Code de commerce dispose que « pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7. »

Ce texte autorise ainsi l’entrepreneur individuel, qui adopte le statut d’EIRL, à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.

La création d’un patrimoine d’affectation déroge manifestement aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.

L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français. Là où la théorie classique d’Aubry et Rau enseignait que le patrimoine, émanation de la personnalité, ne pouvait être ni divisé ni transmis entre vifs, le législateur consacre l’existence de plusieurs masses autonomes au sein d’un même sujet de droit, chacune dotée de son actif et de son passif propres.

δ) Conditions de création d’un patrimoine d’affectation

En application de l’article L. 526-6 du Code de commerce, la création d’un patrimoine d’affectation est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

• Première condition : exigence de déclaration d’affectation
  • L’article L. 526-7 prévoit que la constitution du patrimoine affecté résulte d’une déclaration effectuée :
    • Soit au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur individuel est tenu de s’immatriculer ;
    • Soit au registre de publicité légale choisi par l’entrepreneur individuel en cas de double immatriculation ; dans ce cas, mention en est portée à l’autre registre ;
    • Soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s’immatriculer à un registre de publicité légale, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement principal ;
    • Soit, pour les exploitants agricoles, au registre de l’agriculture tenu par la chambre d’agriculture compétente.
  • L’article L. 526-8 précise que « lors de la constitution du patrimoine affecté, l’entrepreneur individuel mentionne la nature, la qualité, la quantité et la valeur des biens, droits, obligations ou sûretés qu’il affecte à son activité professionnelle sur un état descriptif déposé au registre où est effectuée la déclaration prévue à l’article L. 526-7 pour y être annexé. »
  • La composition du patrimoine affecté est alors opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la déclaration d’affectation. Cette opposabilité de plein droit constitue la contrepartie de la publicité légale exigée : le créancier qui contracte après la déclaration est réputé connaître la division patrimoniale et accepter par avance le cantonnement de son gage.

• Seconde condition : exigence de tenue d’une comptabilité séparée
  • L’article L 526-13 du Code de commerce prévoit que « l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté fait l’objet d’une comptabilité autonome ».
  • Il en résulte que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est tenu de faire ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté.
  • Cette exigence d’étanchéité comptable n’est pas une simple formalité : elle assure la traçabilité des flux et constitue le rempart contre la confusion des patrimoines, dont la sanction peut être la réunion des masses et, partant, l’extension du gage des créanciers à l’ensemble des biens de l’entrepreneur.

ε) Effets de la création d’un patrimoine d’affectation

La constitution d’un patrimoine d’affectation a pour effet la création d’un patrimoine professionnel séparé et distinct du patrimoine personnel de l’entrepreneur.

Ce patrimoine professionnel comportera alors un actif et un passif dont la délimitation sera déterminée par la déclaration d’affectation de l’entrepreneur individuel.

• S’agissant de l’actif du patrimoine d’affectation
  • Il comprend l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.
  • Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle, qu’il décide d’y affecter et qu’il peut ensuite décider de retirer du patrimoine affecté.

• S’agissant du passif du patrimoine d’affectation
  • Il comprend l’ensemble des dettes contractées par l’entrepreneur individuel dans le cadre de l’exercice de son activité professionnelle.
  • L’article L. 526-12 du Code de commerce invite néanmoins à distinguer selon que les dettes contractées sont nées postérieurement à la déclaration d’affectation ou antérieurement.
    • S’agissant des dettes nées postérieurement à la déclaration d’affectation
      • Elles sont exécutoires sur les biens affectés par l’entrepreneur individuel à son activité professionnelle à la condition que la déclaration d’affectation leur soit opposable, ce qui implique que les formalités requises par l’article L. 526-7 du Code de commerce aient été valablement accomplies.
    • S’agissant des dettes nées antérieurement à la déclaration d’affectation
      • Elles sont exécutoires sur les biens affectés par l’entrepreneur individuel à son activité professionnelle à la double condition que :
        • D’une part, elles aient été mentionnées dans la déclaration ;
        • D’autre part, que cette déclaration ait été portée à la connaissance des créanciers concernés afin qu’ils soient en mesure d’exercer leur droit de former opposition.
  • S’agissant des créanciers auxquels la déclaration d’affectation n’est pas opposable, ils ont, en application de l’article L. 526-12 du Code de commerce, « pour seul gage général le patrimoine non affecté. »

Si la création d’un patrimoine d’affectation permet à l’entrepreneur de circonscrire le gage général de ses créanciers professionnels, les textes n’interdisent nullement que des sûretés soient constituées sur son patrimoine personnel, et en particulier au profit des établissements de crédit que l’entrepreneur solliciterait en vue du financement ou de la trésorerie de son activité.

Ainsi, une banque peut toujours exiger, par exemple, une sûreté réelle sur la résidence principale ou la caution personnelle du conjoint de l’entrepreneur. Ce type de garanties ne s’exerce pas à la demande des fournisseurs.

Dans ces conditions, l’étanchéité des patrimoines ne peut pas être complète : les patrimoines sont distincts mais non étanches l’un pour l’autre, sauf à ce que l’entrepreneur n’ait pas besoin de crédit ou bien soit en mesure de présenter des garanties suffisantes au sein de son patrimoine affecté.

Aussi cette circonstance plaide-t-elle en faveur de la possibilité d’affecter plus que les seuls biens nécessaires, de façon à offrir aux créanciers le gage le plus étendu possible, de sorte que celui-ci puisse se suffire à lui-même.

ζ) Extinction du statut d’EIRL et avènement du statut unique de l’entrepreneur individuel

Il importe enfin de signaler que le statut d’EIRL, malgré l’ingéniosité de la technique du patrimoine d’affectation, n’a pas davantage rencontré le succès escompté que les dispositifs antérieurs, en raison notamment de la complexité des formalités déclaratives et comptables qu’il imposait.

Aussi le législateur a-t-il franchi un pas décisif avec la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante, qui a créé un statut unique de l’entrepreneur individuel. Ce texte généralise et automatise la séparation des patrimoines : tout entrepreneur individuel dispose désormais, de plein droit et sans aucune formalité, d’un patrimoine professionnel distinct de son patrimoine personnel, le premier seul répondant en principe des dettes nées de l’activité.

Corrélativement, la loi du 14 février 2022 a mis le statut d’EIRL en extinction : il n’est plus possible, depuis le 16 février 2022, d’affecter un patrimoine selon les anciennes règles, les EIRL constitués avant cette date demeurant régis par les dispositions antérieures pour les seuls patrimoines déjà affectés. Le mécanisme étudié conserve donc une portée résiduelle pour le stock d’EIRL existants, tout en cédant la place, pour l’avenir, à une protection patrimoniale de droit commun désormais inhérente à la qualité d’entrepreneur individuel.

v) La résidence principale et les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel

α) Principe de l’insaisissabilité

Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissables la résidence principale et, plus généralement, les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.

Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

Le procédé se distingue nettement de la technique du patrimoine d’affectation. Là où l’EIRL opérait une division active du patrimoine en deux masses corrélées chacune à un passif propre, l’insaisissabilité se borne à soustraire certains biens au droit de poursuite des créanciers professionnels, sans constituer de masse autonome dotée de son propre passif. Il s’agit, en somme, d’une immunité d’exécution et non d’une véritable séparation patrimoniale.

Cette protection patrimoniale dont jouit l’entrepreneur a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.

• Première étape : la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l’initiative économique avait permis à l’entrepreneur individuel de rendre insaisissables les droits qu’il détient sur l’immeuble lui servant de résidence principale, à la condition d’en faire la déclaration par acte notarié publié.
• Deuxième étape : la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l’économie (LME), a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.
• Troisième étape : la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a limité les effets de la déclaration d’insaisissabilité en prévoyant que celle-ci n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsqu’elle relève, à l’encontre du déclarant, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales au sens de l’article 1729 du code général des impôts.
• Quatrième étape : la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a rendu, de plein droit, insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel.

Ainsi cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de l’entrepreneur, qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale.

Reste que cette insaisissabilité de droit ne vaut que pour la résidence principale. S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité demeure subordonnée à l’accomplissement d’un acte de déclaration notariée régulièrement publié.

Il convient donc de distinguer deux régimes d’insaisissabilité, selon la nature du bien immobilier considéré :

• L’insaisissabilité de droit — Elle joue automatiquement, sans formalité, au seul bénéfice de la résidence principale. L’entrepreneur en profite de plein droit dès lors qu’il exerce une activité professionnelle indépendante, la protection s’attachant à l’affectation du bien à l’habitation et non à une démarche volontaire.
• L’insaisissabilité déclarative — Elle suppose, pour les autres biens fonciers bâtis ou non bâtis non affectés à l’usage professionnel, une déclaration reçue par acte notarié et soumise à publicité. À défaut, ces biens demeurent dans le gage général des créanciers professionnels.

Dans les deux cas, l’insaisissabilité ne produit effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle et postérieurement, le cas échéant, à la publication de la déclaration ; elle laisse intacts les droits des créanciers personnels et ceux des créanciers professionnels antérieurs, qui conservent la faculté de saisir le bien.

β) Domaine

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

La délimitation du domaine de l’insaisissabilité ne saurait surprendre. En tant qu’elle soustrait certains biens du débiteur à l’action de ses créanciers, l’insaisissabilité déroge frontalement au principe du droit de gage général consacré aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en vertu duquel le débiteur répond de ses engagements sur l’ensemble de son patrimoine. Or, les exceptions étant d’interprétation stricte, le législateur a circonscrit avec soin la catégorie des personnes admises au bénéfice de la protection.

Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation.

• Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
  • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
  • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
  • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
  • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »

On observera que cette exigence d’information du conjoint, posée par l’article L. 526-4, n’est nullement le fruit du hasard : elle procède de la même logique de protection du patrimoine familial qui irrigue, au sein du Code civil, le régime de l’article 1415. Dès lors que les dettes professionnelles contractées par l’entrepreneur sont susceptibles d’être exécutoires sur les biens communs, le législateur a entendu que le conjoint en fût averti, afin qu’il prît la mesure du risque pesant sur la masse commune.

• Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
  • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
  • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

À l’égard de cette seconde catégorie, l’économie du dispositif se déduit de la lettre même de l’article L. 526-1, qui vise alternativement la « personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel » et celle « exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante ». Pour les premiers, le bénéfice de l’insaisissabilité est subordonné à l’accomplissement de la formalité d’immatriculation ; pour les seconds, l’exercice effectif de l’activité suffit, l’absence de registre obligatoire ne pouvant leur être opposée.

Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

γ) Régime

Désormais, le régime de l’insaisissabilité des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel diffère, selon qu’il s’agit de sa résidence principale ou de ses autres biens immobiliers.

Cette dualité de régime traduit une gradation dans la protection : tandis que la résidence principale, siège de la vie familiale, bénéficie d’une insaisissabilité de plein droit, les autres immeubles ne sont mis à l’abri des poursuites qu’à la faveur d’une démarche volontaire de l’entrepreneur. La logique sous-jacente est limpide — le législateur a voulu protéger d’office le toit familial, tout en laissant l’entrepreneur arbitrer lui-même l’opportunité de soustraire ses autres biens au gage de ses créanciers.

(1) (1) L’insaisissabilité de la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 1^er du Code de commerce dispose désormais en ce sens que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.

Cette automaticité constitue l’apport décisif de la loi du 6 août 2015, dite « loi Macron » : alors que, sous l’empire du droit antérieur, l’entrepreneur devait, pour soustraire sa résidence principale aux poursuites, accomplir une déclaration notariée d’insaisissabilité, la protection joue désormais sans qu’aucune formalité ne soit requise. L’entrepreneur qui demeure passif bénéficie ainsi, de plein droit, de la mise hors gage de son habitation à l’égard de ses créanciers professionnels.

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

(2) (2) L’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 2^e du Code de commerce prévoit que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. »

Ainsi, si les biens immobiliers autres que la résidence principale peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

• Sur l’établissement de la déclaration d’insaisissabilité
  • L’article L. 526-2 du Code de commerce précise qu’elle doit être reçue par notaire sous peine de nullité.
  • C’est donc par acte notarié que la déclaration d’insaisissabilité doit être établie
  • En outre, elle doit contenir la description détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
  • Par ailleurs, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.

