Le régime de la séparation de biens: la composition de l’actif

Parce qu’il refuse toute masse commune et maintient chaque patrimoine dans ses frontières propres, le régime de la séparation de biens fait reposer tout son équilibre sur une question première : à qui appartient chaque bien. Avant même que ne se posent celles de la gestion des biens et de la liquidation, c’est donc la composition de l’actif de chaque époux qu’il faut établir, car c’est de cette répartition originaire que dépend ensuite le sort de l’ensemble.

I) Généralités

Classiquement on enseigne que la spécificité du mariage tient à l’association qu’il réalise entre une union des personnes et une union des biens.

Tandis que la première union se traduit par l’instauration d’une communauté de vie, la seconde donne lieu à la mise en commun par les époux de leurs ressources financières et matérielles aux fins de subvenir aux besoins du ménage.

S’agissant de la communauté de vie, il s’agit d’un principe incompressible, d’un invariant auquel les époux ne peuvent pas se soustraire, y compris par convention contraire.

Tout au plus, lorsque les circonstances l’exigent, ils sont autorisés à vivre séparément. Néanmoins, il ne peut y avoir qu’une seule résidence familiale, laquelle est un prérequis à toute communauté de vie.

S’agissant de la mise en commun par les époux de leurs ressources respectives, la marge de manœuvre dont ils disposent est bien plus importante.

Ces derniers sont, en effet, libres d’aménager leurs rapports pécuniaires comme il leur plaît, sous réserve du respect des dispositions du régime primaire impératif. C’est d’ailleurs là l’objet d’étude du droit des régimes matrimoniaux.

À cet égard, le premier choix qui se présentera à eux, avant même la célébration du mariage, portera sur l’adoption d’un régime communautaire ou d’un régime séparatiste.

• S’agissant des régimes communautaires, leur spécificité est de reposer sur la création d’une masse commune de biens qui s’interpose entre les masses de chaque époux composées de biens propres appartenant à chacun d’eux.
• S’agissant des régimes séparatistes, ils se caractérisent par l’absence de création d’une masse commune de biens qui serait alimentée par les biens présents et futurs acquis par les époux.

Le choix d’un régime communautaire ou séparatiste est fondamental car il se répercutera sur tous les aspects de l’union matrimoniale des époux et notamment sur le plan de la répartition de l’actif et du passif, sur le plan de la gestion des patrimoines ou encore sur le plan de la liquidation du régime matrimonial.

Si l’adoption d’un régime communautaire s’inscrit dans le droit fil de l’esprit du mariage en ce qu’il répond à l’objectif de mutualisation des ressources, le choix d’un régime séparatiste apparaît, de prime abord, moins en phase avec cet objectif.

Reste que, au fond, comme l’écrivait Portalis, le mariage vise à instituer une « société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée ».

L’enseignement qui peut être retiré de cette réflexion, c’est que le mariage implique moins une communauté de biens qu’une communauté d’intérêts.

Il s’en déduit que, fondamentalement, le minimum d’association susceptible de faire naître l’union matrimoniale ne requiert pas nécessairement la création d’une masse commune de biens.

Et pour cause, le régime primaire impératif, qui se compose de l’ensemble des règles formant le statut patrimonial de base irréductible du couple marié, ne comporte aucune exigence en ce sens.

C’est la raison pour laquelle, il a toujours été admis que les époux puissent opter pour un régime matrimonial séparatiste, pourvu que ce régime ne contrevienne pas aux règles du régime primaire.

Tel était le cas du régime dotal qui était prépondérant sous l’ancien régime dans les Pays de droit écrit alors même qu’il s’agissait d’une variété de régime séparatiste.

Sous l’empire de ce régime, les biens de la femme se scindaient en deux masses bien distinctes : d’un côté, les biens dotaux, constitués en dot et frappés d’inaliénabilité au profit de la conservation du patrimoine familial ; de l’autre, les biens paraphernaux, dont la femme conservait la libre disposition. Cette summa divisio, héritée du droit romain, témoigne de ce que la logique séparatiste, loin d’être une invention récente, plonge ses racines dans la tradition juridique méridionale.

À cet égard, lors de l’adoption du Code civil, la question s’est posée de l’instauration d’un régime de séparation de biens comme régime légal.

Si cette option a finalement été écartée par le législateur, qui lui a préféré la communauté de meubles et acquêts jugée plus conforme à l’esprit d’association du mariage, le débat a resurgi à l’occasion des travaux parlementaires qui ont précédé l’adoption de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965. Là encore, le régime légal communautaire a été maintenu, le régime de séparation de biens demeurant un régime purement conventionnel, accessible par la voie du contrat de mariage.

II) Évolution législative

Dès 1804, le régime de la séparation de biens figurait parmi les régimes matrimoniaux conventionnels proposés par la loi.

Il était abordé aux articles 1536 à 1539 du code civil. La principale réforme ayant affecté ce régime n’est autre que celle opérée par la loi du 13 juillet 1965.

En effet, cette loi a instauré un régime primaire égalitaire applicable à l’ensemble des couples mariés, ce qui n’est pas sans avoir eu de répercussions sur la situation des couples mariés sous le régime de séparation de biens qui, désormais, y étaient assujettis.

L’élaboration de ce régime primaire impératif a été guidée par la volonté du législateur d’instituer une véritable égalité entre la femme mariée et son mari.

Cette recherche d’égalité conjugale s’est traduite par l’instauration d’un savant équilibre entre, d’un côté l’édiction de règles visant à assurer une interdépendance entre les époux et, d’un autre côté, la reconnaissance de droits leur conférant une certaine autonomie.

Autre apport de la loi du 13 juillet 1965, la consécration de la présomption d’indivision pour les biens dont la preuve de la propriété ne peut pas être rapportée.

Énoncée à l’article 1538, alinéa 3, du Code civil, cette présomption joue un rôle subsidiaire : elle ne s’applique qu’à défaut de preuve de la propriété exclusive de l’un ou l’autre des époux. Sa fonction est probatoire et non attributive : elle ne fait que régler la dévolution des biens dont l’appartenance est demeurée incertaine, en réputant ces biens indivis entre les époux par moitié. La preuve contraire demeure toutefois ouverte : aux termes de l’alinéa 2 du même texte, la propriété exclusive d’un bien peut être établie par tous moyens, qu’il s’agisse d’un titre, d’une présomption stipulée au contrat de mariage ou de tout autre élément de preuve.

La loi n°75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce a, par suite, renforcé la communauté d’intérêts instituée entre époux séparés de biens :

• D’une part, en étendant l’application du dispositif de maintien en indivision et d’attribution préférentielle prévu pour les partages de successions et de communautés aux biens indivis entre époux séparés de biens, lorsque le partage intervient après la dissolution du mariage
• D’autre part, en admettant qu’une prestation compensatoire visant à compenser la disparité créée par la rupture de l’union matrimoniale puisse être accordée à l’un ou l’autre époux séparé de biens

Ce double apport est révélateur d’une tendance de fond : alors même que le régime séparatiste repose sur une stricte étanchéité des patrimoines, le législateur n’a cessé d’y introduire des correctifs destinés à tempérer la rigueur de la séparation au moment de la rupture, lorsque celle-ci risque de léser l’époux économiquement le plus faible.

La loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs est, quant à elle, venue parachever la réforme engagée par le législateur en 1965 qui avait cherché à instaurer une égalité dans les rapports conjugaux.

Plusieurs corrections ont notamment été apportées au régime primaire aux fins de gommer les dernières marques d’inégalité qui existaient encore entre la femme mariée et son époux.

S’agissant du régime de la séparation de biens lui-même, cette loi a, par ailleurs, étendu aux créances entre époux, le dispositif institué à l’article 1469, al. 3^e du Code civil relatif aux dettes de valeur applicable aux calculs des récompenses opérés sous les régimes communautaires.

Par cette extension, le législateur a admis que la créance que détient un époux séparé de biens contre son conjoint — pour avoir, par exemple, financé l’acquisition d’un bien demeuré la propriété de ce dernier — soit susceptible de réévaluation, afin que son montant ne se trouve pas érodé par l’écoulement du temps et la dépréciation monétaire. Ce mécanisme, étudié au titre du passif, prolonge sur le terrain séparatiste la logique correctrice des récompenses communautaires.

Il peut être observé que, nonobstant ces évolutions législatives, le statut matrimonial des couples qui ont opté pour le régime de la séparation de biens avant l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 1965 est, sauf déclaration contraire des époux, régi par le droit antérieur, outre les règles fixées par leur contrat de mariage.

Seul le régime primaire impératif et la présomption d’indivision sont d’application immédiate et, à ce titre, leur sont donc opposables.

Ceci, étant posé, le régime de la séparation de biens se caractérise par le principe de séparation des patrimoines qui préside aux rapports pécuniaires entre époux.

Cette séparation opère, tant au plan de l’actif, qu’au plan du passif. Nous nous focaliserons ici sur la composition active du patrimoine des époux séparés de biens.

III) La détermination de la propriété

A) Principe : la séparation des patrimoines

1) Principe général

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, le principe de séparation des patrimoines implique que chacun conserve la propriété de ses biens présents et futurs.

Le patrimoine de chaque époux est ainsi constitué :

• D’une part, des biens acquis avant la célébration du mariage
• D’autre part, des biens acquis au cours du mariage, tant à titre onéreux, qu’à titre gratuit

Parce que les époux sont seuls propriétaires des biens qu’ils ont acquis, avant ou au cours de l’union matrimoniale, ils conservent dans leur patrimoine tous les attributs du droit de propriété, ce qui comprend :

• Le droit d’user de la chose (usus) qui confère au propriétaire la liberté de choisir l’usage de la chose, soit de s’en servir selon ses propres besoins, convictions et intérêts.
• Le droit de jouir de la chose (fructus) qui confère au propriétaire le droit de percevoir les revenus que le bien lui procure.
• Le droit de disposer de la chose (abusus) qui confère au propriétaire le droit d’accomplir tous les actes susceptibles de conduire à la perte totale ou partielle de son bien.

La plénitude de ces prérogatives emporte une conséquence déterminante : chaque époux administre, jouit et dispose librement de ses biens personnels, sans avoir à requérir le consentement de son conjoint — sous la seule réserve des limites posées par le régime primaire impératif, au premier rang desquelles figure la protection du logement de la famille édictée à l’article 215, alinéa 3, du Code civil, qui interdit à un époux de disposer seul des droits assurant l’habitation du ménage, fût-il propriétaire exclusif du bien.

Manifestement, le principe de séparation des patrimoines auquel sont assujettis les époux séparés de biens marque une différence profonde avec le dispositif qui préside aux régimes communautaires.

Dès lors, en effet, qu’une communauté est instituée, elle a vocation à capter les richesses, apportées, produites et acquises par les époux.

À cet égard, le pouvoir d’attraction de cette communauté sera plus ou moins grand selon le type de régime communautaire auquel les époux sont soumis.

En schématisant à l’extrême, tandis que sous le régime légal, la communauté est réduite aux biens acquis à titre onéreux au cours du mariage (acquêts), sous le régime de la communauté universelle, outre les acquêts, elle s’étend aux biens présents et aux biens acquis à titre gratuit au cours du mariage.

