Le principe de légalité

Nul ne peut être puni pour un fait que la loi n’a pas prévu, ni frappé d’une peine qu’elle n’a pas édictée : le principe de légalité fait du texte la condition même de la répression. Longtemps rempart de la souveraineté parlementaire contre l’arbitraire du juge, il se mesure aujourd’hui à un ordre normatif éclaté où le règlement, la Constitution et la Convention européenne redéfinissent les contours de la contrainte pénale.

I) §1: La signification du principe de légalité

Aucune règle ne commande le droit répressif avec autant d’autorité que celle qui subordonne toute condamnation à l’existence d’un texte. Avant d’examiner ce que ce principe exige concrètement du législateur et du juge, il faut en comprendre la raison d’être et mesurer le rang qu’il occupe dans la hiérarchie des normes. Le principe de légalité criminelle n’est pas une simple règle technique d’application de la loi pénale : il constitue le socle du droit pénal moderne, la condition première de sa légitimité. Il énonce qu’aucune conduite ne peut être qualifiée d’infraction ni recevoir de sanction sans qu’un texte préalable ne l’ait expressément prévue, imposant ainsi au législateur la définition précise des comportements prohibés et des peines encourues. On saisit d’emblée la double fonction de cette exigence : elle est à la fois une garantie offerte au justiciable contre l’arbitraire de ceux qui poursuivent et jugent, et un principe dont la valeur fondamentale, aujourd’hui reconnue tant par le droit interne que par le droit européen, place le pouvoir répressif lui-même sous surveillance.

A) Une garantie contre l’arbitraire répressif

La signification première du principe se lit dans sa fonction protectrice. Il a été conçu comme un rempart dressé entre l’individu et le pouvoir de punir, et cette vocation gouverne l’ensemble de ses effets. La formule latine qui le résume, nullum crimen, nulla poena sine lege — pas de crime ni de peine sans loi —, condense l’essence de la garantie : nul ne peut être inquiété pour un acte que la loi n’avait pas, au moment où il l’a commis, désigné comme punissable. Ce que le principe interdit, ce n’est pas seulement l’injustice ponctuelle ; c’est l’incertitude, l’imprévisibilité, la faculté laissée au juge de forger après coup l’interdit qu’il entend sanctionner.

Contrairement à une idée répandue, cette exigence n’est pas née tout entière de la Révolution française. Le droit romain la connaissait déjà pour les crimes les plus graves, et certaines chartes médiévales en portaient les prémices. Mais l’Ancien Régime avait laissé s’installer une pratique inverse, résumée par l’adage selon lequel « les peines sont arbitraires en ce Royaume ». Les juges disposaient alors d’une latitude considérable, au point de recourir à la peine par analogie pour contourner la règle qui interdisait de prononcer certaines sanctions sans texte exprès. C’est contre cet arbitraire que réagit la pensée des Lumières : dans L’Esprit des lois (1748), Montesquieu fait du juge la « bouche de la loi » et refuse qu’il crée le délit ; dans son Traité des délits et des peines (1764), Beccaria pose que seule la loi peut définir l’infraction et fixer la peine, et qu’une sanction utile suppose sa prévisibilité. Ces fondations philosophiques trouvent aussitôt une traduction positive : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 consacre solennellement le principe à ses articles 5, 7 et 8 ; les Constitutions révolutionnaires de 1791, de 1793 et de l’an III le réaffirment ; le Code pénal napoléonien de 1810 l’inscrit à son article 4 ; et le nouveau Code pénal de 1994 l’installe aux articles 111-2 et 111-3 en l’adaptant au partage moderne entre loi et règlement.

De cette fonction protectrice découlent trois garanties qui structurent tout le droit répressif. La première est la prévisibilité : en soumettant la répression à des références stables et connues d’avance, le principe permet à chacun de savoir ce qui est interdit et ce qu’il risque, et interdit qu’on lui reproche un acte dont il ne pouvait anticiper le caractère punissable. La deuxième est la nécessité, formulée par l’article 8 de la Déclaration de 1789, aux termes duquel « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires » : le recours à la sanction pénale ne se justifie que par un besoin réel de protection de l’ordre social, ce qui tempère jusqu’au pouvoir d’incriminer. La troisième est l’égalité : parce que les textes d’incrimination préexistent et s’imposent à tous, chacun connaît les mêmes interdits et se voit poursuivi sur les mêmes fondements, garantie d’un traitement uniforme devant la loi pénale.