L’exigence d’un acte notarié, prescrite à peine de nullité, n’est pas une simple précaution de forme : le formalisme authentique garantit, d’une part, la date certaine de la déclaration — donnée déterminante pour fixer le moment à partir duquel l’insaisissabilité produit effet — et, d’autre part, l’information éclairée de l’entrepreneur sur la portée de son acte. La mention du caractère propre, commun ou indivis des biens revêt, au surplus, une importance singulière lorsque l’entrepreneur est marié sous un régime de communauté : elle conditionne l’étendue exacte de la masse soustraite au gage des créanciers professionnels.

• Sur la publicité de la déclaration d’insaisissabilité
  • Une fois établie, la déclaration d’insaisissabilité doit faire l’objet de deux formalités de publicité
    • En premier lieu, elle doit être publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
    • En second lieu, elle doit :
      • Soit, lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, y être mentionnée.
      • Soit, lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer dans un registre de publicité légale, être publié sous la forme d’extrait dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice de l’insaisissabilité.

Ces formalités de publicité ne sont pas de pure forme : leur accomplissement conditionne l’opposabilité de la déclaration aux tiers. Tant que la publicité n’a pas été régulièrement effectuée, l’insaisissabilité demeure inopposable aux créanciers, lesquels conservent la faculté de poursuivre le recouvrement de leur créance sur les biens prétendument protégés. La dualité de publicité — foncière et professionnelle — assure que tant les créanciers titulaires d’un droit réel sur l’immeuble que les partenaires de l’activité professionnelle puissent prendre connaissance de la soustraction du bien au gage commun.

Enfin, il convient d’observer que la déclaration d’insaisissabilité ne peut porter que sur les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel.

Aussi, elle se distingue de la déclaration d’affection du patrimoine du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre (cette dernière, permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité).

Il en résulte que, l’entrepreneur d’une EIRL peut limiter l’étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, destiné à l’activité professionnelle, sans constituer de société, étant précisé que les deux déclarations peuvent être cumulées.

La distinction mérite d’être pleinement saisie, tant les deux mécanismes obéissent à des logiques inverses : là où la déclaration d’insaisissabilité retranche du gage des créanciers professionnels certains biens personnels (les immeubles non affectés à l’activité), la déclaration d’affectation de l’EIRL isole au contraire un patrimoine professionnel, censé répondre seul des dettes de l’entreprise. Leur cumul permet ainsi à l’entrepreneur de construire un cloisonnement patrimonial à double détente, sans recourir à l’écran de la personnalité morale d’une société.

δ) Effets

S’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que l’insaisissabilité, qui est ici de droit, ne produit ses effets qu’à l’encontre des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.

Dès lors que la dette est contractée dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, il bénéficie du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale. La date de la créance est ici indifférente.

Cette indifférence à la date de la créance constitue une différence cardinale avec le régime des autres biens immobiliers. Parce que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, sans qu’aucune formalité ne soit requise, elle protège l’entrepreneur à l’égard de tous ses créanciers professionnels, que leur droit soit né avant ou après l’entrée en vigueur du dispositif légal.

S’agissant des biens immobiliers autres que la résidence principale, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

Il en résulte que les dettes à caractère professionnel contractées antérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, elles demeurent exécutoires sur l’ensemble des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel, y compris sur sa résidence principale.

En toute hypothèse, seules les dettes contractées dans le cadre d’une activité professionnelle autorisent l’entrepreneur individuel à se prévaloir de l’insaisissabilité de ses biens immobiliers.

A contrario, les dettes étrangères à l’exercice de la profession — qu’il s’agisse de dettes domestiques, fiscales personnelles ou nées d’un fait délictuel privé — échappent au dispositif : les créanciers correspondants conservent l’intégralité de leur droit de gage général et peuvent poursuivre le recouvrement de leur créance sur la résidence principale comme sur les autres immeubles. L’insaisissabilité n’institue donc pas une immunité patrimoniale générale ; elle ne joue qu’au profit du seul entrepreneur et seulement contre la catégorie déterminée des créanciers professionnels.

En outre, en application de l’article L. 526-1, al. 3 du Code de commerce, l’insaisissabilité n’est jamais opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l’encontre de la personne, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, au sens de l’article 1729 du code général des impôts.

Cette réserve traduit l’application particulière de l’adage fraus omnia corrumpit : le bénéfice de l’insaisissabilité, conçu pour protéger l’entrepreneur de bonne foi, ne saurait servir de bouclier à celui qui se soustrait frauduleusement à ses obligations fiscales. La protection cède alors devant l’intérêt du Trésor public.

Par ailleurs, les effets de l’insaisissabilité et ceux de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque l’entrepreneur est attributaire du bien. Ils subsistent également en cas de décès jusqu’à la liquidation de la succession.

La survie de l’insaisissabilité par-delà la dissolution du régime matrimonial ou le décès de l’entrepreneur témoigne du caractère réel de la protection : attachée au bien lui-même et non à la seule personne du débiteur, elle perdure tant que le bien demeure dans le patrimoine de l’entrepreneur attributaire ou, en cas de décès, jusqu’au règlement de la succession.

Enfin, en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par l’entrepreneur individuel d’un immeuble où est fixée sa résidence principale.

Ce mécanisme de subrogation réelle — par lequel le prix de vente, puis le nouvel immeuble acquis en remploi, recueillent successivement la qualité insaisissable du bien aliéné — assure la continuité de la protection au profit de l’entrepreneur qui change de résidence principale. La condition tenant au remploi dans le délai d’un an évite, à l’inverse, que les sommes ne demeurent indéfiniment soustraites au gage des créanciers alors qu’elles ne seraient plus affectées au logement familial.

ε) La renonciation

À l’analyse le dispositif d’insaisissabilité mis en place par le législateur peut avoir un impact sur l’accès au crédit, dans la mesure où la résidence principale ne fait plus d’emblée partie du gage de l’ensemble des créanciers.

La logique économique se laisse aisément comprendre : un établissement de crédit consent d’autant plus volontiers un financement que l’assiette de son gage est large. En soustrayant d’office la résidence principale — souvent le bien le plus précieux du patrimoine de l’entrepreneur — au droit de poursuite des créanciers professionnels, le législateur a, par ricochet, réduit la surface de crédit de l’entrepreneur. La faculté de renonciation vient précisément corriger cet effet pervers.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que l’entrepreneur individuel puisse, afin de ne pas limiter ses capacités de financement, d’y renoncer.

(1) (1) Principe

L’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que « l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale et la déclaration d’insaisissabilité portant sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel peuvent, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2 ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité qui protège les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel peut, sur sa décision, être levée à la faveur de créanciers avec lesquels il aurait contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

Cette faculté de renonciation dont jouit l’entrepreneur individuel peut porter sur tout ou partie des biens.

Elle peut également être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation.

La renonciation présente ainsi un caractère éminemment souple : l’entrepreneur peut moduler sa portée tant ratione materiae — en la cantonnant à tel ou tel immeuble — que ratione personae — en la réservant à un créancier déterminé. Ce double pouvoir de modulation permet à l’entrepreneur d’ouvrir son gage au seul prêteur dont il sollicite le concours, sans pour autant exposer son patrimoine immobilier à l’ensemble de ses créanciers professionnels.

Afin d’obtenir un prêt, il est donc possible à l’entrepreneur individuel de renoncer au profit d’une banque à l’insaisissabilité de sa résidence principale.

(2) (2) Conditions

Tout d’abord, la renonciation au dispositif d’insaisissabilité doit être effectuée au moyen d’un acte notarié à l’instar de la déclaration d’insaisissabilité.

Ce parallélisme des formes n’est pas fortuit : la renonciation, en ce qu’elle réintègre certains biens dans le gage des créanciers, emporte des conséquences patrimoniales aussi graves que la déclaration qui les en avait soustraits. Il était dès lors cohérent de la soumettre au même formalisme authentique, gage de la solennité de l’acte et de l’information éclairée de l’entrepreneur.

Ensuite, l’article R. 526-2 du Code de commerce prévoir que cette renonciation doit dans un délai d’un mois, faire l’objet d’une demande d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.

Cette transmissibilité de la renonciation au cessionnaire de la créance n’est, au demeurant, qu’une application du principe selon lequel la cession de la créance principale emporte transfert de ses accessoires — règle que la Cour de cassation a constamment réaffirmée, jugeant que la cession de la créance comprend ses accessoires de sorte que le cessionnaire peut s’en prévaloir comme le cédant (Cass. com. 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾). La renonciation, en tant qu’elle élargit l’assiette de recouvrement de la créance garantie, suit le sort de celle-ci entre les mains du cessionnaire.

(3) (3) Révocation

La renonciation peut néanmoins, à tout moment, être révoquée dans les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que celles prévues pour la déclaration d’insaisissabilité.

Il s’agit là d’une faculté qui peut être exercée discrétionnairement par l’entrepreneur individuel, sans que les créanciers puissent former opposition.

Cette révocation n’aura toutefois d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

Là encore, le principe de non-rétroactivité gouverne le jeu du dispositif : la révocation, pas plus que la déclaration ou la renonciation, ne saurait porter atteinte aux droits que les créanciers ont régulièrement acquis avant sa publication. La sécurité juridique des tiers commande que chaque modification de l’assiette du gage ne produise effet que pour l’avenir.

III) §2: Les dettes d’emprunt et de cautionnement

Sous l’empire du droit antérieur, les dettes nées du chef d’un conjoint étaient toutes soumises au même régime juridique : elles étaient exécutoires sur les propres du débiteur et sur les biens communs, dès lors qu’il était établi que l’engagement avait été pris au cours du mariage.

Dans le cadre des travaux parlementaires qui ont donné lieu à l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, il est une catégorie de dettes qui a attiré l’attention du législateur.

Il s’agit des emprunts et des cautionnements dont la souscription est susceptible d’avoir des conséquences financières particulièrement graves pour le ménage et représentent donc un danger pour le patrimoine familial.

La singularité de ces deux opérations tient à leur physionomie économique. L’une comme l’autre engagent le souscripteur pour une dette future, dont le montant peut excéder de loin l’avantage immédiat retiré : l’emprunteur s’oblige à restituer un capital majoré d’intérêts ; la caution, plus radicalement encore, s’oblige à payer une dette qui n’est pas la sienne et dont elle ne retire, le plus souvent, aucune contrepartie directe. Soumettre indistinctement ces engagements au gage de la communauté, c’était exposer la masse commune — et donc le ménage tout entier — au risque d’une débâcle née de la seule initiative d’un époux.

Aussi, par souci de protection des intérêts de la famille, a-t-il été décidé d’instituer une exception au principe posé à l’article 1413 du Code civil.

Cette exception est énoncée à l’article 1415 du Code civil qui prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Il ressort de cette disposition que lorsque la dette née du chef d’un conjoint consiste, soit en un emprunt, soit en un cautionnement, la dette n’est pas exécutoire sur les biens communs.

Ainsi est-ce pour un cantonnement du gage des créanciers aux seuls revenus du souscripteur de l’emprunt ou du cautionnement que le législateur a opté en 1985. Le principe ainsi énoncé est, non pas une règle de pouvoir, mais bien de passif.

En effet, l’article 1415 du Code civil ne retire, ni ne limite les prérogatives dont sont investis les époux. Ces derniers demeurent libres de souscrire, sans le consentement de l’autre, un emprunt ou un cautionnement. Cette faculté relève de la gestion concurrente, le législateur ayant écarté la cogestion pour cette catégorie d’actes. La raison en est qu’il a souhaité préserver le crédit du ménage et l’indépendance professionnelle des époux.

Pour assurer la protection du patrimoine de la famille, c’est donc une règle de passif qui a été adoptée et plus précisément une règle qui intéresse l’obligation à la dette. Le gage consenti aux créanciers est le même que celui dont bénéficient les créanciers titulaires d’une dette contractée avant le mariage ou se rattachant à une succession ou une libéralité, à la différence près toutefois que ce gage n’est pas figé.

Le dispositif prévu par l’article 1415 présente la particularité d’opérer une distinction selon que l’emprunt ou le cautionnement ont été ou non contractés avec le consentement du conjoint.

Lorsque ce consentement a été donné, les biens communs sont réintégrés dans le gage des créanciers.

Lorsque, en revanche, il fait défaut, quand bien même l’engagement d’emprunt ou de cautionnement a été pris dans l’intérêt de la famille, la dette ne sera exécutoire que sur les propres et les revenus du débiteur.

