La répartition de l’actif sous le régime légal: la détermination des biens communs

Le régime légal, qui s’applique aux couples mariés faute d’établissement d’un contrat de mariage, est le régime de la communauté réduite aux acquêts.

Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.

Principale caractéristique du régime légal, il s’agit d’un régime communautaire. Cette spécificité implique la création d’une masse commune de biens aux côtés des biens propres dont les époux demeurent seuls propriétaires.

Le régime légal repose ainsi sur une summa divisio fondamentale : à la masse commune, vouée à être partagée par moitié entre les époux lors de la dissolution, s’opposent les deux masses propres, lesquelles demeurent la propriété exclusive de chacun. Toute la mécanique du régime consiste à affecter chaque bien à l’une ou l’autre de ces masses.

La question qui immédiatement se pose est de savoir comment s’opère la répartition des biens entre ceux qui tombent en communauté et ceux qui relèvent d’un actif propre.

Pour le déterminer, il convient de se reporter aux articles 1401 à 1408 du Code civil qui sont logés sous un paragraphe intitulé « De l’actif de la communauté ».

À l’analyse, l’économie générale du dispositif instauré par ces dispositions prend assise sur la notion d’acquêt qui fixe la ligne de partage entre biens communs et biens propres.

Par acquêts, il faut entendre les biens acquis à titre onéreux par les époux pendant le mariage.

La communauté instituée par le régime légal étant « réduite aux acquêts », on peut en déduire que les biens qui, soit n’ont pas été acquis avant la célébration du mariage, soit ont été acquis à titre gratuit par les époux, constituent des biens propres.

Deux critères cumulatifs commandent ainsi la qualification d’acquêt : un critère temporel — l’acquisition doit intervenir durant le mariage, entre la célébration et la dissolution — et un critère causal — l’acquisition doit procéder d’un titre onéreux. Lorsque l’un de ces deux critères fait défaut — bien antérieur au mariage ou bien recueilli à titre gratuit —, la qualification d’acquêt est, en principe, écartée et le bien demeure propre.

Contrairement aux biens communs, lors de la dissolution du mariage ils ne feront l’objet d’aucun partage ; ils resteront la propriété exclusive de l’un ou l’autre époux.

Tout l’enjeu est donc de déterminer quels sont les biens susceptibles d’endosser la qualification d’acquêt et ceux qui échappent à cette qualification.

À cet égard, la mise en œuvre de la notion d’acquêt n’est pas sans soulever, parfois, un certain nombre de difficultés. Il est, en effet, des cas où il sera peu aisé de déterminer de quel côté de la frontière qui sépare la masse commune des masses propres se situe un bien.

Nous nous focaliserons ici sur les biens communs.

Sous le régime légal, le périmètre des biens communs devrait, en toute logique, se limiter aux seuls acquêts.

Pour déterminer si un bien à vocation à tomber en communauté, il devrait donc suffire de se reporter à la définition d’acquêts et vérifier que le bien en question répond aux critères de la définition posée.

À l’analyse, le dispositif mis en place par le législateur est un peu plus complexe. S’il est bien un texte, l’article 1401 du Code civil, qui fixe les contours de la notion d’acquêts, celui-ci est complété par une autre disposition, l’article 1402, qui institue une présomption de communauté pour tout bien dont on ne peut prouver qu’il appartient en propre à l’un ou l’autre époux.

Cette présomption de communauté constitue, selon Gérard Cornu, une sorte de « facteur résiduel d’accroissement de la communauté au bénéfice du doute ».

Sa portée est considérable : en cas d’incertitude sur l’origine ou la date d’acquisition d’un bien, le doute profite systématiquement à la masse commune, laquelle bénéficie ainsi d’une force d’attraction qui déborde le seul cercle des acquêts. C’est pourquoi le périmètre réel des biens communs ne se laisse pas enfermer dans la lettre de la définition de l’acquêt.

Ainsi, le périmètre des biens communs est délimité par :

• D’une part, une règle de fond qui énumère les biens qui composent l’actif de la communauté
• D’autre part, une règle de preuve qui vise à maintenir dans le giron de la communauté les biens dont on ne peut pas démontrer qu’ils appartiennent en propre à un époux

I) Les biens communs par détermination de la loi

A) La difficile appréhension de la notion d’acquêt

Les biens qui composent l’actif de la communauté, que l’on appelle couramment acquêts, sont énumérés à l’article 1401 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. »

Il s’agit là d’une reprise de l’ancien article 1498, al. 2^e du Code civil qui énonçait que « en ce cas, et après que chacun des époux a prélevé ses apports dûment justifiés, le partage se borne aux acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de l’industrie commune que des économies faites sur les fruits et revenus des biens des deux époux. »

Ce texte n’était autre que celui qui déterminait le périmètre des biens communs lorsque le régime de la communauté réduite aux acquêts demeurait un simple régime conventionnel.

Lorsque la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux a élevé le régime de la communauté réduite aux acquêts au rang de régime légal, le législateur a fait le choix de conserver le texte en l’état.

La règle telle que formulée par les rédacteurs du Code civil a seulement été transférée à l’article 1401 du Code civil.

Est-ce à dire que le périmètre des acquêts s’en est trouvé préservé ?

Les auteurs s’accordent à dire qu’il n’en est rien, à tout le moins que son tracé n’est plus aussi net.

En effet, si la loi du 13 juillet 1965 n’a pas modifié la liste des biens énumérés à l’ancien article 1498, al. 2^e du Code civil, elle a néanmoins réformé, sur certains points, le dispositif de répartition de l’actif entre la masse commune et les masses propres.

Le législateur a, en particulier, décidé de supprimer la règle qui attribuait à la communauté la propriété de l’usufruit des biens propres.

Or en application de l’article 582 du Code civil, l’usufruit confère à l’usufruitier le droit de jouir de la chose (fructus), soit le droit de percevoir les revenus que le bien lui procure.

En retirant à la communauté le bénéfice de l’usufruit des propres, il en est résulté une incertitude quant à l’appartenance des revenus produits par les biens personnels des époux à la masse commune.

L’enjeu était loin d’être théorique : faute d’usufruit reconnu à la communauté, plus rien ne paraissait, au plan des principes, justifier que les loyers d’un immeuble propre ou les dividendes d’un portefeuille de titres propres viennent enrichir la masse commune. C’est précisément cette difficulté que la jurisprudence a dû surmonter, ainsi qu’il sera exposé plus loin.

Autre source de perturbation du périmètre de l’actif commun, la reconnaissance de la liberté pour chaque époux de percevoir et disposer de ses gains et salaires.

Devait-on en tirer la conséquence qu’ils appartenaient en propre aux époux, puisque échappant au principe de gestion conjointe des biens communs ? Bien que discutable si l’on opte pour une application stricte des règles qui régissent l’usufruit, la jurisprudence l’a finalement admis.

Ce sont là autant d’évolutions qui sont venues perturber les critères de la notion d’acquêt, à telle enseigne que l’on est légitimement en droit de se demander si elle rend toujours compte de l’ensemble des biens qui composent la masse commune.

B) Le renouvellement de la notion d’acquêt

La notion d’acquêt recouvre un ensemble de biens plus ou moins étendu selon que l’on retient une approche restrictive ou extensive :

• L’approche restrictive
  • L’adoption de cette approche conduit à définir l’acquêt comme l’acquisition à titre onéreux d’un bien par un époux pendant le mariage.
  • À cet égard, il peut être observé que le terme acquêt est un dérivé du mot latin acquaesitum qui n’est autre que le substantif du verbe acquaerere qui signifie acquérir.
  • Selon l’approche restrictive, seuls les biens ayant fait l’objet d’un acte d’acquisition auprès de tiers endosseraient donc la qualification d’acquêt.
  • Une rapide revue des textes et de la jurisprudence révèle néanmoins que la masse commune se compose d’un ensemble de biens plus vaste.
  • Il est en effet des biens susceptibles de tomber en communauté, alors même qu’ils sont acquis à titre gratuit ou encore dont l’acquisition ne procède pas d’un transfert de propriété, car originaire.
  • Dans ces conditions, l’approche restrictive ne permet pas de rendre totalement compte du périmètre de l’actif commun.
  • C’est pourquoi il y a lieu de se tourner vers l’approche extensive pour appréhender la notion d’acquêt.

• L’approche extensive
  • Cette approche consiste à définir l’acquêt comme tout bien intégrant le patrimoine des époux au cours de mariage.
  • Il est indifférent ici que l’appropriation du bien procède d’une acquisition ou d’une création : ce qui importe c’est que le bien approprié assure l’enrichissement des époux.
  • Parce que la communauté a pour fonction de réaliser l’union des intérêts pécuniaires des époux, elle a vocation à capter toutes les valeurs économiques qui pénètrent leur sphère patrimoniale.
  • Aussi, est-ce ce monopole de captation des valeurs dont jouit la communauté qui doit être représenté par la notion d’acquêt.
  • À l’examen, telle était l’approche qui avait été adoptée sous l’empire du droit antérieur par le législateur.
  • Ainsi que le relèvent des auteurs « on sait que l’acquêt du Code civil s’entendait en un sens très large».
  • En somme la notion recouvrait tout ce que les « époux gagnent par leur travail, leur activité et leur esprit d’épargne».
  • Les acquêts ne se limitaient donc pas aux biens acquis à titre onéreux.
  • Ils comprenaient également tous les revenus perçus par les époux.
  • Ces revenus pouvaient provenir, tant de leurs biens propres, que de leur industrie personnelle.
  • Cette conception – large – de la notion d’acquêt s’expliquait, comme vu précédemment, notamment par l’attribution de l’usufruit des biens propres à la communauté.
  • Mais, la loi du 13 juillet 1965 a supprimé cette règle ; d’où l’incertitude créée sur le périmètre de la notion d’acquêt.

Au bilan, bien que la lettre de l’article 1401 du Code civil suggère d’appréhender à la notion d’acquêt par le biais de l’approche restrictive, le droit positif commande d’opter, au contraire, pour une approche extensive.

Quelle approche doit-on retenir ? Le régime légal est un régime de communauté réduite aux acquêts. Afin que le participe « réduite » conserve tout son sens, il y a lieu, selon nous, de ne pas s’arrêter à la lettre de l’article 1401.

La notion d’acquêt doit être envisagée selon l’approche extensive. Cette approche est la seule à même de rendre compte de l’étendue de l’actif commun, lequel est alimenté par plusieurs sources de biens :

• Les biens provenant d’une acquisition
• Les biens provenant de l’industrie des époux
• Les biens provenant des revenus des propres
• Les biens provenant du jeu de l’accession
• Les biens provenant du jeu de la subrogation
• Les biens provenant d’un jeu de hasard ou d’un jeu-concours

C) Les biens communs provenant d’une acquisition

1) Acquisition à titre onéreux

Pour mémoire, l’article 1401 du Code civil prévoit que « la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. »

Il s’évince de cette disposition que tout bien acquis à titre onéreux au cours du mariage est constitutif d’un acquêt.

Trois enseignements peuvent être retirés de la règle générale ainsi posée :

a) Premier enseignement : la provenance des fonds employés

L’acquisition à titre onéreux d’un bien suppose, par hypothèse, l’emploi de fonds en contrepartie de la délivrance de la chose.

La question qui alors se pose est de savoir si la provenance de ces fonds est indifférente ou si elle est soumise à une exigence particulière.

À l’examen, il y a lieu de distinguer selon que les fonds employés sont des biens communs ou des biens propres.

