La légitime défense

Autoriser un particulier à repousser lui-même une agression, c’est reconnaître que la protection de l’État peut arriver trop tard et confier momentanément à la victime le soin d’assurer sa propre sauvegarde. Le droit pénal encadre alors étroitement cette permission exceptionnelle, tolérant la riposte tant qu’elle demeure une nécessité, la sanctionnant dès qu’elle devient une vengeance.

I) La nature du fait justificatif

De toutes les figures qui neutralisent l’infraction, la légitime défense est la plus saisissante : elle ne fait pas seulement pardonner celui qui a frappé, elle lui donne raison. Le droit, ordinairement, réprime la violence privée ; ici, il l’autorise. Celui qui repousse une agression en portant à son auteur une atteinte qui, en toute autre circonstance, tomberait sous le coup de la loi pénale, ne commet aucune faute : son geste est droit. C’est dire que la légitime défense n’excuse pas l’acte de défense — elle le justifie. Encore faut-il mesurer la portée de cette justification, car tout le régime en découle.

La matière relève du droit pénal général, au titre des faits justificatifs — ces causes objectives qui, à la différence des causes de non-imputabilité, ne tiennent pas à la personne de l’agent mais à la nature de son acte. Les articles 122-5 et 122-6 du Code pénal en fixent le régime : le premier pose la règle et distingue la défense des personnes de celle des biens ; le second institue deux présomptions au bénéfice de qui repousse l’intrusion nocturne ou la spoliation violente. Avant d’en scruter les conditions, il faut comprendre ce que la légitime défense fait à l’infraction — car elle ne la fait pas disparaître, elle la prive de son venin — puis délimiter le champ des intérêts qu’elle permet de protéger.

A) Une cause objective d’irresponsabilité

Deux voies s’offraient au législateur pour soustraire le défenseur à la peine. La première consistait à admettre que l’infraction demeure, mais que son auteur ne peut se la voir imputer, faute d’avoir été pleinement maître de lui : ce serait faire de la légitime défense une cause subjective, à la manière du trouble mental. La seconde consistait à reconnaître que l’acte de défense, parce qu’il rétablit un ordre que l’agression avait rompu, cesse d’être contraire au droit : c’est en faire une cause objective. Le droit français a résolument choisi la seconde — et ce choix, loin d’être théorique, commande toutes les conséquences pratiques du régime.

1) L’effacement de l’infraction constituée

Le paradoxe mérite d’être posé de front : lorsque la légitime défense est retenue, l’infraction est constituée. Ses trois éléments sont réunis — l’élément légal, puisqu’un texte incrimine le geste ; l’élément matériel, puisque l’agent a bien frappé, blessé ou tué ; l’élément moral, puisqu’il a voulu ce qu’il faisait. Le défenseur qui abat son agresseur commet, matériellement et intentionnellement, un homicide. Rien ne manque au délit. Et pourtant, aucune condamnation ne suivra. C’est en cela que le fait justificatif se distingue radicalement de la cause de non-culpabilité : il n’empêche pas l’infraction de naître, il la dépouille de son caractère répréhensible une fois née.

Le mécanisme opère in rem, c’est-à-dire sur l’acte lui-même — la res — et non sur la personne de son auteur. La légitime défense ôte à l’acte de défense tout caractère contraire au droit ; elle le rend licite erga omnes, à l’égard de tous. Voilà pourquoi l’on parle de cause objective : ce n’est pas la volonté du défenseur qui est en cause, c’est la qualification même du geste qui bascule. Ce qui était infraction devient acte permis.

La différence avec les causes subjectives d’irresponsabilité éclaire mieux encore la nature du fait justificatif. Songeons au trouble psychique. Dès lors qu’à l’instant de l’acte le discernement se trouve aboli et que l’agent perd toute aptitude à saisir sa conduite et à la vouloir, l’infraction demeure privée de son élément moral et ne saurait être retenue, qu’il s’agisse d’un crime, d’un délit ou d’une contravention. Mais cette défaillance est propre au malade : elle ne fait obstacle à l’élément moral qu’à son égard. Le trouble mental est une cause de non-culpabilité strictement personnelle, qui ne rejaillit pas sur ceux qui ont concouru à l’acte. Rien de tel pour la légitime défense. Parce qu’elle joue sur l’acte et non sur l’agent, elle profite à quiconque y a pris part : le tiers qui a prêté main-forte au défenseur, l’auteur intellectuel du geste de riposte, tous bénéficient de la justification, puisqu’il n’y a plus, à proprement parler, d’infraction à laquelle s’associer. La cause objective irradie ; la cause subjective reste captive de la personne qu’elle protège.

Ce caractère objectif explique une solution que la jurisprudence retient de longue date en matière d’aberratio ictus, cette déviation du coup qui atteint une victime autre que celle visée. Celui qui, en état de légitime défense à l’égard de son agresseur, blesse par maladresse un tiers demeuré étranger au conflit, ne saurait être tenu de l’infraction commise contre ce dernier : puisque son geste, apprécié dans les circonstances où il l’a accompli, était justifié à l’égard de l’auteur du péril, il l’est aussi quant à ses effets déviés. La justification suit l’acte, non sa cible. On mesure ici tout ce qui sépare le fait justificatif de la simple excuse : l’excuse atténue la peine sans toucher à l’infraction ; le fait justificatif dissout la répréhensibilité de l’acte, et par contrecoup la responsabilité qui en aurait découlé.

De cette dissolution découle une conséquence dont la portée dépasse le seul droit pénal : la légitime défense fait tomber, du même mouvement, la responsabilité pénale et la responsabilité civile. On y reviendra, mais le principe se comprend déjà : un acte que le droit tient pour licite ne peut, en même temps, constituer une faute au sens des articles 1240 et 1241 du Code civil. Là où il n’y a pas de faute, il n’y a pas d’obligation de réparer. L’unité de la notion de faute — civile et pénale — commande cette solidarité des deux exonérations.

2) La justification de l’acte de défense

Reste à dire pourquoi le droit consent à cette justification. Car il n’y a rien d’évident à ce qu’une société organisée abandonne à ses membres le soin de se faire justice les armes à la main. Deux fondements ont été proposés, et le choix entre eux n’a rien d’anodin : il détermine si la légitime défense excuse une faiblesse ou consacre un droit.

Le premier fondement, d’ordre psycho-physiologique, voit dans la riposte le produit d’un instinct de conservation, d’une contrainte intérieure qui abolirait le libre arbitre du défenseur : pressé par le danger, l’homme réagirait sans vraiment choisir, et son irresponsabilité tiendrait à cette absence de liberté. Séduisante en apparence, cette explication a été écartée par la doctrine dominante, et pour de bonnes raisons. Les données psycho-physiologiques sont trop variables d’un sujet à l’autre pour fonder une règle de droit : tel se figera de terreur quand tel autre gardera tout son sang-froid. Surtout, elle est démentie par les faits. Celui qui défend un tiers, celui qui installe froidement un dispositif de protection, celui qui délibère un instant avant de riposter, ne subit aucune abolition de sa volonté ; il choisit, et choisit bien. Faire de la légitime défense une contrainte reviendrait à en exclure les hypothèses les plus caractéristiques.

Le second fondement, d’ordre juridique, a donc prévalu : la légitime défense repose sur la défaillance momentanée de l’autorité publique. Dans une société évoluée et policée, la protection des droits de chacun est confiée à la collectivité, qui entretient à cette fin des services de police et de justice. L’individu n’a pas, en principe, à assurer lui-même le respect de ses intérêts — il lui suffit d’en appeler à la force publique. Mais lorsque, par l’effet de circonstances soudaines, cette protection fait défaut, que le secours de l’autorité ne peut arriver à temps, il appartient au sujet menacé de se substituer à l’autorité défaillante et de garantir, au besoin par la violence, le respect de ses droits. La légitime défense n’est pas la revanche de l’instinct sur la loi ; elle est la délégation temporaire, au profit du particulier, d’une prérogative que l’État n’est plus en mesure d’exercer. C’est pourquoi elle cesse dès que l’autorité peut de nouveau agir : elle ne vaut que dans l’intervalle où la société est absente.