Cette indifférence à l’intérêt familial mérite d’être soulignée, tant elle distingue le régime de l’article 1415 de celui de l’article 1413. Sous l’empire de ce dernier, c’est l’affectation de la dette à l’intérêt du ménage qui justifie l’extension du gage à la masse commune ; sous l’empire de l’article 1415, au contraire, le seul critère opérant est le consentement exprès du conjoint, à l’exclusion de toute considération tirée de la finalité de l’engagement. Un emprunt souscrit pour financer la résidence familiale n’échappe donc pas, en l’absence d’un tel consentement, au cantonnement du gage aux propres et revenus du souscripteur.

Bien que l’économie générale de l’article 1415 ne soulève pas de difficulté particulière, la règle énoncée par ce texte n’en a pas moins fait l’objet d’un contentieux abondant, tant s’agissant de son domaine d’application, que s’agissant de ses modalités de mise en œuvre.

A) Le domaine d’application de la règle excluant les biens communs du gage des créanciers pour les dettes d’emprunt et de cautionnement

Si l’application de la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil est susceptible de conduire à exclure du gage des créanciers les biens communs, encore faut-il que l’on s’entende sur ce que recouvrent les notions d’emprunt et de cautionnement, la jurisprudence ayant fait preuve, en la matière, d’œuvre créatrice.

1) La notion d’emprunt

a) Délimitation de la notion

La souscription d’un emprunt par un époux au cours du mariage donne lieu à l’application de l’article 1415 du Code civil.

La notion d’emprunt n’est, toutefois, pas définie par le texte, ce qui conduit à s’interroger sur le sens qu’il convient de lui donner.

Deux approches sont susceptibles d’être adoptées pour appréhender cette notion :

• Une approche restrictive
  • Selon cette approche, l’emprunt correspondrait aux seuls prêts d’argent

• Une approche extensive
  • Selon cette approche, l’emprunt consisterait en toute opération de crédit

L’enjeu de cette alternative est loin d’être purement théorique : il commande directement l’étendue du gage des créanciers. Retenir une conception restrictive de l’emprunt, c’est réduire le champ de l’exception et, partant, élargir les hypothèses dans lesquelles les biens communs demeurent exposés aux poursuites ; embrasser une conception extensive, c’est au contraire multiplier les opérations soustrayant la masse commune au gage du créancier. Le choix de l’une ou l’autre approche se répercute ainsi mécaniquement sur le degré de protection accordé au patrimoine familial.

À l’analyse, la jurisprudence semble avoir opté pour la seconde approche, en assimilant l’emprunt à une opération de crédit.

Il a ainsi été admis que l’article 1415 du Code civil puisse trouver à s’appliquer pour la souscription d’un crédit renouvelable (CA Toulouse, 23 déc. 1998) ou encore pour une autorisation de découverte en compte (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 1999, n°97-15.005l'arrêt▾).

L’extension de la notion à l’autorisation de découvert en compte est particulièrement révélatrice de la conception finaliste retenue par la Cour de cassation. Le découvert ne se traduit pas par la remise immédiate d’une somme d’argent au titulaire du compte ; il consiste en une simple faculté, pour ce dernier, de rendre son compte débiteur dans la limite d’un plafond convenu. En l’assimilant néanmoins à un emprunt au sens de l’article 1415, la Haute juridiction a clairement privilégié la fonction économique de l’opération — la mise à disposition de fonds assortie d’une obligation de restitution — sur sa qualification technique.

Dans un arrêt du 22 mars 2017, la Cour de cassation a néanmoins refusé d’assimiler à un crédit la clause de révision de prix stipulée dans un acte de cession d’actions (Cass. 1^ère civ. 22 mars 2017, n°16-13.365l'arrêt▾).

Cette solution dessine, en creux, la limite de l’extension prétorienne. La clause de révision de prix, en ce qu’elle se borne à ajuster a posteriori le montant dû au titre d’une cession d’actions, ne procède d’aucune mise à disposition de fonds assortie d’une obligation de restitution ; elle est étrangère, par nature, à toute opération de crédit. En refusant de la ranger dans le domaine de l’article 1415, la Cour de cassation rappelle que l’interprétation extensive de la notion d’emprunt n’est pas sans bornes : elle s’arrête là où disparaissent les traits essentiels du crédit.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les points de chevauchement entre la notion d’emprunt, visé à l’article 1415 du Code civil, et la notion de crédit qui répond à la logique du droit bancaire.

Pour le déterminer, il convient de s’attarder un instant sur la notion de crédit. Dans son sens courant, le crédit se définit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait ».

Parce que le crédit suppose que les fonds avancés soient restitués à l’expiration d’un certain délai, elle entretient un lien étroit avec le prêt d’argent. Est-ce à dire que les deux opérations se confondent ?

Les auteurs s’accordent à dire qu’il n’en est rien. Garance Cattalino-Cloarec avance en ce sens que si « le prêt lorsqu’il porte sur une somme d’argent […] constitue l’archétype des contrats de crédit, [les notions] ne sauraient, répondant à des critères divergents, s’épouser entièrement ». La principale distinction entre les deux opérations réside dans leurs champs d’inégale étendue.

S’agissant du crédit, comme l’a relevé François Grua, « il peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette ».

Le contrat de prêt, quant à lui, ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds ; encore que dans cette configuration, le prêt ne se recoupe que partiellement avec la notion de crédit.

Tandis que le crédit par mise à disposition de fonds peut consister, soit en la remise immédiate d’une somme d’argent, soit en une avance éventuelle de fonds, soit en une mobilisation de créances, le prêt ne se conçoit que sous la première de ces modalités.

Le contrat de prêt suppose, en effet, la remise de la chose concomitamment à la formation de l’acte. Quand bien même, depuis un arrêt du 28 mars 2000, il ne s’analyse plus comme un contrat réel lorsque le prêteur endosse la qualité de professionnel, ce basculement vers la catégorie des contrats consensuels n’a entamé, ni sa qualification, ni ses conditions de validité.

Le prêt fait naître, en toute hypothèse, à la charge du prêteur une obligation de délivrance, ce qui le différencie du crédit dont l’objet porte moins sur la remise d’une somme d’argent que sur une promesse de mise à disposition de fonds.

Michel Vasseur résume parfaitement cette idée lorsqu’il écrit que, si « tout prêt est une opération de crédit, toute opération de crédit ne se ramène pas à un prêt ».

Dans un arrêt du 21 janvier 2004, la Cour de cassation retient la même analyse en considérant que « l’ouverture de crédit, qui constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client ». Le champ du crédit est donc bien plus large que celui du prêt, constat que le législateur n’a pas manqué de traduire dans les textes.

Pour mémoire, l’article 1892 du Code civil définit le prêt d’argent comme « le contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. ».

La remise de la chose constitue bien ici l’élément central de cette définition. Il n’en va pas de même dans la définition dédiée au crédit où la mise à disposition des fonds est reléguée en arrière-plan.

Deux dispositions appréhendent la notion de crédit : l’une figure dans le Code monétaire et financier (art. L. 313-1), l’autre dans le Code de la consommation (art. L. 311-1, 6°).

En premier lieu, le Code de la consommation ne retient pas comme critère de la notion le caractère onéreux ou non de l’opération. Il en résulte que lorsqu’un professionnel consent à un consommateur un crédit à titre gratuit, les règles protectrices de la législation consumériste demeurent applicables.

Lorsque, toutefois, cette opération est conclue entre deux professionnels, l’absence de caractère onéreux du crédit constitue une cause d’exclusion de l’application du Code monétaire et financier. L’opération de crédit est de la sorte envisagée par ce code plus restrictivement que dans le Code de la consommation.

Le constat est le même lorsque, en second lieu, on poursuit la comparaison entre les deux définitions.

Tandis que le Code monétaire et financier ne vise que les opérations de mise à disposition directe de fonds (prêt, découvert en compte courant et mobilisation de créances), le code de la consommation inclut dans le champ du crédit les délais de paiements et autres facilités de caisse.

Au total, il apparaît que le crédit est une notion à contenu variable, en ce sens qu’il est appréhendé différemment selon les textes.

S’agissant de son importation en droit des régimes matrimoniaux, la notion de crédit doit être maniée avec prudence, dans la mesure où, comme relevé par la doctrine, l’article 1415 du Code civil énonce une exception au principe posé à l’article 1413. Or les exceptons sont d’interprétation stricte.

Aussi, pour être assimilée à un emprunt, l’opération de crédit doit ne devra pas trop s’écarter, dans son économie générale, des éléments essentiels qui caractérisent le prêt d’argent.

Cela suppose donc qu’elle remplisse au moins deux conditions :

• D’une part, elle doit consister en la mise à disposition de fonds, peu importe qu’elle soit immédiate, future ou éventuelle
• D’autre part, cette mise à disposition doit être assortie de l’obligation de restituer les fonds à l’expiration d’un certain délai

Faute de réunion de ces deux conditions, le juge sera réticent à étendre le domaine de l’article 1415 du Code civil et donc à restreindre le gage des créanciers.

On mesure ici toute la cohérence de la construction prétorienne : en exigeant la réunion cumulative d’une mise à disposition de fonds et d’une obligation de restitution, la jurisprudence conserve à la notion d’emprunt un noyau dur fidèle à l’archétype du prêt d’argent, tout en lui ménageant la souplesse nécessaire pour appréhender les formes modernes du crédit. C’est cet équilibre qui explique que le découvert en compte, qui réunit ces deux traits, entre dans le domaine de l’article 1415, là où la clause de révision de prix, qui en est dépourvue, en demeure exclue.

b) Exclusion des emprunts ménagers modestes

Si la souscription d’un emprunt par un époux a pour effet, de cantonner le gage des créanciers aux revenus de ce dernier, le principe ainsi posé n’est pas sans limite.

En effet, son application est écartée lorsque l’emprunt contracté est modeste et qu’il a pour objet le financement de dépenses ménagères. Cette restriction du domaine de l’article 1415 résulte de l’article 220 du Code civil.

L’alinéa 3^e de ce texte prévoit que si, par principe, les emprunts ne donnent pas lieu à la solidarité, celle-ci peut néanmoins être rétablie si ces derniers portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage.

La règle ainsi posée se combine parfaitement avec le principe énoncé à l’article 1415, du Code civil.

Si l’on exclut du gage des créanciers les biens communs lorsqu’un emprunt est souscrit par un époux seul, il est cohérent d’écarter, pour ce type d’opération, la solidarité.

On comprendrait mal qu’un époux seul ne puisse pas engager les biens communs, mais qu’il soit investi, en revanche, du pouvoir d’engager les revenus et les biens propres de son conjoint.

Aussi, lorsqu’un emprunt est souscrit, non seulement la dette n’est pas exécutoire sur les biens communs (art. 1415 C. civ.), mais encore elle ne peut pas être poursuivie sur les revenus et les biens propres du conjoint (art. 220, al. 3 C. civ.).

Lorsque toutefois l’emprunt est tout à la fois de nature ménager et porte sur une somme modeste, la solidarité des époux est rétablie, ce qui a pour effet de rendre la dette exécutoire sur les trois masses de biens, soit sur les deux masses de propres des époux et sur la masse commune.

Cette exception au principe d’exclusion des emprunts du domaine de la solidarité est issue de la loi du 23 décembre 1985 qui a entériné une solution jurisprudentielle.

Se livrant à une interprétation extensive de l’article 220 du Code civil, la Cour de cassation avait, en effet, très tôt admis que les emprunts portant sur des sommes modestes et qui visaient à pourvoir aux besoins de la vie courante du ménage pouvaient donner lieu à solidarité. Avant d’en détailler le régime, il importe de rappeler ce que recouvre, en cette matière, la notion même de solidarité ménagère.

Cette ouverture jurisprudentielle procédait d’une logique simple : exclure par principe tout emprunt du domaine de la solidarité aurait privé le ménage des facilités de crédit nécessaires à sa vie quotidienne. Aussi la Cour de cassation a-t-elle distingué, au sein de la catégorie des emprunts, ceux qui, par leur modicité et leur finalité, participent du fonctionnement ordinaire du foyer.

Elle a notamment statué en ce sens dans un arrêt du 24 mars 1971, après avoir relevé que, d’une part, « les prêts consentis étaient répétés et chaque fois d’importance modeste » et que d’autre part « ces prêts avaient manifestement pour objet de faire face au jour le jour aux besoins les plus pressants du ménage » (Cass. 1^ère civ. 24 mars 1971, n°69-14.604l'arrêt▾).