• Les fonds employés sont des biens communs
  • Lorsque les fonds employés pour l’acquisition sont communs, le bien acquis par les époux tombera nécessairement en communauté.
  • Il est indifférent que ce bien soit affecté à l’usage exclusif d’un époux : ce qui importe c’est la provenance des fonds.
  • La seule difficulté que cette situation est susceptible de soulever tient à la détermination de la nature des fonds employés.
  • La question s’est notamment posée pour les gains et salaires et les revenus des propres.
    • S’agissant des gains et salaires
      • Bien que les textes soient silencieux sur leur nature, la jurisprudence a admis qu’ils présentaient un caractère commun (V. en ce sens 1^ère civ. 8 févr. 1978, n°75-15.731l'arrêt▾)
      • Le fondement de cette solution réside dans l’article 1401 du Code civil lui-même, lequel range expressément parmi les acquêts les biens « provenant de l’industrie personnelle » des époux : les produits du travail de chacun étant le fruit de cette industrie, ils ont nécessairement vocation à enrichir la masse commune.
      • Sont ici visés indifféremment les salaires, les traitements, les honoraires, les émoluments, les bénéfices commerciaux ou non commerciaux ou encore les gains de jeux.
      • Il en va de même des économies réalisées par les époux au moyen de leurs gains et salaires.
      • Exemple : le salarié qui perçoit 3 000 € net par mois et qui en épargne 500 € sur un livret ouvert à son seul nom n’opère, ce faisant, aucune transformation juridique de ces sommes ; les économies ainsi constituées demeurent des biens communs, au même titre que le salaire dont elles procèdent.
    • S’agissant des revenus des propres
      • Là encore, les textes sont taiseux sur la qualification qu’il y a lieu de donner aux revenus des biens propres (loyers, dividendes, intérêts produits etc.).
      • Aussi, est-ce à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de se prononcer.
      • Dans un arrêt Dame Authier rendu en date du 31 mars 1992, la Cour de cassation a tranché en faveur de la qualification de biens communs ( 1^ère civ. 31 mars 1992, n°90-17212l'arrêt▾).
      • La solution se justifie pleinement au regard de la lettre de l’article 1401 du Code civil, qui inclut dans l’actif commun les « économies faites sur les fruits et revenus des biens propres » : dès lors que le texte vise les revenus des propres, il serait incohérent de les exclure de la communauté avant même qu’ils aient été économisés.
      • Les produits ainsi visés présentent la nature de fruits civils, que la Cour de cassation définit comme les sommes qui, faisant partie du bénéfice distribuable, sont réparties entre les associés et « participent de la nature des fruits » (en ce sens, à propos de dividendes, Cass. com. 5 oct. 1999, n°97-17.377l'arrêt▾) — qualification déterminante puisque ce sont précisément les fruits et revenus des propres que l’article 1401 attribue à la communauté.
      • Comme pour les gains et salaires, lorsque les revenus de biens propres sont économisés ils conservent leur nature de biens communs.
  • Au bilan, il est indifférent que les fonds employés proviennent des gains et salaires des époux, des revenus de leurs biens propres ou encore des économies réalisées.
  • Dans les trois cas, parce qu’il s’agit de fonds qui présentent un caractère commun, leur affectation à l’acquisition d’un bien a vocation à enrichir la communauté.
  • C’est la raison pour laquelle le bien acquis au moyen de ces fonds est nécessairement commun

• Les fonds employés sont des biens propres
  • Lorsque les fonds affectés à l’acquisition d’un bien appartiennent en propre à un époux, la question se pose de la nature du bien acquis.
  • Doit-on considérer qu’il s’agit d’un bien propre eu égard la provenance des fonds employés ou s’agit-il d’un bien commun dans la mesure où il y a eu acquisition d’un bien pendant le mariage.
  • Pour le déterminer, il convient de combiner les articles 1401 et 1402 du Code civil à l’article 1406, al. 2^e
  • De la combinaison de ces dispositions, il s’infère un principe assorti d’une exception.
    • Principe
      • Il est un principe général qui s’évince des articles 1401 et 1402 du Code civil aux termes duquel toute acquisition d’un bien à titre onéreux qui intervient au cours du mariage a vocation à enrichir la communauté
      • La provenance des fonds utilisés pour financer cette acquisition est indifférente, ce qui importe c’est l’entrée d’une valeur nouvelle dans la sphère patrimoniale des époux.
      • Lorsque dès lors, les fonds employés appartiennent en propres à l’un d’eux, le bien acquis est commun, à tout le moins en l’absence de disposition légale contraire.
      • La logique du système mérite d’être soulignée : le caractère propre des deniers ne se transmet pas, par lui-même, au bien acquis ; il génère seulement, au profit de l’époux appauvri, un droit à récompense contre la communauté enrichie. Autrement dit, l’époux qui a financé l’acquisition avec ses propres deniers ne conserve pas le bien, mais sera indemnisé, au jour de la liquidation, de la valeur empruntée à son patrimoine personnel.
      • À cet égard, s’agissant de l’affectation de fonds propres à l’acquisition d’un bien il en est notamment une qui autorise les époux à conserver le bien acquis dans leur patrimoine propre.
    • Exception
      • L’article 1406, al. 2^e du Code civil envisage l’hypothèse où l’acquisition d’un bien procède d’une subrogation réelle.
      • Pour mémoire, cette opération réalise la substitution, dans un patrimoine, d’une chose par une autre.
      • Lorsque la subrogation réelle porte sur le bien propre d’un époux, l’article 1406 al. 2^e du Code civil envisage spécifiquement l’hypothèse de l’affectation de fonds propres à l’acquisition d’un bien.
      • Il prévoit en ce sens que « forment aussi des propres, par l’effet de la subrogation réelle, […] les biens acquis en emploi ou remploi, conformément aux articles 1434 et 1435.»
      • Si la subrogation réelle est susceptible de jouer ici, c’est à la condition que l’époux propriétaire des fonds accomplisse des formalités d’emploi ou de remploi.
        • L’emploi consiste à affecter des fonds propres à l’acquisition d’un bien.
        • Le remploi consiste, quant à lui, à utiliser le produit de la vente d’un bien propre pour l’acquisition d’un nouveau bien.
      • La distinction entre ces deux opérations tient à l’origine immédiate des deniers : l’emploi porte sur des fonds propres déjà disponibles (par exemple, des liquidités reçues par succession), tandis que le remploi porte sur des fonds propres issus de la réalisation d’un autre propre (par exemple, le prix de vente d’un immeuble recueilli par donation). Dans les deux cas, la finalité est identique — maintenir, par substitution, la valeur dans la masse propre de l’époux.
      • Exemple : un époux recueille 200 000 € par succession et acquiert, en cours de mariage, un appartement de ce montant. S’il déclare, dans l’acte d’acquisition, employer ces deniers propres à l’acquisition d’un bien qu’il entend conserver en propre, l’appartement demeure un bien propre par l’effet de la subrogation réelle ; à défaut d’une telle déclaration, le même appartement tombe en communauté, l’époux ne disposant que d’une créance de récompense de 200 000 € contre la masse commune.
      • Dans les deux cas, l’article 1406, al. 2^e du Code civil autorise l’époux propriétaire des fonds à faire échapper le bien acquis à la qualification de bien commun.
      • Pour ce faire, il devra formalise ce que l’on appelle une déclaration d’emploi ou de remploi.
      • Cette déclaration consiste, en application de l’article 1434 du Code civil, à mentionner dans l’acte d’acquisition du bien :
        • D’une part, l’origine des deniers utilisés, ce qui permet de justifier de leur caractère propre
        • D’autre part, l’affectation des fonds à l’acquisition d’un bien propre
      • Faute de déclaration d’emploi ou de remploi, le bien acquis tombera en communauté sauf à ce qu’une déclaration soit régularisée postérieurement à l’acquisition.
      • Dans cette hypothèse, elle supposera l’accord des deux époux.
      • Lorsque la déclaration d’emploi ou de remploi a valablement été accomplie, le bien acquis sera propre.

b) Deuxième enseignement : l’exigence d’acquisition d’un bien à titre onéreux

Si l’on s’arrête à la lettre de l’article 1401 du Code civil, l’acquêt est le bien qui a été acquis à titre onéreux par les époux auprès de tiers.

Plusieurs éléments de cette définition – restrictive – de l’acquêt doivent être précisés :

• S’agissant de l’auteur de l’acquisition
  • L’article 1401 du Code civil ne distingue pas selon que le bien a été acquis par un seul époux ou les deux
  • Dans les deux cas, il s’agira d’un acquêt.
  • Il est donc indifférent que le bien ait été acquis par un seul époux avec ses gains et salaires ou avec les revenus de ses propres.
  • Ce qui importe c’est la nature des fonds employés : ils doivent être communs et, s’ils sont propres, ne pas avoir fait l’objet de déclaration d’emploi ou de remploi.
  • Cette indifférence se double d’une présomption d’une portée considérable : aux termes de l’article 1402 du Code civil, tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi. La charge de la preuve pèse, en conséquence, non sur celui qui revendique le caractère commun du bien, mais sur l’époux qui prétend l’en soustraire en établissant son caractère propre — manifestation de la vis attractiva de la communauté.

• S’agissant de l’objet de l’acquisition
  • Principe
    • L’acquisition peut indifféremment porter sur un bien meuble, un immeuble, un bien corporel ou encore un bien incorporel.
    • Là encore, l’article 1401 du Code civil n’opère aucune distinction quant à la nature du bien acquis.
    • Tous les biens sont susceptibles de tomber en communauté, dès lors qu’ils ont fait l’objet d’une acquisition à titre onéreux au cours du mariage.
    • La règle s’applique également en présence de biens très particuliers, tels que les droits sociaux ou encore les offices ministériels dont la valeur a vocation à tomber en communauté.
    • S’agissant précisément des droits sociaux, une distinction fondamentale s’impose entre le titre et la valeur : si la valeur des parts ou actions souscrites au moyen de fonds communs alimente bien la masse commune, la qualité d’associé — le titre — demeure propre à l’époux qui figure seul dans les statuts. La communauté n’a ainsi vocation qu’à la valeur économique des droits sociaux, jamais aux prérogatives politiques attachées à la qualité d’associé.
  • Tempéraments
    • Par exception au principe, certains biens, en raison de leur nature, échappent à l’attraction de la masse commune.
    • L’article 1404 du Code civil pose, en ce sens, le principe général selon lequel « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage […] tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne. »
    • Ainsi, restent propres les biens qui sont très étroitement attachés à la personne d’un époux.
    • Le texte en dresse une liste non exhaustive, dans laquelle figure « les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles»
    • Parmi les biens propres par nature, il faut encore compter, précise le second alinéa de l’article 1404 du Code civil, sur « les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté. »

• S’agissant de l’opération d’acquisition
  • Si l’on opte pour une approche extensive de la notion d’acquêt – ce que nous avons fait – il n’est pas nécessaire, pour qu’un bien endosse cette qualification, que l’intégration de ce bien dans la sphère patrimoniale des époux procède d’une acquisition.
  • Ce qui importe c’est que l’opération réalisée par les époux procure à la communauté un enrichissement.
  • Reste que, à l’analyse, selon que cette opération consiste ou non en une acquisition, le statut du bien est susceptible de différer d’une situation à l’autre.
  • En simplifiant à l’extrême, il existe, en effet, deux catégories d’acquêts : les acquêts de droit commun et les acquêts soumis à un statut particulier.
    • S’agissant des acquêts de droit commun
      • Il s’agit des biens qui font l’objet d’une acquisition, soit d’une opération qui consiste en l’utilisation de fonds par les époux aux fins d’obtenir la délivrance d’un bien d’une autre nature.
      • Tel est le cas, lorsque l’obtention du bien procède de la conclusion d’un contrat de vente ou d’un contrat d’entreprise.
      • Les acquêts ordinaires sont soumis au principe de la gestion concurrente, en ce sens que les époux peuvent accomplir seuls sur ces derniers des actes d’administration et de disposition ( 1421 C. civ.).
      • Cette catégorie d’acquêts échappe, par ailleurs, au droit de gage des créanciers lorsqu’un époux souscrit un cautionnement sans le consentement de son conjoint ( 1415 C. civ.).
    • S’agissant des acquêts soumis à un statut particulier
      • Il s’agit des gains et salaires et des revenus de propres
      • Si le caractère commun de ces biens ne soulève désormais plus aucune difficulté, ils n’en restent pas moins soumis à un statut particulier.
      • En premier lieu, ils font l’objet d’une gestion exclusive par l’époux qui les perçoit ( 223 C. civ.).
      • Ils ne sont donc pas soumis au principe de gestion concurrente.
      • En second lieu, à la différence des acquêts ordinaires, les revenus d’un époux sont engagés en cas de souscription d’un cautionnement ou d’un emprunt sans le consentement du conjoint.
      • La nature commune de ces acquêts mérite, toutefois, une précision quant à son assiette. S’agissant des gains et salaires, leur appartenance à la communauté procède directement de l’article 1401 : les produits de l’industrie personnelle des époux font partie de la communauté, alors même qu’ils sont perçus par un seul d’entre eux (Cass. 1^re civ. 8 févr. 1978, n°75-15.731l'arrêt▾).
      • S’agissant des revenus de propres, sont visés tous les fruits et produits que génèrent les biens propres d’un époux : loyers d’un immeuble propre, intérêts d’un capital propre, ou encore dividendes distribués au titre de droits sociaux propres. La jurisprudence retient, à cet égard, que les sommes qui, faisant partie du bénéfice distribuable, sont réparties entre les actionnaires, soit en vertu des statuts, soit après décision de l’assemblée générale, participent de la nature des fruits (Cass. com. 5 oct. 1999, n°97-17.377 l'arrêt▾; Cass. com. 23 oct. 1984, n°82-12.386l'arrêt▾). Il en résulte une ligne de partage décisive : le dividende effectivement distribué, en tant que fruit, alimente la communauté, là où le bénéfice laissé en réserve, faute de distribution, demeure rattaché au droit social propre et n’endosse aucun caractère commun.
  • Cette distinction entre les acquêts de droit commun et les acquêts soumis à un statut particulier étant posée, refocalisons-nous sur la caractérisation de l’opération d’acquisition.
  • Elle présente un véritable enjeu lorsque les revenus d’un époux (gains et salaires et revenus de propres) sont économisés ou investis.
  • La question qui, en pareille hypothèse, se pose est de savoir s’ils conservent leur statut particulier ou s’ils se transforment en acquêts de droit commun.
  • Pour le déterminer, il y a lieu de se tourner vers la jurisprudence dont la position varie selon la nature du placement réalisé.
    • S’agissant du dépôt des revenus sur un compte chèque
      • Lorsque les revenus sont déposés par un époux sur un compte chèque et que, par suite, tout ou partie de ces revenus est thésaurisé, les économies réalisées ne constituent pas un nouveau bien.
      • Elles constituent seulement le produit d’une addition de sommes argent.
      • Aussi, l’opération ne saurait-elle s’analyser en une acquisition.
      • Est-ce à dire que, lorsqu’ils sont économisés, les revenus conservent leur statut particulier, faute de se transformer en un bien nouveau ?
      • La question s’est ardemment posée en doctrine et en jurisprudence.
      • Dans l’affirmative, cela signifie que les économies de revenus échapperaient aux règles applicables aux acquêts de droit commun et que, par voie de conséquence, elles demeureraient, d’une part, soumises au principe de gestion exclusive et d’autre part, comprise dans le gage des créanciers d’une dette de cautionnement ou d’emprunt non consentie par le conjoint.
      • À l’analyse, la question n’est aujourd’hui pas clairement tranchée par la jurisprudence qui, pour autoriser la saisie des revenus du conjoint, se place sur le terrain de la fongibilité des sommes inscrites en compte.
    • S’agissant de la souscription de valeurs mobilières
      • Dans un arrêt du 14 janvier 2003, la Cour de cassation a jugé que les revenus d’un époux placés sur un compte-titres étaient des acquêts.
      • La première chambre civile en tire la conséquence que « le mari ne pouvait engager [lesdits revenus] par un cautionnement contracté sans le consentement exprès de la femme» ( 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16078l'arrêt▾).
      • La position adoptée par la Cour de cassation se comprend parfaitement dans la mesure où l’investissement des revenus a donné lieu à l’acquisition d’un bien d’une autre nature qu’une somme d’argent : des titres financiers.
      • Dans cette décision, la Cour de cassation a retenu la même solution pour l’investissement des revenus dans un plan épargne logement
      • Là encore, la solution se justifie aisément, car l’opération consiste ici à souscrire à un produit financier qui procure à l’époux des avantages très particuliers.
    • S’agissant de la souscription de bons de caisse
      • Dans un arrêt du 22 octobre 1980, la Cour de cassation a jugé que la souscription de bons de caisse faisait perdre aux revenus investis leur statut particulier ( 1^ère civ. 22 oct. 1980, n°79-14138l'arrêt▾).
      • Aussi, se transforment-ils en acquêts de droit commun, ce qui, pour l’époux souscripteur, implique qu’il perde son pouvoir de gestion exclusive et son droit de les engager seul lorsqu’il contracte une dette de cautionnement.