Ce fondement n’est pas une construction récente : il affleure dans toute l’histoire de la notion. Cicéron y voyait une loi non écrite mais innée — non scripta sed nata lex —, et les jurisconsultes romains une composante de la naturalis ratio ; la loi des Douze Tables distinguait déjà l’attaque nocturne de l’attaque diurne. Le droit canonique, méfiant à l’égard de la violence privée, la ravala au rang de nécessité excusable plutôt que de véritable droit, tandis que l’Ancien Régime, fidèle à l’adage selon lequel nul ne peut se faire justice à soi-même, ne l’admettait qu’au détour des lettres de rémission, obtenues à genoux et tête nue. Il fallut la Révolution pour la restaurer dans sa dignité de fait justificatif : le Code pénal de 1791 qualifiait déjà d’« homicide légitime » celui qu’imposait « la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou d’autrui ». Le Code napoléonien la consacra à ses articles 328 et 329, ajoutant, face à l’insécurité des campagnes et aux bandes de « chauffeurs », un second cas privilégié tenant à la résistance aux vols et pillages. Les articles 122-5 et 122-6 actuels ne font que prolonger et préciser cette lignée : ils codifient les acquis de la jurisprudence — généralité des infractions justifiables, proportionnalité de la riposte, extension aux biens — sans en trahir l’esprit.

Encore la justification suppose-t-elle que ses éléments soient effectivement caractérisés — ce n’est pas au prévenu de prouver son innocence, mais au juge de constater que les conditions légales sont réunies. La chambre criminelle veille avec fermeté à ce contrôle, et censure la juridiction qui se contente d’affirmer la légitime défense sans en établir les composantes.

Ce fondement juridique explique enfin la parfaite compatibilité de la légitime défense avec les exigences européennes. La Convention de sauvegarde des droits de l’homme, à son article 2, réserve expressément l’hypothèse de la mort qui résulterait d’un recours à la force rendu absolument nécessaire pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale : loin de contrarier le droit à la vie, la légitime défense en constitue une exception admise. Le dispositif français, qui subordonne l’impunité à la nécessité de la riposte au regard de la réalité et de l’actualité du danger, puis à un strict contrôle de proportionnalité, s’inscrit sans peine dans ce cadre. Le droit interne et le droit conventionnel se rejoignent : nul ne peut être puni d’avoir, faute de mieux, protégé une vie que l’ordre public n’était plus en mesure de garantir.

B) Le domaine de la protection

Si le fondement de la légitime défense tient à la défaillance de l’autorité publique, encore faut-il déterminer quels intérêts elle permet de défendre. Or, sur ce point, le Code pénal ne connaît pas d’unité : il oppose deux régimes selon que l’agression menace une personne ou seulement un bien. Cette dualité n’est pas de commodité — elle traduit une hiérarchie des valeurs, la vie humaine primant toujours le patrimoine. Le premier alinéa de l’article 122-5 protège largement les personnes ; le second, d’apparition plus tardive dans notre droit, protège les biens à des conditions volontairement resserrées.

1) La défense des personnes

La défense des personnes obéit au premier alinéa de l’article 122-5, et le texte y déploie sa plus grande générosité. L’atteinte qu’il vise est « injustifiée », sans autre précision : peu importe la qualification de l’agression, qu’elle constitue un crime, un délit ou même une simple contravention, dès lors qu’elle porte atteinte à la personne. Une gifle, une bousculade, une menace imminente d’atteinte à l’intégrité corporelle suffisent à ouvrir le droit de se défendre. La loi ne mesure pas ici la gravité de l’agression pour décider si l’on peut riposter ; elle la mesurera seulement pour apprécier si la riposte fut proportionnée. La condition de proportionnalité n’est donc pas une condition d’ouverture, mais une limite d’exercice.

Le texte protège la personne du défenseur, mais aussi celle d’autrui : l’on peut légitimement repousser l’atteinte dirigée contre un tiers. Cette extension n’est pas une faveur, elle prolonge une exigence de solidarité que le droit pénal consacre ailleurs. Car défendre autrui n’est pas seulement un droit — c’est, dans certaines circonstances, un devoir, sanctionné par le délit de non-assistance.

Le rapprochement est instructif. Là où l’article 223-6 fait de l’intervention en faveur de la victime une obligation dont l’inertie est punissable, l’article 122-5 fait de cette même intervention un acte licite lors même qu’elle se traduit par une infraction contre l’agresseur. Le droit ne se contredit pas : il incite à secourir, puis justifie le secours. Celui qui vient au soutien d’un tiers agressé n’a pas à craindre d’être poursuivi pour la violence qu’il oppose à l’assaillant — pourvu, bien entendu, qu’il en reste aux moyens que la nécessité commande. La défense d’autrui se meut ainsi en un équilibre singulier, où le même geste répond à un devoir et bénéficie d’une immunité.

La condition centrale, en matière de personnes, tient à la nécessité de l’acte accompli « dans le même temps » que l’atteinte, et à l’absence de disproportion entre les moyens de défense et la gravité de l’atteinte. C’est ce double filtre que les juridictions appliquent, avec une rigueur particulière lorsque le défenseur est un dépositaire de l’autorité publique, tenu par les règles encadrant l’usage de la force.

On retiendra de cette généralité que la défense des personnes ne s’embarrasse d’aucune hiérarchie préalable des agressions : toute atteinte injustifiée à la personne peut être repoussée, quitte à ce que le juge apprécie ensuite, avec finesse, si les moyens employés n’ont pas excédé ce que la situation exigeait. Il en va tout autrement lorsque ce n’est plus une personne, mais un bien, que la riposte prétend protéger.

2) La défense des biens

La légitime défense des biens fut longtemps une construction prétorienne avant que le Code pénal de 1994 ne la consacre au second alinéa de l’article 122-5. Cette consécration ne s’est pas faite aux mêmes conditions que pour les personnes : le texte, ici, resserre volontairement l’étau. La raison en est un principe cardinal que rien ne saurait fléchir — aucune atteinte aux biens ne peut justifier la mort volontaire d’une personne. La vie prime le patrimoine ; le régime tout entier n’est que la traduction technique de cette prééminence.

Quatre exigences distinguent la défense des biens de celle des personnes, et chacune marque un durcissement. D’abord, l’agression doit être qualifiée : elle doit consister en un crime ou un délit contre un bien, à l’exclusion des simples contraventions. Le dommage léger, réprimé au titre contraventionnel, n’autorise aucune riposte violente : le graffiti, la dégradation minime ne sont pas de ceux que l’on peut repousser par la force. Ensuite, l’acte de défense doit être « strictement nécessaire au but poursuivi » — un cran au-dessus de la simple nécessité requise pour les personnes : il ne suffit pas que la riposte soit utile, il faut qu’aucun autre moyen n’ait été disponible pour interrompre l’atteinte. Ensuite encore, l’homicide volontaire est expressément exclu : jamais la défense d’un bien ne pourra couvrir la mort délibérément donnée. L’homicide involontaire, en revanche, demeure susceptible de justification si les autres conditions sont réunies — la lecture a contrario du texte l’impose, qui n’écarte que l’homicide « volontaire ». Enfin, les moyens employés doivent être proportionnés à la gravité de l’infraction, la charge de démontrer cette proportion pesant sur celui qui se prévaut de la défense.