Cette règle, d’origine prétorienne, a été consacrée par le législateur et figure donc désormais au troisième alinéa de l’article 220 du Code civil.

Son application est néanmoins subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives — étant précisé que le caractère cumulatif est ici déterminant : la défaillance d’une seule condition suffit à écarter la solidarité et, partant, à restituer son plein empire à la règle de cantonnement de l’article 1415.

• Première condition : l’emprunt doit porter sur des sommes modestes
  • Pour apprécier le caractère modeste des sommes empruntées, il y a lieu de se référer aux ressources du ménage et plus précisément à sa capacité de remboursement. Le caractère modeste s’apprécie ainsi de manière relative, et non en valeur absolue : une même somme pourra être tenue pour modeste au regard d’un ménage aisé et excessive au regard d’un foyer aux revenus contraints.
  • Les juges disposent en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation, qu’ils exercent au vu de l’ensemble des éléments de fait — niveau des revenus, charges récurrentes, patrimoine disponible — caractérisant la situation économique du couple.

• Deuxième condition, les sommes empruntées doivent être nécessaires aux besoins de la vie courante
  • Pour que la solidarité puisse jouer, il faut donc que l’emprunt porte sur une somme nécessaire aux besoins de la vie courante.
  • Tout d’abord, il peut être observé que la formule retenue ici renvoie à une finalité plus restreinte de la dépense que celle d’entretien du ménage. Là où l’alinéa 1^er de l’article 220 embrasse largement toute dette ayant pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, l’alinéa 3 se montre plus exigeant en réservant la solidarité aux seules sommes nécessaires à la vie courante — restriction qui traduit la méfiance du législateur à l’endroit de l’endettement.
  • Il appartiendra donc au juge de caractériser en quoi la somme empruntée était nécessaire aux besoins de la vie, ce qui fait référence aux dépenses strictement nécessaires et attachées au quotidien du ménage ( 1^ère civ. 27 nov. 2001, n°99-16284).
  • Ensuite, ce qui doit être nécessaire aux besoins de la vie courante, ce n’est pas l’emprunt en tant que tel, mais la somme sur lequel il porte. La distinction est subtile mais lourde de conséquences : le juge ne s’interroge pas sur l’opportunité du recours au crédit, mais sur la destination de la somme empruntée.
  • Autrement dit, un emprunt qui aurait été contracté, non pas par nécessité, mais pour préserver la trésorerie du ménage pourrait donner lieu à solidarité si la somme empruntée vise à acquérir un bien nécessaire aux besoins de la vie courante.

• Troisième condition : le montant cumulé des sommes empruntés ne doit pas être excessif eu égard le train de vie du ménage
  • La loi Hamon n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation est venue instituer une troisième condition au rétablissement de la solidarité en cas de souscription d’un emprunt.
  • Lorsque cette souscription conduit le ménage à cumuler les crédits, la solidarité ne pourra jouer que si le montant total des sommes empruntées n’est pas excessif eu égard le train de vie du ménage.
  • Il s’agit ici de protéger un peu plus le ménage contre le risque de surendettement.
  • En effet, ce risque ne provient pas uniquement de la suscription par un époux d’un emprunt qui porterait sur une somme importante.
  • Il est également susceptible de se réaliser en cas souscription de plusieurs emprunts modestes, mais dont le cumul excéderait la capacité de remboursement du ménage.
  • D’où l’ajout opéré par le législateur en 2014 qui vise à prendre compte cette situation des ménages dont l’endettement a pour cause la souscription de plusieurs microcrédits. La règle articule ainsi la première condition (modicité de chaque emprunt pris isolément) et cette troisième condition (modicité de l’endettement pris globalement) : un emprunt individuellement modeste peut néanmoins être privé d’effet solidaire si, additionné aux autres engagements du foyer, il fait basculer celui-ci dans le surendettement.
  • Reste à déterminer à partir de quand il convient de considérer que le montant cumulé des sommes empruntées est de nature à écarter la solidarité.
  • Le texte renvoie, sur le modèle de l’alinéa 2^e de l’article 220, au train de vie du ménage qui doit constituer le critère d’appréciation du juge.
  • Faute pour les établissements de crédit et les sociétés de financement de disposer d’un fichier qui recenserait tous les crédits consentis aux ménages, ils exigent, la plupart du temps, que les deux époux consentent à l’acte de crédit. En sollicitant la signature conjointe des conjoints, le prêteur se prémunit, d’une part, contre le risque de cantonnement de son gage tiré de l’article 1415 et, d’autre part, contre l’incertitude attachée à l’appréciation a posteriori du caractère excessif de l’endettement cumulé.

Au total, ce n’est que si les trois conditions ci-dessus énoncées sont remplies que la solidarité des époux pourra jouer en matière d’emprunt. Le défaut de l’une quelconque d’entre elles renvoie l’emprunt au droit commun de l’article 1415 : l’époux qui a souscrit seul n’engage que ses biens propres et ses revenus, et le conjoint demeure étranger à la dette. La jurisprudence se montre d’ailleurs vigilante quant à la charge de la preuve : il revient au créancier qui se prévaut de la solidarité d’établir la réunion des conditions de l’alinéa 3, à défaut de quoi la dette demeure personnelle à l’époux emprunteur (Cass. 1^ère civ. 3 juin 1997, n°94-20.788l'arrêt▾).

Il en résultera une neutralisation de la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil, à la faveur d’une extension du gage des créanciers à l’ensemble du patrimoine du couple marié. La logique des deux textes est, à cet égard, rigoureusement inverse : l’article 1415 rétrécit l’assiette du gage tandis que l’article 220, alinéa 3, l’élargit. Symétriquement, le cantonnement opéré par l’article 1415 emporte des conséquences concrètes sur la saisissabilité des actifs du couple : il a ainsi été jugé qu’un compte de dépôt alimenté par les seuls revenus de l’époux engagé demeure saisissable, tandis qu’un plan d’épargne logement ou un compte-titres, qui constituent des acquêts, échappent aux poursuites du créancier (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078l'arrêt▾) — illustration de ce que les revenus, demeurés dans le gage, ne se confondent pas avec les économies réalisées sur ceux-ci.

2) La notion de cautionnement

a) Définition

Les emprunts ne sont pas les seules opérations susceptibles de mettre en péril les intérêts de la famille, le législateur a estimé que l’acte de cautionnement représentait également un danger pour le patrimoine du ménage. Ce danger est même d’une nature particulière : à la différence de l’emprunt, dont la contrepartie est la mise à disposition de fonds, le cautionnement n’apporte aucune richesse au foyer, mais l’expose au paiement de la dette d’autrui — engagement par hypothèse non spéculatif et purement risqué pour la communauté.

C’est la raison pour laquelle le cantonnement du gage des créanciers opéré par l’article 1415 du Code civil joue également pour les cas où un époux souscrirait seul un engagement de caution.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les garanties qui donnent lieu à l’application de cette disposition protectrice ? À l’analyse, à l’instar de la notion d’emprunt, la jurisprudence a adopté une approche extensive de la notion de cautionnement.

Dans son sens ordinaire, le cautionnement se définit comme le contrat par lequel une personne appelée caution s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci n’y satisferait pas lui-même.

En somme, le cautionnement consiste à octroyer au créancier un second débiteur, la caution, dont le patrimoine est affecté en garantie du paiement de la dette contractée par le débiteur principal. Deux traits cardinaux le caractérisent et commanderont, on le verra, le périmètre de l’article 1415 : son caractère accessoire — la caution ne s’oblige qu’en considération de la dette d’autrui et ne peut être tenue au-delà des limites de celle-ci — et son caractère personnel — la garantie porte sur le patrimoine entier de la caution, et non sur un bien spécialement affecté.

Le caractère accessoire emporte des conséquences considérables : la caution peut opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette principale, l’engagement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, et la cession de la créance principale emporte cession de la créance sur la caution (Cass. com. 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾). Ce trait distingue précisément le cautionnement de la garantie autonome, laquelle, ayant pour objet une prestation indépendante de la dette garantie, n’en épouse pas le sort (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, n°01-15.041l'arrêt▾).

Le cautionnement est régi aux articles 2288 à 2320 du Code civil. Cette sûreté présente la particularité d’être assortie d’un régime particulièrement protecteur lorsqu’elle est consentie par une personne physique.

2. Extension du domaine de l’article 1415 aux sûretés personnelles

Bien que l’article 1415 du Code civil vise expressément le cautionnement, garantie dont le domaine est parfaitement défini par le code civil, la jurisprudence a admis que ce texte pouvait également trouver à s’appliquer pour d’autres garanties. Le ressort de cette extension réside dans la fonction protectrice du texte : dès lors qu’une garantie présente, comme le cautionnement, l’aptitude à appauvrir la communauté en l’exposant au paiement de la dette d’un tiers, il serait paradoxal de la soustraire au dispositif de cantonnement au seul motif qu’elle ne porte pas le nom de cautionnement.

Dans un arrêt du 20 juin 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé, que l’article 1415 du Code civil était applicable à la garantie à première demande.

Au soutien de sa décision, elle affirme que comme le cautionnement, la garantie à première demande, qui est une sûreté personnelle, « consiste en un engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme déterminée, et est donc de nature à appauvrir le patrimoine de la communauté » (Cass. 1^ère civ. 20 juin 2006, n°04-11.037l'arrêt▾).

On relèvera le critère retenu, parfaitement explicite : c’est l’aptitude de l’engagement à appauvrir le patrimoine de la communauté qui justifie l’application de l’article 1415. Ce critère fonctionnel — et non formel — constitue la clef de voûte de toute la jurisprudence relative au domaine du texte : il commande tant l’extension aux sûretés personnelles que, par symétrie, l’exclusion des sûretés réelles.

Dans un arrêt du 4 février 1997, la Chambre commerciale a tenu le même raisonnement pour l’aval donné en garantie d’un billet à ordre (Cass. com. 4 févr. 1997, n°94-19.908l'arrêt▾)

À cet égard, l’aval se définit comme l’engagement pris par une personne de régler tout ou partie d’un effet de commerce (lettre de change, billet à ordre, etc.), à l’échéance, en cas de défaut de paiement du débiteur garanti.

L’aval se rapproche de la garantie à première demande et du cautionnement en ce qu’il consiste en l’adjonction au rapport d’obligation principal existant d’un rapport d’obligation accessoire qui confère au créancier un droit de gage général sur le patrimoine du garant en cas de défaillance du débiteur initial

C’est parce que, fondamentalement, l’aval et la garantie à première demande ont le même mode de fonctionnement que le cautionnement que la Cour de cassation a considéré qu’il y avait lieu de les assujettir au régime de l’article 1415 du Code civil. Le dénominateur commun à ces trois garanties tient à ce que toutes engagent le patrimoine du garant — et donc, lorsqu’il est marié sous le régime légal, les biens communs — au paiement de la dette d’autrui.

Cette extension du dispositif prévu par ce texte est néanmoins demeurée cantonnée au domaine des sûretés personnelles. La ligne de partage est donc nette : tout engagement personnel pris en garantie de la dette d’un tiers relève de l’article 1415, quelle que soit sa qualification technique ; tout engagement qui n’épouse pas cette structure y échappe.

b) La frontière des engagements à effet spéculatif

La Cour de cassation a ainsi refusé de faire application de l’article 1415 à l’engagement pris par un associé de souscrire des parts sociales dans une société à risque illimité.

Dans un arrêt du 17 janvier 2006, elle a affirmé en ce sens que « le contrat de société civile, qui fait naître à la charge de l’associé une obligation subsidiaire de répondre indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital, ne saurait être assimilé à un acte de cautionnement » (Cass. 1^ère civ. 17 janv. 2006, n°02-16.595l'arrêt▾).

En l’espèce, l’enjeu portait sur la question de savoir si l’associé d’une SNC pouvait opposer aux créanciers sociaux l’application de l’article 1415 du Code civil.

À cet égard, le créancier de la société envisageait de saisir les biens communs du couple.

Pour la Cour de cassation, l’article 1415 du Code civil n’était pas applicable dans la mesure où l’engagement pris par l’associé en nom collectif ne s’analysait nullement en un acte de cautionnement.

Un auteur justifie cette solution en arguant que « s’il est vrai que le contrat de société à risque illimité a en commun avec le cautionnement de donner, éventuellement, naissance à une obligation de payer la dette d’autrui, en revanche, il s’en distingue fondamentalement par son effet spéculatif résultant d’une recherche directe, par la mise en commun de biens ou d’industrie, d’un bénéfice ou d’une économie qui profitera à la communauté et qui justifie que cette dernière en supporte les risques ».

