La responsabilité pénale des dirigeants : le transfert de la responsabilité et la délégation de pouvoirs

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

L’éloignement du chef d’entreprise ou des dirigeants de l’association par rapport à l’activité quotidienne exercée par la personne morale a justifié l’aménagement de leur responsabilité pénale par l’article 121-3, al. 4. Elle a également justifié la reconnaissance par le droit pénal de la délégation de pouvoirs. Celle-ci est possible, et paraît même obligatoire.

Avant d’en exposer le régime, il importe de bien circonscrire la notion et d’en saisir la raison d’être. Le mécanisme repose sur une intuition que l’on peut formuler simplement : la responsabilité pénale doit peser sur celui qui détient effectivement le pouvoir d’éviter l’infraction, et non sur celui qui, en raison de la taille de l’entreprise et de la division du travail qu’elle suppose, n’en a plus matériellement la maîtrise. La délégation de pouvoirs n’est ainsi pas une faveur consentie au dirigeant pour s’exonérer  elle est l’instrument par lequel le droit pénal épouse la réalité de l’organisation interne de la personne morale.

Définition. La délégation de pouvoirs est l’acte juridique par lequel une personne (le délégant) se dessaisit d’une fraction de ses pouvoirs au profit d’une autre personne (le délégataire), le plus souvent l’un de ses subordonnés. Disposant désormais des pouvoirs du délégant, le délégataire encourt les mêmes responsabilités à l’occasion de leur exercice.

Présentation générale. Le mécanisme de la délégation de pouvoirs – et du transfert de responsabilité qu’il implique – est ancien. Il fut accueilli par la jurisprudence au début du XX^ème siècle, à propos de la sécurité au travail. Un salarié fut victime d’un accident du travail à la suite, notamment, d’une violation par l’employeur de ses obligations afférentes à la sécurité des salariés. L’employeur, en raison de son éloignement et de l’objet réel de son activité, était dans l’impossibilité de prévenir la violation des dispositions relatives à la sécurité et d’empêcher la réalisation du dommage. Il fut poursuivi mais prétendit échapper à sa responsabilité en reportant celle-ci sur le responsable du site où eut lieu l’accident.

Le point de départ de la construction jurisprudentielle réside dans une obligation personnelle pesant sur le chef d’entreprise. Celui-ci est tenu de veiller personnellement à la stricte et constante exécution des dispositions du Code du travail et des règlements pris pour son application en matière d’hygiène et de sécurité  à ce titre, il est pénalement responsable des contraventions constatées sur ses chantiers (Cass. crim., 23 janv. 1975, n° 73-92.615l'arrêt▾). C’est de cette obligation personnelle, et de la responsabilité qui en découle, que la délégation de pouvoirs vient offrir l’unique cause d’exonération : le chef d’entreprise « ne peut être exonéré de cette responsabilité que s’il rapporte la preuve qu’il a délégué » ses pouvoirs à un préposé qualifié. Dès 1968, la Cour de cassation avait posé que le dirigeant ne s’exonère que s’il établit que l’infraction a été commise dans un service dont il avait délégué la direction à un préposé investi de la compétence et des moyens nécessaires (Cass. crim., 21 févr. 1968, n° 67-92.381l'arrêt▾).

Le transfert de responsabilité n’est pas évident à apprécier moralement. D’une part, la condamnation du chef d’entreprise semble inopportune  celui-ci est étranger à l’accident. De l’autre, retenir la responsabilité du chef d’établissement revient à faire supporter par un salarié, subordonné, la responsabilité du dirigeant. La jurisprudence s’est peu à peu fixée de manière pragmatique sur une idée simple : la responsabilité pénale pèse sur celui qui est en mesure d’éviter la réalisation du dommage, pourvu qu’il soit effectivement en mesure d’observer la loi pénale. Le chef d’entreprise est donc responsable, sauf s’il a consenti une délégation de pouvoirs à une personne disposant des moyens intellectuels, juridiques et matériels propres à éviter la commission des infractions. La délégation de pouvoirs est licite mais strictement encadrée.

Ce fondement éclaire la logique probatoire de l’ensemble du mécanisme. Parce que la responsabilité pénale du dirigeant est, en quelque sorte, présumée à raison de l’obligation personnelle qui lui incombe, c’est à lui qu’il revient d’établir l’existence et la portée de la délégation invoquée. La charge de la preuve pèse sur le dirigeant qui s’en prévaut  et cette preuve, si elle n’est soumise à aucune forme particulière, doit être pleinement rapportée (Cass. crim., 11 mars 1993, n° 91-83.655 l'arrêt▾et n° 92-80.773l'arrêt▾). La Cour de cassation a précisé que la présomption de responsabilité du dirigeant social — par exemple en matière de fraude fiscale — n’a d’autre effet que de renverser la charge de la preuve et ne heurte pas la présomption d’innocence  la réalité et la portée de la délégation relèvent alors de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. crim., 19 août 1997, n° 96-83.944l'arrêt▾).