Ce régime plus sévère se heurte, en pratique, à une difficulté récurrente : la frontière entre le bien et la personne est souvent malaisée à tracer. L’agression qui vise un patrimoine met fréquemment en péril, du même mouvement, la sécurité de ceux qui l’occupent. L’intrusion dans un domicile habité en offre l’exemple le plus net : le logis n’est pas seulement un ensemble de meubles et de murs, il est le territoire où la personne et ses biens se confondent, l’asile où l’atteinte au patrimoine devient aussitôt menace pour ceux qui y vivent. Le juge, saisi d’une riposte à une telle intrusion, se demandera donc si ce qui était en jeu n’était pas, au-delà des objets, l’intimité et la sûreté des personnes — auquel cas c’est le régime plus favorable du premier alinéa qui trouverait à s’appliquer. La qualification de l’intérêt défendu commande le régime ; et rien n’est plus délicat, parfois, que de dire si la menace pesait sur la chose ou sur l’homme.

Une hypothèse particulière met cette exigence de proportion à rude épreuve : celle des dispositifs de défense automatiques — engins mécaniques ou pièges déclenchés en l’absence de leur auteur pour protéger un bien. La difficulté est de principe : un mécanisme ne sait pas mesurer sa riposte comme le ferait un homme présent, capable d’ajuster sa réaction à l’ampleur de l’attaque. La jurisprudence admet néanmoins la justification, mais à des conditions strictes qui redoublent les exigences ordinaires. Il faut, d’une part, une juste proportion entre la gravité des atteintes que l’engin est susceptible de causer et la nature de l’agression qu’il est destiné à repousser : un dispositif conçu pour blesser gravement un simple maraudeur excède manifestement ce que la défense d’un bien autorise. Il faut, d’autre part, que toutes les précautions utiles aient été prises pour que des tiers innocents — un passant, un enfant, un secours — n’en soient pas les victimes : signalisation avertissant du danger, inaccessibilité du lieu au public. Sans ces garanties, la défense automatique se retourne contre celui qui l’a installée, car elle frappe aveuglément là où la loi n’admet qu’une riposte mesurée et dirigée. On retrouve, dans cette casuistique, la marque du principe fondateur : le bien se défend, mais jamais au prix d’une atteinte à la personne qui excéderait ce que la nécessité, strictement entendue, commande.

Ainsi la nature de la légitime défense se laisse-t-elle saisir : cause objective qui efface la répréhensibilité de l’acte sans nier l’infraction, justifiée par la défaillance momentanée de l’autorité publique, et déployée sur un domaine dont l’ampleur varie selon que l’on défend une personne ou un bien. Reste à en éprouver le fonctionnement — car cette justification, si elle s’ouvre largement, ne joue qu’à des conditions rigoureuses, tenant à la réalité de l’agression comme à la mesure de la riposte, qu’il faut à présent examiner.

II) Les conditions de la justification

La légitime défense se justifie par sa nécessité ; encore faut-il savoir quand cette nécessité existe. Poser qu’une agression injustifiée autorise la riposte ne dit rien, tant qu’on n’a pas fixé les bornes de la situation qui permet d’invoquer le fait justificatif. Car le droit ne saurait remettre à chacun le soin de se faire justice à la première alarme : ce serait ruiner le monopole étatique de la contrainte, et convertir en licence ce qui n’est qu’une tolérance dictée par l’impuissance momentanée de l’autorité publique. L’article 122-5 du Code pénal enserre donc la justification dans une série d’exigences qui, prises ensemble, dessinent le champ étroit à l’intérieur duquel la défense privée redevient légitime. La jurisprudence les a décomposées en cinq conditions cumulatives : trois se rapportent à l’agression subie, deux à la riposte opposée. Il suffit qu’une seule vienne à manquer pour que l’acte, dépouillé de sa justification, retombe sous le coup de la loi pénale — et que celui qui se croyait défenseur redevienne prévenu.

Ce caractère cumulatif commande toute la matière. On ne compose pas avec les conditions de la légitime défense comme on pondère des indices : la réalité et l’actualité du danger, l’injustice de l’atteinte, la nécessité et la proportion de la riposte forment un ensemble solidaire, et le juge du fond doit les constater une à une. La charge de cette démonstration pèse, au reste, sur celui qui se prévaut du fait justificatif. La présomption ordinaire d’innocence ne dispense pas le prévenu d’établir les circonstances qui, l’infraction constituée, en effacent le caractère délictueux : c’est à lui d’apporter le fait positif de la légitime défense, non au ministère public d’en prouver l’absence. On mesure aussitôt la sévérité pratique de cette règle — celui qui riposte joue son sort sur sa capacité à reconstruire, après coup, la certitude du péril qui l’a saisi.

A) Une agression réelle et actuelle

Aucune défense n’est concevable sans une attaque qui l’appelle. La première série de conditions se rapporte tout entière à cette attaque : elle doit exister effectivement, elle doit se produire au moment même où l’on riposte, elle doit enfin être dépourvue de fondement en droit. Les deux premières — réalité et actualité — se laissent traiter ensemble, car elles procèdent d’une même idée : la défense n’est légitime que face à un mal certain et présent. La troisième — l’injustice — sera examinée à sa suite, comme le prolongement naturel de la question de l’actualité.

1) La réalité du danger

Le danger doit être réel. La formule est simple ; son application l’est moins. Réel ne veut pas dire mathématiquement établi : exiger la certitude absolue de l’agression reviendrait à condamner d’avance celui qui, saisi par la menace, n’a pas le loisir d’en vérifier la consistance. Aussi la jurisprudence se contente-t-elle d’un danger certain ou, à tout le moins, particulièrement vraisemblable. Ce qu’elle proscrit, c’est le péril purement imaginaire, celui qui n’existe que dans l’esprit de celui qui frappe. Entre la certitude oisive et l’illusion, la loi trace la ligne au niveau de la vraisemblance sérieuse — celle qu’un homme raisonnable, placé dans les mêmes circonstances, aurait tenue pour une menace effective.

L’appréciation se fait in concreto. Le juge ne raisonne pas sur un péril abstrait, mais sur celui qu’ont dessiné les circonstances : l’heure, le lieu, le nombre des assaillants, les gestes, les paroles, le port apparent d’une arme, les coups déjà portés. Ce sont autant d’indices objectifs de la menace, et c’est leur faisceau qui permet de dire si la crainte était fondée. À défaut de tels signes, la défense perd son assise. Ainsi celui qui frappe un adversaire déjà maîtrisé, tenu fermement par des tiers et hors d’état de poursuivre son attaque, ne se défend plus : une personne réduite à l’impuissance cesse d’être un agresseur, et le coup qu’elle reçoit n’a plus d’autre nom que la violence.

Reste que la réalité du danger ne se mesure pas seulement à l’aune de l’observateur extérieur. La doctrine classique enseignait déjà que la nécessité de la défense se juge à la crainte que l’agression a inspirée à celui qui la subit, et la jurisprudence contemporaine invite le juge à reconstituer le vécu de la victime, sa perception personnelle de la menace qui pesait sur elle. C’est reconnaître qu’entre la menace objective et la riposte s’interpose toujours une appréciation subjective — celle de l’homme surpris, qui n’a ni le recul ni le temps de peser froidement le péril. De là une conséquence considérable : la légitime défense peut être admise alors même que le danger, tel qu’on le reconstitue après coup, était moindre qu’il n’a paru, dès lors que celui qui a riposté a pu légitimement se méprendre sur les intentions de son adversaire. Ce qui compte alors n’est pas la vérité rétrospective de la menace, mais le caractère raisonnable de l’erreur qui l’a fait croire réelle.

Cette indulgence a pourtant une frontière, et elle est nette : l’agression putative. Lorsque le danger n’a d’existence que dans l’imagination de celui qui frappe, sans le moindre appui dans les circonstances, la justification s’effondre. Une simple crainte, un pressentiment, une inquiétude diffuse ne sont pas ce fait positif que la loi exige et que le juge doit expressément constater. Toute la difficulté est là, dans la ligne mouvante qui sépare la méprise excusable — la crainte que les circonstances rendaient plausible — de la peur sans objet, née de la seule prévention de celui qui riposte. La première sauve la défense ; la seconde la condamne. Et c’est bien parce que cette ligne est fragile que le juge du fond garde ici un pouvoir souverain d’appréciation, sous le seul contrôle de la motivation.