Cette dimension protectrice explique aussi que le principe se retourne contre le juge lui-même. Celui-ci ne peut ni ériger en infraction un comportement que nul texte ne réprime, si nuisible le tienne-t-il, ni prononcer une peine que la loi n’a pas prévue. C’est cette limite qui commande, par exemple, le refus d’appliquer une incrimination à des faits antérieurs à son entrée en vigueur.

Cette double dimension du principe — protéger en interdisant l’incrimination sans texte comme la peine sans texte — trouve son expression codifiée dans la formulation négative retenue par le législateur de 1994.

La rédaction est révélatrice : le texte n’affirme pas un pouvoir de punir, il en pose l’impossibilité en l’absence de prévision légale. La garantie précède l’incrimination ; c’est le justiciable, et non l’autorité répressive, que la loi place au centre du dispositif.

B) Un principe à valeur fondamentale

Une garantie ne vaut que par le rang de la norme qui la porte. Si le principe de légalité n’était qu’une règle législative, le législateur pourrait à tout moment s’en affranchir ; c’est précisément ce que l’ordre juridique lui interdit, en lui conférant une double portée, constitutionnelle et conventionnelle, qui le place au-dessus de la loi ordinaire et permet d’en contrôler le respect par le législateur lui-même. Cette valeur supralégislative n’est pas une survivance symbolique : elle fonde les mécanismes de contrôle — de constitutionnalité et de conventionnalité — dont l’étude détaillée relève des mutations contemporaines du principe, mais dont il faut ici mesurer l’assise textuelle.

1. L’assise constitutionnelle

La valeur constitutionnelle du principe procède de l’article 8 de la Déclaration de 1789, intégré au bloc de constitutionnalité par le renvoi qu’opère le Préambule de la Constitution de 1958. Le principe de légalité cesse ainsi d’être une simple exigence de technique pénale pour devenir une norme de référence à l’aune de laquelle la loi elle-même est jugée. Le Conseil constitutionnel en a tiré une conséquence décisive : il a érigé en objectif à valeur constitutionnelle l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi, exigence qui prend en matière pénale une intensité particulière. Le législateur doit définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure tout risque d’arbitraire dans leur application, et cette qualité s’impose aussi bien aux éléments matériels de l’infraction qu’à son élément moral. Une incrimination vague — tel l’ancien article 207 de la loi du 25 janvier 1985, censuré, ou l’usage de concepts flous comme celui de « malversation » — livre le citoyen à l’appréciation subjective du juge et manque, par là même, à la garantie constitutionnelle ; le Conseil n’hésite pas à sanctionner de tels textes, quand une définition rigoureuse, à l’image de celle du vol, satisfait au contraire à l’exigence de précision.

Ce contrôle s’exerce désormais selon deux modalités complémentaires. En amont, le contrôle a priori de l’article 61 de la Constitution permet, avant la promulgation, sur saisine notamment de soixante députés ou sénateurs, de vérifier que les incriminations sont définies avec la clarté requise. En aval, la question prioritaire de constitutionnalité, introduite par la révision de 2008 et logée à l’article 61-1, autorise la contestation d’une disposition déjà promulguée à l’occasion d’un litige, la question étant transmise au Conseil par la Cour de cassation ou le Conseil d’État. Le juge judiciaire, quant à lui, s’interdit de contrôler lui-même la constitutionnalité des lois, réservée au Conseil, mais tient dans la transmission de la question le moyen de faire respecter le principe de légalité par le législateur.

2. La consécration européenne

À l’assise interne s’ajoute une consécration supranationale qui redouble la protection. Le principe irrigue en effet l’ensemble des grands instruments de protection des droits : la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 l’énonce à son article 11, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 le reprend à son article 15, et, à l’échelle européenne, l’article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales comme l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en garantissent le respect. Cette convergence n’est pas de pure forme : elle donne au principe une portée conventionnelle directement invocable devant le juge national, lequel peut, à la différence du contrôle de constitutionnalité, écarter lui-même une loi contraire à un engagement international ratifié, interpréter le droit interne à la lumière des exigences européennes ou appliquer directement la norme conventionnelle lorsqu’elle est suffisamment précise.

La chambre criminelle a fait un usage concret de ce socle européen, en particulier de l’article 49 de la Charte, pour délimiter le jeu de la loi pénale dans le temps — corollaire naturel de l’exigence d’un texte préalable.