Sous le régime de la séparation de biens, faute d’instauration d’une communauté, les éléments d’actif que les époux acquièrent séparément, à commencer par leurs revenus, n’ont, par hypothèse, pas vocation à alimenter une troisième masse de biens.

C’est la raison pour laquelle ils en conservent nécessairement la propriété à titre individuel, sans que l’enrichissement que leur procure l’acquisition faite ne puisse, par un transfert de valeur, profiter au patrimoine du conjoint.

Tel sera notamment le cas des gains et salaires, des revenus de propres et plus généralement de tous les biens acquis à titre onéreux ou à titre gratuit au cours du mariage.

Cette solution recèle un écart notable avec le régime légal : sous la communauté réduite aux acquêts, les gains et salaires des époux, comme les revenus de leurs biens propres, tombent en communauté ; sous la séparation de biens, ils demeurent la propriété exclusive de l’époux qui les perçoit. La conséquence pratique est considérable, car c’est cette appropriation individuelle des revenus qui explique que, sur la durée du mariage, des patrimoines très inégaux puissent se constituer entre les époux — déséquilibre que seul corrigera, le cas échéant, le jeu de la prestation compensatoire au moment du divorce.

Sur le plan purement patrimonial, les époux séparés de biens sont regardés comme des tiers l’un pour l’autre. Et les rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux sont, pour l’essentiel, régis par le droit commun.

Cette assimilation à des tiers n’est toutefois pas absolue : elle cède devant les règles du régime primaire impératif — contribution aux charges du mariage, solidarité ménagère de l’article 220 du Code civil, protection du logement familial — qui s’imposent à tous les couples mariés quel que soit leur régime. La séparation de biens n’abolit donc pas la dimension matrimoniale du rapport ; elle se borne à neutraliser, sur le terrain de la propriété, l’effet d’association qui caractérise les régimes communautaires.

2) Applications particulières

a) L’acquisition d’un bien par un époux financée par le conjoint

La plupart du temps, lorsqu’un époux se porte acquéreur d’un bien, il le fera au moyen de ses deniers personnels, de sorte que ce bien lui appartiendra en propre, sans qu’il lui soit besoin d’accomplir les formalités d’emploi ou de remploi requises sous le régime légal.

Sous le régime de la séparation de biens, chaque époux reste propriétaire, par principe, des biens qu’ils acquièrent au moyen de leurs deniers personnels.

Il est des cas néanmoins où l’époux qui réalisera l’acquisition ne sera pas nécessairement celui qui l’aura financée. Il peut, en effet, arriver que cette acquisition soit financée par le conjoint.

Lorsque cette situation se présente, la question alors se pose de la propriété du bien. Revient-elle à l’époux qui s’est porté acquéreur ou à celui qui a financé l’acquisition ?

La réponse repose sur un principe cardinal du régime séparatiste, qu’il convient d’énoncer avant d’en décliner les applications : c’est le titre, et non le financement, qui détermine la propriété. Autrement dit, la propriété se règle par la qualité de partie à l’acte d’acquisition, indépendamment de l’origine des deniers ayant servi à payer le prix. Le financement par le conjoint ne lui confère, en lui-même, aucun droit réel sur le bien ; il ne fait naître, tout au plus, qu’un droit de créance à faire valoir lors de la liquidation du régime.

Plusieurs situations doivent être distinguées, selon le cadre — extracontractuel ou contractuel — dans lequel s’inscrit la fourniture des deniers par le conjoint :

L’époux acquiert le bien au moyen de deniers fournis par le conjoint en dehors de tout contrat

Le principe est que lorsqu’un bien est acquis par l’un ou l’autre époux, il appartient, non pas à l’époux qui a financé l’acquisition, mais, à celui au nom duquel cette acquisition a été faite.

Aussi, c’est le titre qui confère la qualité de propriétaire et non le financement qui ne confère aucun droit de propriété sur le bien.

Dans un arrêt du 9 octobre 1991, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « sous le régime de la séparation de biens, l’époux qui acquiert un bien pour son compte à l’aide de deniers provenant de son conjoint, devient seul propriétaire de ce bien » (Cass. 1^ère civ. 9 oct. 1991, n°90-15.073l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 31 mai 2005, la première chambre civile a encore jugé que « sous le régime de la séparation de biens, le bien appartient à celui dont le titre établit la propriété sans égard à son financement » (Cass. 1^ère civ. 31 mai 2005, n°02-20.553l'arrêt▾).

Tout au plus, l’époux qui a financé le bien pourra « obtenir le règlement d’une créance lors de la liquidation du régime matrimonial, s’il prouve avoir financé en tout ou partie l’acquisition » (Cass. 1^ère civ. 23 janv. 2007, n°05-14.311l'arrêt▾).

Cette créance ne se présume pas : il appartient à l’époux qui s’en prévaut d’établir la réalité et la mesure de son financement. À défaut d’une telle preuve, le financement est réputé avoir été consenti à titre de contribution aux charges du mariage ou de libéralité, et nul remboursement ne saurait être réclamé. La distinction est ici essentielle entre la propriété du bien — qui demeure acquise à l’époux titulaire du titre — et la valeur du financement — qui peut, sous condition de preuve, donner lieu à restitution lors de la liquidation.

L’époux acquiert le bien au moyen de deniers fournis par le conjoint dans le cadre d’un contrat de mandat

Dans cette hypothèse, l’époux qui se porte acquéreur endosse la qualité de mandataire ou, le cas échéant, de gérant d’affaires.

Pour déterminer à qui revient la propriété du bien objet de l’acquisition il y a lieu de faire application des règles du mandat.

Or ces règles désignent le mandant comme étant seul propriétaire du bien acquis.

L’époux qui a réalisé l’opération est, en effet, réputé avoir agi en représentation de son conjoint.

La solution s’explique par le mécanisme même de la représentation parfaite : le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant, de sorte que les effets de l’acte se produisent directement dans le patrimoine de ce dernier. Le bien acquis entre donc immédiatement dans le patrimoine de l’époux mandant, l’époux acquéreur n’ayant été qu’un intermédiaire transparent. Encore faut-il, pour que cette qualification soit retenue, que l’existence et l’étendue du mandat soient établies — preuve qui, entre époux, se révèle souvent délicate à administrer.

L’époux acquiert le bien au moyen de deniers fournis par le conjoint dans le cadre d’un contrat de prêt

Dans cette hypothèse, quand bien même les deniers ont été fournis par le conjoint, le bien acquis demeure la propriété exclusive de l’époux qui s’est porté acquéreur.

La raison en est que la remise de fonds en exécution d’un contrat de prêt opère un transfert de propriété.

Le prêt de consommation — ou prêt de somme d’argent — porte en effet sur des choses fongibles et consomptibles : par l’effet de la remise, l’emprunteur devient propriétaire des deniers prêtés, à charge pour lui d’en restituer l’équivalent. Cette analyse découle de la nature même du contrat, telle qu’elle ressort de l’article 1893 du Code civil, aux termes duquel l’emprunteur devient propriétaire de la chose prêtée.

Aussi, parce que les fonds prêtés appartiennent en propre à l’époux emprunteur, le bien qu’il acquiert avec ces fonds subit le même sort, charge à lui de rembourser son conjoint selon les règles qui régissent les créances entre époux.

L’époux acquiert le bien au moyen de deniers fournis par le conjoint dans le cadre d’une donation

• Droit antérieur
  • Lorsqu’un époux reçoit de son conjoint des fonds à titre gratuit et qu’il remploie ces fonds à l’acquisition d’un bien, ce bien devrait, par le jeu de la subrogation réelle, lui appartenir en propre.
  • Telle n’est pourtant pas la solution qui avait été retenue par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur.
  • Les juridictions regardaient plutôt cette opération comme une donation déguisée, le déguisement se caractérisant par le fait que la libéralité se dissimule sous les apparences d’un autre acte, notamment d’un acte à titre onéreux.
  • Il en était tiré conséquence que la donation portait non pas sur les fonds donnés, mais sur le bien acquis au moyen de ces fonds.
  • Il en résultait que, en cas d’annulation de la libéralité, ce qui, en application de l’ancien article 1099, al. 2^e du Code civil, était le sort de toute donation déguisée, la propriété du bien retournait dans le patrimoine du conjoint qui en avait financé l’acquisition (le donateur) et non à l’époux acquéreur (le donataire).
  • Là n’était pas la seule conséquence de l’anéantissement de la donation.
  • Il en était une autre qui était particulièrement fâcheuse lorsque le donataire avait réalisé avec les fonds provenant de la donation irrégulière une opération immobilière à laquelle intervenaient des tiers.
  • Exemple:
    • Un époux achète, avec les deniers donnés par l’autre, un immeuble, puis le revend à un tiers ou lui consent des droits sur cet immeuble.
    • Dans cette hypothèse, comme vu précédemment, la jurisprudence considérait que l’époux donateur était réputé « avoir toujours été le seul propriétaire de l’immeuble acquis de ses deniers» au motif qu’il s’agirait là d’une donation déguisée.
    • L’annulation de cette donation entraînait alors l’anéantissement de toutes les mutations intervenues subséquemment à l’acquisition de l’immeuble par le donataire, ce qui, par voie de conséquence, était de nature à léser gravement les droits des tiers de bonne foi qui donc voyaient l’opération qu’ils avaient conclue remise en cause.
  • Afin d’assurer la sécurité juridique des tiers, en prévenant notamment la survenance de nullités en cascade, le législateur est intervenu pour briser la jurisprudence de la Cour de cassation en introduisant, par la loi du 28 décembre 1967, un article 1099-1 dans le Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « quand un époux acquiert un bien avec des deniers qui lui ont été donnés par l’autre à cette fin, la donation n’est que des deniers et non du bien auquel ils sont employés. »
  • Ainsi, désormais, la donation est réputée avoir pour objet les fonds donnés par l’époux donateur et non le bien acquis au moyen de ces deniers.
  • En cas d’annulation d’une donation déguisée ou de simple révocation d’une donation ostensible, obligation était donc faite au donataire de restituer les fonds donnés.
  • En application du second alinéa de l’article 1099-1 du Code civil, la somme restituée devait toutefois correspondre, non pas à la valeur nominale des deniers remis, mais à la valeur actuelle du bien acquis avec ces deniers.
  • Quoi qu’il en soit, par l’instauration de ce système, le droit de propriété constitué par le donataire sur le bien s’en trouvait préservé, sauf à ce qu’il ne dispose pas des liquidités suffisantes pour régler la somme d’argent due à son conjoint au titre de l’obligation de restitution.
  • Dans cette hypothèse, il serait alors contraint, soit de céder le bien à un tiers et de remettre au donateur le produit de la vente, soit de s’acquitter de sa dette en cédant directement à ce dernier la propriété de son bien.
  • Afin d’éviter que l’une ou l’autre situation ne se produise et ainsi préserver le droit de propriété du donateur sur son bien conformément à l’objectif recherché par le législateur lors de l’introduction de l’article 1099-1 dans le Code civil, la jurisprudence a cherché à cantonner le domaine des libéralités entre époux.
  • Plus précisément, les juridictions ont progressivement considéré que, en cas de collaboration d’un époux à l’activité professionnelle de son conjoint au-delà de ce qui était exigé au titre de l’obligation de contribution aux charges du mariage, la remise d’une somme d’argent par le second au premier devait s’analyser, non pas en une libéralité, mais en une rémunération due au titre du travail fourni (Cass. 1^ère civ. 19 mai 1976, n°75-10.558l'arrêt▾).
  • Dans cette affaire, un mari avait, après avoir fourni à son épouse les deniers ayant servi à régler le prix d’acquisitions immobilières, sollicité la nullité des donations déguisées qu’il prétendait avoir ainsi consenties. La Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir écarté cette qualification, dès lors qu’il n’était pas établi que le mari eût été animé d’une intention libérale et que la charge de cette preuve lui incombait.
  • La conséquence en était la requalification de l’opération en acte à titre onéreux ce qui dès lors faisait obstacle à tout anéantissement sur le fondement, soit du principe de révocabilité des libéralités, soit du principe de nullité des donations déguisées.
  • À cet égard, la Cour de cassation est allée plus loin en jugeant que la qualification de libéralité devait également être écartée lorsqu’il était établi que l’activité de l’époux bénéficiaire de la remise de fonds dans la gestion du ménage et la direction du foyer avait, de par son importance, été source d’économies pour le conjoint.
  • Cela lui permettait ainsi de refuser l’annulation ou la révocation de l’acte de remise de fonds, puisque s’analysant en une rétribution due en contrepartie de la fourniture d’un travail au foyer (Cass. 1^ère civ. 20 mai 1981, n°79-17.171l'arrêt▾).
  • Seule solution pour le demandeur à l’action en nullité ou en révocation de l’acte litigieux : rapporter la preuve de l’origine des deniers et de l’intention libérale du donateur, conformément à l’adage actori incumbit probatio.
  • À défaut, ni l’acquisition du bien, ni la fourniture des deniers ayant servi à son financement ne pouvaient être remises en cause.