2) L’actualité et l’injustice de l’atteinte

Le danger, fût-il réel, ne justifie encore rien s’il n’est pas actuel. L’article 122-5 l’exprime d’un trait : l’acte de défense doit intervenir « dans le même temps » que l’atteinte. La riposte n’est légitime que si elle est concomitante de l’agression — ni avant, ni après. Cette exigence de simultanéité n’est pas un raffinement de rédaction : elle tient à la raison d’être même du fait justificatif. La défense privée n’est tolérée que parce que la protection publique fait défaut à l’instant précis où le mal se réalise. L’agression consommée, ce défaut cesse : le recours à l’autorité redevient possible, et la violence qui suit n’a plus de titre pour se dire nécessaire.

D’où l’exclusion, aux deux extrémités de l’échelle du temps, de la riposte anticipée et de la riposte différée. La première frappe un mal qui n’est pas encore né : elle relève de la prévention, non de la défense, et le péril seulement éventuel ne saurait autoriser à devancer le coup. La seconde poursuit un mal déjà accompli : elle n’évite plus rien, puisque le dommage est consommé. La violence qu’inspirent alors l’émotion, la colère ou le ressentiment n’est plus un acte de défense, mais de vengeance privée — et c’est précisément ce que le monopole étatique de la contrainte interdit. Entre les deux, une fenêtre étroite : celle où l’agression, commencée et non achevée, appelle une réaction immédiate.

L’exigence d’actualité ne doit pourtant pas se confondre avec une exigence d’improvisation. Une défense préméditée n’est pas, par cela seul, illégitime. Celui qui, antérieurement menacé et redoutant une agression, se munit d’une arme pour parer au danger qu’il pressent ne fait rien d’illicite : la préméditation porte sur les moyens, non sur le moment de leur emploi. Si l’agression redoutée se réalise et le réduit effectivement à faire usage de son arme, la légitime défense peut jouer — car ce qui compte n’est pas qu’il ait prévu le péril, mais que la riposte soit intervenue dans le même temps que l’atteinte. Prévoir n’est pas provoquer, et se préparer n’est pas devancer.

À l’actualité s’ajoute enfin l’injustice de l’atteinte, condition qui achève de délimiter l’agression défendable. L’attaque doit être dénuée de tout fondement juridique. On ne se défend pas légitimement contre un acte conforme au droit : ce serait ruiner l’ordre même que la légitime défense est censée servir. La loi ne saurait, sans se contredire, légitimer une action et autoriser à s’y opposer par la force. C’est donc l’injustice de l’agression qui fait la légitimité de la défense — les deux sont indissociables, l’une étant l’exacte contrepartie de l’autre.

Cette exigence emporte une série d’exclusions qui, pour la plupart, ne souffrent pas de tempérament. On ne peut invoquer la légitime défense contre l’intervention régulière des forces de l’ordre, contre l’exécution d’un mandat de justice, contre l’arrestation en flagrant délit que la loi permet à quiconque d’opérer, non plus que contre une personne elle-même en état de légitime défense. Dans tous ces cas, l’atteinte procède du droit, et ce qui procède du droit ne peut être injuste. De même, celui qui, par une faute caractérisée, a provoqué l’agression dont il se dit ensuite victime ne saurait s’en prévaloir : en la suscitant, il l’a dépouillée de son injustice, car on ne tient pas pour injuste l’attaque que l’on a soi-même appelée.

Une réserve mérite d’être notée quant aux actes de l’autorité publique. Les agents dépositaires de la force bénéficient d’une présomption de légitimité qui commande, en règle générale, une obéissance passive : on ne résiste pas par la violence à celui qui agit sous les couleurs de la loi, sauf à en répondre. La jurisprudence n’admet la défense contre un acte de l’autorité que par exception, et à la condition que l’illégalité en soit manifeste — l’irrégularité flagrante rétablissant l’injustice qui seule autorise la riposte. Ainsi la personne qui repousse un agent l’ayant, sans titre, pénétrée dans son domaine et privée de sa liberté d’aller et venir peut, à titre exceptionnel, se dire en état de légitime défense : ce n’est plus au droit qu’elle résiste, mais à sa négation.

Une dernière observation touche à la personne de l’agresseur. L’atteinte peut émaner d’un être privé de discernement — aliéné, enfant, individu en état d’ivresse, voire animal. L’irresponsabilité de son auteur ne prive pas la défense de sa légitimité : celui qui est attaqué par un fou n’est pas tenu de se laisser blesser ou tuer, et l’atteinte n’en demeure pas moins objectivement injuste. Mais la mansuétude commande alors une réserve : lorsque la fuite est possible sans péril, elle peut s’imposer, car il serait déraisonnable d’opposer la force extrême à qui n’a pas la maîtrise de ses actes. La défense reste ouverte ; sa nécessité, toutefois, s’apprécie plus étroitement.

B) Une riposte nécessaire et proportionnée

Les conditions tenant à l’agression une fois réunies, l’attention se déplace vers la riposte. Il ne suffit pas d’avoir été injustement et actuellement attaqué : encore faut-il que la réaction opposée à cette attaque soit, elle-même, justifiée dans son principe et dans sa mesure. Deux exigences la gouvernent, que l’article 122-5 énonce l’une et l’autre : la riposte doit être nécessaire, c’est-à-dire commandée par l’impossibilité de faire autrement, et proportionnée, c’est-à-dire dépourvue de disproportion manifeste avec la gravité de l’atteinte. La première interroge le principe même de la défense ; la seconde, l’ampleur des moyens mis en œuvre.

1) La nécessité de la défense

La nécessité de la riposte est exigée par le texte lui-même, et avec une intensité qui varie selon l’objet défendu. S’agissant de la défense des personnes, l’article 122-5 réclame un acte « commandé par la nécessité » ; s’agissant de la défense des biens, il exige un acte « strictement nécessaire au but poursuivi ». La nuance n’est pas anodine — le second alinéa resserre l’étau, marquant que la protection des choses ne saurait justifier ce que celle des personnes autorise. Mais l’idée est commune : la défense n’est légitime que si elle était indispensable pour éviter les conséquences de l’agression. Là où un autre moyen existait d’échapper au danger, la violence cesse d’être nécessaire, et la justification tombe.

Cette exigence pose une question aussi ancienne que délicate : celle de savoir si la fuite s’impose à qui peut l’accomplir. La majorité des criminalistes s’y refuse. Faire de la fuite une obligation légale reviendrait à imposer une reculade là où la loi entend protéger un droit ; et l’on comprend qu’un homme injustement attaqué ne soit pas tenu de fuir devant ce qu’il a le droit de repousser. Aussi la règle n’est-elle pas que l’on doive fuir, mais que la défense doive être nécessaire — ce qui n’est pas la même chose. Le juge conserve néanmoins le pouvoir d’apprécier si, dans certaines circonstances exceptionnelles — l’agression émanant d’un dément, d’un enfant, d’un être sans discernement —, la retraite ne s’imposait pas de préférence à la riposte. De même, la possibilité d’alerter sans délai les services de police est souvent retenue pour caractériser l’absence de nécessité : celui qui pouvait recourir à l’autorité sans s’exposer n’était pas réduit à se défendre lui-même.

La nécessité se laisse ainsi saisir comme l’exigence d’un défaut d’alternative : la riposte n’est légitime qu’à défaut d’autre issue praticable. Elle éclaire, du reste, l’un des domaines les plus sensibles de la matière — la défense d’autrui. Celui qui intervient pour soustraire un tiers à une agression accomplit un acte nécessaire lorsqu’il n’existait aucun autre moyen d’arrêter l’attaque en cours. Ainsi de l’intervention par laquelle on interrompt une agression mortelle qu’aucun autre procédé n’aurait suffi à faire cesser : la nécessité s’y apprécie à la même aune que pour la défense de soi-même, l’existence d’une issue moins radicale ruinant la justification, son absence la fondant.