La coexistence de ces sources confère au principe une résistance particulière : atteint dans sa dimension interne, il demeure protégé par sa dimension conventionnelle, et inversement. Cette double garde explique que le principe de légalité soit aujourd’hui qualifié de principe à valeur supralégislative, à la fois constitutionnelle et conventionnelle. Il faut cependant se garder d’en surestimer les exigences : la légalité n’impose pas que la loi énonce elle-même la totalité des comportements punissables, ni qu’elle prévoie toutes les hypothèses d’application ; elle réclame une définition suffisamment déterminée pour que le justiciable puisse s’orienter, non une casuistique exhaustive. La signification du principe une fois établie — garantie contre l’arbitraire, adossée à des normes fondamentales —, restent à préciser les commandements concrets qu’il adresse au législateur comme au juge.

II) §2: Les commandements du principe de légalité

Affirmer que la légalité protège le justiciable contre l’arbitraire répressif et qu’elle puise sa force dans la Constitution comme dans la Convention européenne ne suffit pas à en épuiser le sens. Encore faut-il déterminer ce que le principe commande concrètement, tant au législateur qui écrit la loi pénale qu’au juge qui l’applique. De cette exigence cardinale découle en réalité une série de prescriptions ordonnées : il faut d’abord qu’un texte existe avant les faits, il faut ensuite que ce texte soit rédigé avec une précision suffisante, il faut enfin que celui qui l’applique s’en tienne à sa lettre sans l’étendre. Ces trois commandements — préexistence, précision, interprétation contenue — forment l’armature opératoire du principe et méritent d’être examinés successivement, car chacun corrige une faille par laquelle l’arbitraire pourrait resurgir.

A) L’exigence d’un texte préalable

Le premier commandement est aussi le plus ancien : nul ne peut être condamné en dehors d’une prévision textuelle antérieure aux faits. Cette exigence se dédouble, car la répression pénale suppose toujours deux opérations distinctes que la loi doit avoir prévues l’une et l’autre. Il faut d’abord que le comportement reproché ait été érigé en infraction — c’est la légalité des incriminations ; il faut ensuite que la sanction prononcée ait été prévue — c’est la légalité des peines. Ces deux conditions sont cumulatives : une condamnation ne peut intervenir que si l’incrimination et la peine reposent chacune sur un texte, en sorte qu’une infraction sans peine ou une peine sans infraction resterait lettre morte.

On mesure alors les garanties que cette préexistence assure au citoyen. La première est celle de la prévisibilité : parce que les comportements prohibés et les sanctions encourues sont fixés à l’avance par des références stables, chacun peut connaître par anticipation la frontière de l’interdit et n’être jamais poursuivi pour un acte dont il ne pouvait soupçonner le caractère répréhensible. La deuxième garantie tient à la nécessité, cette idée, déjà rencontrée à travers l’article 8 de la Déclaration de 1789, que la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires : l’exigence d’un texte tempère le pouvoir d’incriminer, car le recours à l’arme pénale ne se justifie que par un besoin réel de protection de l’ordre social. La troisième garantie est celle de l’égalité : la préexistence des textes assure à tous une connaissance identique des interdits et un traitement uniforme dans l’exercice des poursuites, nul ne pouvant être frappé sur un fondement que son voisin ignorerait.

1. La légalité des incriminations

La légalité des incriminations impose que le comportement poursuivi ait été défini comme infraction par une norme antérieure. L’article 111-2 du Code pénal en trace la répartition des compétences, réservant à la loi la détermination des crimes et délits, au règlement celle des contraventions.

La portée de cette exigence se comprend surtout par son revers : là où le texte n’a rien prévu, le juge ne peut rien réprimer. Il lui est interdit de qualifier d’infraction un comportement que la loi n’a pas visé, quand bien même il le tiendrait pour socialement nuisible. Cette prohibition ne relève pas de la théorie ; elle commande la solution des litiges les plus concrets. Ainsi le juge ne peut-il ajouter à une incrimination une condition que le législateur n’a pas posée, ni tenir pour punissable une abstention que le texte ne saisit pas.