I) Le domaine de la délégation de pouvoirs

La délégation de pouvoirs ne produit ses effets qu’en matière de responsabilité pénale, mais s’applique à tous types d’infractions, pourvu que le dirigeant n’ait pas personnellement pris part à la commission de celles-ci et pourvu que les pouvoirs délégués ne relèvent pas de l’essence de la qualité de dirigeant.

Un domaine cantonné à la responsabilité pénale.

La délégation de pouvoirs n’a d’efficacité qu’en matière de responsabilité pénale, à l’exclusion de la responsabilité civile. Elle ne saurait avoir pour effet transférer la responsabilité civile du délégant sur la personne et le patrimoine du délégataire. La règle est de peu de portée pratique à l’égard du dirigeant puisque celui-ci n’est pas personnellement responsable civilement à l’égard de la victime, du moins lorsqu’il n’a pas causé lui-même directement le dommage.

La distinction se comprend aisément si l’on garde à l’esprit la nature respective des deux responsabilités. La responsabilité pénale est personnelle : elle frappe l’auteur de l’infraction, c’est-à-dire celui qui en avait la maîtrise. La délégation, en déplaçant le pouvoir, déplace du même coup le siège de cette imputation : elle n’atténue pas la répression, elle en désigne le destinataire exact. La responsabilité civile, à l’inverse, vise la réparation du dommage causé à la victime  or les conventions par lesquelles le dirigeant organise sa relation interne avec un préposé sont res inter alios acta à l’égard des tiers et ne peuvent priver la victime de son droit à réparation. La délégation est donc neutre sur le terrain civil.

Un domaine ouvert à tous types d’infractions.

Principe. La délégation de pouvoirs produit principalement ses effets à propos de la responsabilité pénale encourue à l’occasion d’un dommage corporel subi par un salarié. Rien n’interdit cependant qu’elle protège le dirigeant dans d’autres circonstances. Depuis 1993, elle s’étend à tous les domaines du droit pénal : « sauf si la loi en dispose autrement, le chef d’entreprise, qui n’a pas personnellement pris part à la réalisation de l’infraction, peut s’exonérer de sa responsabilité pénale s’il rapporte la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires ». Aussi la délégation de pouvoirs – donc la délégation de responsabilité pénale – joue-t-elle par exemple en matière de publicité trompeuse ou de vente à perte.

La formule « sauf si la loi en dispose autrement » mérite d’être pesée. Elle marque le caractère de principe de la délégation tout en réservant les exceptions légales : certains textes spéciaux désignent nommément le dirigeant comme responsable, écartant alors toute exonération. En dehors de ces hypothèses, le champ d’application est très large — droit du travail, droit de la consommation, droit économique, droit de l’environnement, droit fiscal pénal. Certaines infractions demeurent toutefois rétives au mécanisme, non en raison d’un texte exprès, mais parce que leur élément matériel est par nature attaché à la personne du dirigeant : ainsi de la banqueroute par tenue d’une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, dont la chambre criminelle rappelle qu’elle sanctionne tout manquement manifeste aux obligations comptables dès lors que le prévenu y est légalement tenu (Cass. crim., 22 juin 2022, n° 21-83.036l'arrêt▾)  l’obligation comptable pesant sur le dirigeant en sa qualité même, sa délégation à un tiers ne saurait, à elle seule, le mettre à l’abri.

Exceptions. Il est cependant certaines situations dans lesquelles la délégation de pouvoirs ne peut être consentie ou, plus exactement, si elle est consentie, n’aura pas pour effet d’évincer la responsabilité pénale du dirigeant. Ces exceptions tiennent au comportement observé par le dirigeant après qu’a été donnée la délégation, ou à certaines compétences inhérentes à la fonction de dirigeant.

Quant au comportement du dirigeant, il convient de distinguer deux hypothèses : la délégation de pouvoirs n’emporte pas de transfert de responsabilité pénale lorsque le dirigeant a personnellement et directement participé à la commission de l’infraction, ou lorsque, sans commettre le fait délictueux, il a érigé celui-ci en politique d’entreprise.