Aussi, cette différence fondamentale qui existe entre le contrat de société et le contrat de cautionnement expliquerait-elle pourquoi dans le premier la communauté doive répondre des dettes nées de ce contrat et que, pour le second, elle échappe au droit de gage général du créancier bénéficiaire de la garantie. La logique est, au fond, celle d’une corrélation entre le risque et le profit : là où l’engagement comporte une chance de gain pour la communauté — tel l’apport en société, qui peut générer bénéfices et dividendes —, il est juste que la masse commune en supporte symétriquement les risques ; là où l’engagement est purement altruiste et dénué de contrepartie pour le foyer — tel le cautionnement de la dette d’un tiers —, la protection de l’article 1415 retrouve sa pleine justification.

3. Exclusion du domaine de l’article 1415 des sûretés réelles

Tel n’est pas le cas, en revanche, des sûretés réelles qui consistent en l’affectation, non pas d’un patrimoine en garantie de la dette d’autrui, mais d’un bien au paiement préférentiel du créancier.

Autrement dit, elles se caractérisent par l’affectation spéciale et prioritaire d’un ou plusieurs éléments d’actif du débiteur en garantie de l’obligation souscrite. Parmi les sûretés réelles on distingue les sûretés réelles immobilières (hypothèque, privilège immobilier) des sûretés réelles mobilières (gage, nantissement).

Parce que celui qui constitue une sûreté réelle ne contracte pas un engagement personnel auprès du créancier, mais lui consent un droit réel – accessoire – sur un bien dont il est propriétaire, la jurisprudence refuse d’étendre l’application de l’article 1415 du Code civil à cette catégorie de garantie. La cohérence avec le critère dégagé en matière de garantie à première demande est manifeste : la sûreté réelle, qui n’engage pas le patrimoine du constituant mais grève seulement un bien déterminé, n’est pas, en tant que telle, « de nature à appauvrir le patrimoine de la communauté » au sens où l’entend la Première chambre civile.

Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait refusé d’appliquer l’article 1415 à un nantissement de meuble incorporel constitué par un époux au motif qu’il consiste en « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, laquelle n’implique aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’est pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas » (Cass. 1^ère civ. 22 sept. 2016, n°15-20.664l'arrêt▾).

On observera la formule incidente — « lequel ne se présume pas » — par laquelle la Cour rappelle que la qualification de cautionnement, lourde de conséquences pour la communauté, ne saurait être étendue par analogie à un engagement qui n’en présente pas la structure. La règle de cantonnement, par ailleurs, ne demeure pas sans effet sur le sort des biens communs grevés d’une sûreté réelle : il a été jugé que le dessaisissement attaché à la liquidation judiciaire d’un époux interdit au créancier hypothécaire de son conjoint d’exercer ses poursuites sur les biens communs en dehors des cas où les créanciers du débiteur soumis à la procédure pourraient eux-mêmes agir (Cass. plén. 23 déc. 1994, n°90-15.305l'arrêt▾).

Si l’exclusion des sûretés réelles du domaine de l’article 1415 a toujours été très majoritairement admise, tant par la doctrine, que par la jurisprudence, tel n’est pas le cas de ce que l’on appelle le cautionnement réel — figure intermédiaire qui, empruntant aux deux catégories, a suscité l’une des controverses les plus nourries de la matière.

c) La controverse portant sur le cautionnement réel

Une controverse est née s’agissant de l’application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel qui est une garantie présentant une nature hybride.

• D’un côté, il s’agit pour un tiers de s’engager à garantir la dette d’un débiteur principal, ce qui rapproche l’opération du cautionnement
• D’un autre côté, le garant affecte en garantie du paiement de la dette principale, non pas son patrimoine, mais un ou plusieurs biens déterminés, ce qui rapproche cette garantie d’une sûreté réelle

Compte tenu de cette double facette qui caractérise le cautionnement réel, on s’est interrogé sur la possibilité de le soumettre, par extension, au dispositif prévu par l’article 1415 du Code civil. L’enjeu n’était nullement théorique : selon que l’on faisait prévaloir la facette personnelle ou la facette réelle de la garantie, le sort des biens communs affectés — et, partant, la sécurité du créancier — se trouvait radicalement modifié.

La position de la Cour de cassation sur cette question a connu plusieurs évolutions.

i) Première étape

Dans un premier temps, la Cour de cassation a jugé que la règle énoncée par l’article 1415 du Code civil était pleinement « applicable à la caution réelle » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629l'arrêt▾).

Elle en déduit, dans l’affaire qui lui était soumise, que le nantissement constitué par le mari sur des titres dépendant de la communauté était nul, faute d’avoir obtenu l’accord préalable de son épouse.

En faisant application de l’article 1415 du Code civil, la Première chambre civile assimile donc le cautionnement réel au cautionnement personnel, à tout le moins elle lui applique la même règle.

D’aucuns ont justifié cette position en avançant qu’il y avait lieu de faire application du principe ubi lex non distinguit : là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.

Autrement dit, dans la mesure où l’article 1415 du Code civil n’opère aucune distinction, tous les cautionnements seraient visés par le texte. Or le cautionnement réel constituerait une variété à part entière de cautionnement.

Bien que cette solution soit séduisante en ce qu’elle vise à protéger le ménage de l’accomplissement par un époux seul d’actes graves, elle n’est pas à l’abri des critiques.

La position adoptée par la Cour de cassation conduit, en effet, à dénaturer la sanction attachée à la violation de l’article 1415 du Code civil.

Contrairement à ce qui est suggéré par l’arrêt du 11 avril 1995, la règle énoncée par cette disposition consiste, non pas en une règle de pouvoir, mais en une règle de passif. Cette qualification est décisive : une règle de pouvoir conditionne la validité même de l’acte et se sanctionne par la nullité ; une règle de passif ne touche qu’à l’étendue du gage du créancier et se sanctionne par le cantonnement de celui-ci, l’acte demeurant valable.

La conséquence en est que lorsqu’un époux se porte caution sans avoir obtenu, au préalable, l’accord de son conjoint, la sanction devrait être le cantonnement du gage des créanciers.

En aucun cas, le législateur n’a entendu sanctionner la violation de la règle par la nullité de l’acte litigieux.

Il suffit pour s’en convaincre de relire l’article 1415 qui prévoit expressément que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ». La formule même du texte — qui décrit l’assiette de l’engagement et non son existence — révèle qu’il s’agit d’une règle gouvernant le passif, et non le pouvoir de l’époux d’agir seul.

Si la sanction consistant à réduire le gage du créancier ne soulève pas de difficulté lorsque l’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel, la mise en œuvre de cette sanction devient bien moins évidente, sinon impossible, en présence d’un cautionnement réel.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel
  • Le cautionnement personnel confère un droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Pour réduire l’assiette de ce droit de gage, il suffit dès lors d’exclure certains biens de son assiette.
  • C’est ce que prévoit l’article 1415 du Code civil en interdisant le bénéficiaire d’un cautionnement personnel d’exercer ses poursuites sur les biens dépendant de la communauté.
  • Son gage est dès lors cantonné aux seuls biens propres et revenus de la caution.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux un est cautionnement réel
  • À la différence du cautionnement personnel, le cautionnement réel ne confère aucun droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Le gage du créancier se limite aux biens spécifiquement affectés en garantie par la caution.
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil se heurte dès lors à l’assiette de ce gage.
  • Cette sanction ne se conçoit, en effet, que s’il peut être procédé à un cantonnement du gage.
  • Par cantonnement, il faut entendre une réduction du gage à hauteur des biens propres et des revenus de la caution.
  • Comment néanmoins atteindre cet objectif lorsque l’assiette de la garantie comprend un ou plusieurs biens communs déterminés, ce qui correspond à la situation du cautionnement réel ?
  • Dans cette hypothèse, le cantonnement du gage revient à priver le créancier de tout droit sur les biens de la caution.
  • En effet, l’unique bien affecté étant un bien commun, son exclusion de l’assiette du gage ne laisse au créancier aucun actif sur lequel se reporter : le cantonnement, qui n’opère normalement qu’une réduction de l’assiette, équivaut ici à son anéantissement pur et simple.
  • C’est la raison pour laquelle, en jugeant que l’article 1415 du Code civil s’appliquait au cautionnement réel, la Cour de cassation n’avait d’autre choix que d’en tirer la conséquence que, en cas de dépassement par un époux de ses pouvoirs, la sanction applicable devait être la nullité de l’acte.

Au bilan, si la solution retenue dans l’arrêt du 11 avril 1995 se justifie à certains égards pour les raisons ci-avant exposées, elle n’en reste pas moins critiquable en ce qu’elle conduit à dénaturer la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil. En substituant la nullité au cantonnement, la Première chambre civile transformait, de fait, une règle de passif en règle de pouvoir — au prix d’une rupture avec la lettre comme avec l’esprit du texte.

La Première chambre civile n’est manifestement pas restée insensible aux critiques émises par une frange importante de la doctrine puisque, quelques années plus tard, elle est revenue sur sa position, à tout le moins lui a apporté un ajustement.

ii) Deuxième étape

Avant d’exposer la solution retenue, il importe de définir avec précision l’objet du litige, à savoir la figure du cautionnement réel, dont la nature hybride explique l’ampleur de la controverse.

L’enjeu de la qualification est considérable. Si le cautionnement réel est tenu pour un cautionnement, alors la souscription d’une telle garantie par un époux sur un bien commun, sans le consentement exprès de son conjoint, tombe sous le coup du cantonnement édicté par l’article 1415. À l’inverse, si l’on n’y voit qu’une sûreté réelle ordinaire, le texte demeure étranger à l’opération, et la protection du patrimoine conjugal doit être recherchée ailleurs. C’est tout l’objet du débat que la Cour de cassation a successivement ouvert, alimenté, puis tranché.

Par trois arrêts rendus en date du 15 mai 2002, la Cour de cassation a jugé que si « le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil », le créancier n’en reste pas moins autorisé à exercer ses poursuites sur les biens propres et les revenus de la caution.

Plus précisément, elle affirme dans cette décision que « dans le cas d’un tel engagement consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l’autre, la caution, qui peut invoquer l’inopposabilité de l’acte quant à ces biens, reste seulement tenue, en cette qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie ; qu’ainsi l’arrêt est légalement justifié » (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°00-15.298l'arrêt▾).

Cette même position fut affirmée le jour même à propos d’une hypothèque provisoire, la Première chambre civile décidant qu’un créancier ne peut être judiciairement autorisé à inscrire une telle sûreté sur un immeuble commun en vertu d’un cautionnement souscrit par un seul époux, faute du consentement exprès du conjoint exigé par l’article 1415 du Code civil (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°99-21.464l'arrêt▾). La triple affirmation, rendue le même jour, manifestait la volonté de la chambre de fixer une doctrine d’ensemble sur la soumission du cautionnement réel au régime de l’article 1415.

À l’analyse, la Première chambre civile raisonne ici en deux temps :

• Premier temps
  • La Cour de cassation réaffirme sa position adoptée dans l’arrêt du 11 avril 1995 : l’article 1415 du Code civil s’applique au cautionnement réel (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629l'arrêt▾). Elle y avait jugé qu’un époux, commun en biens, n’est pas autorisé à donner en nantissement un bien commun pour garantir la dette d’un tiers sans le consentement exprès de son conjoint.

• Second temps
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil consiste, en présence d’un cautionnement réel, à :
    • D’un côté, rendre inopposable à la communauté et au conjoint l’acte de constitution de la sûreté réelle accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux
    • D’un autre côté, inclure dans le gage du créancier les biens propres et les revenus de l’auteur de l’acte dénoncé à concurrence de la valeur du bien donné en garantie

Comme relevé par les auteurs, il se dégage de la solution retenue par la Cour de cassation « une conception double du cautionnement réel, composé à la fois d’une sûreté réelle et d’un engagement personnel ».

Selon cette conception, le cautionnement réel aurait pour effet, outre la constitution d’une sûreté sur le bien donné en garantie, de créer un engagement personnel au profit du créancier qui, faute de pouvoir exercer ses poursuites sur le bien grevé, pourrait les rediriger vers la caution qui donc serait tenue sur son patrimoine.