Cette rigueur ne signifie pas que la loi doive énumérer chaque comportement punissable dans son détail : le principe de légalité n’exige pas que le texte décline par le menu toutes les hypothèses concevables, dès lors que l’incrimination reste identifiable. Il rejaillit d’ailleurs jusque sur le régime de l’erreur de droit : l’article 122-3 du Code pénal, qui excuse celui qui a cru légitimement pouvoir accomplir l’acte, ne distingue pas selon la nature de la règle ignorée — loi, règlement pénal ou texte étranger à la matière répressive — mais la Cour de cassation l’interprète strictement, notamment du point de vue de la charge de la preuve, ce qui montre que la légalité protège le justiciable sans le dispenser de connaître un droit rendu accessible.

2. La légalité des peines

Le versant symétrique du même commandement concerne la sanction. De même que l’incrimination doit préexister, la peine doit avoir été prévue par le texte : c’est ce qu’énonce l’article 111-3, déjà cité, en interdisant de prononcer une peine que la loi — ou le règlement pour les contraventions — n’a pas édictée. Il en résulte que le juge ne peut ni inventer une sanction inconnue du législateur, ni dépasser le maximum légal, ni créer des modalités d’exécution que la loi n’a pas envisagées. Sa liberté s’exerce à l’intérieur d’un cadre qu’il n’a pas le pouvoir de forcer.

Ce cadre appelle toutefois une lecture attentive, car la peine légalement encourue résulte parfois de la combinaison de plusieurs textes. Lorsque l’infraction est imputée à une personne morale, par exemple, le maximum de l’amende ne figure pas dans le texte d’incrimination lui-même mais se déduit d’une disposition de portée générale.

La légalité des peines se trouve du reste tempérée par l’exigence, elle aussi de valeur constitutionnelle, d’individualisation. L’abandon des peines fixes au profit de fourchettes ménageant un minimum et un maximum, la suppression de certains planchers, les mécanismes d’aménagement confèrent au juge une marge de modulation considérable. Cette souplesse ne contredit pas la légalité : elle en respecte les bornes puisque le maximum demeure fixé par la loi ; mais elle relativise la correspondance mécanique que l’on imaginait autrefois entre une infraction et une peine unique. On le vérifie jusque dans le traitement de l’altération du discernement, où le juge, tenu en principe de réduire d’un tiers la peine privative de liberté, peut s’en écarter par une décision spécialement motivée qui expose les éléments de personnalité justifiant cette exclusion — preuve que la mesure de la peine reste enserrée dans des conditions légales que la motivation doit satisfaire.

B) L’exigence d’une norme précise

Qu’un texte préexiste ne garantit encore rien si ce texte est obscur. Un renvoi vague, une formule élastique, une notion aux contours indéterminés livreraient le justiciable à l’appréciation subjective du juge aussi sûrement que l’absence de toute loi. C’est pourquoi le premier commandement en appelle un second, d’ordre qualitatif : la norme pénale doit être précise. Le Conseil constitutionnel a fait de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi des objectifs à valeur constitutionnelle, et cette exigence prend en matière répressive une intensité particulière. Le législateur doit définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure tout risque d’arbitraire dans leur application, et cette obligation vaut tant pour les éléments matériels de l’infraction que pour son élément moral, intention ou imprudence.

La sanction de cette exigence n’est pas seulement doctrinale : le Conseil censure les textes qui la méconnaissent. On oppose ainsi l’incrimination conforme, qui définit avec netteté les éléments constitutifs, permet d’identifier sans ambiguïté l’auteur potentiel et fixe clairement la peine, à l’incrimination censurée, dont la rédaction laisse indéterminé l’auteur ou recourt à des concepts trop imprécis pour circonscrire le champ d’application.

Le contraste est éclairant. La définition du vol offre le modèle de la première : quelques mots suffisent à saisir le comportement prohibé sans laisser de zone d’ombre.

À l’inverse, un texte qui aurait réprimé une « malversation » sans en préciser les éléments, ou qui aurait laissé incertaine la détermination de son auteur, encourrait la censure pour indétermination, car il aurait transféré au juge le pouvoir de dire, après coup, ce qui était punissable. Il faut toutefois reconnaître que la jurisprudence apprécie cette exigence de précision avec une certaine souplesse : elle admet des formules générales dès lors que leur sens peut être dégagé par une interprétation raisonnable, de sorte que la précision requise n’est pas l’exhaustivité, mais la prévisibilité.

C) L’encadrement de l’interprétation

Reste le troisième commandement, qui s’adresse au juge saisi d’un texte préalable et précis : celui de contenir son interprétation. Un législateur rigoureux verrait son œuvre ruinée si le juge pouvait, par voie d’interprétation, étendre l’incrimination ou la peine à des situations qu’elle n’a pas prévues. La légalité impose donc une discipline herméneutique dont les deux faces sont l’interprétation stricte et la prohibition de l’analogie.