Le premier cas de figure est simple. L’efficacité pénale de la délégation de pouvoirs est subordonnée à la condition que, une fois consentie la délégation, le délégant (le dirigeant) se désintéresse parfaitement de la matière déléguée. N’est pas de nature à exclure la responsabilité pénale du président-directeur général des chefs d’abus de faiblesse et d’escroquerie la délégation de pouvoirs consentie à un salarié de mener les campagnes publicitaires dès lors que le dirigeant « participait directement à la mise au point des campagnes publicitaires dont le lancement n’avait lieu qu’avec son accord et qu’il agissait directement sur leur organisation » et qu’il « revendique lui-même les concepts et les méthodes de la politique commerciale agressive mise en œuvre, sur ces directives, par des commerciaux encouragés par lui et motivés par un système d’intéressement ». Le second est tout aussi limpide. Le dirigeant ne peut s’abriter derrière le transfert de sa responsabilité pénale organisé par une délégation dès lors qu’il a incité la commission, par le délégataire, de l’infraction pénale. Le président du directoire est personnellement coupable du délit de travail dissimulé, en dépit de la délégation de pouvoirs consentie à un salarié directeur régional, dès lors qu’il est établi que « ces pratiques illicites généralisées procèdent d’un « choix de stratégie (…) n’étant pas limité à la direction régionale [en cause] ».

Le dénominateur commun de ces deux hypothèses est éclairant : la délégation ne peut faire écran qu’à la condition que le dirigeant soit demeuré étranger au fait délictueux. Qu’il y participe matériellement, ou qu’il en soit l’instigateur en l’inscrivant dans la stratégie de l’entreprise, et il redevient — seul ou aux côtés du délégataire — auteur ou complice de l’infraction. La délégation organise un déplacement de responsabilité  elle ne saurait servir de paravent à celui qui, en réalité, conserve la maîtrise des faits.

Ces cas particuliers mis à part, il faut rappeler que la fonction de dirigeant ne peut être intégralement déléguée. Un noyau de compétences – et de responsabilités – demeure accolé au dirigeant en dépit de toute délégation de pouvoirs. Sont concernées à titre quasi-exclusif les relations du dirigeant avec les instances représentatives du personnel : « même s’il confie à un représentant le soin de présider le comité central d’entreprise, le chef d’entreprise engage sa responsabilité à l’égard de cet organisme, s’agissant des mesures ressortissant à son pouvoir propre de direction sans pouvoir opposer l’argumentation prise d’une délégation de pouvoirs ». Il ne faut cependant pas tirer la conclusion que le dirigeant est, par principe, responsable, du délit d’entrave commis à l’endroit des représentants du personnel, sans qu’il puisse s’exonérer au moyen d’une délégation de pouvoirs. Il convient, en réalité, de distinguer selon le fait précis qui a constitué l’entrave. Ou bien le délit est constitué par des agissements directement rattachables à la direction générale de l’employeur (communication des informations sociales, octroi des moyens que la loi ou une convention collective accorde au comité d’entreprise, organisation des élections professionnelles…) : alors le dirigeant ne peut se prévaloir de la délégation de pouvoirs. Ou bien le délit est constitué par la violation d’obligations purement procédurales ou formelles (établissement de l’ordre du jour, communication tardive d’informations…), alors la délégation de pouvoirs produit ses effets.

Le critère de partage est donc celui de l’essence de la fonction : les prérogatives qui procèdent du pouvoir propre de direction — celles qui définissent le dirigeant en tant que tel — ne se délèguent pas  les obligations seulement périphériques, d’ordre procédural ou matériel, sont au contraire susceptibles d’être confiées à un préposé. La frontière n’épouse pas la qualification de l’infraction, mais la nature de l’obligation violée.

La jurisprudence relative au groupe de sociétés (Cass. crim., 26 mai 1994, n° 93-83.213l'arrêt▾) confirme que le critère décisif n’est pas l’appartenance formelle à la même personne morale, mais l’existence d’un pouvoir hiérarchique du délégant sur le délégataire. Le président de la société dominante peut ainsi déléguer ses pouvoirs en matière d’hygiène et de sécurité à un salarié d’une filiale placée sous son autorité, y compris lorsqu’il est en même temps dirigeant de cette filiale à laquelle la société donneuse d’ordre a sous-traité des travaux. Ce qui demeure exigé en toute hypothèse, c’est le lien de subordination effectif qui rend le contrôle du délégant possible et la révocation de la délégation praticable.

II) Les conditions d’efficacité de la délégation de pouvoirs

L’efficacité pénale de la délégation de pouvoirs est subordonnée à plusieurs conditions tenant au contenu de la délégation, à la qualité du délégataire et aux circonstances de fait dans lesquelles le délégataire exerce les pouvoirs du délégant.