Le fil conducteur de ces solutions est, en définitive, parfaitement cohérent : tant que les revenus demeurent à l’état de somme d’argent — fût-elle thésaurisée —, ils conservent leur statut particulier ; mais dès lors qu’ils sont employés à l’acquisition d’un bien de nature distincte, l’opération s’analyse en une véritable acquisition qui les fait basculer dans la catégorie des acquêts de droit commun.

• S’agissant du caractère onéreux de l’opération
  • Pour qu’un bien acquis par un époux tombe en communauté, encore faut-il que l’opération soit réalisée à titre onéreux.
  • Autrement dit, l’acquisition doit donner lieu à l’octroi d’une contrepartie au cédant du bien.
  • Cette contrepartie consistera, le plus souvent, en le paiement d’un prix.
  • Mais il pourra également s’agir de la fourniture d’une chose, en cas d’échange, ou encore d’une prestation de service.
  • Lorsque, en revanche, le bien a été acquis sans contrepartie, soit à titre gratuit, il ne tombera pas en communauté.
  • L’article 1405 du Code civil prévoit en ce sens que « restent propres les biens dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour de la célébration du mariage, ou qu’ils acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs. »
  • Les libéralités perçues par un époux ont ainsi vocation à alimenter son actif propre, alors même qu’il s’agit là d’une acquisition.
  • Le fondement de cette mise à l’écart tient à la nature même de la libéralité : en gratifiant personnellement l’un des époux par voie de succession, de donation ou de legs, le disposant manifeste une intention de le favoriser lui seul — intuitu personae —, intention que la communauté ne saurait déjouer en captant le bien transmis au profit de la masse commune.
  • La ligne de partage entre titre onéreux et titre gratuit peut, toutefois, se brouiller dans les opérations mixtes. Ainsi, la donation assortie de charges ne conserve son caractère gratuit — et le bien transmis son caractère propre — qu’à concurrence de la libéralité réellement consentie ; la fraction correspondant à la charge effectivement acquittée par le gratifié, en tant qu’elle constitue une contrepartie, obéit en revanche à la logique onéreuse et est susceptible d’engendrer un acquêt à due proportion.

c) Troisième enseignement : l’exigence d’une acquisition pendant le mariage

L’acquisition d’un bien par un époux à titre onéreux est insuffisante pour faire de ce bien un acquêt.

Cette acquisition doit impérativement intervenir pendant le mariage, soit après l’échange des consentements.

En application de l’article 1405, al. 1^er du Code civil, tous les biens acquis avant la célébration de l’union matrimoniale intègrent le patrimoine propre de l’époux acquéreur.

Cette exigence temporelle dessine ainsi une frontière nette, scellée par la date de la célébration : en deçà, le bien rejoint la masse des propres présents au jour du mariage ; au-delà, et sous réserve des deux conditions précédentes, il a vocation à grossir la masse commune. Encore faut-il, lorsque l’opération d’acquisition se déploie dans la durée, savoir quel moment précis de cette opération doit être retenu.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quelle date doit être retenue en cas d’étirement dans le temps de l’opération d’acquisition.

Tel sera notamment le cas en présence d’avant-contrats, tels qu’une promesse unilatérale de vente ou une promesse synallagmatique. La question est également susceptible de se poser pour les contrats assortis d’une condition suspensive ou dans l’hypothèse où le transfert de propriété est différé.

Il ressort de la jurisprudence que, fort logiquement, c’est la date du transfert de propriété qui doit servir de référence pour déterminer si l’acquisition est intervenue avant ou après la célébration du mariage.

Ce critère du transfert de propriété appelle une remarque liminaire : la date à retenir n’est ni celle de l’entrée en pourparlers, ni celle du paiement du prix, ni celle de la prise de possession matérielle du bien, mais le moment précis où l’acquéreur en devient juridiquement propriétaire. Or ce moment, qui coïncide en principe avec l’échange des consentements (art. 1196 C. civ.), peut s’en trouver dissocié par la volonté des parties ou par la nature de l’opération.

À cet égard, plusieurs situations doivent être envisagées :

i) La promesse unilatérale de vente

Pour rappel, aux termes de l’article 1124 du Code civil « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. »

La spécificité de cet avant-contrat est que, après que les parties se sont entendues sur les éléments essentiels de contrat de vente projeté, seul le promettant a donné son consentement.

Aussi, la vente ne sera formée qu’au moment de l’exercice de l’option par le bénéficiaire de la promesse.

Ce n’est donc pas au moment de la conclusion de la promesse unilatérale que le transfert de propriété interviendra, mais à la date de levée de l’option.

Dans ces conditions, le bien sera propre si l’option est exercée avant la célébration du mariage et tombera en communauté si l’option est levée postérieurement.

La solution est, du reste, logique : tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option, la vente n’est pas formée et nul transfert de propriété ne s’est opéré ; partant, c’est bien la date de l’option, et non celle de la promesse, qui cristallise la qualification du bien — peu important que la promesse, elle, ait été souscrite antérieurement à l’union.

ii) La promesse synallagmatique de vente

La promesse synallagmatique de contrat est l’acte par lequel deux parties s’engagent réciproquent l’une envers l’autre à conclure un contrat dont les éléments essentiels (la chose et le prix pour la vente) sont déterminés.

À la différence de la promesse unilatérale de vente, la promesse synallagmatique implique que les deux parties ont donné leur consentement quant à la conclusion du contrat de vente projeté.

C’est la raison pour laquelle l’article 1589 du Code civil prévoit que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »

En matière de promesse synallagmatique de vente, le Code civil pose ainsi un rapport d’équivalence entre la promesse et la vente.

Cette équivalence se justifie par le fait que, lors de la conclusion de la promesse synallagmatique, toutes les conditions de validité du contrat de vente sont d’ores et déjà remplies :

• Les parties ont exprimé leur consentement définitif à la vente
• Les parties se sont entendues sur la chose et sur le prix

Aussi, est-il admis que le transfert de propriété intervient à la date de conclusion de la promesse et non au jour de la réitération par acte authentique.

Ce n’est que si les parties stipulent expressément dans la promesse synallagmatique que la réitération des consentements est un élément essentiel du contrat de vente que le transfert de propriété sera différé au jour de l’établissement de l’acte authentique.

La raison en est que la règle selon laquelle « la promesse de vente vaut vente n’a qu’un caractère supplétif » (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 10 mai 2005).

S’agissant d’une promesse synallagmatique de vente conclue avant la célébration, afin de déterminer si le bien vendu tombe ou non en communauté il convient de distinguer deux situations :

• La réitération des consentements par acte authentique est une simple modalité d’exécution du contrat
  • Dans cette hypothèse, les parties n’ont pas fait de la réitération des consentements un élément essentiel du contrat.
  • Le transfert de propriété interviendra alors à la date de conclusion de la promesse.
  • Le bien acquis par l’époux lui appartiendra donc en propre

• La réitération des consentements par acte authentique est un élément constitutif du contrat
  • Dans cette hypothèse, les parties ont fait de la réitération des consentements un élément essentiel du contrat.
  • Il en résulte que le transfert de propriété interviendra à la date de l’établissement de l’acte authentique.
  • Si cette formalité est accomplie postérieurement à la célébration du mariage, le bien acquis par l’époux tombera en communauté.

Au bilan, la date du transfert de propriété du bien objet de la promesse synallagmatique de vente dépend de la fonction que les parties ont entendu donner à la réitération des consentements en la forme authentique, à tout le moins lorsqu’elle interviendra postérieurement à la célébration du mariage, tandis que la promesse aura été conclue avant.

iii) Le contrat translatif de propriété assorti d’une condition suspensive

Pour mémoire, la condition suspensive stipulée dans un contrat a pour effet de suspendre la naissance d’une obligation à la réalisation d’un événement futur et incertain.

Lorsque cette obligation porte sur la délivrance d’une chose, la question se pose de la date du transfert de propriété.

Est-ce le jour de conclusion du contrat ou est-ce au jour de réalisation de la condition ?

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1179 du Code civil prévoyait que « la condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l’engagement a été contracté ».

La réalisation de la condition produisait de la sorte un effet rétroactif.

Cette règle a été abandonnée par le législateur lors de la réforme des obligations.

Le nouvel article 1304-5, al. 1er du Code civil prévoit désormais que « l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive. »

Ainsi, l’obligation sous condition suspensive produit ses effets, non plus au jour de la conclusion du contrat, mais au jour de la réalisation de la condition.

Il en résulte que c’est cette seconde date qui sert de référence pour déterminer si le transfert de propriété du bien objet de la condition intervient avant ou après la célébration du mariage.

Dès lors, si la condition se réalise après la célébration du mariage ce bien tombera en communauté, alors même que le contrat définitif a été conclu avant que les époux ne soient mariés.

On mesure ici la portée pratique du changement opéré en 2016 : sous l’empire de l’ancien article 1179, l’effet rétroactif de la condition aurait reporté la date du transfert au jour de la conclusion du contrat, de sorte qu’un bien acquis sous condition avant le mariage, mais dont la condition se réalisait après la célébration, eût été réputé propre. Désormais privée de rétroactivité, la condition fixe la date du transfert au seul jour de son accomplissement — d’où le basculement du bien en communauté dans l’hypothèse considérée.

iv) Les autres hypothèses d’acquisition différée

Le critère du transfert de propriété conserve sa pertinence au-delà des avant-contrats et de la condition suspensive, dans toutes les hypothèses où l’acquisition se trouve différée ou échelonnée dans le temps. Trois illustrations méritent d’être signalées :

• La vente assortie d’une clause de réserve de propriété. Par cette clause, le vendeur conserve la propriété de la chose jusqu’au complet paiement du prix. Le transfert étant alors reporté à l’extinction de la dette, le bien ne tombera en communauté que si ce paiement s’achève pendant le mariage ; acquis et payé avant la célébration, il demeure propre, quand bien même la jouissance se serait poursuivie au-delà.
• La vente sous condition résolutoire. À l’inverse de la condition suspensive, la condition résolutoire n’affecte pas la formation du contrat : le transfert de propriété s’opère immédiatement, sauf anéantissement rétroactif en cas de réalisation de l’événement. Aussi le bien acheté sous condition résolutoire pendant le mariage tombe-t-il aussitôt en communauté.
• L’acquisition par usucapion. Lorsque la propriété s’acquiert par l’effet de la prescription acquisitive, le bien est réputé acquis au jour où le délai de possession utile s’est trouvé accompli, et non au premier jour de l’entrée en possession. C’est donc cette date d’achèvement de la prescription qui détermine le rattachement du bien à la masse propre ou à la masse commune.

α) La stipulation d’une clause différant le transfert de propriété

L’article 1196, al. 2^e du Code civil prévoit que le transfert de propriété « peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi. »

Ainsi, est-il des cas où le transfert de propriété ne sera pas concomitant à la formation du contrat, il sera différé dans le temps.

Ce sont là autant d’exceptions au principe de transfert solo consensu.

L’enjeu de ce décalage est, sous le régime légal, déterminant. Car la qualification du bien — propre ou commun — ne se mesure pas à la date de conclusion du contrat, mais à celle, éventuellement postérieure, à laquelle le transfert de propriété s’accomplit.

En pareil cas, c’est donc la date à laquelle a été différé le transfert de propriété qui permettra de déterminer si le bien est propre ou commun.

Le bien sera propre si le transfert de propriété intervient avant la célébration du mariage et commun s’il se produit après.

Il s’ensuit qu’un même contrat, conclu par un futur époux à l’état de célibataire, pourra néanmoins alimenter la masse commune si le transfert de propriété, retardé par la volonté des parties ou par la loi, ne se réalise qu’une fois le mariage célébré — et inversement.