1. La règle de l’interprétation stricte

La règle est posée par l’article 111-4, corollaire direct du principe de légalité.

Il importe de bien mesurer ce que cette formule commande et ce qu’elle ne commande pas. Interpréter strictement n’est pas interpréter restrictivement : le juge ne doit pas rétrécir arbitrairement le texte, mais lui donner exactement sa portée, ni plus, ni moins. Il recherche la volonté du législateur et, lorsque la lettre est obscure ou ambiguë, il peut éclairer le texte par sa finalité — recourir à une méthode téléologique qui le lit à la lumière du but poursuivi et du contexte de son adoption. Cette liberté d’interprétation trouve cependant sa limite dans l’interdiction d’étendre l’incrimination au-delà de ce que le texte prévoit.

Le même office s’exerce à l’égard des peines et de leur application dans le temps, où le juge doit lire les textes sans leur prêter une portée qu’ils n’ont pas. Ainsi une loi qui se borne à préciser le sens d’une disposition antérieure, sans l’aggraver, conserve un caractère interprétatif et échappe à la non-rétroactivité.

2. La prohibition du raisonnement analogique

Le second visage de la discipline herméneutique est la prohibition de l’analogie. Le juge ne peut appliquer un texte répressif à une situation qu’il ne vise pas, au motif que celle-ci ressemblerait à celle qu’il réprime. L’analogie procède par extension d’un texte à un cas voisin ; or c’est précisément ce que la légalité interdit lorsqu’elle joue contre le prévenu, car raisonner ainsi reviendrait à créer une incrimination par ressemblance, en dehors de toute prévision légale — l’affaire de la saisie pénale l’a illustré, la comparabilité des situations ne suffisant jamais à combler le silence du texte.

Cette prohibition n’est cependant pas absolue. Elle ne frappe que l’analogie défavorable au prévenu, celle qui étend la répression ; l’analogie qui joue en sa faveur, en élargissant le bénéfice d’une cause d’irresponsabilité ou d’atténuation, demeure permise, car elle sert la liberté au lieu de l’entamer. La légalité n’est pas un formalisme aveugle : elle interdit d’aggraver le sort de l’individu par un raisonnement que la loi n’autorise pas, non de l’adoucir lorsque l’esprit du texte y invite. Ainsi bornées, l’interprétation stricte et la prohibition de l’analogie referment la boucle des commandements : après avoir exigé un texte préalable, puis un texte précis, la légalité contraint enfin celui qui l’applique à en respecter la lettre, complétant l’édifice qui met le justiciable à l’abri de l’arbitraire.

III) §3: Les mutations du principe de légalité

Longtemps présenté comme un dogme immuable, le principe de légalité n’a cessé, en réalité, de se transformer sous l’effet des bouleversements qui ont affecté, depuis 1958, l’architecture des sources du droit et l’organisation des contrôles juridictionnels. La formule classique nullum crimen sine lege supposait un monopole du législateur et une hiérarchie simple des normes ; or ni l’un ni l’autre n’ont résisté à la réforme constitutionnelle de la V^e République, à l’essor du droit international et européen, puis à la généralisation des contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité. Le principe n’a pas disparu : il s’est recomposé, au point que sa dénomination même est aujourd’hui discutée. Il faut donc suivre cette double évolution, celle qui touche aux sources dont procède l’incrimination, puis celle qui touche aux mécanismes chargés d’en garantir le respect.

A) La recomposition des sources

La première mutation concerne l’objet même de la garantie : le texte préalable exigé par le principe de légalité. Ce texte, jadis identifié à la seule loi votée par le Parlement, se répartit désormais entre plusieurs autorités normatives et s’inscrit dans une hiérarchie complexe où interviennent, aux côtés de la loi, le règlement, les ordonnances, mais aussi les engagements internationaux et les normes constitutionnelles. C’est cette reconfiguration qu’il faut d’abord décrire, avant d’examiner la place croissante qu’y occupent les normes supranationales.