A) Les conditions tenant au contenu de la délégation de pouvoirs

À l’exclusion d’un noyau de prérogatives qui ne sauraient être déléguées par le chef d’entreprise, la délégation que consent ce dernier doit être précise, quant à son objet et quant aux pouvoirs qui sont transférés au délégataire.

Pouvoirs ne pouvant être délégués. Il est exclu, d’abord, que le chef d’entreprise délègue l’intégralité de ses pouvoirs au délégataire. Ainsi qu’il l’a déjà été indiqué, une fraction du pouvoir du chef d’entreprise relative aux compétences inhérentes à cette qualité, ne saurait être déléguée (à tout le moins la délégation serait-elle inefficace pénalement). Tel est le cas en ce qui concerne les relations institutionnelles avec les représentants du personnel. Par le passé, les juges avaient pu se prononcer dans le même sens à chaque fois que l’évitement de la commission de l’infraction nécessitait une décision (celle d’engager des fonds) relevant de la seule compétence du chef d’entreprise. Il ne s’agit, au demeurant, que du prolongement de l’idée selon laquelle la responsabilité pénale ne peut être déléguée qu’à la condition que soient donnés au délégataire les moyens d’exercer l’activité déléguée en conformité avec les dispositions légales et règlementaires. Il convient ensuite de préciser que la délégation de pouvoirs ne saurait dispenser le chef d’entreprise de toute obligation. Lui incombe en effet celle de contrôler les agissements du délégataire  et les juges sanctionnent le délégant qui se métamorphose en autruche. Engage sa responsabilité pénale du chef de délit d’entrave le dirigeant qui, en dépit de la délégation de pouvoirs consentie, « n’a pu ignorer le caractère chronique des infractions commises » par le délégataire et n’a pas réagi en révoquant ce dernier : « par de telles omissions, commises volontairement, [le dirigeant] a engagé sa responsabilité pénale ».

Cette obligation résiduelle de surveillance révèle la véritable nature de la délégation : elle dessaisit le dirigeant de l’exercice quotidien des pouvoirs délégués, non du devoir de s’assurer que le délégataire les exerce conformément à la loi. Le dirigeant doit demeurer en éveil  informé de manquements répétés, il lui appartient de réagir, au besoin en révoquant la délégation devenue inopérante. À défaut, l’abstention volontaire le replace en première ligne de la répression.

Définition des pouvoirs délégués. La délégation de pouvoirs fixe de manière précise les pouvoirs remis au délégataire – et donc le domaine de la responsabilité. Les juges privent d’efficacité la délégation « en l’absence d’instructions précises données » au délégataire. Demeure responsable du chef de l’infraction fiscale afférente, le président du conseil d’administration qui a consenti au directeur général une « délégation de ses pouvoirs afin de veiller au respect du Code du travail, de la législation et de la règlementation applicables aux transports » sans préciser si cette « délégation de pouvoirs […] s’étendait à la matière des contributions indirectes et de la circulation des alcools ». Pour produire ses effets, la délimitation doit être réalisée en amont de la commission de l’infraction  pour le dirigeant, il est vain d’espérer régulariser une délégation de pouvoirs trop vague, comme il est vain d’espérer que le juge prenne en considération a posteriori l’ « aveu » du délégataire.

L’exigence de précision se comprend comme le corollaire du principe d’imputation personnelle : on ne peut faire répondre le délégataire que de ce qu’il a effectivement reçu mission de surveiller. Une délégation vague, énoncée en termes généraux, ne permet pas de déterminer le champ exact de la responsabilité transférée  elle est donc tenue pour inopérante. Ainsi, une simple « mission générale de surveillance et d’organisation des mesures de sécurité sur les chantiers », confiée par le contrat d’engagement d’un directeur de travaux, ne vaut pas délégation de pouvoirs en l’absence d’instructions précises, l’employeur demeurant tenu de veiller personnellement à l’observation des règles de sécurité (Cass. crim., 28 janv. 1975, n° 74-91.495l'arrêt▾).

B) Les conditions tenant à la qualité du délégataire

La délégation n’exonère le dirigeant de sa responsabilité pénale que si le délégataire est en mesure de supporter cette responsabilité. La capacité du délégataire est établie par la réunion de trois éléments : la compétence, l’autorité et l’indépendance.