• Droit positif
  • Depuis l’adoption de la loi n°2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, les solutions dégagées par la jurisprudence s’agissant de l’anéantissement des donations entre époux n’opèrent plus.
  • En effet, cette loi a aboli :
    • D’une part, le principe de révocabilité des donations entre époux
    • D’autre part, le principe de nullité des donations déguisées
  • Ainsi, aujourd’hui, dans la mesure où les donations entre époux de biens présents ne peuvent plus être anéanties, sauf motifs graves, il est indifférent que l’époux qui a remis une somme d’argent à son conjoint ait été ou non animé d’une intention libérale.
  • Il importe peu également que le bénéficiaire de cette remise de fonds ait collaboré à l’activité professionnelle du conjoint ou qu’il ait assuré la gestion du ménage au-delà de ce qui était exigé au titre de l’obligation de contribution aux charges du mariage.
  • Dans les deux cas, la donation, qu’elle soit ostensible, indirecte ou déguisée, ne peut plus être remise en cause, de sorte que non seulement le donataire est consolidé dans ses droits de propriété du bien acquis au moyen des fonds remis en application de l’article 1099-1 du Code civil, mais encore le risque de devoir restituer ces fonds au donateur est écarté.
  • Ce changement de paradigme procède du nouvel article 1096 du Code civil, issu de la loi du 26 mai 2004, qui pose désormais le principe de l’irrévocabilité des donations de biens présents prenant effet au cours du mariage, alignant ainsi leur régime sur celui des libéralités de droit commun.
  • Ainsi que le relèvent les auteurs « cette modification revêt une importance considérable pour le régime de la séparation de biens».
  • Le contentieux des donations indirectes et déguisées ne s’en trouve pas totalement épuisé pour autant : l’administration demeure en effet toujours intéressée au premier chef des libéralités qui n’ont fait l’objet d’aucune formalité de déclaration.
  • Au-delà de l’enjeu fiscal, la qualification de libéralité conserve par ailleurs un intérêt civil non négligeable, notamment au regard du rapport et de la réduction au moment de l’ouverture de la succession du donateur, lorsqu’il s’agit de reconstituer la masse de calcul de la réserve héréditaire et de préserver les droits des héritiers réservataires.

b) L’acquisition d’un bien selon les règles de l’accession

L’accession est envisagée à l’article 712 du Code civil comme un mode d’acquisition originaire de la propriété, tant mobilière, qu’immobilière.

Plus précisément elle est l’expression du principe aux termes duquel « l’accessoire suit le principal » (accessorium sequitur principale).

Les règles qui régissent l’accession visent, en effet, à étendre l’assiette du droit de propriété aux accessoires de la chose qui en est l’objet.

L’article 546 du Code civil dispose en ce sens « la propriété d’une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement. »

La particularité du « droit d’accession » dont est investi le propriétaire est qu’il lui confère un droit de propriété sur les accessoires de la chose, sans qu’il lui soit besoin accomplir un acte de volonté ou une prise de possession du bien à l’instar de l’occupation.

L’accession opère ainsi de plein droit, à raison de la seule incorporation matérielle de l’accessoire au principal : elle se distingue, sous ce rapport, des modes d’acquisition qui supposent une manifestation de volonté du propriétaire — tels la tradition ou l’occupation — en ce qu’elle joue indépendamment de tout animus et de toute appréhension corporelle de la chose accessoire.

Aussi, l’assiette de son droit de propriété a-t-elle vocation à s’étendre à tout ce que produit la chose, à tout ce qui s’unit à elle et à tout ce qui s’y incorpore.

Pour exemple, le propriétaire d’un fonds acquiert automatiquement la propriété de toutes les constructions élevées sur ce fonds, tout autant que lui reviennent les fruits produits par les arbres qui y sont plantés.

À cet égard, régulièrement, la Cour de cassation rappelle que les règles de l’accession sont pleinement applicables aux époux séparés de biens.

La solution se comprend aisément : le régime de la séparation de biens reposant sur la stricte autonomie des patrimoines, il n’existe entre les conjoints aucune masse commune susceptible d’absorber l’ouvrage édifié par l’un sur le fonds de l’autre. À défaut de mécanisme communautaire, c’est le droit commun de la propriété — et, partant, l’accession — qui détermine seul à qui revient la construction.

Dans un arrêt du 27 mars 2002, elle a, par exemple, affirmé, au visa des articles 551 et 555 du Code civil, que « tout ce qui s’unit et s’incorpore à la chose appartient au propriétaire ; que lorsque des constructions ont été faites par un tiers avec des matériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire a le droit d’en conserver la propriété, sauf à indemniser le tiers évincé » (Cass. 3^e civ. 27 mars 2002, 00-18.201l'arrêt▾).

Elle en déduit que lorsqu’un époux finance avec ses propres fonds, la construction d’un immeuble sur le terrain de son conjoint, ce dernier acquerra, moyennant indemnisation, la propriété du tout, conformément à l’article 555 du Code civil.

L’époux propriétaire du sol absorbe ainsi, par voie d’accession, la construction édifiée à ses frais par son conjoint : l’époux constructeur, traité comme un tiers évincé, n’a aucun droit réel sur l’ouvrage et ne dispose que d’une créance en indemnisation. La règle superficies solo cedit — la superficie cède au sol — trouve ici son plein domaine entre époux séparés de biens.

Dans un arrêt remarqué du 15 mai 2008, la Cour de cassation est néanmoins venue préciser que « les dispositions de l’article 555, alinéas 2 et 3, du code civil relatives à l’indemnisation du tiers évincé ne sont pas applicables aux créances entre époux séparés de biens, qui sont exclusivement régies par l’article 1469, alinéa 3, du code civil lorsque la somme prêtée a servi à acquérir un bien qui se retrouve dans le patrimoine de l’époux emprunteur au jour de la liquidation » (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2008, n°06-16.939l'arrêt▾).

Autrement dit, l’indemnité due par l’époux propriétaire du terrain à l’époux constructeur doit être calculée selon les règles applicables en matière d’accession immobilière, mais de celles qui régissent l’évaluation des créances entre époux.

La portée pratique de cette distinction est considérable : tandis que l’indemnité du tiers évincé est plafonnée, au choix du propriétaire, à la dépense exposée ou à la plus-value du fonds, la créance entre époux se mesure, par le jeu de l’article 1469, alinéa 3, au profit subsistant — c’est-à-dire à la valeur réelle de l’avantage procuré au patrimoine de l’époux propriétaire au jour de la liquidation. L’époux constructeur bénéficie ainsi de la revalorisation de la construction, là où le tiers ordinaire en serait privé.

Par ailleurs, pour que les règles de l’accession s’appliquent aux époux séparés de biens, encore faut-il qu’aucune convention n’ait été conclue entre eux qui réglerait les conditions d’édification d’un immeuble financé par l’un, sur le terrain appartenant en propre à l’autre.

La liberté contractuelle reprend alors son empire : les époux peuvent, par une convention préalable, écarter le jeu de l’accession et organiser autrement le sort de l’ouvrage — en stipulant, par exemple, une indivision sur la construction, un bail à construction ou une indemnisation forfaitaire. En présence d’une telle stipulation, c’est la volonté des parties, et non l’article 555, qui détermine la propriété et les comptes entre conjoints.

B) Tempérament : l’indivision

Le Code civil prévoit une exception au principe de séparation des patrimoines lorsque le bien appartient aux époux en indivision.

La nature juridique de l’indivision a nourri une controverse doctrinale classique. Selon une première analyse, l’indivision n’est qu’une simple co-titularité du droit de propriété : chaque indivisaire détient une fraction distincte du droit sur le bien entier, qu’il peut céder, hypothéquer ou administrer dans les limites de sa quote-part — l’indivision se ramenant à une conjonction de droits individuels divisibles. Selon une seconde conception, dite collective, les indivisaires partagent au contraire un même droit de propriété exercé en commun, l’intérêt collectif primant la somme des intérêts individuels. À la vérité, l’indivision présente une double nature — communauté de droits individuels et ensemble unitaire porteur d’un intérêt collectif — ce qui explique que nul indivisaire ne puisse, seul, altérer l’affectation du bien sans porter atteinte aux droits égaux et concurrents des autres.

Cette indivision peut résulter :

• Soit de l’acquisition conjointe d’un bien
• Soit de présomptions d’indivision

2) L’acquisition conjointe d’un bien par les époux

Il n’est pas rare que les époux séparés de biens réalisent des acquisitions conjointement, en particulier lorsqu’il s’agit d’acquérir un bien pourvu d’une valeur patrimoniale importante, tel que le logement de famille ou une résidence secondaire.

Lorsqu’ils acquièrent un bien ensemble, il leur appartient en indivision, étant précisé que les quotes-parts attribuées à l’un et l’autre peuvent être déterminées dans l’acte constatant l’acquisition. À défaut, les époux sont réputés être propriétaires du bien indivis à parts égales.