On observera que cette condition trace, à elle seule, la frontière entre la défense et la démesure. Elle n’exige pas l’héroïsme, mais la mesure : que l’on n’ait pas fait par la force ce que l’on pouvait éviter autrement. Là où subsistait un moyen sûr d’échapper au péril, la riposte devient superflue ; et ce qui est superflu ne peut être justifié.

2) La proportion des moyens employés

La riposte nécessaire n’est encore justifiée qu’autant qu’elle demeure proportionnée. L’article 122-5 exclut la légitime défense « s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte ». La formule mérite d’être pesée mot à mot, car elle dit à la fois plus et moins qu’on ne le croit. Elle ne réclame pas une exacte égalité entre l’attaque et la défense : la loi n’impose nulle part d’opposer au couteau un couteau, ni de répondre au poing par le poing. Exiger une telle symétrie serait absurde — l’homme surpris n’a pas le loisir de mesurer ses coups sur ceux qu’il reçoit, et le droit ne demande pas au défenseur de perdre pour rester légitime. Ce que la loi proscrit, c’est la disproportion manifeste, l’excès grossier de la riposte sur le mal qu’elle prétendait écarter.

La loi invite à porter l’attention sur les moyens mis en œuvre. C’est le procédé de défense, plus que son résultat, qui est pesé. La distinction est capitale et parfois contre-intuitive : le dommage causé par l’acte de défense — la gravité des blessures infligées, leur caractère mortel — n’est pas ce qui commande l’appréciation de la proportion. On ne juge pas de la légitimité d’une riposte à l’ampleur du malheur qu’elle a produit, mais à l’adéquation du moyen employé à la menace subie. Un geste modéré peut entraîner un résultat funeste sans cesser d’être proportionné ; un moyen excessif reste disproportionné quand bien même il n’aurait, par chance, causé qu’un dommage léger. La proportion se mesure en amont, du côté du défenseur, non en aval, du côté de la victime.

Cette lecture n’efface pourtant pas toute portée du résultat. Si la disproportion s’apprécie sur les moyens, l’issue dommageable n’est pas indifférente : elle éclaire, souvent, l’excès du procédé. Un moyen qui blesse gravement là où l’atteinte était bénigne révèle, par son effet même, sa démesure. La casuistique jurisprudentielle en donne la mesure. La riposte au poing d’un agresseur par un coup de poing demeure proportionnée ; le geste mesuré du professeur qui repousse d’un léger coup l’élève forçant le passage l’est aussi. En revanche, répondre à une simple bousculade par un coup de chope de bière au visage, à des coups de poing par des coups de manivelle à la tête, à l’agression d’un homme seul et désarmé par plusieurs balles tirées à faible distance, excède manifestement ce que la défense commandait. De même, la riposte d’un jet de gaz lacrymogène à qui s’est borné à tirer les cheveux, ou de violents coups de bâton à un jet de gaz, franchit la limite. La disproportion s’y lit dans l’écart entre la faiblesse de l’atteinte et la violence de la réplique.

Il faut enfin réserver le sort particulier que la loi ménage à la défense des personnes. Là, la mesure joue en faveur de celui qui riposte : le texte n’exclut la justification que « s’il y a disproportion », formule négative qui installe une présomption de proportionnalité au bénéfice de la victime. Le doute profite au défenseur — c’est à l’accusation d’établir l’excès manifeste, non au prévenu de prouver la mesure de son geste. Cette faveur s’explique par la valeur suprême que protège l’alinéa premier : l’intégrité de la personne. Elle disparaît en revanche pour la défense des biens, où le second alinéa exige une stricte nécessité et exclut absolument l’homicide volontaire — jamais une chose ne vaut une vie, et l’on ne tue pas légitimement pour défendre un bien.

C) Les présomptions légales de défense

Aux conditions de droit commun, dont la preuve incombe au prévenu, l’article 122-6 du Code pénal ajoute deux hypothèses privilégiées où le fardeau probatoire se renverse. Dans ces deux cas, la loi présume que celui qui a agi l’a fait en état de légitime défense : ce n’est plus à lui de démontrer qu’il remplissait les conditions du fait justificatif, c’est à l’accusation d’établir qu’il ne les remplissait pas. Le mécanisme est d’un poids considérable, car il inverse la charge de la preuve dans une matière où celle-ci commande tout. Encore ces deux cas n’ont-ils en commun que leur régime probatoire : leurs fondements et leurs contenus diffèrent profondément.

1) L’intrusion nocturne dans un lieu habité

Le premier cas vise celui qui repousse, de nuit, l’entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité. Trois éléments s’y conjuguent, et chacun a son exigence propre. Il faut d’abord la nuit — condition dont l’appréciation est abandonnée au pouvoir souverain des juges, car la nuit n’est pas seulement l’obscurité, mais le moment où la surprise est la plus grande, la vulnérabilité la plus complète et le secours le plus lointain. Il faut ensuite un mode d’entrée qualifié : l’effraction, la violence ou la ruse, procédés qui marquent l’illégitimité de l’intrusion et écartent d’emblée l’hypothèse du visiteur admis. Il faut enfin que l’intrusion vise un lieu habité — non une dépendance isolée, une bergerie séparée, un local sans destination domestique, mais l’espace où se déroule la vie de l’occupant.

Le fondement de cette présomption tient à ce que l’on pourrait nommer le comportement territorial : la protection de l’intimité du domicile, ce sanctuaire dont la violation nocturne réunit, à elle seule, toutes les apparences du péril. Celui qui pénètre ainsi chez autrui, la nuit, par effraction, se désigne lui-même comme une menace, et la loi dispense l’occupant de prouver ce que les circonstances rendent manifeste. C’est là un cas d’ordre privé : la présomption protège la personne dans son foyer, non la collectivité dans son ordre.

2) La résistance aux vols et pillages

Le second cas répond à une logique différente. Il vise celui qui se défend contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence. Ici, ni la condition de nuit, ni celle du lieu habité : la présomption joue de jour comme de nuit, en tout lieu, dès lors que sont réunis le vol ou le pillage — le pluriel marquant un ensemble de faits, une entreprise de dépouillement — et la violence qui en accompagne l’exécution. Ce n’est plus l’intimité du foyer qui est protégée, mais la sécurité des biens et des personnes contre une prédation violente, où qu’elle se produise.

Le fondement en est tout autre. Là où le premier cas relève de l’ordre privé, le second procède de l’idée d’une défaillance de l’autorité publique : lorsque des bandes se livrent à des vols et pillages violents que la force publique ne parvient pas à contenir, la défense privée reprend, par nécessité, l’office que l’État n’assure plus. C’est un cas d’ordre public — la présomption y sert moins l’individu que la communauté livrée à elle-même.

Reste la question, décisive, de la nature de ces présomptions. Longtemps discutée, elle a été tranchée : il ne s’agit pas de présomptions irréfragables, mais de présomptions simples, susceptibles de céder devant la preuve contraire. La jurisprudence a fermement écarté toute lecture qui eût fait des cas privilégiés une autorisation inconditionnelle de tuer ou de blesser. Le texte ne saurait justifier des actes de violence lorsqu’il est démontré qu’ils ont été commis hors de toute nécessité actuelle et en l’absence d’un danger grave et imminent. Autrement dit, la présomption dispense le prévenu de prouver la légitime défense, mais elle ne l’immunise pas : l’accusation conserve la faculté d’établir que, malgré les apparences, les conditions de fond faisaient défaut.