1. Le partage entre loi et règlement

Sous l’empire du Code pénal de 1810, la loi disposait d’un monopole intégral sur la définition des infractions : elle seule pouvait ériger un comportement en crime, en délit ou en contravention. La Constitution du 4 octobre 1958 a rompu avec cette conception unitaire. En distinguant, à ses articles 34 et 37, un domaine réservé à la loi et un domaine résiduel abandonné au règlement, elle a fait du pouvoir réglementaire une source autonome d’incrimination pour les contraventions. L’article 111-2 du Code pénal ne fait que traduire, dans l’ordre pénal, ce partage constitutionnel.

Cette dualité des sources a une conséquence terminologique que la doctrine a promptement relevée. Puisque le règlement, et non plus seulement la loi, peut fonder une incrimination, l’expression « légalité criminelle » devient partiellement inexacte : elle laisse croire que la loi conserve un monopole qu’elle a perdu. Une partie des auteurs préfère donc parler de principe de textualité pénale, la garantie tenant non à la nature législative du texte, mais à l’existence même d’un texte préalable, quel qu’en soit l’auteur. La substance de la protection demeure ; seule change l’identité de l’organe qui édicte la norme.

L’autonomie du pouvoir réglementaire n’est cependant pas sans bornes. Le second alinéa de l’article 111-2 subordonne la fixation des peines contraventionnelles aux « limites » et « distinctions établies par la loi ». Le législateur conserve ainsi la maîtrise de l’échelle des sanctions : l’article 131-13 du Code pénal détermine les montants maximaux d’amende attachés à chacune des cinq classes de contraventions, si bien que le gouvernement ne peut créer une contravention qu’à l’intérieur d’un cadre pénal préalablement dessiné par la loi. On y a vu un « sursaut » du législateur, soucieux de reprendre par la fixation des peines ce qu’il avait concédé sur la définition des comportements.

À cette répartition principale s’ajoutent deux techniques qui brouillent davantage la frontière des sources. La première réside dans les ordonnances de l’article 38 de la Constitution : sur habilitation parlementaire, le gouvernement peut légiférer par voie d’ordonnance, y compris en matière pénale, et le texte ainsi adopté acquiert valeur législative une fois ratifié. Ce mécanisme a permis l’édiction de pans entiers du droit répressif, telle la seconde partie du Code de procédure pénale ou l’ordonnance du 1^er décembre 1986 relative à la concurrence. La seconde technique, dite des lois en blanc ou du renvoi, procède en sens inverse : la loi fixe la peine mais renvoie à un texte réglementaire le soin de décrire le comportement infractionnel. Le Conseil constitutionnel n’admet ce procédé qu’à la condition que le législateur conserve la maîtrise effective de l’incrimination et de la sanction, faute de quoi il abdiquerait au profit de l’exécutif la compétence que la Constitution lui réserve.

2. La montée des normes supranationales

La recomposition des sources ne s’arrête pas aux frontières de l’ordre interne. Les conventions internationales régulièrement ratifiées occupent, en vertu de l’article 55 de la Constitution, un rang supérieur à celui de la loi, et cette supériorité déploie ses effets jusque dans la matière pénale. Le principe de légalité s’en trouve doublement affecté : ces normes le consacrent à un niveau supérieur, et elles fournissent au juge un instrument de contrôle des textes internes.

La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme est ici l’instrument majeur. Directement applicable en droit interne, son article 7 énonce le principe de légalité et permet au juge pénal d’apprécier lui-même la conformité d’une disposition nationale à cette exigence, sans attendre l’intervention d’une autorité constitutionnelle. À ses côtés, le droit de l’Union européenne exerce une influence croissante : son droit originaire comme son droit dérivé imposent aux États, notamment par la voie des directives, de véritables obligations d’incrimination, si bien que la définition de certaines infractions procède aujourd’hui d’une impulsion supranationale relayée par le législateur national. Enfin, l’article 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopté à New York en 1966, consacre le principe de légalité à l’échelle universelle et complète l’arsenal conventionnel de protection.

Au-delà des textes écrits, deux sources plus discrètes complètent le tableau. Les principes généraux du droit — présomption d’innocence, droits de la défense, principe du contradictoire — irriguent l’ensemble de la matière répressive sans figurer toujours dans un énoncé formel ; leur force normative varie selon qu’ils bénéficient ou non d’une consécration constitutionnelle, mais aucun d’eux ne saurait fonder à lui seul une incrimination. Quant à la coutume, elle demeure une source marginale : elle ne peut ni créer ni abroger une infraction, car ce serait ruiner l’exigence de texte préalable. Elle joue tout au plus un rôle interprétatif, lorsqu’il s’agit d’éclairer des notions légales renvoyant implicitement aux usages, ou un rôle justificatif, lorsque la loi elle-même autorise à tenir compte d’une pratique établie. Le principe de légalité fixe ainsi une limite infranchissable à ces sources non écrites : elles peuvent servir la loi pénale, jamais s’y substituer.