Trois hypothèses sont envisagées par l’article 1196 du Code civil :

• La volonté des parties
  • Les règles qui régissent le transfert de propriété sont supplétives, ce qui implique qu’il peut y être dérogé par convention contraire.
  • Les parties sont ainsi libres de prévoir que le transfert de propriété du bien aliéné interviendra à une date ne correspondant pas à celle de conclusion du contrat.
  • Elles peuvent néanmoins prévoir que le transfert se produira seulement, soit après la survenant d’un événement déterminé, soit au moment du complet paiement du prix.
    • La clause de réserve de propriété
      • Il est courant, en matière commerciale, que le cédant souhaite se ménager le bénéfice d’une clause de réserve de propriété, clause consistant à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné au complet paiement du prix.
      • L’article 2367 du Code civil prévoit en ce sens que « la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie»
      • Ainsi, tant que l’acquéreur, qui est entré en possession du bien, n’a pas réglé le vendeur il n’est investi d’aucun droit réel sur celui-ci.
      • Il en résulte que l’époux ayant acquis un bien sous réserve de propriété, avant le mariage, mais n’en ayant acquitté le prix qu’une fois marié, fera entrer ce bien dans la communauté : le transfert de propriété, suspendu jusqu’au complet paiement, s’est réalisé medio tempore, durant l’union.
      • La clause de réserve de propriété est un instrument juridique redoutable qui confère à son bénéficiaire une situation particulièrement privilégiée lorsque le débiteur fait l’objet, soit de mesures d’exécution forcée, soit d’une procédure collective.
      • Pour être valable, la clause de réserve de propriété doit néanmoins être stipulée, par écrit, et, au plus tard, le jour de la livraison du bien.
    • La clause de réitération par acte authentique
      • Cette clause consiste à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné à la réitération des consentements par acte authentique.
      • Contrairement à ce qui a pu être décidé par certaines juridictions, la stipulation d’une telle clause diffère, non pas la formation du contrat qui est acquise dès l’échange des consentements, mais le transfert de la propriété du bien aliéné.
      • La distinction est d’importance : le contrat, parfait dès l’accord des volontés, oblige d’ores et déjà les parties l’une envers l’autre ; seul l’effet réel — la mutation de la propriété — se trouve reporté à la réitération solennelle.
      • Ce transfert interviendra au moment de la réitération des consentements devant notaire qui constatera l’opération par acte authentique.
      • Dans un arrêt 20 décembre 1994, la haute juridiction a, de la sorte, refusé de suivre une Cour d’appel qui avait estimé que le contrat de vente, objet d’une promesse synallagmatique, n’était pas parfait, dès lors que ladite promesse était assortie d’une clause qui stipulait que « que l’acquéreur sera propriétaire des biens vendus à compter seulement de la réitération par acte authentique».
      • Transposée au régime légal, la solution emporte que le bien acquis demeurera propre ou tombera en communauté selon que la réitération authentique précède ou suit la célébration du mariage, peu important la date de la promesse.

• La nature des choses
  • Il est certaines catégories de choses qui se prêtent mal à ce que le transfert de propriété intervienne concomitamment à la formation du contrat
  • La raison en est que le transfert solo consensu suppose une chose déterminée et existante ; à défaut, le droit réel ne saurait avoir d’assiette sur laquelle se fixer au jour du contrat.
  • Tel est le cas des choses fongibles (de genre) et des choses futures :
    • Les choses fongibles
      • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
      • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité» et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
      • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution ».
      • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
        • Exemple : une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
      • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
      • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.
      • Lorsque des choses fongibles sont aliénées, dans la mesure où, par hypothèse, au moment de la formation du contrat, elles ne sont pas individualisées, le transfert de propriété ne peut pas s’opérer.
      • Aussi, ce transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au moment de l’individualisation de la chose fongible, laquelle se produira postérieurement à la conclusion du contrat.
      • Pratiquement, cette individualisation pourra se faire par pesée, compte ou mesure ( 1585 C. civ.)
      • Elle pourra également se traduire par une vente en bloc ( 1586 C. civ.).
      • Le plus souvent cette action sera réalisée le jour de la livraison de la chose.
    • Les choses futures
      • Les choses futures sont celles qui n’existent pas encore au moment de la formation du contrat.
      • À cet égard, l’ancien article 1130 du Code civil disposait que « les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation»
      • Le nouvel article 1130, issu de la réforme des obligations prévoit désormais que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future».
      • Ce cas particulier est bien connu en droit de la vente. On vend bien sans difficulté des immeubles à construire (art. 1601-1 c.civ).
      • Ce n’est pas à dire que la loi ne prohibe pas ponctuellement de tels contrats.
      • L’article L. 131-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit, par exemple, que « la cession globale des œuvres futures est nulle»
      • Lorsque la vente de choses futures est permise, la loi aménage les conséquences de la vente si la chose devait ne jamais exister.
      • En tout état de cause, lorsque le contrat a pour objet l’aliénation d’une chose future, le transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au jour où elle existera et plus précisément au jour où elle sera livrée à l’acquéreur.

• L’effet de la loi
  • Il est des cas où le transfert de propriété du bien aliéné sera différé sous l’effet de la loi.
  • Il en va ainsi de la vente à terme définie à l’article 1601-2 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur s’engage à livrer l’immeuble à son achèvement, l’acheteur s’engage à en prendre livraison et à en payer le prix à la date de livraison. »
  • Le texte poursuit en précisant que « le transfert de propriété s’opère de plein droit par la constatation par acte authentique de l’achèvement de l’immeuble ; il produit ses effets rétroactivement au jour de la vente. »
  • Le transfert de propriété du bien est également différé en matière de vente en l’état futur d’achèvement définie à l’article 1601-3 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. »
  • À la différente de la vente à terme, ici les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution, étant précisé que l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux.
  • Là encore, le décalage légal du transfert commande la qualification : dans la vente à terme, la rétroactivité de l’effet translatif au jour de la vente fixe la date à laquelle s’apprécie le caractère propre ou commun du bien ; dans la vente en l’état futur d’achèvement, l’acquisition progressive de la propriété, au rythme de l’édification, peut conduire à un bien dont l’assiette se constitue partie avant, partie après le mariage.

2) Acquisition à titre gratuit

À côté des biens présents au jour du mariage, le législateur soustrait à la communauté une seconde catégorie d’acquisitions : celles que les époux réalisent, durant l’union, à titre gratuit. La logique en est limpide. Si les acquêts tombent en communauté, c’est parce qu’ils procèdent de l’effort commun du ménage ; or la libéralité, par hypothèse, ne doit rien à cet effort — elle gratifie un époux intuitu personae, en considération de sa personne, et non du couple.

En application de l’article 1405, al. 1^er du Code civil, les biens que les époux acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs, échappent, par principe, au pouvoir d’attraction de la masse commune puisque, nous dit le texte, ils « restent propres » à l’époux gratifié.

La règle ainsi instituée n’est toutefois que supplétive, de sorte qu’il peut y être dérogé par convention contraire.

Le second alinéa de l’article 1405 du Code civil prévoit en ce sens que « la libéralité peut stipuler que les biens qui en font l’objet appartiendront à la communauté. »

Il ressort de cette disposition que pour que le bien reçu à titre gratuit alimente la masse commune, le disposant doit en avoir manifesté la volonté.

La précision n’est pas anodine : la volonté apte à infléchir la qualification est celle du disposant, et non celle des époux. Maître de sa libéralité, lui seul peut décider que le bien donné ou légué, qui resterait normalement propre, viendra grossir la masse commune. Les époux, eux, ne sauraient, par leur seule convention, faire tomber en communauté un bien que le disposant a entendu attribuer en propre.

À cet égard, le texte précise que, faute de stipulation expresse, « les biens tombent en communauté, sauf stipulation contraire, quand la libéralité est faite aux deux époux conjointement. »

Autrement dit, dès lors que la libéralité est adressée conjointement aux deux époux, le bien est commun, son entrée en communauté fût-elle tacite.

La distinction commande ainsi de s’attacher à l’objet de la gratification. Lorsque la libéralité bénéficie à un seul époux, le bien est propre, sauf volonté contraire expressément exprimée par le disposant. Lorsqu’elle bénéficie aux deux époux ensemble, la présomption s’inverse : le bien est réputé commun, à moins que le disposant n’ait stipulé qu’il en irait autrement.

Tel sera le cas, par exemple, si une somme d’argent est déposée sur le compte joint des époux (V. en ce sens CA Bastia, 8 avr. 2009).

Le disposant dispose néanmoins de la faculté de prévoir que le bien ne tombera pas en communauté.

Dans cette hypothèse, le bien cédé à titre gratuit aux deux époux fera l’objet d’une indivision ordinaire et échappera donc aux règles applicables aux biens communs.

La nuance mérite d’être soulignée : le bien indivis et le bien commun, bien que tous deux détenus par les deux époux, n’obéissent pas au même régime. Le bien commun est soumis aux règles de gestion et de liquidation de la communauté ; le bien indivis relève, lui, du droit commun de l’indivision des articles 815 et suivants du Code civil, chacun des époux y disposant d’une quote-part dont il peut, en principe, provoquer le partage.

D) Les biens provenant de l’industrie des époux

Au premier rang des biens qui alimentent la communauté, l’article 1401 du Code civil vise ceux qui proviennent de « l’industrie personnelle » des époux.

Par industrie, il faut entendre le travail fourni par les époux qui donne lieu à une création de valeur.

Il s’agit là, pour la plupart des couples mariés, de la principale source d’acquêts, d’où l’enjeu de leur identification.

L’affectation de ces biens à la communauté procède d’ailleurs de l’économie même du régime légal : la communauté réduite aux acquêts a précisément pour vocation de mettre en commun les fruits du travail des époux durant l’union, par-delà la conservation, en propre, de ce que chacun possédait avant le mariage ou a reçu à titre gratuit.

À l’analyse, l’industrie des époux peut engendrer deux sortes de biens :

• Les gains et salaires qui ne sont autres que la rémunération perçue en contrepartie d’un travail fourni
• Les créations matérielles et immatérielles qui sont le produit d’une activité commerciale, artisanale, libérale ou artistique

1) Les gains et salaires

a) La nature des gains et salaires

Parce que l’article 1401 du Code civil vise expressément l’industrie des époux comme source d’acquêts, la nature des différentes rémunérations en argent susceptibles d’être perçues par les époux relevait, sous l’empire du droit antérieur, de l’évidence : il s’agit de biens communs.

La raison en est que la rémunération, sous la forme de gains et salaires, n’est autre que la contrepartie financière à la fourniture d’un travail.

Or dans l’esprit du législateur en 1804, s’il est des biens qui devaient nécessairement tomber en communauté, ce sont les produits du travail, quelle que soit leur forme, car constituant la principale, sinon l’unique, source de subsistance et de richesse du foyer conjugal.

Pour cette raison, leur nature d’acquêt n’a jamais été discutée, ni par la doctrine, ni par la jurisprudence, à tout le moins jusqu’à l’adoption de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.

En effet, animé par la volonté d’instaurer une égalité dans les rapports conjugaux, le législateur a, par ce texte, conféré à chaque époux – pratiquement à la femme mariée – le droit de percevoir et disposer librement de ses gains et salaires.

C’était autrement dit leur reconnaître un pouvoir de gestion exclusive sur la rémunération de leur travail.

D’aucuns en ont tiré la conséquence que, tant que les gains et salaires n’étaient pas investis, ils appartiennent en propre à l’époux qui les perçoit, puisque échappant au principe de gestion conjointe des biens communs.

Le raisonnement, séduisant en apparence, opérait un glissement contestable : il déduisait la nature du bien — propre ou commun — du pouvoir reconnu à l’époux sur ce bien. Or pouvoir et propriété sont deux notions distinctes ; qu’un époux dispose seul d’un bien ne préjuge en rien de son appartenance à la masse commune.

Cette thèse défendue par une frange de la doctrine a provoqué un débat doctrinal qui s’est, par suite, déporté sur le terrain judiciaire. Dans le silence des textes, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de trancher.

i) Enjeux de la qualification

L’enjeu de la qualification des gains et salaires n’est pas que théorique ; il présente un réel intérêt pratique.

L’enjeu est ici de déterminer si, au moment de la liquidation du régime matrimonial, les gains et salaires ont vocation à être partagés par moitié entre les époux et, le cas échéant, si leur utilisation par un époux à des fins exclusivement personnels (financement de l’acquisition ou de l’amélioration d’un bien propre), ouvre droit à récompense au profit de la communauté.

L’enjeu ne doit toutefois pas être surestimé. Il peut, en effet, être observé que si l’on se place sur le terrain des pouvoirs dont sont investis les époux mariés sous le régime légal, il est indifférent que les gains et salaires soient regardés comme des biens communs ou des biens propres.

Dans les deux cas, ils sont soumis au principe de gestion exclusive :

• S’ils sont qualifiés de biens communs, il y a lieu de se reporter à l’article 223 du Code civil qui pose le principe de libre perception et de disposition des gains et salaires
• S’ils sont qualifiés de biens propres, il convient de se reporter à l’article 1428 du Code civil qui prévoit que « chaque époux a l’administration et la jouissance de ses propres et peut en disposer librement. »

Ainsi, par quelque bout que l’on prenne la question, l’époux conserve la maîtrise de la rémunération de son travail ; le débat sur la nature du bien demeure, à ce stade, sans portée pratique.