Compétences. L’idée de compétence est double. Il s’agit, bien sûr, d’éviter que le dirigeant ne s’exonère de sa responsabilité au détriment d’un salarié qui, de toute évidence, n’est pas en mesure d’assurer le strict respect de la loi pénale car il ne maîtrise ni celle-ci, ni les normes techniques – notamment de sécurité – que son observation implique. Les juges rejettent la délégation « fantoche ». Mais il s’agit également d’inciter les dirigeants à choisir comme délégataire une personne parfaitement apte à remplir cet office. Le moment venu, les juges vérifient immanquablement la compétence du délégataire, c’est-à-dire à la fois sa maîtrise technique et ses connaissances juridiques. Quant à la maîtrise technique, ils la contrôlent minutieusement. Il ne suffit pas que, en raison de sa qualification, le délégataire ait pu connaître les règles qu’il était chargé de faire respecter  il faut encore qu’il soit établi qu’il connaissait précisément les modalités de mise en œuvre de ces règles. Quant à la compréhension des règles juridiques, elle doit être certaine : est inefficace la délégation de pouvoirs consentie à un salarié dont les auditions, postérieures à la réalisation du dommage, révèlent « qu’il apprécie les travaux dangereux et les mesures de sécurité à prendre selon sa propre expérience et non par référence à la lettre ou à l’esprit desdites dispositions ».

Autorité. La condition d’autorité est satisfaite lorsque, d’une part, le délégataire est chargé par la délégation de donner les ordres nécessaires à l’accomplissement de la mission. Ceci implique que le délégataire ne soit pas uniquement affecté à l’exécution d’un travail technique. Il importe, d’autre part, que le délégataire dispose du pouvoir de donner les ordres nécessaires, non seulement à ses éventuels subordonnés, mais encore à toute personne de l’entreprise susceptible d’interférer dans l’exécution des tâches déléguées. Est donc dépourvue d’effet la délégation de pouvoirs consentie en matière de règlementation économique au chef de secteur des produits frais dès lors que l’établissement des factures relevait du service comptable sur lequel il n’avait pas autorité. Il n’en va pas différemment, en matière de sécurité, lorsque le délégataire, qui ne dispose pas du pouvoir de contraindre les salariés à cesser leur activité ou de celui de les sanctionner, est uniquement autorisé à rappeler aux salariés enfreignant les consignes de sécurité qu’ils s’exposent à un licenciement pour faute grave.

Indépendance. La condition tenant à l’indépendance du délégataire fait écho à l’impossibilité pour le dirigeant de se prévaloir d’une délégation de pouvoirs s’il a lui-même participé à la commission de l’infraction : le dirigeant qui s’immisce dans l’activité du délégataire est, au même titre que celui-ci, auteur des faits réprimés. La délégation de pouvoirs est privée d’effet lorsque le délégant se substitue au délégataire, privant celui-ci de ses pouvoirs. Il en va de même si le délégataire est astreint à demander l’approbation de sa hiérarchie lorsqu’il exerce la délégation. Ne saurait échapper à sa responsabilité pénale découlant d’une fraude fiscale le dirigeant qui, après avoir délégué ses pouvoirs en la matière au directeur financier, s’était réservé la signature des chèques et exigeait un compte rendu hebdomadaire. L’indépendance doit être entendue plus largement encore. Elle implique que la délégation de pouvoirs soit consentie à titre exclusif au délégataire et prive d’effet la délégation consentie, dans un même domaine, à plusieurs personnes. Le dirigeant « ne peut déléguer ses pouvoirs à plusieurs personnes pour l’exécution d’un même travail, un tel cumul étant de nature à restreindre l’autorité et à entraver les initiatives de chacun des prétendus délégataires ».

La prohibition du cumul, posée avec netteté par la chambre criminelle (Cass. crim., 6 juin 1989, n° 88-82.266l'arrêt▾), procède d’une logique rigoureuse : en matière d’hygiène et de sécurité, le chef d’entreprise peut déléguer la direction d’un chantier à un préposé investi de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires, mais il ne peut déléguer ses pouvoirs à plusieurs personnes pour l’exécution d’un même travail. Le partage des responsabilités diluerait l’autorité de chacun et paralyserait les initiatives  il rendrait, en pratique, impossible l’identification de celui qui détenait réellement le pouvoir d’éviter l’infraction. L’unité de la délégation est ainsi la garantie de l’unité de l’imputation.

Enfin, la délégation n’est licite qu’à la condition que le délégataire l’ait préalablement acceptée. L’acceptation peut être formulée de manière expresse mais, dans la mesure où les juges n’exigent pas que la délégation de pouvoirs soit nécessairement constatée par écrit, ils tolèrent que l’acceptation soit inhérente à l’acceptation de ses fonctions générales par le délégataire (salarié qui accepte un poste de cadre-dirigeant) ou qu’elle soit constatée au regard du comportement adopté par ce dernier à la suite de l’information sur la délégation que lui a procurée le délégant.