La portée pratique de cette qualification est immense. Que les conditions de l’article 122-6 soient réunies, et la charge de la preuve bascule : faute pour l’accusation de rapporter la preuve contraire, la relaxe ou l’acquittement s’imposent. Que cette preuve contraire soit au rebours administrée — l’absence de nécessité, l’inexistence d’un péril réel, la volonté homicide révélée par les circonstances —, et la présomption s’efface, laissant reparaître l’infraction dans toute sa rigueur. Ainsi celui qui, sous couvert d’une intrusion nocturne, tire à dessein de tuer un homme dont rien n’établissait qu’il fît courir un danger grave voit la présomption renversée : la volonté de supprimer, une fois démontrée, exclut la nécessité de la défense, et le meurtre reparaît sous le fait justificatif dissipé.

On mesure, au terme de ce parcours, la cohérence du dispositif. Les cinq conditions cumulatives — réalité, actualité, injustice de l’agression ; nécessité, proportion de la riposte — enferment la défense privée dans les limites de ce que l’impuissance momentanée de l’autorité rend excusable. Les deux présomptions de l’article 122-6 n’en dérogent qu’au régime de la preuve, sans jamais dispenser du fond : elles allègent le fardeau, elles ne suppriment pas l’exigence. C’est ce même faisceau qui, réuni, conduit à l’irresponsabilité pénale — et, l’on va le voir, à une exonération qui déborde le seul terrain répressif pour gagner celui de la réparation.

III) Les effets et les frontières

Reste à mesurer ce qu’emporte la reconnaissance de la légitime défense et où s’arrête son empire. Les conditions une fois réunies, l’acte de défense cesse d’être un crime ou un délit pour devenir un fait permis : l’effet est radical, et il rayonne bien au-delà du seul procès pénal. Encore faut-il en délimiter le tracé, car le fait justificatif ne couvre pas tout — il connaît une exclusion célèbre, celle des infractions involontaires, et il laisse derrière lui, pour le plaideur qui n’a pu l’obtenir, un chapelet de défenses de repli qu’il importe de connaître. Effets, puis frontières : c’est l’objet de cette dernière partie.

A) La double exonération pénale et civile

Le propre du fait justificatif est d’opérer in rem : il ne s’attache pas à la personne de son auteur, mais à l’acte lui-même, qu’il purge de son illicéité. De là une conséquence que l’on ne saurait trop souligner — la justification ne se contente pas d’excuser, elle efface. L’acte de défense, parce qu’il est commandé par la nécessité que reconnaît l’article 122-5 du Code pénal, cesse d’être contraire au droit ; et ce qui n’est pas contraire au droit ne peut engager aucune responsabilité, ni pénale ni civile. C’est cette double exonération, qui distingue si nettement la légitime défense des causes subjectives d’irresponsabilité, qu’il faut à présent exposer dans ses deux versants.

1) La disparition de la responsabilité pénale

Sur le terrain pénal, l’effet de la légitime défense se laisse énoncer d’un mot : l’infraction n’a plus d’existence. Elle ne subsiste pas, atténuée dans sa gravité ou tempérée dans sa sanction ; elle s’évanouit purement et simplement. L’acte accompli sous l’empire de la nécessité défensive ne réalise aucune violence, aucun homicide, aucune destruction au sens où la loi pénale les réprime, car il lui manque désormais ce caractère de contrariété au droit sans lequel il n’est pas d’infraction. C’est en cela que le fait justificatif se sépare de l’excuse : là où l’excuse laisse subsister le délit pour n’en effacer que la peine, la justification atteint l’incrimination dans son principe même.

La forme procédurale que revêt cette disparition varie selon le stade où elle est reconnue, sans que le résultat au fond en soit altéré. Constatée par la juridiction d’instruction, la légitime défense donne lieu à un non-lieu ; retenue par la juridiction de jugement, elle se traduit par une relaxe devant le tribunal correctionnel ou par un acquittement devant la cour d’assises. Devant cette dernière, la solution mérite une précision : le fait justificatif n’appelle pas de question spéciale posée au jury, mais s’absorbe dans la question générale de culpabilité — reconnaître la légitime défense, c’est répondre par la négative à l’interrogation sur la culpabilité elle-même. La Cour de cassation, pour sa part, exerce son contrôle sur ces décisions, qu’elles émanent des juridictions d’instruction ou de jugement, veillant à ce que les juges du fond aient exactement caractérisé les conditions légales.

De ce caractère objectif découle encore une portée que l’on qualifie volontiers d’erga omnes : l’acte justifié l’est à l’égard de tous. Il ne cesse pas d’être permis selon la personne qui l’invoque ou celle qui le subit ; il l’est absolument. Aussi la justification profite-t-elle, le cas échéant, aux coauteurs et complices de l’acte de défense, dès lors qu’ils ont concouru à un fait que le droit tient pour licite. On ne saurait, en effet, être complice d’un acte qui n’est pas une infraction : l’accessoire ne peut avoir une nature que le principal a perdue.

Une réserve procédurale doit pourtant être signalée, car elle borde cette disparition d’un tempérament pratique. La légitime défense, en tant que moyen de défense au fond, ne peut être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation : elle suppose une appréciation des faits qui échappe au juge du droit, de sorte qu’elle doit nécessairement avoir été proposée devant les juges du fond. Le plaideur qui aurait négligé de s’en prévaloir en temps utile ne saurait la ressusciter au stade du pourvoi. La règle n’a rien d’un formalisme : elle traduit le partage des offices entre la juridiction qui établit les faits et celle qui contrôle l’application de la loi.

2) L’extinction de la réparation civile

L’effet de la légitime défense ne s’arrête pas au seuil du prétoire répressif : il franchit la frontière du civil et y produit une exonération non moins entière. La solution s’impose par la force de la logique. Si l’acte de défense n’est pas contraire au droit — s’il est, au sens plein, permis — il ne saurait constituer une faute au sens des articles 1240 et 1241 du Code civil ; et sans faute, il n’est point d’obligation de réparer. Celui qui a repoussé une agression injuste dans les limites de la nécessité n’a commis aucun manquement ; il a exercé un droit. On ne répare pas le dommage causé par l’exercice d’un droit.

Ces deux textes gouvernent la responsabilité pour faute, qu’elle procède d’un fait volontaire ou d’une simple imprudence. Or c’est précisément la faute que la légitime défense fait défaut : puisque l’acte est justifié, il n’y a ni fait fautif au sens de l’article 1240, ni négligence ou imprudence au sens de l’article 1241. L’exonération est donc de principe, et elle vaut quel que soit le degré de gravité que l’on prête au comportement de celui qui s’est défendu, dès lors que ce comportement demeure dans l’épure de la nécessité défensive.

L’exclusion serait toutefois incomplète si elle ne s’étendait qu’à la responsabilité pour faute. La difficulté surgit lorsque le dommage a été causé par l’entremise d’une chose — l’arme dont l’auteur de la défense avait la garde — car la responsabilité du fait des choses, celle-là, se passe de toute faute. On aurait pu concevoir que, l’acte pénalement justifié, le gardien de l’arme demeurât néanmoins tenu, sur ce fondement objectif, de réparer le préjudice de l’agresseur blessé. La jurisprudence a fermé cette voie sans hésitation : la légitime défense reconnue par le juge pénal ne peut donner lieu, devant la juridiction civile, à une action en dommages-intérêts de la part de celui qui l’a rendue nécessaire, fût-ce sur le terrain de la garde de la chose. La solution est cohérente avec le caractère objectif du fait justificatif : ce n’est pas l’existence d’une faute qui est ici en cause, c’est l’illicéité même de l’acte qui a disparu, et avec elle tout fondement d’une réparation, quel qu’il soit. L’agresseur, en somme, ne peut réclamer réparation d’un dommage qu’il a lui-même provoqué par son agression injuste.