Quoi qu’il en soit, les biens acquis conjointement par les époux séparés de biens ne composent, en aucune façon, une troisième masse de biens à l’instar de la communauté instaurée sous le régime légal.

Il s’agit de biens soumis au seul droit de l’indivision qui se compose de deux corps de règles :

• Les règles générales énoncées aux articles 815 et suivants du Code civil qui s’appliquent en l’absence de convention contraire
• Les règles spéciales énoncées aux articles 1873-1 et suivants du Code civil lorsqu’une convention relative à l’exercice des droits indivis a été conclue entre les époux.

Le fonctionnement de cette indivision obéit à une gradation que commande l’importance des actes. Les actes conservatoires, nécessaires à la préservation du bien, peuvent être accomplis par un seul indivisaire, même sans urgence ; les actes d’administration requièrent la majorité des deux tiers des droits indivis ; les actes de disposition — telle la vente du bien — supposent en principe l’unanimité des coïndivisaires (Cass. 1^re civ. 14 janv. 2026, n°23-21.120l'arrêt▾). Cette mécanique impose aux époux indivis une gestion concertée du bien, à rebours de l’autonomie qui gouverne, par ailleurs, le régime séparatiste.

De surcroît, l’indivisaire qui jouit privativement du bien indivis — par exemple l’époux qui demeure seul dans l’immeuble après la séparation de fait — est redevable envers l’indivision d’une indemnité d’occupation, destinée à compenser le préjudice résultant de la privation de jouissance subie par les autres indivisaires ; cette indemnité, prévue à l’article 815-9 du Code civil, entre pour son montant total dans la masse active à partager (Cass. 1^re civ. 4 juin 2007, n°05-21.842l'arrêt▾).

Il peut être observé que, dès lors que l’acte d’acquisition constate que le bien a été acquis conjointement par les époux, il est réputé leur appartenir en copropriété, peu importe qu’il ait été financé par un seul des époux.

Dans un arrêt du 14 novembre 2007, la Cour de cassation validé en ce sens une décision de Cour d’appel qui, après avoir relevé qu’aux termes de l’acte de vente, le terrain avait été acquis indivisément chacun pour moitié par les époux séparés de biens, avait décidé que l’épouse, propriétaire pour moitié du terrain, « devait être présumée propriétaire pour moitié de l’immeuble qui y avait été édifié, les modalités de financement de la construction de cet immeuble n’étant pas, à elles seules, de nature à établir la preuve contraire » (Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2007, n°06-18.395l'arrêt▾).

La solution témoigne de la primauté reconnue au titre sur le financement : c’est la mention de l’acte — l’acquisition « indivisément, chacun pour moitié » — qui fixe la propriété, et non la provenance des deniers. L’époux qui a, en réalité, supporté seul le coût de l’opération ne pourra renverser la propriété indivise qu’en rapportant une preuve distincte du seul déséquilibre de financement ; à défaut, il devra se contenter, sur le terrain des comptes, d’une créance contre son conjoint.

3) Les présomptions d’indivision

Les présomptions d’indivision peuvent avoir deux sources différentes :

• La loi
• La volonté des époux

a) Les présomptions d’indivision légales

i) 1 La présomption générale d’indivision

La vie conjugale implique que les époux mettent en commun les biens qu’ils acquièrent séparément.

Sous l’effet du temps, les biens, en particulier les meubles, qui leur appartiennent en propre sont alors susceptibles de se confondre avec ceux qui appartiennent au conjoint et réciproquement.

Cette situation est, par hypothèse, de nature à rendre pour le moins difficile l’attribution à l’un et l’autre époux de la propriété des biens qui ont été confondus.

Aussi, afin de faciliter la preuve de la propriété de ces biens, le législateur a institué une règle qui, lorsqu’existe une incertitude sur la propriété d’un bien, fait présumer ce bien appartenir aux époux en indivision.

Cette règle, qui est issue de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965, est énoncée à l’article 1538 du Code civil qui prévoit que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié ».

La présomption ne joue donc qu’à titre subsidiaire : elle est un mode de règlement de l’incertitude probatoire. Aussi longtemps que l’un des époux peut justifier d’une propriété exclusive — par un titre, une facture, un acte notarié ou tout autre élément de preuve recevable —, le bien lui demeure propre et échappe à l’indivision. Ce n’est qu’en cas d’impossibilité de rattacher le bien au patrimoine de l’un ou de l’autre que la loi tranche en faveur de l’indivision par moitié.

Par le jeu de cette présomption est ainsi instituée une masse indivise de biens qui, à certains égards, se rapproche de la masse commune instituée sous les régimes communautaires.

Elle s’en distingue néanmoins en ce que les biens qui la composent sont soumis au seul droit de l’indivision.

Il en résulte que le sort de cette masse indivise n’est pas lié à la durée du mariage. Plus précisément, cette masse peut cesser d’exister avant la dissolution du mariage, ce qui n’est pas le cas de la communauté qui est instituée pour toute la durée de l’union matrimoniale.

En effet, l’article 815 du Code civil prévoit que « nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention. ». La situation d’indivision peut donc cesser à tout instant du mariage.

α) Le caractère réfragable de la présomption

La présomption d’indivision posée par l’article 1538, alinéa 2, du Code civil n’est pas irréfragable : elle peut être combattue par la preuve contraire, c’est-à-dire par la démonstration qu’un bien réputé indivis appartient en réalité en propre à l’un des époux.

La Cour de cassation juge, à cet égard, que cette preuve contraire est de droit et se rapporte par tous moyens propres à établir que le bien n’appartient pas à l’époux que la présomption désigne, sans qu’aucune distinction puisse être faite entre la propriété privative et la propriété indivise ayant pu exister entre les conjoints (Cass. 1^re civ. 19 juill. 1988, n°86-10.348l'arrêt▾).

La liberté de preuve s’étend, du reste, aux présomptions conventionnelles que les futurs époux peuvent stipuler dans leur contrat de mariage afin de désigner par avance le propriétaire de certains biens. Ainsi, lorsque le contrat de mariage répute appartenir à un époux les comptes ouverts à son nom, la preuve contraire demeure recevable et le juge du fond peut décider, au vu des éléments produits, que le compte litigieux appartient pour moitié à chacun des conjoints sans méconnaître l’article 1538, alinéa 2 (Cass. 1^re civ. 21 juin 1983, n°82-13.542l'arrêt▾).

Il s’infère de cette jurisprudence que la présomption d’indivision n’est qu’une règle de dévolution probatoire, destinée à pallier l’incertitude, et nullement un instrument d’appauvrissement de celui des époux qui peut établir l’origine personnelle de ses biens. L’économie du régime séparatiste — la propriété exclusive de chacun sur ce qu’il détient — reprend son empire dès que la preuve de cette propriété est rapportée.

À l’analyse, la présomption d’indivision est un dispositif qui permet d’atténuer le principe de séparation des patrimoines qui préside au régime de la séparation de biens.

Comme observé par Gulsen Yildirimn elle « permet d’introduire un facteur d’équité dans l’établissement de la composition des patrimoines des époux. »

D’autres auteurs soulignent qu’« il est significatif de voir ainsi s’établir une union des intérêts pécuniaires, subrepticement en quelque sorte, et à la faveur d’une absence de preuve. Cela autorise à penser qu’une certaine communauté de meubles est peut-être, elle aussi, dans la nature des choses ».

S’agissant des effets de cette présomption, elle opère, tant dans les rapports entre époux, que dans les rapports avec les tiers.

• Dans les rapports entre époux
  • La présomption d’indivision conduira les époux à se partager le bien lors de la dissolution du mariage.
  • Le partage donnera lieu à réparation du bien en deux parts égales, celui-ci étant présumé appartenir conjointement aux époux pour moitié.

• Dans les rapports avec les tiers
  • La présomption d’indivision leur est opposable, de sorte que s’applique l’article 817 du Code civil aux termes duquel il leur est fait interdiction de saisir la quote-part indivise de l’époux débiteur.
  • Ils n’ont d’autre choix que de provoquer le partage de l’indivision.

Cette opposabilité protège puissamment le conjoint in bonis : le créancier personnel de l’un des époux ne peut appréhender directement la fraction indivise de son débiteur. Tenu de provoquer au préalable le partage pour faire tomber la quote-part de son débiteur dans un lot saisissable, il se heurte aux lenteurs et aux aléas de l’opération de liquidation — ce qui constitue, en pratique, une garantie substantielle pour le patrimoine du ménage face aux poursuites individuelles.

ii) 2 La présomption de cotitularité du bail

α) Vue générale

L’article 1751 du Code civil prévoit que « le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l’habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, ou de deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, dès lors que les partenaires en font la demande conjointement, est réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un époux est titulaire d’un bail qui assure le logement de la famille, la titularité de ce bail est étendue à son conjoint.

Le fondement de cette extension réside dans la protection du logement familial, qui transcende les clivages entre régimes matrimoniaux. Le législateur a entendu que le toit de la famille ne dépendît pas du seul époux signataire du bail : en faisant du conjoint un cotitulaire à part entière, il le prémunit contre les actes unilatéraux — congé, résiliation, abandon — qui, émanant du preneur originaire, le priveraient de son cadre de vie.

Ainsi que le relève un auteur, est ainsi instituée une sorte d’« indivision forcée atypique ». Cette thèse semble avoir été consacrée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 27 janvier 1993, a affirmé que l’article 1751 du Code civil « crée une indivision, conférant à chacun des époux des droits et obligations identiques, notamment l’obligation de payer des loyers et accessoires » (Cass. 3^e civ. 27 janv. 1993, n°90-21.825l'arrêt▾).

La qualification d’indivision n’est pas purement théorique : c’est elle qui fonde la solidarité des époux au paiement des loyers et charges et qui justifie que chacun d’eux jouisse, sur le local, de prérogatives identiques. Ainsi la cotitularité légale emporte-t-elle, au profit du conjoint du locataire, le bénéfice du droit de préemption attaché à la qualité de preneur en cas de vente du local d’habitation (Cass. 3^e civ. 16 oct. 1991, n°89-20.260l'arrêt▾).

Bien que logée dans la partie du Code civil dédiée aux baux des maisons et des biens ruraux, la règle énoncée à l’article 1751 relève du régime primaire impératif puisque, comme précisé par le texte, elle est applicable « quel que soit » le régime matrimonial des époux.

Il s’agit donc là d’une disposition à laquelle il ne saurait être dérogé par convention contraire et notamment par l’établissement d’un contrat de mariage. Et il est indifférent que les époux aient opté pour un régime de communauté ou un régime de séparation de biens. La règle de cotitularité du bail prévaut.

Reste que le domaine de cette règle demeure circonscrit tout autant que ses effets ainsi que sa durée.

β) Le domaine de la protection instituée pour les baux

Pour que la protection instituée par l’article 1751 du Code civil puisse opérer, trois conditions cumulatives doivent être remplies :

• D’une part, la cotitularité ne joue que s’il est question d’un droit au bail
• D’autre part, seuls les baux d’habitation ne sont visés par la protection
• Enfin, le local doit servir effectivement à l’habitation des époux

S’agissant de l’exigence d’un bail

Comme précisé par l’article 1751 du Code civil, le dispositif de protection institué n’a vocation à s’appliquer qu’en présence d’un bail.