Cette approche présente indéniablement l’avantage de concilier la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil, qui consiste à cantonner le gage du créancier, avec la particularité du cautionnement réel dont l’assiette se limite à un ou plusieurs biens déterminés. En effet, à s’en tenir à la seule affectation d’un bien commun, l’inopposabilité résultant de l’article 1415 aboutirait à priver le créancier de toute garantie, le bien grevé sortant du périmètre saisissable ; en faisant renaître un engagement personnel sur les biens propres et les revenus de l’époux constituant, la Cour préservait au créancier une assiette résiduelle de poursuite.

Bien que séduisante, là encore la solution retenue par la Cour de cassation n’est pas totalement satisfaisante. Elle fait fi, en effet, du caractère exprès du cautionnement personnel.

L’ancien article 2292 du Code civil, devenu l’article 2294 prévoyait que « le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès ».

Autrement dit, pour que les biens propres et les revenus de la caution réelle puissent être inclus dans le gage du créancier, encore faut-il que l’époux souscripteur de la garantie ait expressément donné son accord.

Certes il a agi en dépassement de ses pouvoirs. Si toutefois l’on admet que le créancier est investi d’un droit de gage général sur le patrimoine de l’époux caution, c’est que l’on considère que ce dernier est, d’une certaine façon, tenu au titre d’un cautionnement personnel.

Or la conclusion de cette variété de cautionnement requiert un engagement exprès de la caution.

La contradiction est patente : la Cour de cassation déduit un engagement personnel — par hypothèse soumis à l’exigence d’un consentement exprès — d’un acte par lequel l’époux n’avait, précisément, entendu affecter qu’un bien déterminé, sans jamais consentir à s’obliger sur l’ensemble de son patrimoine. C’est faire produire à la volonté du constituant un effet qu’elle n’a pas exprimé et que la loi interdit de présumer.

Pour cette raison, les arrêts rendus par la Cour de cassation ont été vivement critiqués par une doctrine quasi unanime.

Si, dans un premier temps, la Chambre commerciale a adhéré à la solution adoptée par la Première Chambre civile (V. en ce sens Cass. com. 13 nov. 2002, n°95-18.994l'arrêt▾), son ralliement fut de courte durée.

Moins d’un an plus tard, la Chambre commerciale, dans une affaire où l’application de l’article 1415 n’était pas en cause, est revenue à une conception classique du cautionnement réel.

Dans un arrêt du 24 septembre 2003, elle a jugé en ce sens que « le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette » (Cass. com. 24 sept. 2003, n°00-20.504l'arrêt▾).

Pour la chambre commerciale, la conclusion d’un cautionnement réel n’emporte donc pas création d’un engagement personnel de la caution, ce qui dès lors interdit au créancier d’exercer ses poursuites sur un bien autre que celui donné en garantie.

À ce stade, deux conceptions antagonistes s’opposaient ainsi au sein de la Cour de cassation : d’un côté, la lecture dualiste de la Première chambre civile — sûreté réelle doublée d’un engagement personnel —, de l’autre, la lecture moniste de la Chambre commerciale — sûreté réelle pure, dépourvue de tout engagement personnel. Une telle divergence entre deux formations de la Cour suprême, sur une question intéressant la garantie des dettes du ménage, ne pouvait perdurer sans compromettre la sécurité juridique. L’intervention d’une formation solennelle s’imposait.

iii) Troisième étape

En réaction à la divergence de positions qui s’était installée entre la Première chambre civile et la Chambre commerciale, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte aux fins de définitivement trancher le débat.

À cet égard, par un arrêt rendu le 2 décembre 2005, elle a considéré « qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement » (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision que la chambre mixte ne retient finalement aucune des solutions qui avaient été adoptées par les deux chambres en conflit.

Elle opère, au contraire, un revirement de jurisprudence en refusant de faire application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel.

Pour la Cour de cassation, cette garantie ne saurait être assimilée au cautionnement personnel, seul visé par le texte. Elle évite d’ailleurs soigneusement de la désigner sous le nom de « cautionnement réel ». Elle lui préfère le qualificatif de « sûreté réelle ».

Les auteurs ont interprété cette éviction du terme « cautionnement réel » comme traduisant la volonté de la Cour de cassation de le « bannir de l’arsenal des concepts juridiques ».

Ainsi, pour la haute juridiction, la garantie consistant à affecter un bien déterminé au paiement préférentiel de la dette d’un tiers, ne présenterait aucun caractère hybride. Elle s’analyserait en une simple sûreté réelle. Les règles du cautionnement lui seraient dès lors inapplicables.

Cette analyse s’inscrit du reste dans une conception rigoureuse du caractère accessoire du cautionnement. Là où le cautionnement suppose, par essence, un engagement personnel de répondre de la dette d’autrui — la Cour de cassation refusant par exemple de qualifier de garantie autonome l’engagement portant sur la propre dette du débiteur envers son créancier (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, n°01-15.041l'arrêt▾) —, la sûreté réelle pour autrui se borne à grever un bien, sans jamais obliger la personne de son constituant. Privée d’engagement personnel, elle ne peut, par construction, emprunter le régime du cautionnement.

Cette position adoptée par la chambre mixte, qui sera reconduite à plusieurs reprises (V. en ce sens notamment Cass. 3^e civ. 15 févr. 2006, n°04-19.847 l'arrêt▾; Cass. 1ère civ. 20 févr. 2007, n°06-10.217l'arrêt▾) ne peut qu’être approuvée.

L’affectation d’un bien en garantie de la dette d’un tiers ne saurait emporter création d’un engagement personnel.

Quant à l’article 1415 du Code civil, la sanction qu’il prévoit ne peut jouer qu’en présence d’un cautionnement personnel.

Le seul inconvénient que l’on peut trouver à l’interprétation restrictive de ce texte c’est qu’elle conduit à refuser une protection à l’époux dont le conjoint affecterait en garantie, sans son accord, un bien commun à la dette d’un tiers. Or cet acte est susceptible de priver le ménage d’un actif important.

L’on mesure ici la portée pratique du revirement : soustraite à l’article 1415, la sûreté réelle pour autrui consentie par un seul époux échappait, en l’état du droit antérieur à 2006, à toute exigence de consentement du conjoint, alors même qu’elle pouvait grever le logement de la famille ou tout autre bien commun de valeur. Le repli sur la qualification de simple sûreté réelle, juridiquement irréprochable, laissait ainsi subsister une lacune de protection.

Cette situation n’est pas sans avoir attiré l’attention du législateur qui a cherché à y remédier à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 23 mars 2006.

Celui-ci a entendu consacrer la solution retenue par la Chambre mixte de la Cour de cassation dans son arrêt du 2 septembre 2005.

A cette fin, il a complété :

• D’une part, le régime du gage en précisant que lorsque le gage est consenti par un tiers, « le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie» de telle sorte que le tiers ne prend aucun engagement personnel.
• D’autre part, l’article 1422 du Code civil en y ajoutant un second alinéa disposant que les époux « ne peuvent non plus l’un sans l’autre, affecter (un bien de la communauté) à la garantie de la dette d’un tiers».

Par ces deux ajouts, il a ainsi été mis fin aux difficultés d’interprétation suscitées par la notion de « cautionnement réel » en jurisprudence.

En soumettant notamment la conclusion d’un cautionnement réel au principe de cogestion, le législateur confirme que, non seulement cette garantie ne relève pas de l’article 1415 du Code civil, mais encore qu’elle est étrangère au concept de cautionnement personnel.

Surtout, le législateur est ainsi venu confirmer que la protection du patrimoine familial contre un cautionnement réel qui aurait été souscrit par un époux seul devait être assurée, non pas par une règle de passif, mais par une règle de pouvoir.

La distinction est essentielle et mérite d’être explicitée. Une règle de passif — telle l’article 1415 — n’affecte pas la validité de l’acte : elle se borne à restreindre l’assiette du droit de poursuite des créanciers, en soustrayant à leur gage telle ou telle catégorie de biens. Une règle de pouvoir — telle la cogestion de l’article 1422 — agit en amont, sur la formation même de l’acte : elle exige le concours des deux époux et frappe de nullité l’engagement souscrit par un seul. En basculant de l’une à l’autre, le législateur de 2006 a donc renforcé la protection du conjoint : là où le cantonnement laissait subsister un acte valable mais d’efficacité réduite, la cogestion ouvre désormais au conjoint une action en nullité de la sûreté irrégulièrement consentie.

B) La mise en œuvre de la règle excluant les biens communs du gage des créanciers pour les dettes d’emprunt et de cautionnement

L’article 1415 du Code civil prévoit donc que, en cas de souscription d’un emprunt ou d’un cautionnement par un époux seul, le gage des créanciers est cantonné aux revenus de ce dernier, à moins, précise le texte, « que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Ainsi, l’étendue du gage des créanciers varie selon que le conjoint a ou non donné son consentement à l’opération.

À ces deux situations envisagées traitées par l’article 1415, il y a lieu d’en envisager une troisième. Il s’agit de l’hypothèse où le conjoint ne fait pas que consentir à l’acte d’emprunt ou de cautionnement : il y souscrit.

1) Le conjoint ne consent pas à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

a) Validité de l’engagement pris

Tout d’abord, il peut être observé que l’article 1415 du Code civil n’interdit en aucune manière un époux de contracter seul un emprunt ou un cautionnement.

Si le doute existait, cette disposition vient au contraire confirmer que la souscription d’un tel engagement par un époux est pleinement valable.

La conséquence attachée à l’absence d’accord du conjoint, c’est seulement le cantonnement du gage des créanciers.

Il s’agit là d’une exception au principe de corrélation entre le pouvoir de gestion et le pouvoir d’engagement.

Ce principe, qui irrigue le régime légal, postule qu’un époux engage la masse qu’il a le pouvoir de gérer : disposant de l’administration concurrente des biens communs (article 1421), il oblige en principe la communauté par les actes qu’il accomplit seul. L’article 1415 brise cette corrélation : alors même que l’époux conserve le pouvoir de contracter seul un emprunt ou un cautionnement, l’acte n’atteint plus la communauté, mais se trouve refoulé sur ses seuls biens propres et revenus.

Cette exception se justifie par la volonté du législateur de protéger le patrimoine conjugal contre des engagements susceptibles d’emporter des conséquences pécuniaires graves. L’emprunt et le cautionnement présentent en effet, l’un comme l’autre, un aléa redoutable : par leur montant, par leur durée, par le risque de défaillance du débiteur principal pour le cautionnement, ils sont de nature à absorber, à eux seuls, l’ensemble de la masse commune et, partant, à ruiner le ménage. C’est ce péril spécifique que l’article 1415 entend conjurer en confinant le risque à la sphère patrimoniale de celui qui s’est seul engagé.

b) Cantonnement du gage des créanciers

i) Principe général

L’article 1415 du Code civil prévoit que lorsqu’un époux contracte un emprunt ou un cautionnement sans l’accord de son conjoint, il n’oblige que ses biens propres et ses revenus.

Il en résulte qu’il est fait interdiction aux créanciers :

• Soit de saisir les biens communs en dehors des revenus de l’époux souscripteur de la dette.
• Soit de constituer une sûreté réelle sur un bien relevant de la masse commune (V. en ce sens 1^ère civ. 2 juill. 1991, n°90-12.747l'arrêt▾).

En de violation de l’interdiction de saisie, la jurisprudence estime qu’il y a lieu à restitution du bien indûment saisi (Cass. 1^ère civ. 20 mai 2003, n°01-12.436l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 18 février 2003, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que le paiement de la dette au moyen des deniers communs procède d’une action volontaire de l’époux débiteur : le conjoint est fondé à réclamer leur restitution (Cass. 1^ère civ. 18 févr. 2003, n°00-21.362l'arrêt▾). La protection instituée par l’article 1415 revêt ainsi un caractère impératif : l’époux débiteur ne saurait, par un paiement spontané sur la masse commune, faire échec à l’insaisissabilité que la loi attache à ces biens au profit du ménage.

S’agissant de la violation par les créanciers de l’interdiction de constituer une sûreté réelle sur les biens communs, elle est sanctionnée par l’inefficacité de la garantie prise par le créancier.

À cet égard, le cantonnement du gage des créanciers perdure aussi longtemps que la communauté n’est pas définitivement liquidée.

