Le devoir de mise en garde du banquier à l’égard de la caution non avertie (Cass. com. 15 nov. 2017)

Lorsqu’une personne se porte caution du prêt consenti à une entreprise, elle s’expose à devoir payer, à la place du débiteur principal défaillant, une dette qui peut excéder ses facultés. Le droit s’est progressivement efforcé de tempérer cette exposition. Au-delà des exigences de mention manuscrite et de proportionnalité, la jurisprudence a forgé, à la charge du banquier dispensateur de crédit, un devoir de mise en garde : l’établissement de crédit doit, à l’égard de la caution profane, attirer son attention sur le risque d’endettement né de l’octroi du concours garanti. Manquer à ce devoir engage la responsabilité de la banque et peut la condamner à des dommages-intérêts venant, en pratique, neutraliser tout ou partie de sa créance.

L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 15 novembre 2017 vient préciser les contours de cette obligation. Il répond à deux questions décisives : à quelle condition tenant à la qualité de la caution ce devoir s’impose-t-il, et faut-il, pour qu’il joue, que l’engagement soit inadapté aux capacités financières de la caution elle-même ? La Haute juridiction y affirme que le devoir de mise en garde se déclenche dès lors que la caution est non avertie et que l’opération financée recèle un risque d’endettement — peu important, à ce dernier égard, l’adéquation de l’engagement aux ressources propres de la caution.

La décision intéresse au premier chef le dirigeant qui cautionne la dette de sa propre société : la Cour refuse de présumer qu’il serait, par sa seule qualité, une caution avertie. Elle prolonge ainsi la ligne inaugurée par les arrêts de chambre mixte du 29 juin 2007 et consolide un régime protecteur du garant profane.

Le devoir de mise en garde ne procède d’aucun texte spécial : il a été dégagé sur le fondement du droit commun de la responsabilité contractuelle du prêteur. C’est dire que sa physionomie est entièrement jurisprudentielle — d’où l’importance des arrêts qui, comme celui-ci, en dessinent les conditions de mise en œuvre.

I) Le devoir de mise en garde : une notion prétorienne

Dans un arrêt du 15 novembre 2017, la Cour de cassation a apporté des précisions sur le devoir de mise en garde du banquier à l’égard de la caution non avertie.

A) ==> Faits

Par acte du 15 décembre 2010, un établissement bancaire consent à une société un prêt en vue de financer le prix d’acquisition d’un fonds de commerce d’un montant de 60 000 euros.

Le prêt est garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire de la gérante de la société.

Consécutivement à un défaut de paiement de l’emprunteur, la caution est actionnée en paiement par la banque.

B) ==> Demande

Après avoir été assignée en paiement, la caution engage reconventionnellement la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde.

C) ==> Procédure

Par un arrêt du 14 décembre 2015, la Cour d’appel de Pau condamne la banque au paiement de la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son devoir de mise en garde.

Les juges du fond estiment, en effet, que dans la mesure où la caution était en l’espèce non avertie, il appartenait à la banque de mettre en garde la caution sur les chances — nulles — de succès de l’opération projetée et sur les capacités, pour la société, d’injecter des capitaux dans l’affaire.

D) ==> Solution

Par un arrêt du 15 novembre 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’établissement bancaire.

Elle justifie sa décision en affirmant que « la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur ».

La chambre commerciale relève que, en l’espèce :

• d’une part, la gérante de la société n’était pas une caution avertie ;
• d’autre part, l’opération était vouée à l’échec dès son lancement.

Elle en conclut que la banque était tenue, à l’égard de la caution, d’un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement.

La Haute juridiction précise qu’il importait peu que cet engagement fût adapté à ses propres capacités financières.

E) ==> Analyse

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de l’arrêt rendu en l’espèce par la Cour de cassation.