Les conditions tenant aux circonstances de fait dans lesquelles le délégataire exerce les pouvoirs du délégant.

Moyens mis à la disposition du délégataire. L’autorité et l’indépendance du délégataire trouvent leur prolongement dans une ultime condition. La Cour de cassation réaffirme périodiquement que la mise à disposition des « moyens nécessaires » à l’accomplissement de sa mission est une condition d’efficacité de la délégation de pouvoirs. Ce qui implique, notamment, que le délégataire puisse engager des dépenses à cette fin.

La condition de moyens parachève la cohérence de l’ensemble : il serait inéquitable de faire peser la responsabilité pénale sur un préposé que l’on aurait privé des ressources matérielles, humaines et financières indispensables au respect de la loi. Aussi le délégataire doit-il notamment pouvoir engager, de sa propre initiative, les dépenses qu’exige sa mission — par exemple l’acquisition d’équipements de sécurité ou la réalisation de travaux de mise en conformité. Là où la décision d’engager les fonds demeure réservée au seul dirigeant, la délégation se vide de sa substance et la responsabilité reflue vers ce dernier. Les trois conditions — compétence, autorité, moyens — forment ainsi un tout indissociable : elles ne valent que réunies, car chacune conditionne l’aptitude réelle du délégataire à éviter l’infraction, qui est la raison d’être de tout le mécanisme.

III) La subdélégation de pouvoirs

La délégation de pouvoirs n’est pas un mécanisme figé : elle peut elle-même donner naissance à une délégation seconde. Encore faut-il, pour saisir cette faculté, en circonscrire précisément l’objet.

Admission des subdélégations. Après quelques hésitations, fut admise la validité des subdélégations par lesquelles le délégataire transfère à un subdélégataire les pouvoirs (et la responsabilité) qu’il tient du délégant. La logique qui sous-tend cette admission est limpide : si la délégation de pouvoirs se justifie, dans les entreprises de grande taille, par l’impossibilité matérielle pour le dirigeant de veiller personnellement au respect de la réglementation sur l’ensemble de ses sites, la même impossibilité peut frapper le délégataire dont le périmètre d’intervention demeure trop vaste pour qu’il l’embrasse seul. Refuser la subdélégation reviendrait à priver d’effet, par le bas, le principe même de la délégation.

La validité de la subdélégation n’est subordonnée à aucune condition particulière, mais il convient d’appliquer strictement les conditions inhérentes à toute délégation. D’une part, « l’autorisation du chef d’entreprise, dont émane la délégation de pouvoirs initiale, n’est pas nécessaire à la validité des subdélégations de pouvoirs ». La solution se comprend aisément : le délégataire, une fois investi, exerce les pouvoirs reçus en pleine autonomie  lui imposer de solliciter l’aval du délégant pour subdéléguer reviendrait à nier cette autonomie qui est la condition même de l’efficacité de la délégation. Mais, d’autre part, il est vraisemblable, en fait, que le subdélégataire pressenti ne disposera pas de toutes les qualités ni de toutes les prérogatives dont disposait le délégataire initial. Il convient donc d’apprécier à part, en tenant compte de la situation particulière du subdélégataire, les conditions d’efficacité de la subdélégation.

Concrètement, la compétence, l’autorité et les moyens — triptyque cardinal de toute délégation efficace — doivent être appréciés in concreto, au niveau du subdélégataire lui-même, et non par simple report mécanique de la situation du délégataire. Le subdélégataire qui ne posséderait pas une autonomie réelle dans le domaine considéré ne saurait recueillir la responsabilité pénale, laquelle remonterait alors au délégataire, voire au dirigeant lui-même.

Subdélégations en cascade et prohibition du cumul. La faculté de subdéléguer permet de constituer une véritable chaîne de responsabilité, du dirigeant au délégataire, puis du délégataire au subdélégataire, sans limitation théorique de degré. Cette construction verticale ne doit toutefois pas être confondue avec une répartition horizontale des pouvoirs, prohibée par la jurisprudence. Le chef d’entreprise — pas davantage que le délégataire — ne peut déléguer ses pouvoirs à plusieurs personnes pour l’exécution d’un même travail : un tel cumul est de nature à restreindre l’autorité et à entraver les initiatives de chacun des prétendus délégataires, et ruine, par là même, l’efficacité de l’opération (Cass. crim., 6 juin 1989, n° 88-82.266l'arrêt▾). La distinction est essentielle : la subdélégation successive est licite parce qu’elle préserve, à chaque maillon, l’unité de commandement  le cumul simultané est inefficace parce qu’il la dissout.