Dans un arrêt du 28 mars 2008, la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’insaisissabilité des biens communs produit ses effets y compris lorsque, après que la communauté a été dissoute, le bien est devenu indivis (Cass. 1^ère civ. 28 mars 2008, n°07-13.388l'arrêt▾). La protection survit donc à la dissolution du régime et se prolonge durant tout le temps de l’indivision post-communautaire, jusqu’au partage : la dette née du chef d’un seul époux ne peut, dans cet intervalle, être exécutée sur la quote-part indivise de l’autre.

Quant à l’étendue du cantonnement, elle est circonscrite aux seuls biens propres et aux revenus du souscripteur de la dette d’emprunt ou de cautionnement.

Si l’identification de la première catégorie de biens ne soulève pas de réelle difficulté, plus délicate est la détermination du périmètre de la seconde catégorie. Que recouvre la notion de revenus ?

ii) Identification des revenus

Si donc les revenus peuvent être saisis par les créanciers de l’époux qui a souscrit un emprunt ou un cautionnement sans l’accord de son conjoint, encore faut-il déterminer ce que recouvre cette notion.

En premier lieu, de l’avis général des auteurs, les revenus comprennent :

• Les gains et salaires
  • Classiquement on distingue deux catégories de rémunérations qui sont comprises dans le périmètre des gains et salaires :
    • Les rémunérations du travail
    • Les substituts de rémunérations du travail

• Les revenus de propres
  • Il s’agit des fruits et des produits attachés à un bien propres
    • S’agissant des fruits, ils correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.
    • S’agissant des produits, ils correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance

En second lieu, pour être saisissables, il est indifférent que les revenus de l’époux soient au stade de simple créance ou qu’ils aient été perçus.

Reste que, une difficulté survient, au stade de la perception, lorsque les revenus consistent en une somme d’argent, ce qui sera le cas la plupart du temps.

En effet, l’argent est une chose fongible. Lorsque, dès lors, il est mélangé avec d’autres sommes d’argent, il devient difficile de l’individualiser.

La question qui a alors se pose est de savoir si le dépôt de revenus sur un compte bancaire n’a pas pour effet de les rendre insaisissables.

En somme, leur inscription en compte n’aurait-elle pas pour effet de leur faire perdre leur nature de revenus et de les transformer en acquêts ordinaires s’ils sont notamment mélangés avec des deniers communs ?

À l’analyse, l’article 1415 du Code civil est silencieux sur ce point. Aussi, est-ce vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

Pour la Cour de cassation, pour que des revenus soient saisissables, il appartient au créancier de démontrer qu’ils ont été déposés sur un compte exclusivement alimenté par des revenus (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2001, n°99-13733l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 14 janvier 2003, elle a également précisé que le créancier devait démontrer que les revenus perçus par l’époux débiteur ne se sont pas transformés en acquêts ordinaires (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16078l'arrêt▾). Tel sera le cas lorsqu’ils auront été économisés.

Cet arrêt mérite l’attention en ce qu’il livre une grille concrète de discrimination des avoirs. La Cour y juge qu’un compte de dépôt exclusivement alimenté par les revenus de l’époux débiteur demeure saisissable, tandis qu’échappent à la poursuite un plan d’épargne-logement et un compte-titres, lesquels constituent des acquêts ordinaires soustraits au gage du créancier. La ligne de partage se révèle ainsi : la saisissabilité s’attache au flux des revenus, non à l’épargne constituée, qui en représente la cristallisation en valeur patrimoniale commune.

Cette dernière exigence posée par la jurisprudence n’est pas sans soulever une difficulté de mise en œuvre.

La notion d’économie n’est définie par aucun texte. Dans ces conditions, comment déterminer la date à compter de laquelle les revenus se transforment en acquêts ordinaires et, par voie de conséquence, ne sont plus saisissables ?

Est-ce à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

• au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
• au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à l’identification des revenus saisissables.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que « le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint, n’est pas applicable en cas de saisie, sur le fondement de l’article 1415 qui protège la communauté, d’un compte bancaire alimenté par les revenus des époux » (Cass. 1^ère civ. 17 févr. 2004, n°02-11039l'arrêt▾).

La raison de ce refus tient à la différence de finalité des deux textes, que la Cour prend soin de souligner. L’article 1414 protège les gains et salaires d’un époux contre les créanciers de son conjoint ; l’article 1415 protège la communauté contre les créanciers de l’époux débiteur lui-même. Les deux dispositifs ne poursuivent ni le même but ni le même bénéficiaire, de sorte que le mécanisme de plafonnement propre au premier ne saurait être mécaniquement transposé au second.

Il n’est donc pas possible de transposer le critère d’identification des gains et salaires aux revenus visés par 1415 du Code civil.

Pour saisir les revenus de l’époux qui a souscrit seul une dette d’emprunt ou de cautionnement, le créancier poursuivant devra donc être en mesure de démontrer :

• Soit que le compte bancaire objet de la saisie est exclusivement alimenté par des revenus du débiteur
• Soit que les fonds inscrits en compte n’ont pas été thésaurisés, ce qui supposera qu’il surmonte la difficulté de définition de la notion d’économies

La charge de la preuve pesant ainsi sur le créancier poursuivant, l’on aperçoit la portée concrète de la règle : dans le silence des comptes et l’incertitude qui entoure la notion d’économie, le doute profite au ménage, et l’insaisissabilité des biens communs sort largement préservée. L’article 1415, conçu comme un rempart du patrimoine conjugal, déploie de la sorte son efficacité protectrice jusque dans le maniement des règles de preuve.

c) Titularité du droit d’opposer l’absence consentement aux créanciers

Si l’absence de consentement du conjoint quant à la souscription d’un emprunt ou d’un cautionnement par un époux seul a pour effet de cantonner le gage des créanciers, la question s’est posée de savoir qui était en mesure de se prévaloir de ce cantonnement.

Avant d’identifier les titulaires de cette prérogative, il importe de bien cerner la nature exacte de la protection. La sanction attachée au défaut de consentement exprès du conjoint n’est ni la nullité de l’engagement, ni son inexistence : l’emprunt ou le cautionnement demeure parfaitement valable entre l’époux souscripteur et le créancier. Ce qui est affecté, c’est la seule assiette du droit de poursuite — les biens communs échappent au gage des créanciers. La technique mobilisée est donc celle de l’inopposabilité : l’acte produit tous ses effets, mais le créancier ne peut l’opposer à la masse commune. Cette qualification commande la réponse à la question de la titularité, car elle détermine le cercle des personnes que la règle de l’article 1415 a précisément vocation à protéger.

S’il ne fait aucun doute que le conjoint qui n’a pas consenti à l’acte est recevable à opposer ce moyen de défense aux créanciers, qu’en est-il de l’époux souscripteur de la dette ?

Dans un premier temps, la Cour de cassation a refusé ce droit à ce dernier, considérant que cette faculté était réservée au seul conjoint (Cass. 1^ère civ. 26 mai 1999, n°97-13.268l'arrêt▾). La logique de cette première analyse procédait d’une lecture finaliste de la règle : l’article 1415 ayant été édifié pour prémunir le conjoint contre les actes de disposition unilatéraux dangereux de son époux, lui seul, en tant que bénéficiaire de la protection, paraissait fondé à s’en prévaloir. L’époux qui s’était lui-même engagé ne pouvait, dans cette perspective, tirer argument d’une règle conçue pour protéger autrui contre ses propres imprudences — nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Dans un second temps, la première chambre civile est revenue sur sa position considérant que les deux époux étaient fondés à se prévaloir de la protection instituée à l’article 1415 du Code civil (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°99-21.464l'arrêt▾). Ce revirement repose sur un raisonnement difficilement réfragable : l’article 1415 ne distingue pas selon la personne qui invoque le cantonnement ; il pose une règle objective de délimitation du gage des créanciers, dont le bénéfice profite à la masse commune elle-même, et non à tel ou tel époux pris individuellement. Dès lors que les biens communs sont protégés par l’effet de la loi, leur soustraction au gage peut être opposée par celui des époux que le créancier entend poursuivre sur ces biens — fût-ce l’époux souscripteur. La protection cesse d’être conçue comme un droit subjectif attaché à la personne du conjoint pour devenir une règle de structure du passif sous le régime légal.

La Cour de cassation a, en revanche, fermé cette voie de droit aux tiers (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078l'arrêt▾). La solution est cohérente avec le fondement de la règle : l’article 1415 institue une protection au bénéfice exclusif du ménage et de sa masse commune ; il n’a pas vocation à fournir aux créanciers du couple — ou à tout autre tiers — un moyen de défense dont ils tireraient avantage. Le cercle des personnes admises à invoquer le cantonnement est ainsi délimité avec rigueur : les deux époux, à l’exclusion des tiers.

2) Le conjoint consent à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

a) Validité de l’engagement pris

Ainsi qu’il l’a été rappelé ci-dessous, la souscription d’un emprunt ou d’un cautionnement par un époux seul est pleinement valable.

Il en résulte qu’il est indifférent que le conjoint ait ou non donné son consentement à l’acte.

L’accord de celui-ci aura seulement pour effet de lever le cantonnement du gage des créanciers opéré par la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil. En d’autres termes, le consentement du conjoint n’est pas une condition de validité de l’engagement — qui existe et oblige indépendamment de lui — mais une condition d’opposabilité de cet engagement aux biens communs. Cette distinction, fondamentale, gouverne l’ensemble des développements qui suivent : selon que le conjoint a ou non consenti, c’est l’assiette du droit de poursuite, et non l’existence de la dette, qui se trouve modifiée.

b) Domaine des actes soumis au consentement exprès

Avant d’examiner l’effet du consentement, encore faut-il déterminer pour quels actes il est requis. L’article 1415 vise expressément l’emprunt et le cautionnement ; la jurisprudence a néanmoins été conduite à préciser les contours de cette double catégorie, par une démarche qui en a successivement élargi puis circonscrit le périmètre.

D’une part, la protection ne se limite pas au cautionnement personnel. La Cour de cassation a jugé que la règle s’applique également à la sûreté réelle constituée par un époux pour garantir la dette d’autrui — c’est-à-dire au cautionnement dit « réel » ou au nantissement consenti pour le débiteur. Ainsi un époux commun en biens n’est-il pas autorisé à donner en nantissement un bien commun, sans le consentement exprès de son conjoint, pour sûreté de la dette d’un tiers (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629l'arrêt▾ ; Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°00-15.298l'arrêt▾). La logique en est que la garantie réelle pour autrui expose le patrimoine commun à un risque de même nature que le cautionnement personnel ; il serait incohérent de soumettre le second à l’exigence d’un consentement exprès et d’en dispenser la première. La caution réelle qui n’a pas obtenu l’accord de son conjoint peut alors invoquer l’inopposabilité de l’acte quant aux biens communs et ne demeure tenue, en cette qualité, que sur ses biens propres et ses revenus.

D’autre part, le domaine de la règle connaît des limites. Tout engagement susceptible d’aggraver le passif n’est pas, pour autant, un cautionnement ou un emprunt au sens de l’article 1415. Ainsi l’obligation subsidiaire de répondre indéfiniment des dettes sociales, qui pèse sur l’associé d’une société civile, ne constitue-t-elle ni l’un ni l’autre : elle procède de la loi et de la qualité d’associé, non d’un acte de garantie volontaire, en sorte que la protection de l’article 1415 n’a pas lieu de jouer (Cass. 1^ère civ. 17 janv. 2006, n°02-16.595). La frontière passe ainsi entre l’engagement de garantie souscrit intuitu de la dette d’autrui et l’obligation légale attachée à un statut.

c) Étendue du gage des créanciers

Lorsque, dès lors, le conjoint de l’époux qui contracte seul un emprunt ou un cautionnement consent à l’acte, cet accord a pour effet de réintégrer les biens communs dans le gage des créanciers.

Concrètement, cela signifie que ces derniers seront autorisés à poursuivre leur dette sur :

• D’une part, les biens propres et les revenus de l’époux débiteur
• D’autre part, les biens communs

S’agissant des biens communs, la question s’est posée de savoir si la dette d’emprunt ou de cautionnement n’était pas exécutoire sur les revenus du conjoint.

En effet, en cas d’accord de celui-ci, l’article 1415 prévoit qu’il « n’engage pas ses biens propres ».

Compte tenu de ce que les revenus des époux sont des biens communs, est-ce à dire que, à l’instar des acquêts ordinaires, ils sont réintégrés dans le gage des créanciers ?

Pour ordonner la discussion, il convient de distinguer trois catégories de biens, dont le régime au regard du droit de poursuite est différent.