B) Le renforcement des contrôles

La multiplication des sources appelait un renforcement corrélatif des garanties. À quoi bon exiger un texte préalable, précis et strictement interprété, si aucune autorité ne peut sanctionner le texte qui méconnaîtrait ces exigences ? La seconde mutation du principe de légalité tient donc à l’essor des contrôles qui vérifient la conformité des normes pénales aux normes supérieures. Deux d’entre eux dominent aujourd’hui la matière : le contrôle de constitutionnalité, confié au Conseil constitutionnel, et le contrôle de conventionnalité, exercé par le juge ordinaire.

1. Le contrôle de constitutionnalité

Le Conseil constitutionnel veille à ce que le législateur respecte lui-même le principe de légalité qu’il impose aux juges. Ce contrôle s’exerce selon deux modalités complémentaires. La première, dite a priori, se déploie avant la promulgation de la loi, sur le fondement de l’article 61 de la Constitution ; saisi par le Président de la République, le Premier ministre, les présidents des assemblées ou soixante parlementaires, le Conseil vérifie notamment que les incriminations sont rédigées avec une clarté et une précision suffisantes — exigence qui rejoint directement le commandement de précision de la norme. La seconde modalité, introduite par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, est la question prioritaire de constitutionnalité de l’article 61-1 : elle permet de contester, à l’occasion d’un litige, la conformité aux droits et libertés d’une disposition législative déjà promulguée.

Cette architecture éclaire la position du juge judiciaire. Fidèle à la tradition héritée de la loi des 16 et 24 août 1790, il refuse de contrôler lui-même la constitutionnalité des lois, cette compétence appartenant au seul Conseil constitutionnel. Mais il n’est pas pour autant désarmé : lorsqu’il estime qu’une disposition porte atteinte au principe de légalité criminelle, il transmet la question prioritaire de constitutionnalité, filtrée par la Cour de cassation ou le Conseil d’État, à la juridiction constitutionnelle. Le juge répressif participe ainsi indirectement à la garantie de la légalité, en actionnant un mécanisme dont il n’exerce pas lui-même le pouvoir de censure.

2. Le contrôle de conventionnalité

Le contrôle de conventionnalité obéit à une logique inverse. Là où la constitutionnalité échappe au juge ordinaire, la conformité de la loi aux engagements internationaux relève de sa compétence directe. Le juge pénal apprécie ainsi lui-même la compatibilité des dispositions internes avec les conventions ratifiées par la France, au premier rang desquelles la Convention européenne des droits de l’homme. Ce contrôle décentralisé confère au juge répressif des pouvoirs étendus : il peut écarter l’application d’une loi jugée inconventionnelle, interpréter le texte national de manière compatible avec les exigences conventionnelles chaque fois que cela demeure possible, ou appliquer directement les stipulations suffisamment précises de la Convention. Le principe de légalité y gagne une garantie supplémentaire, puisque l’article 7 de la Convention offre un standard de prévisibilité et d’accessibilité de la loi pénale dont le respect peut être vérifié dans chaque instance.

À ce contrôle des lois s’ajoute enfin celui des actes administratifs, qui prolonge le principe de légalité dans un registre voisin. L’article 111-5 du Code pénal habilite les juridictions répressives à apprécier la légalité des actes réglementaires ou individuels dont dépend la solution du procès pénal.

Ce contrôle s’exerce par voie d’exception, c’est-à-dire à l’occasion d’un litige déterminé et sans annulation de l’acte, dont l’application est simplement écartée dans l’instance. Il porte aussi bien sur la légalité externe de l’acte — compétence, forme, procédure — que sur sa légalité interne, et s’étend à sa conventionnalité lorsque le règlement contredit une directive ou une convention. Par cet examen, le juge pénal refuse de fonder une condamnation sur un acte irrégulier : il assure que la répression demeure adossée à une norme elle-même conforme à la légalité, bouclant ainsi la boucle d’un principe qui, de la loi votée à l’acte administratif d’application, entend soustraire chaque maillon de la chaîne pénale à l’arbitraire.