De la même manière, la qualification des gains et salaires est sans incidence sur leur exclusion du gage des créanciers en cas de dette commune née du chef d’un seul époux.

Quel que soit l’objet de la dette contractée par l’époux débiteur, dès lors qu’elle présente un caractère commun, elle ne sera jamais exécutoire sur les gains et salaires de son conjoint.

Cette exclusion est expressément prévue par l’article 1414 du Code civil pour les dettes communes et par l’article 1415 pour les dettes d’emprunt et de cautionnement.

À l’analyse, l’enjeu ne sera pas ici de savoir si les gains et salaires tombent en communauté, mais de déterminer si, une fois perçus, ils conservent leur statut particulier ou si, lorsqu’ils sont inscrits sur un compte bancaire ils se transforment en acquêts ordinaires.

Tandis que dans le premier cas ils pourront être saisis au titre d’une dette d’emprunt ou de cautionnement, dans le second cas ils échapperont au droit de poursuite du créancier saisissant.

La difficulté se déplace ainsi du champ de la qualification vers celui de la persistance : combien de temps les gains et salaires conservent-ils, après leur encaissement, le régime de faveur que la loi leur réserve, avant de se fondre dans la masse indistincte des acquêts ? C’est tout l’objet de la notion d’économies de gains et salaires, sur laquelle la jurisprudence a été conduite à se prononcer.

Au bilan, la qualification des gains et salaires présente un enjeu au seul stade de la dissolution du régime.

L’intérêt du débat n’en est pas moins considérable. Ainsi que le relève Isabelle Dauriac « c’est la réalisation même de l’objectif communautaire du régime légal qui en dépend » .

ii) Controverse doctrinale

La question de la nature des gains et salaires s’est posée après l’adoption de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.

En substance, deux thèses se sont affrontées : d’un côté la thèse faisant des gains et salaires des biens propres et d’un autre côté la thèse défendant leur caractère commun.

Avant d’exposer ces positions, encore convient-il de rappeler la notion qui se trouve au cœur du débat : celle d’acquêt. C’est, en effet, autour de la définition – étroite ou large – de l’acquêt que se cristallise toute la controverse.

• S’agissant de la thèse faisant des gains et salaires des biens propres
  • Cette thèse était défendue par une partie minoritaire de la doctrine.
  • Elle reposait, en substance, sur deux arguments principaux
    • Premier argument
      • L’argument majeur avancé pour défendre la qualification de propres des gains et salaires était tiré de l’ancien article 224 du Code civil (devenu 223).
      • Pour mémoire, cette disposition prévoit notamment que les époux peuvent disposer librement de leurs gains et salaires.
      • Or le droit de disposer d’un bien n’est autre que l’un des attributs du droit de propriété, en l’occurrence l’abusus qui, de surcroît, est l’expression du droit de propriété la plus extrême, car il emporte le droit d’aliéner le droit de propriété ; raison pour laquelle l’usufruitier en est privé.
      • Le raisonnement procède ici d’une inférence : qui peut le plus – aliéner – posséderait nécessairement le titre de propriétaire. La libre disposition reconnue à chaque époux serait ainsi le révélateur d’une appropriation individuelle des rémunérations.
      • Si donc les époux sont titulaires du droit de disposer de leurs gains et salaires, c’est parce qu’il s’agit de biens propres.
    • Second argument
      • Le second argument soutenu par les auteurs consistait à adopter une approche restrictive de la notion d’acquêt.
      • Il ressort d’une lecture littérale de l’article 1401 du Code civil que seuls les biens ayant fait l’objet d’une acquisition à titre onéreux endosseraient la qualification d’acquêt.
      • Suivant cette lecture, l’entrée en communauté supposerait une opération d’acquisition, c’est-à-dire un acte translatif emportant l’entrée d’un bien nouveau dans le patrimoine. Or la perception d’un salaire ne procéderait d’aucune acquisition de cette nature.
      • On pourrait alors en déduire que, bien que provenant de l’industrie personnelle des époux, les gains et salaires demeurent des biens propres tant qu’ils ne sont pas employés à l’acquisition d’un bien nouveau.

• S’agissant de la thèse faisant des gains et salaires des biens communs
  • Cette thèse a été adoptée par la doctrine majoritaire qui, pour refuser la qualification de biens propres aux gains et salaires, a retourné les arguments avancés par la thèse adverse
    • Premier argument
      • Bien que l’ancien article 224 du Code civil (devenu 223) confère aux époux le droit de percevoir et de disposer librement de leurs gains et salaires, il s’agit là d’une règle, non pas de propriété, mais de pouvoirs.
      • Cette distinction est cardinale : une règle de propriété détermine à qui le bien appartient ; une règle de pouvoirs détermine seulement qui peut agir sur le bien. Les deux questions sont logiquement indépendantes, un époux pouvant exercer un pouvoir sur un bien dont il n’est pas l’unique propriétaire.
      • Autrement dit, elle ne préjuge en rien de la qualification des gains et salaires.
      • La règle énoncée se limite à régir les prérogatives dont sont investis les époux sur les rémunérations qu’ils perçoivent au titre de leurs activités professionnelles respectives.
      • L’objectif recherché par le législateur est ici d’assurer l’indépendance professionnelle des époux et non d’instaurer une règle de répartition de l’actif.
      • À cet égard, si tel avait été son intention il n’aurait pas logé cette règle dans une disposition qui relève du régime primaire impératif.
      • Le régime primaire n’a, en effet, pas vocation à traiter la qualification des biens appartenant aux époux, celle-ci étant susceptible de diverger d’un régime à l’autre.
      • Or le régime primaire s’applique à tous les époux quel que soit le régime matrimonial pour lequel ils ont opté.
      • L’argument est décisif sur le plan systématique : une disposition d’application universelle ne saurait commander la qualification d’un bien dans le seul régime de communauté, sauf à contredire la liberté de choix laissée aux époux par le jeu des conventions matrimoniales.
    • Deuxième argument
      • Contrairement à ce qui est soutenu par les auteurs qui qualifient les gains et salaires de biens propres, il n’est pas nécessaire, pour qu’un bien endosse la qualification d’un bien commun, qu’il soit le produit d’une opération d’acquisition.
      • L’article 1401 du Code civil prévoit seulement que le bien doit provenir, notamment, de l’industrie personnelle des époux.
      • Or par hypothèse, c’est bien de leur industrie que proviennent les gains et salaires des époux.
      • La rémunération n’est autre que la contrepartie financière à un travail fourni.
      • À cet égard, il peut être observé que la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 a repris, à un mot près, l’ancien article 1498, al. 2^e du Code civil qui déterminait le périmètre des acquêts lorsque le régime de la communauté réduite aux acquêts n’avait pas encore été élevé au rang de régime légal.
      • La règle telle que formulée par les rédacteurs du Code civil a seulement été transférée à l’article 1401 du Code civil.
      • Or à cette époque, ainsi que le relèvent des auteurs « on sait que l’acquêt du Code civil s’entendait en un sens très large».
      • En somme la notion recouvrait tout ce que les « époux gagnent par leur travail, leur activité et leur esprit d’épargne».
      • Les acquêts ne se limitaient donc pas aux biens acquis à titre onéreux.
      • Ils comprenaient également tous les revenus perçus par les époux.
      • Ces revenus pouvaient provenir, tant de leurs biens propres, que de leur industrie personnelle.
      • Cette conception – large – de la notion d’acquêt s’expliquait, comme vu précédemment, notamment par l’attribution de l’usufruit des biens propres à la communauté.
      • Mais, la loi du 13 juillet 1965 a supprimé cette règle ; d’où l’incertitude créée sur le périmètre de la notion d’acquêt.
      • Il n’en reste pas moins que le législateur n’a pas souhaité le modifier.
      • Les travaux préparatoires révèlent d’ailleurs qu’un amendement qui visait à faire des économies de gains et salaires a été rejeté.
      • C’est là un indice qui confirme le maintien du périmètre des biens communs tel qu’envisagé en 1804 : l’abandon d’une règle technique – l’usufruit des propres – n’a pas emporté abandon de la conception extensive de l’acquêt qu’elle servait à justifier.
    • Troisième argument
      • L’instauration d’une communauté dans un régime matrimonial ne se conçoit que si les époux entendent mettre en commun le produit de leur travail.
      • C’est là leur principale source de richesse, sinon la seule.
      • Aussi, exclure les gains et salaires de la masse commune reviendrait à vider de son intérêt la communauté.
      • Pour que la communauté puisse réaliser l’union des intérêts pécuniaires des époux, encore faut-il qu’elle soit alimentée en valeur.
      • Or si elle ne recueille qu’une part résiduelle des biens acquis par les époux, l’objectif qui lui est assigné ne saurait être atteint.
      • Cet argument téléologique éclaire les deux précédents : la qualification commune des gains et salaires n’est pas une solution de circonstance, elle est la condition même de l’effectivité du régime communautaire, dont la finalité est l’association des époux aux fruits de leur activité respective.
      • Pour cette raison, les gains et salaires perçus par les époux ne peuvent constituer que des biens communs.

Au bilan, les arguments avancés par les auteurs défendant le caractère propre des gains et salaires n’emportent pas la conviction.

Au fond, l’argument décisif est, selon nous, que le législateur a, en 1965, élevé le régime de la communauté réduite aux acquêts au rang de régime légal sans en modifier l’élément central : la notion d’acquêt.

C’est là la preuve que le législateur a entendu maintenir ce régime tel que façonné et pensé en 1804.

Au surplus, instituer en régime légal un régime communautaire n’est pas neutre. La démarche témoigne d’une volonté de faire de la mise en commun des biens le modèle s’appliquant au plus grand nombre.

Or pour que cette démarche ait un sens, cela suppose que la masse commune soit alimentée par le plus petit dénominateur commun des richesses captées par les époux au cours du mariage : les produits de leur travail sous toutes leurs formes, dont les rémunérations en argent que sont les gains et salaires.

iii) Position de la jurisprudence

Peu de temps après l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, la question de la qualification des gains et salaires n’a pas manqué d’être soulevée dans les prétoires.

Par un jugement rendu en date du 17 juin 1969, le Tribunal de grande de Bordeaux s’est prononcé en faveur de la qualification de biens communs (TGI Bordeaux, 17 juin 1969).

Cette décision a été confirmée dans un arrêt rendu le 5 janvier 1971 par la Cour d’appel de Bordeaux qui, après avoir rappelé que sous l’empire de l’article 1498 reproduit par l’article 1401 nouveau, les produits du travail étaient communs dès l’origine, a jugé que « l’article 224, al. 2er [devenu 223] ne permet pas d’inférer la faculté offerte aux époux de disposer librement de ses gains et salaires après s’être acquitté des charges du mariage, le caractère propre de ceux-ci » (CA Bordeaux, 5 janv. 1971).

Cette motivation mérite d’être soulignée : les juges du fond ont, dès l’origine, opéré la distinction qui fera fortune entre la règle de pouvoirs – la libre disposition – et la règle de qualification, refusant de déduire de la première une quelconque conséquence sur la seconde.

Bien que cette affaire n’ait pas été déférée devant la Cour de cassation elle a, par suite, eu l’occasion d’exprimer sa position.

Dans un arrêt du 8 février 1978, elle la Première chambre civile a notamment affirmé, au visa de l’article 1401 du Code civil que « les produits de l’industrie personnelle des époux font partie de la communauté » (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 1978, n°75-15731l'arrêt▾).

Ainsi, pour la Cour de cassation, les gains et salaires perçus par les époux constituent des biens communs.

Cette solution a été reconduite ultérieurement à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt rendu le 31 mars 1992 aux termes duquel elle valide la décision de la Cour d’appel qui avait retenu le caractère de biens communs des salaires perçus par un époux (Cass. 1^ère civ. 31 mars 1992, n°90-16343l'arrêt▾).

Désormais, la nature des gains et salaires ne soulève plus aucune difficulté. Il est unanimement admis qu’ils tombent en communauté, y compris avant même qu’ils ne soient perçus (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 27 mai 2010, n°09-11894l'arrêt▾).

Cette position adoptée par la jurisprudence au début des années 1970 a été renforcée par la loi du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux et ses conséquences en matière de sociétés.

L’article 1411, al. 1^er du Code civil dispose par exemple, dans sa nouvelle rédaction, que les créanciers de l’un ou de l’autre époux au titre de ses dettes personnelles « ne peuvent poursuivre leur paiement que sur les biens propres et les revenus de leur débiteur. »

Si le législateur avait voulu faire des gains et salaires des biens propres, pourquoi les viser séparément dans le texte.

L’adjonction ne se justifie que si l’on appréhende les revenus des époux comme des biens communs, ce qui a été fait par le législateur.

Ce raisonnement procède d’un argument d’économie : la loi ne se présume pas inutile, de sorte que la mention distincte des « revenus » du débiteur aux côtés de ses « biens propres » n’a de portée que si lesdits revenus échappent, par principe, à la catégorie des propres.

Un autre exemple peut être tiré de la lettre de l’article 1414 du Code civil qui prévoit que « les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220. »

Là encore l’énoncé de cette règle eut été parfaitement inutile si les revenus perçus par les époux étaient des biens propres, l’article 1418 prévoyant déjà que « lorsqu’une dette est entrée en communauté du chef d’un seul des époux, elle ne peut être poursuivie sur les biens propres de l’autre ».

b) Le domaine des gains et salaires

Une fois la nature des gains et salaires identifiée, qui donc endossent la qualification de biens communs, encore faut-il déterminer ce que l’on doit entendre par gains et salaires.