1°/ S’agissant des revenus de propres du conjoint, il est admis qu’ils peuvent faire l’objet d’une saisie par les créanciers. La raison en est que ces derniers sont toujours engagés lorsqu’une dette est contractée au cours du mariage par un époux seul. Les revenus des biens propres constituent en effet des acquêts ordinaires que la communauté capte par principe, et qui demeurent dans le gage commun.

2°/ S’agissant, en revanche, des gains et salaires, la question est plus délicate dans la mesure où pour les dettes nées du chef d’un époux l’article 1414 du Code civil les exclut expressément du gage des créanciers.

Cette disposition prévoit en ce sens que « les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220. »

Une lecture littérale de l’article 1415 du Code civil devrait conduire à faire fi de cette exclusion qui ne semble s’appliquer que pour les dettes ordinaires.

Or les dettes d’emprunt et de cautionnement jouissent d’un statut spécifique qui pourrait justifier qu’on leur applique un traitement différencié.

Reste que, la solution serait sévère pour le conjoint qui a seulement consenti à l’acte d’emprunt ou de cautionnement. À cet égard, cela reviendrait à accorder une protection moindre au conjoint pour ces types d’engagements alors que le danger qu’ils représentent est bien plus grand. Le paradoxe serait manifeste : le conjoint qui se borne à consentir — sans s’obliger personnellement — verrait ses gains et salaires saisis pour une dette de cautionnement, là où ces mêmes revenus échapperaient aux poursuites s’il s’agissait d’une dette ordinaire née du chef de l’époux débiteur. Un consentement destiné à élargir le gage commun se retournerait ainsi contre celui qui l’a donné, au mépris de l’esprit protecteur de l’article 1415.

La doctrine majoritaire est favorable à une exclusion du gage des créanciers des gains et salaires du conjoint, dans la mesure où il a seulement donné son consentement à l’acte. L’argument décisif tient à la cohérence d’ensemble du dispositif : l’article 1414 traduit la volonté du législateur de réserver à chaque époux la libre disposition du produit de son travail ; rien ne justifie que cette garantie, acquise pour les dettes ordinaires, s’efface devant un engagement de garantie auquel l’époux n’a pas voulu se lier personnellement.

Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore explicitement prononcée sur ce point.

Dans un arrêt du 22 février 2017, la Cour de cassation a certes jugé que, s’agissant de l’appréciation de la proportionnalité d’un cautionnement, il y avait lieu de tenir compte des gains et salaires du conjoint (Cass. 1^ère civ. 22 févr. 2017, n°15-14.915).

Il est néanmoins toujours difficile de transposer la solution dégagée dans une décision pour répondre à une problématique différente de celle soumise au juge qui a rendu cette décision. Apprécier le patrimoine de la caution pour mesurer la proportionnalité de son engagement — opération qui relève du droit du cautionnement — et déterminer l’assiette saisissable au stade de l’exécution — opération qui relève du régime matrimonial — sont deux questions distinctes, qu’il serait hasardeux de confondre.

3°/ S’agissant, enfin, des autres biens communs, leur sort dépend de leur mode d’alimentation. La Cour de cassation en a livré une illustration éclairante : un compte de dépôt qui n’est alimenté que par les revenus de l’époux débiteur est saisissable, tandis que ne le sont pas un plan d’épargne logement et un compte-titres qui, constituant des acquêts par accumulation, échappent au cantonnement résultant du défaut de consentement exprès (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078l'arrêt▾).

d) Forme du consentement

L’article 1415 du Code civil prévoit que pour que le cantonnement du gage des créanciers soit levé, le consentement du conjoint doit être « exprès ».

Cela signifie que l’accord donné ne peut être tacite ou implicite (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 nov. 1997, n°94-20.788). L’exigence se comprend aisément au regard de la fonction de l’article 1415 : puisque le consentement a pour effet d’exposer la masse commune à un risque accru, il importe que le conjoint en ait pris une conscience claire et l’ait extériorisé sans ambiguïté.

À cet égard, la seule connaissance du conjoint de l’opération ne vaut pas accord exprès (Cass. 1^ère civ. 1^er déc. 2010, n°09-15.669). La distinction est essentielle : savoir que son époux s’engage n’est pas consentir à ce que les biens communs répondent de cet engagement. Le conjoint parfaitement informé de l’opération, voire présent lors de sa conclusion, ne lève pas pour autant le cantonnement tant qu’il n’a pas manifesté un accord propre.

Pour être valable, le consentement doit donc avoir été exprimé par écrit, soit dans l’acte d’emprunt ou de cautionnement lui-même, soit par acte séparé.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996, la Cour de cassation a précisé que l’accord du conjoint n’est pas soumis à l’exigence de la mention manuscrite prévue par l’article 1376 du Code civil (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1996, n°94-12.304l'arrêt▾). La solution s’explique par la portée mesurée du consentement : le conjoint qui se borne à consentir ne s’oblige pas personnellement au paiement ; il autorise seulement la réintégration des biens communs dans le gage. N’étant pas débiteur, il n’a pas à reproduire de sa main la mention probatoire exigée de celui qui s’engage à payer une somme d’argent. Le caractère exprès du consentement est ainsi exigé quant au fond, sans que le formalisme protecteur propre à l’engagement personnel s’y trouve transposé.

Quant au moment de l’accord du conjoint, il doit intervenir au plus tard au jour de la régularisation de l’acte d’emprunt ou de cautionnement (Cass. 1^ère civ. 3 juin 1997, n°94-20.788l'arrêt▾). Un consentement postérieur demeurerait inopérant : le gage des créanciers se fixe au jour où l’engagement est souscrit, en sorte qu’un accord donné après coup ne saurait rétroactivement réintégrer les biens communs.

Encore convient-il d’ajouter que le consentement exprès du conjoint, fût-il régulier en la forme, n’échappe pas au droit commun. Un accord obtenu par fraude, ou dans le cadre d’une collusion entre le créancier et l’époux souscripteur au préjudice du conjoint, peut être privé d’effet : la Cour de cassation a ainsi admis qu’une cour d’appel caractérise souverainement la fraude commise, au cours d’une instance en divorce, par un mari consentant des cautionnements, et la collusion du créancier qui avait fait revivre des contrats résiliés pour obtenir l’engagement (Cass. 1^ère civ. 31 janv. 1984, n°82-15.044l'arrêt▾). Fraus omnia corrumpit : la fraude vient ici tenir en échec un consentement formellement irréprochable.

3) Le conjoint souscrit à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

Lorsque le conjoint donne son accord à la conclusion d’un emprunt ou d’un cautionnement, il y a lieu de bien mesurer la portée de son consentement.

Ce consentement peut signifier :

• Soit que le conjoint entend seulement autoriser la réintégration des biens communs dans le gage des créanciers
• Soit que le conjoint entend souscrire personnellement à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

La distinction est lourde de conséquences. Dans le premier cas — le simple consentement examiné sous B) —, le conjoint n’est pas débiteur : il accepte seulement que la masse commune réponde de la dette, sans exposer ses propres biens. Dans le second, il devient codébiteur ou cofidéjusseur : il engage non seulement les biens communs, mais aussi ses biens propres et ses revenus, et s’expose à des poursuites en sa qualité personnelle d’obligé. Tout l’enjeu pratique est donc de déterminer dans lequel de ces deux registres le conjoint s’est placé.

La première difficulté consistera alors à déterminer quelle a été l’intention du conjoint.

• S’agissant du cautionnement, dans la mesure où cet acte ne se présume pas, il suffira de se reporter à la mention manuscrite qui a pour fonction d’exprimer la volonté de la caution à s’engager.
• S’agissant de l’emprunt, il conviendra de vérifier si le conjoint est désigné dans le contrat de prêt comme co-emprunteur, faute de quoi il sera réputé avoir seulement consenti à l’acte

Le critère est ainsi formel autant que substantiel : c’est dans les énonciations mêmes de l’acte — mention manuscrite de caution, qualité de co-emprunteur — que se lit le sens de l’intervention du conjoint. À défaut d’une manifestation claire de volonté de s’obliger personnellement, le doute profite au conjoint, réputé n’avoir donné qu’un simple consentement.

En pratique, il peut être observé que les créanciers – et notamment le banquier – exigeront systématiquement l’engagement du conjoint. La raison en est limpide : l’engagement personnel du conjoint est, pour le créancier, infiniment plus avantageux que son seul consentement, puisqu’il ajoute au gage les biens propres et revenus de l’intéressé et le transforme en débiteur que l’on peut directement poursuivre.

Lorsque cet engagement est établi, il y a lieu de distinguer selon que le consentement des époux s’exprime dans des actes séparés ou dans un acte unique.

• Le consentement des époux s’exprime dans des actes séparés
  • Cette situation se rencontre lorsque des époux cautionnent séparément une même dette ou souscrivent individuellement un même emprunt.
  • Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 9 mars 1999 ( 1^ère civ. 9 mars 1999, n°97-12.357l'arrêt▾), que, dans cette hypothèse, il y a lieu de distinguer deux situations :
    • Aucun des engagements pris par les époux ne fait référence à celui de l’autre
      • En pareil cas, chaque époux engage ses biens propres et ses revenus à l’exclusion des biens communs ordinaires.
      • C’est donc une application distributive de l’article 1415 du Code civil qui doit être faite.
      • Autrement dit, les époux sont réputés s’obliger séparément à la dette qui dont, n’est ni conjointe, ni solidaire.
      • La raison en est que chacun des deux engagements, pris isolément, demeure le fait d’un époux agissant seul : à l’égard de chaque acte, l’autre conjoint n’a pas donné le consentement exprès qui aurait réintégré les biens communs. Le cantonnement de l’article 1415 s’applique donc à chacune des deux obligations, prise pour elle-même.
    • Chaque engagement pris par les époux fait référence à celui de l’autre
      • Dans cette hypothèse, bien que l’engagement pris par chaque époux individuellement soit formalisé dans des actes séparés, ils sont réputés être engagés à l’acte, soit conjointement, soit solidairement.
      • Il en résulte que les biens communs sont engagés, en sus de leurs biens propres et revenus respectifs.
      • La référence croisée vaut, en effet, consentement réciproque : en visant l’engagement de son conjoint, chaque époux manifeste son accord exprès à l’acte de l’autre, en sorte que la condition posée par l’article 1415 se trouve remplie de part et d’autre et que le cantonnement disparaît.

• Le consentement des époux s’exprime dans un acte unique
  • Dans cette hypothèse, la cour de cassation décide que « l’article 1415 du Code civil n’a plus lieu de s’appliquer» ( 1^ère civ. 13 oct. 1999, n°99-19.126).
  • La justification de cette éviction est d’ordre logique : lorsque les deux époux figurent ensemble à un même acte comme obligés, chacun a nécessairement consenti à l’engagement de l’autre, puisqu’il en partage l’instrument. La condition du consentement exprès est donc, par hypothèse, satisfaite, et la règle protectrice, devenue sans objet, s’efface.
  • Aussi, le gage des créanciers est ici des plus larges : la dette contractée par les époux peut être poursuivie sur l’ensemble du patrimoine du couple, soit :
    • D’une part, sur leurs biens propres et leurs revenus
    • D’autre part, sur les biens communs
  • Quant à la question de savoir si l’engagement pris est solidaire ou conjoint, cela dépend de la nature de la dette souscrite et des termes de l’acte.
  • En effet, la solidarité ne se présume pas. Il en résulte que pour jouer, elle doit être prévue soit par la loi, soit par le contrat.
  • À défaut, l’engagement sera réputé avoir été souscrit conjointement par les époux.
  • La portée pratique de cette alternative n’est pas mince : si l’engagement est solidaire, le créancier peut réclamer à l’un quelconque des époux la totalité de la dette ; s’il est seulement conjoint, la dette se divise entre eux, et chacun ne peut être poursuivi que pour sa part.

Il faut enfin réserver l’hypothèse où l’étendue ainsi définie du gage se heurte à une procédure collective. Lorsque l’un des époux fait l’objet d’une liquidation judiciaire, le dessaisissement qui le frappe interdit aux créanciers de son conjoint d’exercer des poursuites sur les biens communs en dehors des cas où les créanciers du débiteur soumis à la liquidation peuvent eux-mêmes agir (Cass. ass. plén. 23 déc. 1994, n°90-15.305). Le droit des entreprises en difficulté vient ainsi paralyser, au profit de la collectivité des créanciers, le droit de poursuite individuel sur la masse commune.

4) En synthèse :