Par bail, il faut entendre, selon l’article 1709 du Code civil, le contrat par lequel l’une des parties s’oblige (le bailleur) à faire jouir l’autre (le preneur ou locataire) d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer.

Aussi, la jurisprudence a-t-elle refusé de faire application de l’article 1751 à une convention d’occupation gratuite d’un immeuble qui se distingue d’un bail en ce qu’elle confère au preneur un droit précaire sur le local auquel il peut être mis fin à tout moment.

La distinction est décisive : à défaut de prix — élément essentiel du louage de choses au sens de l’article 1709 —, la convention d’occupation à titre gratuit s’analyse en un simple prêt à usage, dépourvu de la stabilité qui caractérise le bail. Faute de « droit au bail » à étendre, la cotitularité de l’article 1751 ne saurait y trouver matière.

Dans un arrêt du 13 mars 2002, la Troisième chambre civile affirme que « les dispositions de l’article 1751 du Code civil ne sont pas applicables à une convention d’occupation gratuite d’un local » (Cass. 3^e civ. 13 mars 2002, n°00-17.707l'arrêt▾).

Aussi, est-il absolument nécessaire qu’un bail soit conclu pour que la règle énoncée à l’article 1751 du Code civil puisse jouer.

À cet égard, il est indifférent que le bail ait été conclu avant le mariage ou qu’il soit assujetti à un statut spécifique, encore qu’il doive consister, a minima, en un bail d’habitation.

S’agissant de l’exigence d’un bail d’habitation

L’article 1751 du Code civil prévoit que l’extension de la titularité du bail au conjoint ne peut opérer qu’à la condition que les locaux loués soient affectés à un usage d’habitation.

Cette disposition exclut, en effet, de son champ d’application les baux conclus aux fins d’usage professionnel, commercial, rural ou mixte.

Ainsi un époux ne saurait-il revendiquer la cotitularité d’un bail consenti à son conjoint pour les seuls besoins de l’exercice de sa profession : la double exigence d’un droit au bail dénué de caractère professionnel et d’une affectation effective à l’habitation des deux époux fait obstacle à pareille prétention (Cass. 3^e civ. 28 janv. 1971, n°69-13.314l'arrêt▾).

Il s’agit là, manifestement d’une différence avec l’article 215, al. 3^e du Code civil qui ne distingue pas selon la destination du local. La protection instituée par cette disposition opère, en effet, dès lors que le local constitue le lieu de vie effectif de la famille.

La coexistence de ces deux protections mérite d’être soulignée : tandis que l’article 215, alinéa 3, exige le consentement des deux époux pour disposer des droits assurant le logement de la famille — quelle qu’en soit la nature —, l’article 1751 confère au conjoint une véritable cotitularité du bail, mais à la seule condition que le local soit affecté à l’habitation. La première règle protège l’acte de disposition ; la seconde institue un droit au profit du conjoint.

S’agissant de l’exigence d’habitation effective du local loué

L’article 1751 du Code civil vise le seul « droit au bail du local […] qui sert effectivement à l’habitation de deux époux ».

Il en résulte que la protection instituée par cette disposition ne pourra pas jouer pour le bail qui se rapporte à une résidence secondaire et plus généralement à un local dans lequel la famille ne vit pas à titre habituel (V. en ce sens CA Orléans, 20 févr. 1964).

Le critère d’effectivité commande ainsi d’écarter du dispositif les logements dont l’occupation ne présente qu’un caractère occasionnel ou intermittent : seule la résidence où s’accomplit la vie quotidienne du couple — le foyer au sens plein — entre dans les prévisions du texte.

Dans le même sens, la Cour de cassation a décidé, dans un arrêt du 7 novembre 1995, que la cotitularité du bail n’avait pas vocation à jouer lorsque les époux n’avaient pas cohabité dans le local (Cass. 1^ère civ. 7 nov. 1995, n°92-21.276l'arrêt▾).

Pour que l’article 1751 s’applique le local disputé doit nécessairement avoir servi à l’habitation des deux époux (Cass. 3^e civ. 28 janv. 1971, n°69-13.314l'arrêt▾).

γ) Les effets de la protection spéciale instituée pour les baux

L’extension de la titularité du bail au conjoint par le jeu de l’article 1751 du Code civil emporte plusieurs effets :

Avant d’en détailler la teneur, il importe toutefois de circonscrire le domaine de cette cotitularité, car elle ne joue que dans des limites strictement définies.

L’article 1751 du Code civil subordonne le jeu de cette cotitularité à une double condition cumulative : d’une part, le droit au bail doit être dépourvu de tout caractère professionnel ; d’autre part, le local loué doit servir effectivement à l’habitation des deux époux. À défaut de réunion de ces deux conditions, le conjoint ne saurait se prévaloir de la titularité conjointe du bail.

La Cour de cassation a fermement rappelé cette exigence en jugeant qu’une épouse ne peut se prévaloir d’un bail consenti à son mari seul pour l’exercice de sa profession de chirurgien-dentiste, faute pour le local de servir à l’habitation du ménage (3^e civ. 28 janv. 1971, n°69-13.314l'arrêt▾). La cotitularité légale a, en somme, pour seule raison d’être la sauvegarde du toit conjugal, à l’exclusion des locaux affectés à un usage professionnel.

• Premier effet
  • Le principal effet de l’instauration d’une cotitularité du bail et dont découlent tous les autres est qu’il « est réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux».
  • Autrement dit, quand bien même le bail aurait été conclu, lors de l’entrée en possession des lieux, pas un époux seul, le mariage a pour effet de conférer à son conjoint la qualité de partie au contrat.
  • Il s’agit là, manifestement, d’une règle exorbitante du droit commun et plus précisément une dérogation à l’effet relatif des conventions.
  • En principe, seules les personnes qui ont participé à la conclusion d’un contrat acquièrent la qualité de partie à l’acte — règle aujourd’hui codifiée à l’article 1199 du Code civil, aux termes duquel le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties.
  • L’article 1751 du Code civil vient ici déroger à la règle en octroyant au conjoint, peu important qu’il ait consenti ou non à l’acte, la qualité de partie au contrat.
  • Selon le texte, il est « réputé» (terme qui signale une fiction juridique) être cotitulaire du bail.
  • Cette fiction n’est pas gratuite : elle procède de la volonté du législateur de soustraire le logement de la famille aux aléas de la titularité formelle du contrat, en sorte que le conjoint qui n’a pas signé le bail ne puisse être tenu pour un simple occupant, exposé à se voir expulsé au gré de la seule décision du preneur en titre.

• Deuxième effet
  • Conséquence de l’extension de la titularité du bail au conjoint, le contrat ne peut faire l’objet d’aucune résiliation du chef d’un seul époux.
  • La résiliation du bail requiert, autrement dit, le consentement des deux époux.
  • Dans un arrêt du 20 février 1969, la Cour de cassation a jugé en ce sens que le congé donné par le mari seul ne peut avoir effet à l’égard de la femme, cotitulaire du droit au bail ( 3^e civ. 20 févr. 1969).
  • Plus généralement, un époux ne peut disposer seul du bail, en ce sens qu’il ne peut, ni le résilier, ni le modifier. La cotitularité institue ainsi une véritable cogestion du contrat : tout acte de disposition portant sur le droit au bail suppose le concours des deux volontés.
  • La violation de cette interdiction est sanctionnée par l’inopposabilité de l’acte (V. en ce sens 1^ère civ. 1^er avr. 2009, n°08-15.929).
  • La sanction retenue mérite d’être soulignée : ce n’est pas la nullité de l’acte accompli par un seul époux qui est prononcée, mais sa simple inopposabilité au conjoint. L’acte demeure donc valable entre son auteur et le bailleur ; il est seulement privé d’effet à l’égard du conjoint resté étranger à sa conclusion, lequel conserve l’intégralité de ses droits sur le bail.
  • La Troisième chambre civile a, par ailleurs, précisé dans un arrêt du 19 juin 2002 que « le congé donné par un seul des époux titulaires du bail n’est pas opposable à l’autre et que l’époux qui a donné congé reste solidairement tenu des loyers » ( 3^e civ. 19 juin 2002, n°01-00.652l'arrêt▾).
  • La solution est éclairante : l’époux qui a unilatéralement délivré congé ne se libère pas pour autant de son obligation au paiement des loyers. Loin de relâcher le lien obligatoire, son acte inopérant le maintient prisonnier de la solidarité, sans qu’il puisse opposer au bailleur un départ que la cotitularité rend juridiquement inefficace.

• Troisième effet
  • Autre effet de la cotitularité du bail, les obligations stipulées dans le contrat pèsent sur les deux époux, en particulier l’obligation solidaire de paiement des loyers.
  • Dans un arrêt du 7 mai 1969, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait décidé, en application de l’article 1751 du Code civil, « que l’épouse est réputée par l’effet du bail conclu au profit du mari et dès cette époque co-preneur avec celui-ci en vertu d’un droit distinct et qu’elle est tenue personnellement des obligations qui en résultent».
  • Elle en déduit qu’elle était tenue solidairement du paiement des loyers avec son époux ( 1^er civ. 1 mai 1969).
  • À l’examen, cette solidarité du paiement des loyers tient tout autant à l’application de l’article 1751 du Code civil, qu’à la convocation de la règle énoncée à l’article 220 du Code civil qui prévoit une solidarité des époux pour les dépenses ménagères.
  • Ces deux fondements ne se confondent pas mais se conjuguent : l’article 1751 fonde la solidarité sur la qualité de copreneur conférée au conjoint, tandis que l’article 220 la rattache à la nature ménagère de la dette de loyer, le logement du ménage constituant par excellence une charge de la vie courante. Il en résulte que la solidarité locative se trouve doublement ancrée, ce qui en renforce d’autant la portée à l’égard du bailleur.
  • Cette double assise n’est pas sans incidence pratique : lorsque le local a été loué pour l’entretien du ménage, la solidarité pèse sur le conjoint séparé de biens en sa qualité même d’époux. La Cour de cassation a ainsi censuré la décision qui retenait la garantie d’une épouse séparée de biens au seul motif de sa qualité d’occupant, sans rechercher si le local avait été loué pour l’entretien du ménage (1^ère civ. 7 nov. 1995, n°92-21.276l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser qu’il était indifférent que l’époux poursuivi en paiement des loyers ait quitté les lieux, le critère déterminant étant le maintien du lien matrimonial (V. en ce sens 2^e civ. 3 oct. 1990, n°88-18.453l'arrêt▾).
  • Or tant que ce lien perdure, l’article 1751 du Code civil continue à produire ses effets. Le départ matériel des lieux est, à cet égard, inopérant : seule la dissolution du mariage — et non le simple abandon du domicile — est de nature à mettre fin à la cotitularité et, partant, à la solidarité qui en procède.