Que recouvre cette notion énoncée à l’article 223 du civil ? Toutes les rémunérations perçues par les époux sont-elles visées ?

À l’analyse, si l’on se reporte à l’article 1401 du Code civil, seules celles qui proviennent de l’industrie personnelle des époux, relèvent du domaine des gains et salaires.

Autrement dit, la rémunération perçue doit nécessairement avoir pour cause la fourniture d’un travail et plus généralement l’exercice d’une activité professionnelle.

Classiquement on distingue deux catégories de rémunérations qui sont comprises dans le périmètre des gains et salaires :

• Les rémunérations du travail
• Les substituts de rémunérations du travail

i) Les rémunérations du travail

Pour qu’une rémunération relève de la catégorie des gains et salaires, elle doit provenir de la fourniture d’un travail. Quant à sa forme, elle est indifférente.

Deux critères doivent dès lors être successivement examinés : d’une part, la provenance de la rémunération, qui en commande le rattachement à l’industrie personnelle ; d’autre part, sa forme, qui demeure sans incidence sur la qualification.

α) La provenance de la rémunération

Dès lors qu’une rémunération provient de l’industrie personnelle d’un époux, elle a vocation à tomber en communauté.

À cet égard, le choix de la formule « gains et salaires » n’est pas neutre. En visant spécifiquement les gains et les salaires, le législateur a entendu couvrir les rémunérations perçues au titre, tant de l’exercice d’une activité subordonnée, que d’une activité indépendante.

La dualité terminologique épouse ainsi la summa divisio des modes d’exercice du travail : au salaire correspond le travail accompli sous la subordination d’autrui ; au gain, le travail accompli en toute indépendance. Ensemble, les deux termes saturent le champ des rémunérations professionnelles.

• Un salaire
  • Le salaire consiste en une rémunération perçue au titre de l’exercice d’une activité subordonnée.
  • Contrairement à ce que suggère, en première intention, le terme salaire, n’est pas seulement visée la rémunération versée à un salarié dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail.
  • La notion de salaire doit être entendue dans un sens bien plus large.
  • Aussi, relèvent également de cette catégorie le traitement perçu par un fonctionnaire, la solde touchée par un militaire ou encore le cachet réglé à un artiste.
  • Le critère déterminant n’est donc pas la nature du lien – contrat de travail, statut de droit public ou engagement particulier –, mais l’existence d’une subordination dans l’exercice de l’activité rémunérée.

• Un gain
  • Parce que la perception d’une rémunération peut intervenir dans le cadre de l’exercice d’une activité indépendante, le législateur a adjoint au terme salaire la notion de gain.
  • Le gain consiste, en substance, en la rémunération qu’un travailleur indépendant retire de son activité.
  • La notion de gain recouvre de très nombreuses variétés de rémunération.
  • Il peut, en effet, s’agir d’honoraires, d’émoluments, de bénéfices commerciaux ou non commerciaux, de commissions, de redevances ou encore de droits d’auteur.
  • L’hétérogénéité de ces formes ne fait pas obstacle à l’unité de la catégorie : toutes ont en partage de rétribuer l’industrie personnelle de l’époux, ce qui suffit à les attraire dans le domaine des gains et salaires.

S’agissant du travail donnant lieu à la perception d’un salaire ou d’un gain, il est indifférent qu’il soit fourni à titre occasionnel (travail saisonnier) ou à titre habituel (travail salarié).

La Cour de cassation a été jusqu’à admettre dans un arrêt du 30 juin 1992 que le travail pouvait avoir été fourni à titre exceptionnel (Cass. 1^ère 30 juin 1992, n°90-18407l'arrêt▾). Au cas particulier, il s’agissait d’une gratification exceptionnelle versée par un employeur à son salarié.

Ce qui importe, nous dit la Première chambre civile, c’est que la rémunération soit perçue dans le cadre de l’exercice d’une activité professionnelle.

Il s’infère de cette jurisprudence que la fréquence du travail – occasionnelle, habituelle ou même exceptionnelle – est sans incidence sur la qualification : seul compte le lien de causalité unissant la rémunération à l’activité professionnelle de l’époux.

β) La forme de la rémunération

Dès lors qu’il est établi que la rémunération perçue par un époux provient de son industrie personnelle, la forme de cette rémunération est indifférente.

Il peut s’agir, tant d’une rémunération en argent, ce qui est la situation la plus courante, que d’une rémunération en nature, telle que l’octroi d’un véhicule de fonction ou la mise à disposition d’un logement.

Si ces situations ne soulèvent aucune difficulté de qualification, il est des cas où le doute existe en raison de la spécificité de la rémunération.

• La rémunération sous forme de valeurs mobilières
  • À titre de rémunération complémentaire les dirigeants d’une entreprise ainsi que ses salariés peuvent se voir attribuer des valeurs mobilières.
  • Cette rémunération peut prendre deux formes
    • L’épargne salariale
      • L’article L. 3332-1 du Code du travail autorise les personnes morales à mettre en place un plan d’épargne d’entreprise.
      • Il s’agit d’un système d’épargne collectif ouvrant aux salariés de l’entreprise la faculté de participer, avec l’aide de celle-ci, à la constitution d’un portefeuille de valeurs mobilières.
      • À cet égard, il est admis que sommes inscrites en compte au titre de l’épargne salariale (intéressement et participation) tombent en communauté (V. en ce sens 1^ère civ. 23 mai 2006, n°05-11512l'arrêt▾)
      • La solution se comprend aisément : l’intéressement et la participation ne sont que des accessoires de la rémunération du travail, perçus en considération de l’activité salariée de l’époux ; ils en suivent dès lors le régime et intègrent la masse commune.
    • Les stock-options
      • S’agissant des stock-options, leur qualification a fait l’objet d’un débat. Pour rappel, il s’agit d’options de souscription d’actions consentie par une société à ses dirigeants ou à certains salariés dont la durée de validité et le prix sont déterminés au moment de leur attribution.
      • L’option de souscription doit, à cet égard, être soigneusement distinguée des actions qui en procèdent : l’option n’est qu’un droit, à savoir la faculté d’acquérir, à un prix déterminé d’avance, un certain nombre d’actions ; la levée de l’option, qui suppose l’exercice de ce droit et le paiement du prix, opère seule l’acquisition des titres. Cette distinction du droit et de son exercice commande tout le régime de qualification.
      • Lorsque l’option est exercée avant ou pendant le mariage, la qualification de la stock-option ne soulèvera pas de difficulté. Il y a lieu d’appliquer les critères de qualification de n’importe quel bien. Il s’agira d’un bien propre si l’option est levée avant le mariage et d’un bien commun si l’option est levée postérieurement à la célébration de l’union conjugale.
      • Plus délicate est revanche l’hypothèse où la stock-option est attribuée à un époux pendant le mariage et que l’option est levée après la dissolution du régime matrimoniale.
      • Certains auteurs ont soutenu que, dans la mesure où les stock-options étaient attribuées à l’époux en considération de sa personne, il convenait de les traiter comme des biens propres en application de l’article 1404 du Code civil.
      • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage […] tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne. »
      • D’autres auteurs ont avancé qu’il y avait lieu d’opérer une qualification distributive en distinguant le titre et la finance.
      • Autrement dit, tandis que l’instrument financier, support de l’option de souscription d’actions, serait propre car strictement attaché à la personne de l’époux attributaire, la valeur de cet instrument serait en revanche commune, au même titre que n’importe quelle rémunération.
      • Finalement, dans un arrêt du 9 juillet 2014, la Cour de cassation a opté pour la première thèse, soit pour la qualification de bien propre ( 1^ère civ. 9 juill. 2014, n°13-15948l'arrêt▾).
      • Aux termes de cette décision, elle a, en effet, jugé, au visa des articles 1401 et 1404 du Code civil que « selon ces textes, si les droits résultant de l’attribution, pendant le mariage à un époux commun en biens, d’une option de souscription ou d’achat d’actions forment des propres par nature, les actions acquises par l’exercice de ces droits entrent dans la communauté lorsque l’option est levée durant le mariage».
      • Ainsi donc, lorsque l’option est levée postérieurement à la dissolution du mariage, la stock-option endosse la qualification de bien propre.
      • Le critère retenu est donc celui de la date de levée de l’option, et non celui de la date de son attribution : c’est l’exercice du droit, et non sa naissance, qui détermine l’entrée des actions en communauté.

• La rémunération perçue au titre de l’exploitation d’un bien propre
  • Il est des cas où un époux tirera sa rémunération de l’exploitation d’un bien propre.
  • Il pourra s’agir d’un fonds de commerce, artisanal ou libéral, d’une exploitation agricole ou encore d’un office ministériel (notaire, huissier) lesquels auront été acquis avant la célébration de l’union matrimoniale ou, à titre gratuit pendant le mariage.
  • Dans ces hypothèses quel traitement réserver à la rémunération perçue par l’époux ?
  • La difficulté tient à ce que cette rémunération présente une nature hybride : elle se rattache, par sa source, à un bien propre, mais procède aussi de l’activité personnelle de l’époux qui exploite ce bien.
  • Cette rémunération constitue, tout à la fois, le revenu d’un bien propre et un gain professionnel.
  • Dans le silence des textes, qui n’envisagent pas ce cas de figure, il y a lieu de se tourner de la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 4 janvier 1995, la Cour de cassation a jugé que les revenus tirés d’une exploitation agricole tombaient en communauté en leur qualité de revenus de propres ( 1^ère civ. 4 janv. 1995, n°92-20013l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 16 mai 2000, la première chambre civile semble finalement être revenue sur sa position en assimilant les revenus d’une exploitation agricole à des gains professionnels (V. en ce sens 1^ère civ. 16 mai 2000, n°97.18612).
  • En tout état de cause, que la rémunération perçue au titre de l’exploitation d’un bien propre, soit qualifiée de revenu de propre ou de gain professionnel, dans les deux cas elle a vocation à tomber en communauté.
  • La controverse sur le fondement demeure ainsi sans incidence pratique sur la qualification : qu’on les rattache à l’article 1401 par la voie des revenus de propres ou par celle des gains professionnels, ces rémunérations alimentent, dans les deux cas, la masse commune. L’enjeu se déplace toutefois sur le terrain des récompenses, la qualification de revenu de propre étant susceptible d’incidences distinctes lors de la liquidation.

• La rémunération perçue au titre d’un apport en industrie
  • Lorsqu’un époux est associé dans une société il peut être titulaire de parts en industrie.
  • Pour mémoire, cette catégorie de parts est attribuée en contrepartie de ce que l’on appelle un apport en industrie.
  • En substance, l’apport en industrie consiste pour un associé à mettre à disposition de la société, sa force de travail, ses compétences, son expérience, son savoir-faire ou encore son influence.
  • La spécificité de cet apport est que, s’il ne donne pas droit à des parts de capital, il ouvre néanmoins droit à participer aux bénéfices.
  • Aussi, l’apporteur percevra-t-il une rémunération en contrepartie de son travail.
  • Cette rémunération sociale relève-t-elle du domaine des gains et salaires ? On en légitimement en droit de s’interroger.
  • À l’analyse, très tôt la jurisprudence a admis que la rémunération perçue au titre d’un apport en industrie était constitutive d’un gain professionnel (V. en ce sens req. 3 nov. 1941).
  • La solution se justifie par la nature même de l’apport en industrie, dont l’objet n’est autre que l’activité personnelle de l’associé : la rémunération qui en procède n’est, en définitive, que la contrepartie d’un travail fourni, ce qui suffit à l’attraire dans le domaine des gains et salaires.
  • À cet égard, il peut être observé que, si sous l’empire du droit antérieur à la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, les parts en industries ne pouvaient être émises que dans les sociétés de personnes, les apports en industrie sont désormais autorisés dans toutes les sociétés à l’exception des sociétés anonymes.

ii) Les substituts de rémunération du travail

La catégorie des gains et salaires ne se limite pas aux rémunérations perçues au titre de la fourniture d’un travail  elle comprend plus largement toutes les sommes qui ont pour cause l’exercice d’une activité professionnelle. Le critère décisif n’est donc pas la forme de la perception — paie mensuelle, prime, capital, rente — mais sa cause économique : dès lors qu’une somme trouve son origine dans le travail de l’époux, elle suit le sort de la rémunération qu’elle prolonge ou qu’elle remplace.

Aussi sont assimilés aux gains et salaires ce que l’on appelle les substituts de rémunération du travail. Il s’agit de toutes les indemnités qui visent à remplacer la rémunération du travail.

Le fondement de cette assimilation se trouve dans l’article 1401 du Code civil, qui range à l’actif de la communauté les biens provenant de « l’industrie personnelle » des époux. La Cour de cassation rappelle de longue date que les produits de l’industrie personnelle des époux font partie de la communauté (1^ère civ. 8 févr. 1978, n°75-15.731l'arrêt▾). Or l’indemnité qui se substitue au salaire n’est rien d’autre que ce produit, perçu sous une autre forme : la logique commande qu’elle reçoive la même qualification que la rémunération à laquelle elle se substitue.

Ces indemnités sont de deux ordres : elles sont susceptibles d’être versées au titre de l’interruption de l’activité professionnelle ou au titre de sa cessation. Si la frontière paraît, de prime abord, purement chronologique, elle recouvre en réalité une difficulté de qualification autrement plus délicate, car le substitut peut, selon ce qu’il compense exactement, basculer du côté des biens communs ou du côté des biens propres.