IV) La preuve de la délégation de pouvoirs

En ce qui concerne la preuve de la délégation de pouvoirs, deux questions doivent être traitées. La première est celle de savoir s’il incombe au ministère public qui poursuit le dirigeant de prouver l’absence de délégation de pouvoirs ou, si à l’inverse, c’est au dirigeant poursuivi qu’il incombe d’établir l’existence d’une telle délégation. La seconde question – qui suppose la première résolue – est celle de savoir quels éléments de preuve apporter au soutien de l’existence de la délégation. L’enjeu n’est pas théorique : la délégation étant le seul instrument permettant au dirigeant de s’exonérer de la responsabilité pénale qui pèse sur lui ex officio, la maîtrise du régime probatoire commande, en pratique, l’issue du procès pénal.

A) La charge de la preuve

Dirigeant. Il appartient au chef d’entreprise poursuivi d’établir l’existence et la perfection de la délégation de pouvoirs : « pour exonérer l’employeur [le dirigeant] de sa responsabilité personnelle, une délégation de pouvoirs […] doit être prouvée par celui qui en invoque l’existence ». La preuve concerne à la fois la délégation de pouvoirs elle-même et l’ensemble des conditions d’efficacité de celle-ci.

La répartition de la charge probatoire procède d’une logique rigoureuse. La responsabilité pénale du dirigeant est présumée du seul fait de sa qualité : dès lors qu’une infraction à la réglementation est constatée dans l’entreprise, le chef d’entreprise en répond, à charge pour lui de renverser cette présomption. La délégation de pouvoirs constitue précisément le fait justificatif de cette exonération  or, conformément au principe selon lequel reus in excipiendo fit actor, celui qui invoque une exception en supporte la preuve. Le dirigeant n’a donc pas à attendre que le ministère public démontre l’absence de délégation : c’est à lui de rapporter, positivement, la preuve de son existence et de son efficacité.

Cette articulation appelle une précision : la présomption de responsabilité qui pèse sur le dirigeant ne heurte pas la présomption d’innocence garantie par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, car elle ne dispense pas l’accusation d’établir les éléments constitutifs de l’infraction  elle se borne à faire peser sur le prévenu la démonstration de la cause d’exonération qu’il revendique. Le partage est donc équilibré : à l’accusation, la matérialité de l’infraction  au dirigeant, la preuve de la délégation qui l’en décharge.

B) Les moyens de preuve

Écrit non nécessaire et non suffisant. La preuve de la délégation de pouvoirs est « libre ». Celui qui s’en prévaut n’est pas tenu de rapporter un écrit au soutien de son affirmation : la délégation de pouvoirs peut être prouvée par tout moyen, et  l’écrit, fut-il signé de la main du délégataire, ne suffit pas à établir l’existence de la délégation. Pour forger sa conviction, le juge recourt à la technique du « faisceau d’indices ». Les indices sont l’éventuel écrit passé entre le délégant et le délégataire, les fonctions occupées par ce dernier, l’autonomie et les pouvoirs (hiérarchiques et à l’égard des tiers) dont il jouissait. Réunis, ils caractérisent les éléments nécessaires à la délégation de pouvoirs. Il est donc vain d’espérer faire reconnaître cette dernière au seul moyen d’un organigramme, d’un règlement intérieur ou de tout autre document d’ordre général.

La raison de cette défiance à l’égard des documents généraux tient à la nature même de ce que la délégation doit prouver. Ce n’est pas l’intention abstraite de déléguer qui importe, mais la réalité concrète du transfert effectif des pouvoirs. Un organigramme atteste d’une organisation hiérarchique  il ne démontre pas que tel cadre disposait, dans les faits, de l’autonomie décisionnelle et des moyens financiers lui permettant de faire respecter la réglementation. C’est pourquoi la Cour de cassation refuse de tenir pour une délégation certaine un document « trop général » et écarte même la portée probatoire d’une reconnaissance de délégation émanant du préposé lui-même, « comme émanant d’un salarié soumis à un lien de subordination » (Cass. crim., 2 février 1993, n° 92-80.672l'arrêt▾). La preuve doit donc être substantielle, non simplement formelle.