1) Premier enseignement — la confirmation du devoir de mise en garde

• La chambre commerciale confirme l’existence d’un devoir de mise en garde mis à la charge du banquier.
• Elle confirme ainsi une nouvelle fois la position qu’elle avait adoptée par deux arrêts rendus le 29 juin 2007 en chambre mixte (ch. mixte, 29 juin 2007).
• • Dans la première espèce
    • L’emprunteur était un agriculteur qui avait souscrit une quinzaine de prêts.
    • Des échéances étant demeurées impayées, la banque avait assigné en paiement l’emprunteur et sa mère, au titre de caution, lesquels s’étaient prévalus d’un manquement de l’établissement de crédit à son obligation de conseil et d’information.
    • Les juges du fond avaient rejeté les demandes de l’emprunteur et de sa caution, aux motifs que la banque n’avait pas d’obligation de conseil à l’égard de l’emprunteur professionnel ou de sa caution et n’avait pas à s’immiscer dans les affaires de son client ou à procéder à des investigations sur sa solvabilité.
  • Dans la seconde espèce
    • Une institutrice avait été assignée en paiement des échéances impayées d’un prêt qu’elle avait souscrit avec son époux pour l’ouverture du restaurant de ce dernier.
    • Elle se prévalait, en défense, d’un manquement de la banque à son obligation d’information sur les risques qu’elle avait encourus, alors qu’elle n’avait jamais eu d’activité artisanale et commerciale et qu’elle ne pouvait être considérée comme un emprunteur averti.
    • La cour d’appel avait rejeté cette demande et avait jugé que, compte tenu de l’expérience professionnelle de l’époux, les coemprunteurs étaient en mesure d’appréhender les risques de l’opération et que la banque n’avait aucune obligation de conseil ou d’information envers eux.
  • Après avoir affirmé, dans ces deux espèces, que pesait sur le banquier une obligation de mise en garde à la faveur de l’emprunteur, elle a précisé que ce devoir oblige son débiteur à vérifier la capacité financière de l’emprunteur et à l’alerter, le cas échéant, lorsqu’il existe un risque de non-remboursement.
  • Il peut être observé que l’emprunteur n’est pas le seul créancier de l’obligation de mise en garde.
  • Le banquier est également tenu de la même obligation envers la caution.
  • Lors de la conclusion d’un cautionnement, il devra ainsi l’alerter au regard de ses capacités financières et du risque d’endettement né de l’octroi du prêt.

2) Deuxième enseignement — la condition tenant à la caution « non avertie »

• Il ressort de l’arrêt en l’espèce que le banquier n’est tenu à l’obligation de mise en garde qu’à la condition que la caution avec laquelle il a contracté soit « non avertie ».
• Cette condition avait déjà été posée dans les arrêts du 29 juin 2007.
• Il en résulte que, pour déterminer si le devoir de mise en garde pèse sur un établissement bancaire, les juges du fond devront se livrer à un exercice de qualification.
• Autrement dit, ils devront se prononcer sur la qualification d’averti ou non de la caution ou de l’emprunteur.
• Dans un arrêt du 3 février 2009, la Cour de cassation a ainsi cassé la décision d’une cour d’appel qui n’avait pas procédé à cette recherche (com., 3 févr. 2009).
• La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par caution avertie.
• Il s’agit, a priori, de la personne qui ne dispose pas des compétences pour évaluer les risques liés à l’acte de cautionnement au regard de sa capacité financière.
• S’il ne fait aucun doute que la personne qui n’exerce aucune activité dans le domaine des affaires peut être qualifiée de caution non avertie, quid du dirigeant d’entreprise qui s’est porté caution en garantie d’une dette de la société dont il est associé ?
• L’arrêt rendu en l’espèce répond à cette interrogation.

3) Troisième enseignement — le sort du dirigeant qui se porte caution

• Tout porte à croire que le dirigeant qui s’est porté caution pour l’entreprise dont il assure la gestion endosse la qualité de caution avertie, dans la mesure où l’exercice de cette fonction suppose de disposer d’un certain nombre de compétences et d’avoir des connaissances en matière comptable et financière.
• Tel n’a cependant pas été l’analyse de la Cour de cassation ; à tout le moins, elle a refusé de faire peser sur le dirigeant d’entreprise une présomption de caution avertie.
• Dans un arrêt du 22 mars 2016, elle a affirmé en ce sens que l’on ne saurait « déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale » que celui-ci endosse la qualité de caution avertie (com., 22 mars 2016).
• L’arrêt rendu en l’espèce par la chambre commerciale réaffirme cette position en admettant que la gérante de la société puisse ne pas être qualifiée de caution avertie.

4) Quatrième enseignement — l'indifférence de l'adéquation aux capacités de la caution

• La Cour de cassation ajoute que la mise en œuvre du devoir de mise en garde n’est pas subordonnée à l’existence d’une inadéquation entre les capacités financières de la caution et son engagement.
• Elle rejette ainsi l’argument soulevé dans la première branche du moyen, aux termes duquel « s’il n’existe pas de disproportion manifeste entre les capacités financières de la caution et un risque d’endettement né de l’octroi du crédit, le banquier est dispensé de son devoir de mise en garde ».
• Le risque d’endettement procède ici de l’inadaptation du prêt aux capacités de l’emprunteur : c’est cette inadaptation, et non la seule mesure du patrimoine de la caution, qui commande l’alerte. Accessorium sequitur principale — le garant subit le risque que recèle l’opération principale qu’il adosse.