• Les indemnités versées au titre de l’interruption de l’activité professionnelle
  • Sont ici concernées les indemnités versées consécutivement à une maladie ou à un accident.
  • À l’analyse, il y a lieu de distinguer selon que l’indemnité vise à réparer un dommage corporel (physique ou psychique) ou à compenser une perte de revenus. Cette distinction est cardinale : elle gouverne, à elle seule, la qualification de la somme. Tout dépend, en effet, de l’objet réel de l’indemnité — la personne de l’époux ou son patrimoine — qu’il convient de rechercher au-delà de l’intitulé que lui donnent les parties ou l’organisme payeur.
    • L’indemnité vise à réparer une atteinte à l’intégrité physique ou psychique
      • Dans cette hypothèse, l’indemnité est constitutive d’un bien propre en application de l’article 1404 du Code civil, qui répute propres par leur nature les biens présentant un caractère personnel. La réparation d’un dommage corporel est, en effet, attachée à la personne même de l’époux victime : elle ne se rattache nullement à l’exercice d’une activité professionnelle et ne saurait, partant, enrichir la communauté.
      • Dans un arrêt du 17 novembre 2010, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le capital versé au bénéficiaire au titre d’un contrat d’assurance garantissant le risque invalidité a, réparant une atteinte à l’intégrité physique, un caractère personnel de sorte qu’il constitue un bien propre par nature » (1^ère civ. 17 nov. 2010, n°09-72316l'arrêt▾).
    • L’indemnité vise à compenser une perte de revenus
      • Dans cette hypothèse, après avoir hésité, la jurisprudence considère que l’indemnité perçue tombe en communauté. La solution se déduit du raisonnement exposé plus haut : l’indemnité ne répare aucune atteinte personnelle, elle remplace seulement les gains que l’époux aurait perçus de son travail  elle est donc, par l’effet de la subrogation, un substitut de salaire commun.
      • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 23 octobre 1990 en jugeant que la somme versée au titre de l’incapacité temporaire totale de travail, dès lors qu’elle est destinée à compenser la perte de revenus, « cette somme tombe en communauté comme les salaires qui auraient dû être perçus et dont elle constitue un substitut » (1^ère civ. 23 oct. 1990, n°89.14448).
      • Cette solution a été réaffirmée à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt rendu le 29 juin 2011 (1^ère civ. 29 juin 2011, n°10-23373).
      • Elle a par ailleurs été transposée au cas de perception d’une indemnité d’assurance emprunteur, ce qui révèle bien que le critère retenu est fonctionnel et non formel : peu importe l’habit contractuel de la somme, seul compte ce qu’elle remplace.
      • La Cour de cassation a, en effet, jugé que les indemnités versées par l’assureur ont pour objet, « non de réparer un dommage affectant la personne du souscripteur, mais de compenser la perte de revenus consécutive au licenciement de celui-ci ».
      • Elle en déduit que ces indemnités tombent en communauté (1^ère civ. 3 févr. 2010, n°08-21054l'arrêt▾).

• Les indemnités versées au titre de la cessation de l’activité professionnelle
  • L’indemnité de licenciement
    • Cette indemnité est versée au salarié en cas de rupture du contrat de travail par l’employeur.
    • Aussi vise-t-elle à réparer le préjudice causé par la perte d’emploi — préjudice d’ordre patrimonial, lié à la disparition d’une source de revenus, et non d’ordre personnel.
    • Dans un arrêt du 5 novembre 1991, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que l’indemnité de licenciement versée à un salarié a pour objet de réparer le préjudice résultant de la perte de son emploi, et non un dommage affectant uniquement sa personne.
    • Dans ces conditions, elle a vocation à tomber en communauté (1^ère civ. 5 nov. 1991, n°90-13479l'arrêt▾).
    • Il est indifférent que l’indemnité de licenciement soit contractuelle ou judiciaire, sa cause restant la même dans les deux cas.
    • Il en va de même de l’indemnité transactionnelle versée en contrepartie d’une démission du salarié : dès lors qu’elle compense la perte des revenus du travail, elle reçoit identique qualification.
    • La solution est désormais bien établie en jurisprudence (V. en ce sens 1^ère civ. 28 nov. 2006, n°04-17147l'arrêt▾).
    • À cet égard, il peut être observé que, en cas de versement de l’indemnité postérieurement à la dissolution de la communauté, la date qui doit être prise en compte pour déterminer si cette indemnité tombe en communauté est la date de notification du licenciement. C’est, en effet, à ce moment que naît le droit à indemnisation, peu important la date matérielle du paiement.
    • Si la notification intervient après la dissolution du mariage, l’indemnité de licenciement sera constitutive d’un bien propre.

• • L’indemnité de révocation du dirigeant
    • Par analogie avec la solution retenue en matière d’indemnité de licenciement, l’indemnité versée à un dirigeant au titre de sa révocation est un bien commun : le dirigeant, comme le salarié, perd une source de revenus tirée de son activité (V. en ce sens 1^ère civ. 5 mars 2008, n°07-14729l'arrêt▾).
  • L’indemnité de reconstitution de carrière
    • Cette indemnité est versée à un fonctionnaire qui a fait l’objet d’une éviction illégale.
    • Aussi s’agit-il de lui verser les traitements qu’il aurait dû percevoir s’il n’avait pas été révoqué, ce qui implique une reconstitution de sa carrière. La somme reconstitue, rétrospectivement, des revenus du travail : elle en épouse donc la qualification.
    • Dans un arrêt du 15 février 1965, la Cour de cassation a jugé que, dans la mesure où l’indemnité versée visait à compenser une perte de revenus, elle tombait en communauté (1^ère civ. 15 févr. 1965, n°62-13254l'arrêt▾).
  • L’indemnité de non-concurrence
    • Cette indemnité est versée à un salarié en contrepartie de son engagement de ne pas exercer une activité professionnelle concurrente à celle de l’entreprise qu’il quitte.
    • Il est admis qu’elle vise à compenser les revenus que le débiteur de la clause de non-concurrence se prive de percevoir conformément aux termes de son engagement  elle a, de la sorte, une nature alimentaire et compensatrice qui la rattache à la rémunération du travail.
    • Aussi constitue-t-elle un bien commun (soc. 26 mars 1984).
  • L’indemnité de départ en retraite
    • Cette indemnité, qui est versée sous forme de capital au jour du départ en retraite d’un salarié, est un bien commun (1^ère civ. 31 mars 1992, n°90-16343l'arrêt▾). Elle rémunère, en effet, l’ancienneté acquise pendant l’activité professionnelle, laquelle s’est déployée — au moins pour partie — durant le mariage.
    • Elle ne tombera toutefois en communauté qu’à la condition qu’elle soit exigible avant la dissolution du mariage. À défaut, le droit n’étant pas encore né lors de la dissolution, l’indemnité demeure propre : la masse commune ne saurait s’enrichir d’un droit qui n’existait pas encore à la date de sa liquidation.
    • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 29 juin 2011 en jugeant, s’agissant du versement d’un pécule d’incitation au départ anticipé dont l’octroi est notamment subordonné à certaines conditions de durée de services et dont le versement trouve dès lors sa cause dans l’activité professionnelle exercée au cours du mariage, qu’il entrait en communauté à compter de la décision d’octroi (1^ère civ. 29 juin 2011, n°10-20322l'arrêt▾).

Il se dégage de l’ensemble de ces solutions un principe directeur unique : l’indemnité de cessation d’activité tombe en communauté chaque fois qu’elle compense une perte de revenus professionnels et que le droit à son versement est né avant la dissolution du mariage. Le critère est ainsi doublement commandé — par l’objet de l’indemnité (compenser des revenus, et non réparer la personne) et par sa date d’exigibilité (antérieure à la dissolution).

2) Les biens créés

Les gains et salaires ne sont pas les seuls biens qui proviennent de l’industrie personnelle des époux à tomber en communauté. Subissent le même sort les biens directement créés par les époux, mais encore les plus-values apportées à un bien. La création est, en effet, une autre manifestation de l’industrie personnelle : ce que l’époux produit par son travail enrichit, en principe, la masse commune au même titre que ce qu’il gagne.

Encore faut-il que l’acte de création intervienne pendant le mariage et que le bien créé ne présente pas un caractère trop personnel. Cette double exigence dessine les limites de la communauté : la première écarte les créations antérieures à l’union  la seconde réserve un traitement particulier aux biens si intimement attachés à la personne de leur auteur qu’ils ne sauraient être partagés.

Ces deux exigences ne sont pas sans soulever des difficultés juridiques pour certains biens. Nous envisagerons ici le statut des créations les plus courantes.

a) Les créations intellectuelles

L’activité d’un époux peut consister à produire des créations intellectuelles, au nombre desquelles figurent notamment :

• Les œuvres de l’esprit (tableaux, films, morceaux de musique, pièces de théâtre, romans, etc.) 
• Les inventions qui peuvent donner lieu à l’octroi d’un brevet 
• Les signes distinctifs qui permettent d’identifier une enseigne commerciale et qui peuvent être déposés en tant que marque 
• Le savoir-faire, telle qu’une recette de cuisine ou une méthode de fabrication 
• Les logiciels informatiques 
• Les bases de données 
• Les idées.

Il convient d’observer que, si toutes les créations intellectuelles sont des choses incorporelles, seules certaines relèvent de la catégorie des biens. Une chose, en droit, n’accède au rang de bien qu’à la condition d’être appropriable  or l’appropriation des choses incorporelles n’a rien d’évident.

La raison en est que les choses incorporelles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété qu’à la condition que ce droit soit reconnu par un texte spécifique. À la différence des choses corporelles, dont l’appropriation procède de la simple possession physique, les choses incorporelles n’existent comme objets de propriété que par la grâce de la loi qui les consacre.

Aussi les créations dont l’appropriation n’est protégée par aucun texte n’ont, par hypothèse, pas vocation à tomber en communauté. Il en va ainsi, au premier chef, des idées — qui sont de libre parcours — ou encore du savoir-faire non breveté : faute de droit de propriété, il n’existe aucun bien susceptible d’être inscrit à l’actif de la masse commune.

Seules celles qui confèrent à leur créateur un droit de propriété sont donc concernées par la qualification d’acquêt.

En schématisant, on distingue les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique et les créations protégées par le droit de la propriété industrielle.

i) Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique

Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique sont celles qui répondent au critère d’originalité.

Par originalité, il faut entendre, selon la définition désormais consacrée, l’empreinte de la personnalité de l’auteur sur son œuvre.

À cet égard, originalité ne signifie pas nécessairement esthétisme, contrairement à ce qui a pu être soutenu par certains. Le droit d’auteur protège l’œuvre indépendamment de sa beauté ou de son utilité  un simple mode d’emploi peut, s’il porte l’empreinte de son auteur, accéder à la protection, là où une toile dépourvue d’originalité en sera exclue.

L’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit en ce sens que le droit de la propriété littéraire et artistique protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ».

Il est ainsi admis que les logiciels bénéficient de la protection du droit d’auteur. Ils figurent d’ailleurs dans la liste des œuvres de l’esprit dressée par l’article L. 112-2 du CPI.

Quoi qu’il en soit, dès lors que la condition d’originalité est remplie, l’œuvre est constitutive d’un bien susceptible d’exploitation économique.

À cet égard, l’œuvre est source de valeur en ce que :

• D’une part, elle est l’objet de droits patrimoniaux et moraux 
• D’autre part, elle est susceptible de procurer à l’auteur des revenus d’exploitation 
• Enfin, elle peut être exploitée en tant que chose corporelle.

Ce triple visage de l’œuvre — faisceau de droits, source de revenus, objet matériel — commande de traiter séparément la qualification de chacune de ses composantes, car la communauté ne les saisit pas de la même manière.

α) L’œuvre comme objet de droits moraux et patrimoniaux

Le Code de la propriété intellectuelle confère à l’auteur sur son œuvre deux catégories de droits :

• Les droits patrimoniaux, qui comprennent notamment le droit de représentation et le droit de reproduction de l’œuvre 
• Les droits moraux, qui comprennent le droit de paternité, le droit de divulgation ou encore le droit au respect de l’œuvre.

Tandis que les premiers sont librement cessibles et peuvent donc faire l’objet d’une exploitation commerciale, les seconds sont inaliénables, à telle enseigne qu’ils sont regardés comme des droits personnels.

En raison de la nature hybride de l’œuvre de l’esprit, qui, tout à la fois, est un bien économique et une chose hors du commerce, la question s’est rapidement posée de savoir si elle tombait en communauté ou si elle était constitutive d’un bien propre.

Pour le déterminer, il y a lieu d’envisager successivement la qualification des droits moraux et des droits patrimoniaux.

• S’agissant des droits moraux
  • C’est la loi qui définit le statut du droit moral de l’auteur, quel que soit le régime matrimonial auquel il est soumis.
  • L’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « sous tous les régimes matrimoniaux et à peine de nullité de toutes clauses contraires portées au contrat de mariage, le droit de divulguer l’œuvre, de fixer les conditions de son exploitation et d’en défendre l’intégrité reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis. »
  • Il s’infère donc de cette disposition que les droits moraux dont est titulaire l’auteur d’une œuvre sont propres.
  • En aucune manière, ils ne sauraient donc tomber en communauté. La solution se comprend aisément : ces prérogatives, attachées à la personne même du créateur, sont par essence rebelles à tout partage.
  • Le texte précise d’ailleurs que le droit moral « ne peut être apporté en dot, ni acquis par la communauté ou par une société d’acquêts ».
  • Il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut être dérogé par convention contraire, y compris par voie de contrat de mariage. Les époux ne sauraient donc, fût-ce d’un commun accord, faire entrer le droit moral en communauté.