• Quatrième effet
  • La jurisprudence considère que pour opérer, le congé donné par le bailleur doit être notifié individuellement aux deux époux, faute de quoi ce congé est inopposable au conjoint qui n’a pas été touché par la notification ( 3^e civ. 10 mai 1989, n°88-10.363l'arrêt▾).
  • La règle se déduit logiquement de la cotitularité : dès lors que les deux époux sont l’un et l’autre titulaires du bail, le bailleur qui entend mettre fin au contrat doit s’adresser à chacun d’eux, une notification adressée au seul preneur en titre laissant intacts les droits du conjoint.
  • La solution est sévère pour le bailleur, dans la mesure où il est susceptible de n’avoir pas eu connaissance de la situation matrimoniale du preneur notamment lorsqu’il n’était pas marié au jour de la conclusion du bail.
  • Reste que la jurisprudence est constante sur l’application de cette règle dont les effets ont toutefois été atténués par le législateur lors de l’adoption de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.
  • Cette loi comporte, en effet, un article 9-1 qui prévoit que « nonobstant les dispositions des articles 515-4 et 1751 du code civil, les notifications ou significations faites en application du présent titre par le bailleur sont de plein droit opposables au partenaire lié par un pacte civil de solidarité au locataire ou au conjoint du locataire si l’existence de ce partenaire ou de ce conjoint n’a pas été préalablement portée à la connaissance du bailleur. »
  • Le dispositif opère ainsi un renversement de la logique protectrice : la cotitularité ne peut plus être opposée au bailleur tant que celui-ci a légitimement ignoré l’existence du conjoint. La charge de l’information est déplacée sur le preneur, à qui il incombe d’accomplir une démarche positive de révélation de sa situation matrimoniale.
  • Autrement dit, toute évolution de la situation matrimoniale du preneur doit être portée à la connaissance du bailleur, faute de quoi en cas de délivrance d’un congé, le conjoint ne sera pas fondé à se prévaloir, auprès du bailleur, de la cotitularité du bail.
  • Dans un arrêt du 19 octobre 2005, la Cour de cassation n’a pas manqué de rappeler cette exigence en affirmant, s’agissant d’un congé qui avait été délivré au seul mari, que « l’article 9-1 de la loi du 6 juillet 1989 faisait peser sur le locataire une obligation d’information de son lien matrimonial impliquant une démarche positive de sa part envers son bailleur et que la preuve que cette information avait bien été donnée incombait au preneur, la cour d’appel, qui a souverainement retenu que cette preuve n’était pas rapportée, en a exactement déduit que le congé notifié à M. Y… seul était opposable à son épouse» ( 3^e civ. 19 oct. 2005, n°04-17.039l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation a toutefois précisé dans un arrêt du 9 novembre 2011 que l’absence de notification au bailleur du changement de situation matrimoniale du preneur était sans incidence sur la cotitularité du bail, soit sur les rapports entre époux ( 3^e civ. 9 nov. 2011, n°10-20.287l'arrêt▾).
  • Il convient, en définitive, de bien dissocier deux plans : dans les rapports entre époux, la cotitularité produit ses effets de plein droit, indépendamment de toute information du bailleur ; dans les rapports avec le bailleur, en revanche, elle ne peut lui être opposée qu’à la condition que l’existence du conjoint lui ait été préalablement révélée. Le défaut d’information n’anéantit donc pas la cotitularité — il la rend seulement inopposable au tiers de bonne foi qu’est le bailleur.

• Cinquième effet
  • Au même titre que l’époux qui a conclu le bail, le conjoint qui, par l’effet du mariage, devient cotitulaire de ce bail, se voit conférer, un droit de préemption qu’il peut exercer en cas de projet de cession du bien loué.
  • Pour la Cour de cassation « il résulte de l’article 11 de la loi du 22 juin 1982, rapproché des dispositions de l’article 1751 du Code civil, qu’en cas de vente d’un immeuble servant à l’habitation des deux époux, chacun d’eux bénéficie d’un droit de préemption aux conditions fixées par le propriétaire» ( 3^e civ. 16 oct. 1996, n°89-20.260).
  • La solution n’est que la conséquence logique de la cotitularité : puisque le conjoint est réputé copreneur, il lui appartient de bénéficier, à l’égal du preneur en titre, des prérogatives attachées à la qualité de locataire, au premier rang desquelles figure le droit de préempter en cas d’aliénation du logement.

δ) La durée de la protection spéciale instituée pour les baux

L’article 1751 du Code civil envisage à ses alinéas 2 et 3 le sort du bail en cas, d’une part, de divorce ou de séparation de corps, et, d’autre part, de décès d’un des époux. Ces deux hypothèses ont en commun de marquer le terme de la communauté de vie, et donc le moment où la cotitularité légale, qui n’avait de sens qu’au regard de la persistance du lien conjugal, doit être dénouée au profit de l’un des époux.

• S’agissant du divorce ou de la séparation de corps
  • L’alinéa 2 de l’article 1751 du Code civil prévoit que « en cas de divorce ou de séparation de corps, ce droit pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause, par la juridiction saisie de la demande en divorce ou en séparation de corps, à l’un des époux, sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au profit de l’autre époux.»
  • Ainsi, revient-il au juge de décider du sort du bail, sauf à ce que les époux s’entendent sur son attribution.
  • Lorsqu’aucun accord ne sera trouvé entre les époux, il appartiendra au juge de se déterminer en considération « des intérêts sociaux et familiaux en cause».
  • Le critère retenu confère au juge un large pouvoir d’appréciation, qui l’invite à mettre en balance des données concrètes telles que la présence d’enfants dont la garde est confiée à l’un des époux, la proximité du logement avec le lieu de travail ou encore la situation économique respective des conjoints. L’attribution du bail à l’un emporte, le cas échéant, une dette de récompense ou d’indemnité au profit de l’autre, de sorte que l’équilibre patrimonial est préservé.

• S’agissant du décès d’un des époux
  • L’alinéa 3 de l’article 1751 prévoit que « en cas de décès d’un des époux ou d’un des partenaires liés par un pacte civil de solidarité, le conjoint ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité survivant cotitulaire du bail dispose d’un droit exclusif sur celui-ci sauf s’il y renonce expressément. »
  • Issue de la loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral, cette disposition confère au conjoint survivant un droit exclusif sur le bail.
  • Cette loi a ainsi mis fin à une situation qui, par une application stricte de l’article 1751 du Code civil, conduisait à mettre le conjoint survivant en concurrence avec les ayants droit de l’époux décédé quant à la titularité du bail.
  • Désormais, il est protégé et dispose d’une option qui lui octroie la faculté de se maintenir dans les lieux ou de renoncer au bail.
  • Le droit ainsi reconnu présente un caractère exclusif, en ce qu’il prime sur les prétentions des héritiers du défunt, et personnel, en ce qu’il appartient au seul conjoint survivant d’en décider. La renonciation, pour produire effet, doit être expresse : le silence ou la simple inaction du survivant ne saurait valoir abdication de son droit, lequel ne s’éteint que par une manifestation de volonté non équivoque.

b) Les présomptions d’indivision conventionnelles

En application du principe de liberté des conventions matrimoniales, les époux peuvent insérer dans leur contrat de mariage une clause qui institue une présomption d’indivision qui aura vocation s’appliquer à une ou plusieurs catégories de biens.

Depuis que la loi a institué une présomption d’indivision pourvue d’une portée générale, la stipulation d’une telle clause a grandement perdu de son intérêt.

Reste qu’il pourra être recouru à ce dispositif contractuel pour les meubles meublants qui garnissent le logement familial et plus généralement tous les lieux où les époux résident.

Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, on s’était demandé si les présomptions d’indivision conventionnelles étaient opposables aux tiers.

L’article 1538, al. 2^e du Code civil tranche désormais cette question en prévoyant que « les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l’égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s’il n’en a été autrement convenu. »

La conséquence de l’opposabilité des présomptions d’indivision conventionnelles aux tiers est le renversement de la charge de la preuve.

Autrement dit, c’est au créancier saisissant d’établir que le bien sur lequel il exerce ses poursuites appartient exclusivement à l’époux débiteur.

Cette présomption ne saurait toutefois être tenue pour irréfragable. La Cour de cassation juge en effet, sur le fondement de l’article 1538, alinéa 2 du Code civil, que la preuve contraire des présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage est de droit et se fait par tous les moyens propres à établir que les biens n’appartiennent pas à l’époux que la présomption désigne, sans qu’aucune distinction soit établie entre la propriété privative et la propriété indivise ayant pu exister entre les époux (1^ère civ. 19 juill. 1988, n°86-10.348l'arrêt▾).

Il s’ensuit que la présomption conventionnelle ne fait que renverser le fardeau probatoire : elle dispense son bénéficiaire de toute démonstration, mais laisse au contradicteur — qu’il s’agisse du conjoint ou d’un créancier — la faculté d’en combattre la portée par la preuve, librement administrée, que le bien n’appartient pas, ou pas exclusivement, à l’époux désigné.

La portée d’une telle clause s’étend d’ailleurs aux biens incorporels. Ainsi, lorsque le contrat de mariage stipule que les comptes ouverts au nom d’un époux seront réputés lui appartenir, la juridiction du fond qui, faisant jouer la preuve contraire, décide qu’un compte appartenait pour moitié à chacun des époux ne viole pas l’article 1538, alinéa 2 du Code civil, lequel réserve la preuve contre les présomptions énoncées au contrat de mariage (1^ère civ. 21 juin 1983, n°82-13.542l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 29 janvier 1974, la Cour de cassation a jugé en ce sens que la clause de présomption d’indivision figurant dans le contrat de mariage des époux séparés de biens est opposable au créancier, de sorte qu’il appartient à ce dernier d’administrer la preuve du droit de propriété exclusif de son débiteur sur les biens litigieux (Cass. 1^ère civ. 29 janv. 1974, n°72-12.670l'arrêt▾).

IV) La preuve de la propriété

La vie conjugale implique que les époux mettent en commun les biens qu’ils acquièrent séparément.

Sous l’effet du temps, les biens, en particulier les meubles, qui leur appartiennent en propre sont alors susceptibles de se confondre avec ceux qui appartiennent au conjoint et réciproquement.

Cette situation est, par hypothèse, de nature à rendre pour le moins difficile l’attribution à l’un et l’autre époux de la propriété des biens qui ont été confondus.

Pour cette raison, la preuve de la propriété présente un enjeu particulièrement important pour les époux mariés sous le régime de la séparation de biens.

Cet enjeu est d’autant plus aigu que le régime de la séparation de biens repose tout entier sur la distinction des patrimoines : à la différence du régime communautaire, où la masse commune absorbe les acquêts, la séparation suppose que chaque bien puisse être rattaché au patrimoine de l’un ou de l’autre époux. La preuve de la propriété devient ainsi la clef de voûte du régime, faute de quoi la séparation des biens demeurerait théorique.

Des conflits surviendront notamment à la dissolution du mariage, les époux se disputant, au moment du partage, la propriété de tel ou tel bien.

Afin de régler ces conflits, à tout le moins de les prévenir, le législateur a inséré dans le Code civil une disposition qui traite de la preuve de la propriété sous le régime de la séparation de biens.