Écrit utile. Aussi faut-il conseiller de prendre la précaution de traduire par écrit la délégation de pouvoirs. L’écrit sera aussi complet que possible. Il mentionnera non seulement l’identité et la qualité du délégant et du délégataire mais encore :

• Les raisons pour lesquelles la délégation est consentie,
• Le champ, précisément délimité, de la délégation,
• Les moyens hiérarchiques, juridiques et financiers octroyés au délégataire en vue de l’exécution de la délégation,
• La date d’effet de la délégation,
• L’acceptation de la délégation par le délégataire.

Dans la mesure où l’écrit, seul, ne suffit pas à prouver l’efficacité de la délégation, il faut encore conseiller au délégataire, au cours de l’exécution de celle-ci, de conserver les preuves de la mise en œuvre effective des moyens visés dans la délégation écrite. Ainsi convient-il de tenir à jour la trace des décisions prises en propre par le délégataire — engagements de dépenses de sécurité, sanctions disciplinaires infligées, instructions données aux équipes —, autant d’éléments qui, le jour venu, démontreront que les pouvoirs n’ont pas seulement été annoncés sur le papier, mais réellement exercés. L’écrit fixe le périmètre de la délégation  la pratique en atteste l’effectivité : l’un sans l’autre demeure fragile.

V) Les effets de la délégation de pouvoirs

Lorsqu’elle produit ses effets, la délégation de pouvoirs emporte le transfert de la responsabilité pénale du dirigeant délégant vers le délégataire. Le principe est cependant limité.

Principes. La responsabilité pénale du délégant et du délégataire est alternative, non cumulative. Ou bien la délégation produit ses effets : alors le délégant est déchargé du risque pénal et le délégataire est la seule personne physique responsable pénalement. Ou bien la délégation de pouvoirs est imparfaite : le délégant seul est responsable. Il est donc exclu de voir ensemble condamnés le délégant et le délégataire.

Ce caractère alternatif marque la spécificité de la délégation de pouvoirs au regard du droit commun de la complicité ou de la co-action : il ne s’agit pas de répartir une responsabilité partagée, mais d’imputer l’infraction à celui qui, au moment des faits, détenait effectivement le pouvoir de l’empêcher. La délégation opère ainsi un véritable transfert du devoir de vigilance, et avec lui, du risque pénal qui en est la sanction (Cass. crim., 23 janvier 1975, n° 73-92.615l'arrêt▾).

Limites. D’abord, le transfert de responsabilité est écarté lorsque le délégant s’est immiscé dans la gestion de l’activité déléguée (la délégation, initialement licite perd son efficacité) ou lorsqu’il a participé, en tant que co-auteur ou complice, aux fautes pénales commises par le délégataire. La cohérence du système l’impose : le dirigeant qui reprend en main l’activité déléguée, ou qui s’associe personnellement à l’infraction, ne peut se retrancher derrière une délégation dont il a lui-même neutralisé l’effet. Ensuite, le transfert de responsabilité n’impacte que la situation des personnes physiques. Le délégant comme le délégataire étant considérés comme des « représentants » de la personne morale qu’ils dirigent ou qui les emploie, celle-ci est tenue pénalement du comportement de l’un et de l’autre  à ses yeux donc, l’efficacité de la délégation, voire de la subdélégation, est indifférente. Enfin, la délégation de pouvoirs joue un rôle modéré en matière de responsabilité civile. Son existence n’affecte pas la responsabilité civile de la société ou de l’association  en revanche, elle transfère la responsabilité civile pesant sur le délégant vers le délégataire. D’une part, le délégant – notamment lorsqu’il est dirigeant – n’est pas tenu civilement de la faute commise par le délégataire, et d’autre part, le délégataire condamné pénalement à raison d’une faute qualifiée au sens de l’article 121-3 du Code pénal engage sa propre responsabilité civile à l’endroit de la victime.

Cette dernière limite mérite d’être explicitée, tant elle révèle l’articulation subtile du pénal et du civil. La qualité de représentant de la personne morale, reconnue indifféremment au délégant et au délégataire, explique que la délégation soit, pour l’imputation à la personne morale, un mécanisme neutre : peu importe lequel des deux a failli, c’est la même entité qui répond pénalement par l’effet de l’article 121-2 du Code pénal. La Cour de cassation l’a affirmé en jugeant que « ont la qualité de représentants […] les personnes pourvues de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires, ayant reçu une délégation de pouvoirs de la part des organes de la personne morale ou une subdélégation des pouvoirs d’une personne ainsi déléguée » (Cass. crim., 26 juin 2001, n° 00-83.466l'arrêt▾). La chaîne de délégation, tout entière, est ainsi rabattue sur la personne morale qui, seule, demeure pénalement insensible à la qualité du maillon défaillant.