Reste l’hypothèse — fréquente en pratique — où la légitime défense a été refusée faute d’une de ses conditions, singulièrement lorsque la riposte a été jugée disproportionnée. La justification écartée, l’auteur de la défense redevient en principe responsable ; mais le droit ne l’abandonne pas pour autant à une réparation intégrale. Car si la disproportion prive l’intéressé de l’excuse, elle ne fait pas disparaître la faute de l’agresseur, laquelle a concouru — souvent de manière décisive — à la réalisation du dommage.

Le partage, dès lors, se module selon le poids respectif des fautes. La part mise à la charge de celui qui s’est défendu se trouve généralement réduite, tant la provocation de l’agresseur a pesé dans la survenance du dommage — la moitié, un tiers, un cinquième, un dixième, voire, dans les cas les plus caractérisés de faute grave de la victime, une réparation purement symbolique. La casuistique offre à cet égard un dégradé continu, du partage par moitié à la condamnation nominale.

Ce mécanisme n’est pas sans laisser perplexe, et l’on doit le dire sans détour. Lorsque la part laissée à celui qui s’est défendu se réduit à un dixième, voire à un franc symbolique, ne faut-il pas y voir l’aveu que la riposte était, au fond, mesurée ? Que la disproportion tenue pour acquise sur le terrain pénal était en réalité si ténue qu’il eût été plus juste de relaxer ou d’acquitter ? La contradiction est réelle entre l’appréciation répressive, qui refuse toute justification, et l’appréciation civile, qui reconnaît que la faute décisive fut celle de l’agresseur. Elle témoigne de la difficulté qu’éprouve le juge à traduire, dans le langage binaire de la culpabilité pénale, la part de nécessité qui subsiste dans une défense excessive.

B) L’exclusion des infractions involontaires

Le fait justificatif a beau produire des effets d’une grande ampleur, il rencontre une frontière que la jurisprudence a tracée avec fermeté et que la doctrine, presque unanime, conteste avec une constance égale. Cette frontière est celle des infractions involontaires : la légitime défense, dit la chambre criminelle, ne peut se concilier avec une infraction commise par imprudence ou négligence. La règle, posée de longue date, mérite d’être exposée dans sa formulation d’origine avant d’être soumise à la critique qu’elle appelle.

1) La solution de l’arrêt Cousinet

Le principe s’est cristallisé dans une décision demeurée célèbre sous le nom d’arrêt Cousinet, où la Cour de cassation a énoncé que la justification tirée de la légitime défense est étrangère au domaine des infractions non intentionnelles. Le raisonnement qui la porte est simple, presque syllogistique : la légitime défense suppose une volonté de défense, un acte accompli sciemment pour repousser une agression ; or l’infraction involontaire se caractérise, par définition, par l’absence d’une telle volonté quant au résultat ; il y aurait donc contradiction dans les termes à justifier, au nom d’une défense voulue, un dommage qui n’a pas été voulu.

La solution n’est pas restée isolée ; elle a été réaffirmée dans les mêmes termes, ce qui lui confère la valeur d’une jurisprudence constante et non d’un accident.

La chambre criminelle a toutefois su tempérer la rigueur de sa propre construction, sans renoncer à son principe. Elle admet en effet que la légitime défense puisse être retenue lors même que le résultat des actes de riposte a dépassé les prévisions de leur auteur : celui qui, voulant repousser une agression, cause un dommage plus grave que celui qu’il escomptait ne se voit pas, pour ce seul dépassement, privé de la justification. La nuance est d’importance, car elle sépare deux hypothèses que l’on aurait tôt fait de confondre — l’infraction d’emblée involontaire, exclue du fait justificatif, et l’acte volontaire de défense dont les conséquences ont excédé les prévisions, qui peut demeurer justifié. C’est reconnaître, en creux, que la volonté qui compte est celle qui porte sur l’acte de défense, non sur l’ampleur exacte de son résultat.

2) Les critiques doctrinales du principe

La ligne Cousinet a soulevé, dès son origine, une réprobation doctrinale d’une rare unanimité, et les objections qui lui sont adressées portent, car elles atteignent le raisonnement dans ses prémisses. La première tient à une confusion que la jurisprudence n’aurait pas su éviter : celle de l’acte de défense et de ses conséquences. L’acte de défense est toujours volontaire — on ne se défend pas par inadvertance ; ce qui peut être involontaire, ce sont ses suites, le résultat dommageable qu’il entraîne. Or l’article 122-5 du Code pénal justifie « un acte », c’est-à-dire un comportement, sans distinguer selon que les conséquences en furent recherchées ou seulement subies. En refusant la justification à l’auteur d’une imprudence, la chambre criminelle prête à l’infraction involontaire une prétendue absence de volonté qui, en vérité, ne concerne que le résultat, non le geste défensif dont il procède.

La seconde objection prolonge la première et en tire les conséquences de méthode. Là où le texte ne distingue pas, il n’appartient pas au juge de distinguer : en subordonnant le bénéfice de la légitime défense au caractère intentionnel de l’infraction, la jurisprudence ajoute à la loi une condition qu’elle ne comporte pas. Or ajouter à un texte d’irresponsabilité une exigence qu’il ne prévoit pas, c’est aggraver la répression au-delà de ce que la loi autorise — précisément ce que le principe de légalité criminelle interdit. La critique n’est pas de pure école : elle touche à l’un des piliers du droit pénal, l’interprétation stricte de la loi, laquelle vaut aussi, sinon surtout, lorsqu’elle joue en faveur de la personne poursuivie.

On observera d’ailleurs que la portée pratique de la jurisprudence Cousinet dépasse la seule question de principe. En refusant la légitime défense à l’auteur d’une infraction d’imprudence, elle laisse sans justification celui qui, ayant riposté à une agression, se voit finalement poursuivi non pour des violences volontaires mais pour des blessures involontaires — hypothèse fréquente lorsque le maniement d’une arme a échappé au contrôle de son détenteur. C’est cette lacune qui, on le verra, rend si précieuse la ressource de l’état de nécessité, seul fait justificatif capable de recueillir ceux que la ligne Cousinet a écartés.

C) Les défenses subsidiaires

Lorsque la légitime défense fait défaut — parce qu’une de ses conditions manque, ou parce qu’elle se heurte à l’exclusion des infractions involontaires — le plaideur n’est pas pour autant démuni. Le droit pénal lui offre un ordre de positions de repli, dont chacune répond à une configuration particulière et emporte des effets propres. Il importe de les hiérarchiser, car elles ne se valent pas : certaines sont des faits justificatifs qui, comme la légitime défense elle-même, effacent l’infraction et exonèrent au civil comme au pénal ; d’autres ne sont que des causes subjectives d’irresponsabilité, qui laissent subsister l’illicéité de l’acte ; d’autres encore n’atténuent que la peine, sans abolir la responsabilité.

1) L’état de nécessité et l’ordre de la loi

Au premier rang des défenses de repli figure l’état de nécessité, consacré par l’article 122-7 du Code pénal. Fait justificatif autonome, il permet de tenir pour licite l’acte que la sauvegarde d’une valeur supérieure a rendu nécessaire, à condition qu’il n’y ait pas disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace. Sa vertu, dans notre matière, tient à ce qu’il ignore la distinction que la ligne Cousinet oppose à la légitime défense : l’état de nécessité peut couvrir une infraction involontaire, là où le fait justificatif principal se dérobe. C’est dire son utilité pour celui que la jurisprudence a exclu du bénéfice de la légitime défense au motif que l’infraction poursuivie n’était pas intentionnelle — l’agent qui, en repoussant une agression, a causé des blessures involontaires trouvera dans la nécessité l’abri que Cousinet lui refuse. La chambre criminelle a d’ailleurs admis la relaxe, sur ce fondement, de celui dont les juges avaient constaté qu’il avait accompli un acte nécessaire exclusif de toute faute.