Cette disposition instaure un dispositif qui distingue selon que les époux ont ou non stipulé dans leur contrat de mariage des présomptions de propriété.

A) La preuve de la propriété en l’absence de présomptions de propriété

1) La charge de la preuve

En l’absence de présomption conventionnelle de propriété, la charge de la preuve pèse sur l’époux qui revendique la propriété d’un bien.

Cette solution n’est que l’application au cadre matrimonial de l’adage actori incumbit probatio : celui qui réclame l’exécution d’un droit — ici la reconnaissance d’une propriété exclusive — doit en rapporter la preuve.

L’article 1538, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que « tant à l’égard de son conjoint que des tiers, un époux peut prouver par tous les moyens qu’il a la propriété exclusive d’un bien. »

Il peut être observé que si la règle énoncée par cette disposition ne vise que le cas où celui qui se prévaut de la propriété d’un bien est un époux, elle s’applique également à l’hypothèse où c’est un tiers qui cherchera à attribuer la propriété d’un bien à l’un ou l’autre époux.

Il y aura notamment intérêt lorsqu’il voudra exercer des poursuites sur ce bien, au titre d’une créance qu’il détient contre son débiteur.

2) Objet de la preuve

La preuve de la propriété n’est pas des plus aisée à rapporter. Pour y parvenir, il convient, en effet, d’établir irréfutablement la légitimité du rapport d’appropriation d’un bien. Or cela suppose d’être en mesure de remonter la chaîne des transferts successifs de propriété jusqu’au premier propriétaire, ce qui, a priori, est impossible.

D’où la présentation de la preuve de la propriété comme la « probatio diabolica », car seul le diable serait en capacité de la rapporter.

Quoi qu’il en soit, cette preuve doit être rapportée par l’époux qui revendique la propriété d’un bien, faute de quoi, conformément au troisième alinéa de l’article 1538 du Code civil, le bien revendiqué sera réputé appartenir indivisément à chacun des époux pour moitié.

Cette présomption d’indivision par moitié joue donc à titre subsidiaire : elle n’a vocation à s’appliquer qu’en cas d’échec de la preuve de la propriété exclusive. Elle institue ainsi une règle de dévolution par défaut, qui prévient le blocage auquel conduirait l’impossibilité d’attribuer le bien litigieux à l’un plutôt qu’à l’autre.

Cette preuve de la propriété est-elle insurmontable ? Il n’en est rien. Comme observé par le Professeur Revêt « la propriété se prouve par sa cause : l’acquisition ».

Aussi, la propriété d’un bien se prouvera différemment selon le mode d’acquisition de ce bien. Il convient, en particulier, de distinguer les modes d’acquisition originaires, des modes d’acquisition dérivés.

• L’acquisition originaire
  • Il s’agit du mode d’acquisition qui confère à l’acquéreur un droit de propriété qu’il ne tient pas d’autrui
  • Le droit dont il est titulaire n’a été exercé par personne et résulte d’un fait juridique.
  • Tel est le cas de l’occupation, de la prescription, de la présomption de propriété ou encore de l’accession
  • Dans cette configuration, l’acquisition de la propriété n’exige pas que l’acquéreur noue un rapport juridique avec une autre personne.
  • L’acquisition n’intéresse que lui et la chose
  • La preuve de la propriété consistera donc ici à établir les circonstances de création de ce lien entre le propriétaire et la chose
    • En cas d’acquisition d’un bien par occupation, il s’agira de démontrer l’entrée en possession de la chose et la volonté d’en être le propriétaire
    • En cas d’acquisition par prescription, il s’agira de démontrer que la possession est caractérisée, tant dans ses éléments constitutifs, que dans ses caractères.
    • En cas d’acquisition par accession, il conviendra de rapporter la preuve du fait d’accroissement ou de production

• L’acquisition dérivée
  • Il s’agit du mode d’acquisition qui confère à l’acquéreur un droit de propriété par voie de transfert du droit
  • Autrement dit, le bien appartenait, avant le transfert de sa propriété, à une autre personne, de sorte que l’acquéreur détient son droit d’autrui.
  • Ce mode d’acquisition de la propriété procède toujours de l’accomplissement d’un acte juridique, tels qu’un contrat, un échange, un testament, une donation etc.
  • Dans cette configuration, un rapport juridique doit nécessairement se créer pour que l’acquisition emporte transfert de la propriété
  • La preuve de la propriété consistera ici à établir l’existence d’un transfert de propriété et plus précisément à remonter le fil des transmissions, ce qui ne sera pas sans soulever des difficultés en matière mobilière.

3) Les modes de preuve

S’agissant des modes de preuves admis quant à établir la propriété d’un bien, l’article 1538 du Code civil prévoit que la preuve peut être rapportée « par tous moyens ».

Cela signifie que tous les modes de preuves sont admis. Est-ce à dire qu’ils se valent tous ? Il n’en est rien.

Le titre de propriété est, sans aucun doute, le mode de preuve qui est pourvu de la plus grande force probante.

Reste qu’il ne sera établi, en général, que pour les immeubles étant précisé que la jurisprudence considère que « sous le régime de la séparation de biens, le bien appartient à celui dont le titre établit la propriété sans égard à son financement » (Cass. 1^ère civ. 31 mai 2005, n°02-20.553l'arrêt▾).

Autrement dit, il est indifférent que le bien ait été financé par un époux en particulier : le titre prime en tout état de cause sur la finance. C’est donc l’époux titulaire du titre qui endosse la qualité de propriétaire du bien.

S’agissant des meubles, cette question ne se posera pas, à tout le moins qu’à titre exceptionnel, dans la mesure il est rare qu’un titre de propriété soit établi lors de l’acquisition de cette catégorie de biens.

Parfois, les meubles acquis avant le mariage feront l’objet d’une énumération dans le contrat de mariage, ce qui permettra d’éviter que les époux se disputent la propriété de ces biens lors de la liquidation de leur régime matrimoniale.

Pour les meubles acquis au cours du mariage, sauf à ce qu’ils aient été expressément visés dans une donation ou un testament, la possession devrait constituer le mode normal de preuve de la propriété.

Reste que pour produire ses effets, elle doit présenter les caractères requis par l’article 2261 du Code civil qui prévoit que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Il ressort de cette disposition que pour être efficace, la possession ne doit être affectée d’aucun vice. Elle doit, autrement dit, être utile.

Par utile, il faut entendre susceptible de fonder une prescription acquisitive. On dit alors que la possession est utile ad usucapionem, soit par l’usucapion.

Si la situation des époux séparés de biens ne fait pas obstacle à la réunion des trois premiers caractères de la possession utile (continue, paisible et publique), il en va différemment de l’exigence tenant à l’absence d’équivoque.

Par hypothèse, les époux, quel que soit le régime matrimonial auquel ils sont soumis, partagent une communauté de vie, ce qui implique qu’ils mettent en commun leurs biens meubles.

Aussi, s’avérera-t-il délicat de déterminer si le possesseur détient la chose à titre exclusif ou si la possession est partagée.

Cette situation conduit, en pratique, à une confusion des biens meubles, ce qui est de nature à rendre la possession équivoque.

La possession est, en effet, dite équivoque lorsque les actes du possesseur sont susceptibles de plusieurs interprétations, en sorte qu’ils ne révèlent pas avec certitude l’intention de se comporter en propriétaire exclusif. Tel est précisément le cas entre époux : l’usage partagé du mobilier garnissant le logement familial ne traduit, par lui-même, aucune appropriation privative, chacun pouvant aussi bien détenir la chose pour son compte que la partager avec son conjoint.

Compte tenu de la difficulté à établir l’absence d’équivoque de la possession pour les biens meules, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 7 novembre 1995, que « les règles de preuve de la propriété entre époux séparés de biens, édictées par l’article 1538 du Code civil, excluent l’application de l’article 2279 [nouvellement 2276] du même Code » (Cass. 1^ère civ. 7 nov. 1995, n°92-10.051l'arrêt▾).

Ainsi, pour la Première chambre civile, la règle énoncée à l’article 2276 du Code civil qui confère un titre de propriété à celui qui possède – de bonne foi – un meuble, est paralysée sous l’effet du régime de la séparation de biens.

La justification de cette éviction tient à l’équivoque structurelle qui affecte la possession entre époux : la règle de l’article 2276, qui suppose une possession non équivoque, ne saurait jouer là où la communauté de vie rend par nature douteuse l’exclusivité de la détention. Les règles spéciales de l’article 1538 se substituent donc au droit commun de la possession mobilière.

Bien que vivement critiquée par les auteurs, cette position a été confirmée dans un arrêt du 27 novembre 2001 (Cass. 1^ère civ. 27 nov. 2001, n°99-10.633l'arrêt▾).

Dans ces conditions, la preuve de la propriété devra se faire selon d’autres moyens, ce qui pourra consister à produire des témoignages et plus généralement toutes sortes d’indices.

Ces indices pourront notamment résulter de factures, bien qu’il ne s’agisse pas d’un écrit au sens du droit de la preuve.

Dans un arrêt du 10 mars 1993, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa de l’article 1538 du Code civil, « qu’une facture, même non acquittée, est de nature à établir, sauf preuve contraire, l’acquisition d’un bien par celui au nom duquel elle est établie » (Cass. 1^ère civ. 10 mars 1993, n°91-13.923l'arrêt▾).

Elle ajoute, dans cette même décision, « que la propriété d’un bien appartient à celui qui l’a acquis sans qu’il y ait lieu d’avoir égard à la façon dont l’acquisition a été financée ».

La Cour de cassation transpose ainsi au mobilier la règle déjà retenue en matière immobilière : le critère de l’appropriation est l’acquisition, et non le financement. Celui au nom duquel la facture est établie est réputé avoir acquis le bien, peu important que le prix ait été acquitté par le conjoint.

Les factures ne sont pas les seuls indices susceptibles de prouver la propriété d’un bien acquis par un époux séparé de biens. La jurisprudence a également admis que la preuve puisse être rapportée au moyen de certificats de garantie ou d’origine (CA Versailles 12 déc. 1988).

Pour les véhicules immatriculés, la preuve de leur propriété pourra résulter de la carte grise qui a été établie au nom d’un époux (CA Paris, 4 févr. 1982).

Si, en droit commun de la preuve, on n’accorde aux documents qui ne remplissent pas les conditions d’un écrit qu’une faible valeur probante, car ne prouvant, tout au plus, que le paiement par celui au nom duquel ils sont établis, à l’analyse, il en va différemment lorsque la preuve est rapportée dans le cadre matrimonial.

La jurisprudence reconnaît, en effet, aux indices que sont les factures, les certificats et autres documents contractuels, la valeur d’une présomption simple, en ce sens qu’ils permettent d’établir la propriété du bien jusqu’à la preuve contraire.

C’est là une certaine faveur qui est consentie aux époux séparés de bien pour lesquels le fardeau de la preuve se trouve ainsi allégé.

Cet allègement se comprend aisément : exiger des époux qu’ils conservent, pour chaque meuble acquis durant des années de vie commune, une preuve parfaite de leur droit, reviendrait à les soumettre à une exigence inaccessible. En conférant aux indices la valeur d’une présomption simple, la jurisprudence ménage un équilibre entre la rigueur du régime séparatiste et le réalisme des conditions concrètes de la vie conjugale, tout en préservant la possibilité, pour celui qui les conteste, d’en rapporter la preuve contraire.

B) La preuve de la propriété en présence de présomptions de propriété

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, la principale difficulté soulevée par la composition des patrimoines réside dans la détermination de la propriété de tel ou tel bien.

La raison en est que ce régime, par hypothèse, ne connaît aucune masse commune : chaque époux conserve la propriété, l’administration et la jouissance de ses biens personnels — qu’ils aient été acquis avant ou pendant le mariage. Encore faut-il, pour faire jouer cette autonomie patrimoniale, être en mesure d’établir à qui appartient chaque bien. Or, la vie commune brouille bien souvent les lignes : les meubles meublants garnissant le logement, les comptes alimentés indistinctement, les acquisitions financées à deux constituent autant de zones d’incertitude où la preuve de la propriété exclusive se révèle malaisée. C’est précisément cette incertitude que les présomptions de propriété ont vocation à dissiper.

1) La présomption légale subsidiaire d'indivision

Pour résoudre la difficulté tenant à la preuve de la propriété, les époux avaient pris l’habitude d’insérer systématiquement dans leur contrat de mariage une clause de style visant à instituer une présomption d’indivision en cas de doute qui surviendrait sur la propriété d’un bien.

Aujourd’hui, cette clause est devenue inutile. Elle a été intégrée à l’article 1538 du Code civil qui prévoit désormais que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié. »

Cette règle revêt un caractère subsidiaire : elle ne joue qu’à défaut de preuve d’une propriété exclusive, c’est-à-dire en dernier recours, lorsque les autres présomptions — légales ou conventionnelles — n’ont pas permis de trancher. Son effet n’est pas de transférer la propriété, mais de l’attribuer indivisément aux deux époux, chacun pour moitié, faute de pouvoir l’imputer à l’un d’eux. Le bien litigieux bascule alors dans une indivision soumise au droit commun des articles 815 et suivants du Code civil.

Il importe, à cet égard, de ne pas confondre l’indivision avec la copropriété. Si l’une et l’autre constituent des formes de propriété collective, elles n’obéissent pas à la même logique : l’indivision, conçue traditionnellement comme une simple conjonction de droits individuels exercés sur un bien commun, a vocation à prendre fin par le partage ; la copropriété, en revanche, repose sur une organisation pérenne. L’indivision instituée par l’article 1538, al. 1^er emprunte à cette nature : elle n’est qu’une attribution provisoire, destinée à durer jusqu’à ce qu’un partage ou la preuve d’une propriété exclusive vienne y mettre un terme.

2) L'aménagement conventionnel : les présomptions de propriété stipulées

Reste que, en cas de litige, l’issue indivise sera, la plupart du temps, envisagée par les époux comme un dernier recours. Ces derniers chercheront toujours à prouver que le bien disputé leur appartient de manière exclusive.

Afin de faciliter cette preuve, ils disposent de la faculté d’aménager, en amont, leur régime matrimonial.

L’objectif recherché par les époux sera donc de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial.

Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée appartenir à tel époux.

Ces présomptions seront le plus souvent stipulées pour les meubles corporels, les difficultés tenant à la preuve se concentrant, pour l’essentiel, sur cette catégorie de bien. Tandis que les immeubles font l’objet d’une publicité foncière et que les valeurs mobilières laissent une trace dans les registres ou sur les comptes, les meubles corporels — mobilier, objets personnels, véhicules — circulent sans formalisme et se confondent aisément dans le patrimoine du couple. C’est donc sur eux que se cristallisent les litiges, et c’est à leur endroit que l’utilité des présomptions conventionnelles se révèle la plus marquée.

3) L'opposabilité des présomptions aux tiers

S’agissant des effets attachés aux présomptions de propriété, il n’est pas douteux qu’elles jouent dans les rapports entre époux, mais pas seulement.

L’article 1538, al. 2^e du Code civil prévoit, en effet, que « les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l’égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s’il n’en a été autrement convenu ».

Il résulte de cette disposition que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.

Plus précisément, les présomptions de propriété joueront, tant à l’égard des créanciers de l’époux au profit duquel elles sont stipulées, qu’à l’égard des créanciers du conjoint.

L’enjeu, sous l’angle du droit de gage des créanciers, est considérable. Le créancier de l’un des époux ne peut, en principe, saisir que les biens de son débiteur ; il lui faut donc, pour pratiquer une saisie, identifier le bien comme appartenant à ce dernier. La présomption stipulée au contrat de mariage lui fournit cette identification — mais elle peut tout aussi bien se retourner contre lui : le créancier qui prétendrait saisir un meuble réputé, par la convention matrimoniale, propriété du conjoint non débiteur, se heurtera à la présomption et devra, pour passer outre, en rapporter la preuve contraire. C’est dire que la présomption ne crée pas seulement une commodité probatoire entre époux : elle dessine l’assiette du gage des créanciers de chacun.

Encore convient-il de réserver l’hypothèse où la stipulation a été expressément cantonnée aux rapports entre époux : l’article 1538, alinéa 2, n’attache en effet l’opposabilité aux tiers qu’« à défaut de convention contraire », de sorte que les futurs époux demeurent libres d’en restreindre la portée à leurs seuls rapports réciproques.

4) Une règle de preuve et non de propriété : le caractère nécessairement réfragable

La question qui alors se pose est de savoir s’il s’agit là de règles de propriété, ce qui aurait pour conséquence de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété ou si elles poursuivent une finalité seulement probatoire, de sorte qu’elles pourraient souffrir de la preuve contraire.

L’enjeu de la qualification est de taille. Si la présomption valait règle de propriété, elle serait irréfragable : elle figerait définitivement l’attribution du bien, interdisant toute contestation et opérant, en pratique, un véritable transfert. Si, au contraire, elle n’est qu’une règle de preuve, elle se borne à aménager la charge probatoire et demeure perméable à la preuve contraire. De cette alternative dépend tout l’équilibre du régime : reconnaître aux époux le pouvoir d’ériger des présomptions irréfragables reviendrait à leur permettre de déguiser, sous couleur de preuve, des libéralités ou des modifications occultes de leur régime matrimonial.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’alinéa 3 de l’article 1538 qui prévoit que « la preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n’appartiennent pas à l’époux que la présomption désigne, ou même, s’ils lui appartiennent, qu’il les a acquis par une libéralité de l’autre époux. »

Aussi, est-il fait interdiction aux époux de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété stipulées dans leur contrat de mariage. Il s’agit là d’une règle d’ordre public.

Ces présomptions doivent donc pouvoir être renversées, par tous moyens, par les tiers, ce qui fait d’elles des règles, non pas de propriété, mais de preuve.

Le texte va d’ailleurs plus loin : il admet expressément que la preuve contraire puisse établir, non seulement que le bien n’appartient pas à l’époux désigné, mais encore que, lui appartînt-il, il l’a reçu par une libéralité de son conjoint. Cette précision n’est pas anodine : elle permet de débusquer les donations déguisées que les époux pourraient dissimuler derrière le jeu des présomptions. La Cour de cassation a, de longue date, admis que la propriété d’un bien acquis au nom d’un époux au moyen de deniers fournis par l’autre puisse être discutée sur ce terrain, à charge pour celui qui invoque la libéralité de l’établir (Cass. 1^ère civ. 19 mai 1976, n°75-10.558l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 19 juillet 1988, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa de l’article 1538, al. 2^e du Code civil, « qu’il résulte de cet article que la preuve contraire des présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage est de droit et se fait par tous les moyens propres à établir que les biens n’appartiennent pas à l’époux que la présomption désigne ; que ce texte ne distingue pas entre la propriété privative et la propriété indivise ayant pu exister entre les époux » (Cass. 1^ère civ. 19 juill. 1988, n°86-10.348l'arrêt▾).

Ainsi, non seulement une présomption de propriété doit, en tout état de cause, pouvoir être combattue par la preuve contraire, mais encore la preuve doit pouvoir être rapportée par tous moyens.

Il est donc fait interdiction aux époux, non seulement de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété stipulées dans leur contrat de mariage, mais encore de restreindre les modes de preuves légalement admis.

Au nombre de ces modes de preuves, la présomption de propriété pourra être combattue par la production de témoignages ou de simples indices établissant que le bien disputé n’appartient pas à l’époux au profit duquel cette présomption est stipulée.

Dans un arrêt du 30 juin 1993, la Cour de cassation a, par ailleurs, admis que la preuve puisse être rapportée au moyen d’une convention conclue entre époux aux termes de laquelle la propriété du bien est reconnu à l’un d’eux à titre exclusif.

Au soutien de sa décision, elle a affirmé que « sous le régime de la séparation de biens, un époux peut prouver, par tous moyens, qu’il a la propriété exclusive d’un bien et écarter par la preuve contraire les présomptions de propriété stipulées par le contrat de mariage ; qu’un acte établi au cours du mariage entre époux séparés de biens, pour reconnaître à l’un d’eux, la propriété personnelle de certains biens, ne constitue pas une convention modificative du régime matrimonial mais un simple moyen de preuve destiné à écarter ces présomptions » (Cass. 1^ère civ. 30 juin 1993, n°90-17.602l'arrêt▾).

La portée de cette solution mérite d’être soulignée. En qualifiant l’acte de reconnaissance de propriété de simple moyen de preuve — et non de convention modificative du régime matrimonial — la Cour de cassation le soustrait au formalisme contraignant de l’article 1397 du Code civil, lequel subordonne le changement de régime à un acte notarié et, le cas échéant, à une homologation. Les époux peuvent ainsi, à tout moment et sans solennité particulière, clarifier entre eux l’attribution de leurs biens, dès lors qu’ils se bornent à écarter une présomption sans toucher à l’économie même de leur régime.

On peut enfin signaler un autre arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 21 juin 1983, aux termes duquel elle décide que la situation de confusion des patrimoines est de nature à tenir en échec la clause instituant une présomption de propriété sur un bien qui l’on ne pourrait plus identifier comme appartenant à l’un ou l’autre époux (Cass. 1^ère civ. 21 juin 1983, n°82-13.542l'arrêt▾).

Cette dernière décision révèle la limite intrinsèque du mécanisme : la présomption ne peut jouer qu’autant que le bien qu’elle vise demeure identifiable. En l’espèce, un compte bancaire ouvert au nom d’un époux, et que le contrat de mariage réputait lui appartenir, avait été tenu pour appartenir par moitié à chacun, dès lors que la confusion des deniers ne permettait plus de rattacher les fonds à un patrimoine déterminé. Lorsque les patrimoines se sont à ce point mêlés que le bien échappe à toute imputation, la stipulation contractuelle perd son objet et cède devant la présomption subsidiaire d’indivision de l’article 1538, alinéa 1^er. La boucle est alors bouclée : faute de pouvoir justifier d’une propriété exclusive, les époux retombent sous l’empire de la règle supplétive de partage par moitié.