Vient ensuite l’ordre ou la permission de la loi, que consacre l’article 122-4 du Code pénal : n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires. La ressource est précieuse lorsque la riposte n’a pas été concomitante à l’agression — condition dirimante de la légitime défense, on l’a vu — mais a tendu à appréhender l’agresseur après coup. Là où la simultanéité fait défaut, l’article 73 du Code de procédure pénale prend le relais : en cas de crime ou de délit flagrant puni d’une peine d’emprisonnement, il autorise toute personne à appréhender l’auteur pour le conduire devant l’officier de police judiciaire. Celui qui, ayant manqué le temps de la défense légitime, a usé de la force pour retenir le délinquant en fuite pourra ainsi se prévaloir d’un acte permis par la loi. L’effet est celui d’un fait justificatif à part entière — irresponsabilité pénale et civile — à la mesure de la précision avec laquelle la loi a délimité l’autorisation.

Encore faut-il que la permission légale soit maniée avec la rigueur qu’appelle son caractère justificatif. La tolérance de fait, l’usage toléré, la pratique que l’administration locale n’a pas cru devoir réprimer ne sauraient valoir permission de la loi : une tolérance administrative à l’égard d’une pratique traditionnelle n’est pas une cause d’exonération de la responsabilité pénale. La distinction est essentielle — ce que la loi n’a pas expressément autorisé demeure défendu, quand bien même l’autorité aurait longtemps fermé les yeux. Le fait justificatif se puise dans le texte, non dans l’inertie de ceux qui devaient l’appliquer.

2) La contrainte et l’erreur

Au-delà des faits justificatifs objectifs, le plaideur peut se retrancher derrière les causes subjectives d’irresponsabilité, qui n’effacent pas l’illicéité de l’acte mais suppriment l’élément moral de l’infraction. Leur régime diffère de celui des faits justificatifs sur un point que l’on ne saurait négliger : leur exonération, parce qu’elle tient à la personne et non à l’acte, ne rayonne pas erga omnes et ne s’étend pas nécessairement au terrain civil avec la même plénitude. L’exonération liée aux faits justificatifs, en un mot, ne saurait être aussi étendue que celle qui procède des causes subjectives d’impunité.

La contrainte, que consacre en premier lieu l’article 122-2 du Code pénal, efface toute responsabilité dès lors que l’auteur a cédé à une force ou à une pression qu’il lui était impossible de surmonter. Sa rigueur mérite toutefois d’être soulignée : sur le terrain moral, seule une menace faisant naître un danger immédiat, que l’intéressé ne pouvait conjurer autrement qu’en passant à l’acte, libère l’auteur d’un crime ou d’un délit. L’irrésistibilité en est le cœur — la contrainte suppose l’anéantissement de la volonté, non son simple fléchissement. La simple perspective d’un dommage, si lourd soit-il, ne saurait dès lors la constituer : parce qu’une marchandise périssable doit être acheminée sans attendre, le transporteur n’est pas fondé à excéder la charge de son véhicule, dès l’instant qu’il conservait le choix de respecter la loi. La contrainte, de surcroît, cède devant la faute antérieure de celui qui l’invoque : il y a responsabilité lorsque le conducteur s’est endormi au volant après avoir persisté à conduire en connaissance d’une fatigue qui l’avait déjà contraint à s’arrêter, ou lorsque le voyageur a sombré dans le sommeil par l’effet de son ivresse. Celui qui a provoqué, par son imprudence, la situation qu’il présente comme irrésistible ne peut s’en prévaloir.

L’erreur, ensuite, occupe une place singulière dans notre matière. L’erreur de fait, d’abord, joue lorsque l’agent s’est mépris sur la réalité de l’agression : celui qui a pu légitimement croire à une atteinte vraisemblable, quoique non réelle, se trouve exonéré, non que son acte fût justifié, mais que lui faisait défaut la conscience de mal agir. C’est l’hypothèse de l’agression apparente, où l’apparence tenait lieu de réalité aux yeux d’un homme prudent placé dans les mêmes circonstances. Vient ensuite l’erreur de droit, que l’article 122-3 du Code pénal a introduite parmi les apports les plus notables de la réforme de 1994 : elle met hors de cause celui qui établit avoir été convaincu, à raison d’une méprise juridique qu’il ne pouvait surmonter, de la licéité du comportement qui lui est imputé.

L’erreur de droit appelle toutefois une mise en garde, car son maniement est d’une exigence redoutable et son succès, exceptionnel. Le texte ne distingue pas selon la nature de la règle méconnue : l’erreur peut porter sur n’importe quelle disposition, loi ou règlement, de nature pénale ou non. Mais cette généralité de principe se heurte à une application des plus restrictives. Les juridictions cantonnent l’erreur de droit autant qu’elles le peuvent, conscientes du danger qu’il y aurait à faire de l’ignorance de la loi une excuse commode — la chambre criminelle a ainsi cassé la relaxe accordée à qui avait accompli un acte réservé à une profession réglementée sans avoir même invoqué l’erreur, refusant de la suppléer d’office. L’irrésistibilité, ici encore, commande : l’erreur n’exonère que si elle était invincible, ce qui suppose que l’agent ait pris toutes les précautions pour connaître le droit applicable. Ne l’est pas celle qui procède de la seule qualité d’agent détaché de l’administration, laquelle ne présente aucun caractère insurmontable.

La jurisprudence n’admet l’erreur invincible que dans des configurations où la certitude de l’agent était objectivement fondée : des instructions claires et précises données par un magistrat du parquet, enjoignant un comportement déterminé, peuvent la caractériser ; de même le revirement total et imprévisible de la Cour de cassation vers plus de sévérité devrait s’accompagner, pour celui qui s’était fié à l’état antérieur du droit, de la reconnaissance d’une erreur invincible ; de même encore l’intervention d’une loi interprétative ou rétroactive qui vient qualifier pénalement un fait licite au moment de sa commission. Hors ces cas d’école, l’erreur de droit demeure d’un caractère tout à fait exceptionnel — elle ne joue pas lorsque l’agent croyait son acte seulement pour partie illégitime, car celui qui n’a pas foi en l’entière légitimité de ce qu’il fait ne peut se dire de bonne foi. La cause, on le voit, tient à la fois du subjectif et de l’objectif, ce qui la rapproche de la contrainte : elle exige une croyance sincère, mais une croyance que les circonstances rendaient objectivement invincible.

Reste la provocation, dont il faut dire ce qu’elle n’est plus. Le Code pénal de 1994 a supprimé l’excuse légale de provocation, qui atténuait autrefois de plein droit la peine de celui qui avait agi sous l’empire d’une offense reçue. La provocation ne vaut donc plus impunité, ni même atténuation automatique ; elle subsiste seulement comme un élément que le juge peut retenir dans l’exercice de son pouvoir d’individualisation. C’est à ce titre, et à ce titre seulement, qu’elle conserve un office — la personnalisation des peines, que consacre l’article 132-24 du Code pénal, permet au juge d’en tenir compte pour tempérer la sanction.

On mesure, au terme de ce parcours, la gradation des ressources offertes au plaideur. Au sommet, l’état de nécessité et l’ordre de la loi, faits justificatifs qui, comme la légitime défense, effacent l’infraction et exonèrent au civil comme au pénal — c’est vers eux que se tourne d’abord celui qui n’a pu obtenir la justification principale, singulièrement lorsque l’exclusion des infractions involontaires lui en a fermé l’accès. En deçà, la contrainte et l’erreur, causes subjectives qui suppriment l’élément moral sans abolir l’illicéité, d’un maniement plus délicat et d’un succès plus rare. En dernier lieu, la provocation, qui ne promet que l’indulgence du juge. Cette hiérarchie n’est pas de pure théorie : elle dessine l’ordre dans lequel la défense doit être conduite, du fait justificatif qui absout tout jusqu’à la circonstance qui adoucit seulement la peine. La légitime défense demeure, dans cet ensemble, le fait justificatif de référence — celui dont la structure, les conditions et les effets éclairent, par contraste, toutes les défenses qui en prennent le relais lorsqu’elle vient à manquer.