• S’agissant des droits patrimoniaux
  • À la différence des droits moraux, qui ne soulèvent pas de difficulté de qualification en raison de leur nature, tel n’est pas le cas des droits patrimoniaux.
  • Ces droits se rapportent certes à une création qui entretient un lien très étroit avec la personne de l’auteur  ils n’en demeurent pas moins susceptibles de faire l’objet d’une exploitation économique et donc d’être sources de valeur.
  • Cette valeur doit-elle profiter à la communauté ou revient-elle exclusivement à l’auteur ?
  • Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation a jugé, dans un célèbre arrêt Lecoq, que les droits patrimoniaux constituaient des biens communs (civ. 25 juin 1902).
  • Aussi, tandis que les droits moraux restaient propres à l’auteur, les droits patrimoniaux tombaient en communauté. Cette dualité de qualification conduisait à scinder un même droit d’auteur entre les deux masses, au prix d’une insécurité considérable : le conjoint pouvait prétendre contrôler l’exploitation de l’œuvre, paralysant les prérogatives morales du créateur.
  • Cette distinction opérée par la jurisprudence a finalement été abandonnée par le législateur en raison des nombreuses difficultés pratiques qu’elle engendrait.
  • Plus précisément, la loi du 11 mars 1957 a aligné la qualification des droits patrimoniaux sur celle des droits moraux : tous deux sont des biens propres.
  • La règle est désormais énoncée à l’article L. 121-9.
  • S’agissant spécifiquement des droits patrimoniaux, elle prévoit que le droit de fixer les conditions d’exploitation de l’œuvre reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis.

Si donc les droits patrimoniaux et moraux dont est titulaire l’auteur sur son œuvre sont des biens propres, tel n’est, en revanche, pas le cas pour les revenus générés par l’exploitation de l’œuvre. Il importe ici de ne pas confondre le droit d’exploiter — propre — et les fruits de cette exploitation — communs : la communauté n’appréhende pas la source, mais ce qu’elle produit.

β) L’œuvre comme source de revenus d’exploitation

L’article L. 121-9, al. 2^e du CPI prévoit que « les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une œuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux ».

Il ressort de cette disposition que les gains perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre ont vocation à tomber en communauté.

Cette solution se justifie en ce que ces gains s’apparentent à des acquêts au sens de l’article 1401 du Code civil.

Le principe général posé par ce texte est que toute rémunération perçue par un époux au titre de l’exercice de son activité professionnelle au cours du mariage — peu important que cette activité soit subordonnée ou indépendante — est constitutive d’un bien commun.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de réserver un traitement particulier pour les redevances versées à un auteur en contrepartie du travail de création intellectuelle fourni. Ces redevances ne sont, en définitive, que la rémunération de l’industrie personnelle du créateur : elles obéissent au sort commun des gains et salaires.

Reste que deux questions se posent : quid de la qualification des revenus perçus par l’auteur lorsque l’œuvre a été créée avant la célébration du mariage ? Et quid lorsque les revenus sont versés à l’auteur postérieurement à la dissolution du mariage ?

• L’œuvre a été créée avant la célébration du mariage
  • De l’avis unanime, dans cette hypothèse, les revenus perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre sont des revenus de biens propres. L’œuvre, créée hors mariage, est un bien propre par nature  les revenus qu’elle génère n’en demeurent pas moins communs en tant que fruits et revenus de biens propres, lesquels alimentent la masse commune.
  • Si, en revanche, l’œuvre a été créée postérieurement à la célébration du mariage, les redevances versées à l’auteur s’apparentent à des gains et salaires.
  • En toute hypothèse, ces redevances tombent en communauté, dès lors qu’elles sont perçues au cours du mariage — qu’on les analyse comme des fruits de biens propres ou comme des gains et salaires, le résultat est identique.

• Les revenus d’exploitation de l’œuvre sont perçus postérieurement à la dissolution du mariage
  • Dans cette hypothèse, ils échappent à la qualification de biens communs. La communauté étant dissoute, elle ne peut plus s’enrichir : les revenus postérieurs reviennent en propre à l’époux auteur.
  • L’article L. 121-9, al. 2^e du Code de la propriété intellectuelle prévoit en ce sens que « Les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une œuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux, uniquement lorsqu’ils ont été acquis pendant le mariage  il en est de même des économies réalisées de ces chefs. »
  • À cet égard, la Cour de cassation a fait application de cette règle dans un arrêt du 18 octobre 1989 (1^ère civ. 18 oct. 1989, n°88-13549l'arrêt▾).

γ) L’œuvre comme chose corporelle susceptible d’exploitation

L’œuvre n’est pas seulement un objet de droits patrimoniaux et moraux pour son auteur  elle lui procure également les utilités d’une chose corporelle. Le tableau peut être accroché, la sculpture exposée, le manuscrit conservé : le support matériel a, en lui-même, une valeur d’usage et une valeur vénale distinctes des droits intellectuels qui s’y rapportent.

La jouissance d’un tableau, d’une sculpture ou encore d’un vase est un attribut du droit de propriété dont on s’est demandé si, à l’instar des droits intellectuels, il appartenait en propre à l’auteur ou s’il avait vocation à tomber en communauté. La difficulté tient à ce que le support participe de la création tout en s’en distinguant : faut-il faire prévaloir le lien à l’œuvre ou l’autonomie de la chose corporelle ?

Dans le silence des textes, et notamment de la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique dont est issu l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de se prononcer.

À l’examen, il y a lieu de distinguer selon que l’œuvre a ou non été divulguée, la divulgation s’entendant de l’acte par lequel l’auteur décide de porter son œuvre à la connaissance du public.

• L’œuvre a été divulguée
  • Dans cette hypothèse, l’auteur a accompli un acte matériel par lequel il exprime, pour la première fois, sa volonté de mettre son œuvre à la disposition du public.
  • Dans un arrêt Bonnard du 4 décembre 1956, la Cour de cassation a jugé que l’œuvre, en tant que chose corporelle, était constitutive d’un bien commun.
  • Elle a apporté néanmoins une réserve au principe posé, en précisant que « la mise en commun de ces biens a lieu sans qu’elle puisse porter atteinte au droit moral de l’auteur et spécialement la faculté de lui faire subir des modifications à la création, de l’achever, de le supprimer » (civ. 4 déc. 1956).
  • Autrement dit, nonobstant le caractère commun du support matériel de l’œuvre, l’auteur conserve la faculté d’exercer les prérogatives dont il est titulaire au titre du droit moral. Il demeure notamment libre de modifier ou de détruire son œuvre. La communauté saisit ainsi le support, mais sous la réserve impérative du droit moral, qui en bride l’exploitation par le conjoint.

• L’œuvre n’a pas été divulguée
  • Dans cette hypothèse, l’œuvre n’a pas été communiquée au public.
  • Elle est donc encore très étroitement liée à la personne de l’auteur, qui n’a pas exprimé la volonté de se déposséder, ne serait-ce que pour partie, de sa création.
  • Aussi, tant qu’aucun acte de divulgation n’est venu rompre le cordon ombilical qui relie l’œuvre à l’auteur, son support matériel devrait, en bonne logique, demeurer un bien propre en application de l’article 1404 du Code civil.
  • Telle n’est pourtant pas le raisonnement qui a été adopté par la Cour de cassation.
  • Dans un arrêt Picabia du 4 juin 1971, elle a, en effet, jugé que, quand bien même une œuvre n’a pas été divulguée au jour de la dissolution du mariage, elle tombe en communauté, sauf à ce que, précise la première chambre civile, l’auteur ait exprimé la volonté de la modifier ou de la supprimer (1^ère civ. 4 juin 1971, n°69-13874l'arrêt▾).

Si l’on s’en tient aux solutions retenues dans les arrêts Bonnard et Picabia, il serait donc indifférent que l’œuvre, en tant que chose corporelle, ait été divulguée : dans tous les cas, elle constituerait un bien commun composant la masse partageable.

Reste que ces décisions ont été rendues dans le cadre d’affaires jugées sous l’empire du droit antérieur à la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique et à la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, ce qui avait conduit une frange de la doctrine à minimiser leur portée. L’on faisait valoir, en effet, que ces solutions, antérieures à la consécration légale du caractère propre du droit d’auteur, pourraient ne plus avoir cours.

Dans un arrêt du 12 mai 2011, la Cour de cassation a refroidi les ardeurs de certains en reconduisant la solution qu’elle avait adoptée près d’un quart de siècle plus tôt.

Dans cette décision, elle considère que la cour d’appel qui a constaté que, par son testament olographe, le défunt avait légué à sa fille le droit moral et le droit pécuniaire qui lui avaient été transmis par son père dont il était l’unique héritier, en déduit à bon droit, « conformément à la règle selon laquelle la propriété intellectuelle est indépendante de la propriété de l’objet matériel, que le support matériel des œuvres de ce dernier, qui lui était échu pendant son mariage à titre de succession, était entré en communauté, de sorte que les tableaux litigieux devaient, en tant que biens corporels, être portés à l’actif de la communauté, peu important qu’ils n’aient pas été divulgués » (Cass. 1^ère civ. 12 mai 2011, n°10-15667l'arrêt▾).

Deux enseignements peuvent être retirés de cette décision :

• Premier enseignement
  • Le support matériel d’une œuvre est exclu du champ d’application de l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle, qui fait des droits moraux et patrimoniaux des biens propres.
  • Aussi le caractère propre des droits d’auteur est-il sans incidence sur la qualification du support matériel de l’œuvre, lequel est commun. Le principe d’indépendance de la propriété intellectuelle et de la propriété corporelle commande, en effet, de raisonner séparément sur l’une et sur l’autre.

• Second enseignement
  • La Cour de cassation prend le soin de préciser que la qualification de l’œuvre, en tant que chose corporelle, ne dépend pas de sa divulgation.
  • Quand bien même l’œuvre n’a pas été divulguée, son support matériel tombe en communauté, sous réserve que l’auteur n’ait pas fait jouer son droit moral en exprimant sa volonté de modifier ou de détruire sa création. Le droit moral demeure ainsi l’unique tempérament au caractère commun du support : il ne fait pas obstacle à l’entrée du bien corporel en communauté, mais il en limite l’exploitation par le conjoint.

ii) Les créations protégées par le droit de la propriété industrielle

À la différence des œuvres de l’esprit, la protection des créations immatérielles dites industrielles tient, non pas à leur originalité, mais à leur nouveauté qui doit se traduire par un acte formel de dépôt.

Au nombre de ces créations on compte notamment les brevets d’invention, les marques ou encore les dessins et modèles.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si le régime qui s’applique aux œuvres de l’esprit est transposable aux créations protégées par le droit de la propriété industrielle.

À cette question il doit être répondu par la négative dans la mesure où les règles énoncées par l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle relèvent du seul droit d’auteur.

L’explication de ce cantonnement tient à la lettre comme à l’esprit du texte. L’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle est inséré dans le chapitre consacré au droit moral de l’auteur ; il a pour seul objet de préserver l’intimité du lien qui unit le créateur à son œuvre, en réservant à l’époux auteur le droit, exclusif de toute immixtion de son conjoint, de divulguer l’œuvre, d’en fixer les conditions d’exploitation et d’en défendre l’intégrité. Une telle prérogative, attachée à la personne même du créateur, ne se conçoit pas hors du champ du droit d’auteur. Faute de présenter ce caractère personnel, les créations industrielles ne sauraient bénéficier, fût-ce par analogie, du régime dérogatoire qu’il institue.

Dans ces conditions, et en l’absence de texte spécifique, les créations industrielles sont soumises au droit commun des régimes matrimoniaux.

Aussi, parce qu’il s’agit de biens provenant de l’industrie personnelle des époux, elles ont vocation à tomber en communauté.

La règle se déduit, plus précisément, de l’article 1401 du Code civil, aux termes duquel se composent activement de la communauté les biens provenant de l’industrie personnelle des époux. La création industrielle est, par hypothèse, le fruit d’un labeur inventif ou commercial déployé pendant l’union ; elle constitue le produit de l’activité de l’époux créateur et participe, à ce titre, de la nature d’un acquêt. La Cour de cassation rattache de longue date à la masse commune les valeurs qui procèdent du travail des époux, jugeant que les produits de l’industrie personnelle de chacun font partie de la communauté (1^re civ. 8 févr. 1978, n° 75-15.731l'arrêt▾).

Encore faut-il néanmoins que le dépôt du brevet, de la marque, du dessin ou du modèle soit intervenu au cours du mariage. Dans le cas contraire, la création industrielle est un bien propre.

La raison en est que c’est la date du dépôt qui borne la naissance de la propriété industrielle. Avant cette date, la création ne jouit pas encore du statut de bien ; elle est une chose incorporelle non encore appropriée.

Le dépôt joue ainsi un rôle constitutif, et non simplement déclaratif : c’est lui qui, en faisant naître le droit privatif, fait apparaître à l’actif un bien susceptible de qualification. Avant le dépôt, l’invention demeure un simple savoir-faire, une virtualité dépourvue de consistance patrimoniale, qui ne saurait être inscrite à aucune masse. La frontière temporelle de la qualification épouse donc, non la date de conception intellectuelle de la création, mais celle de son appropriation formelle.

Cette dissociation invite, du reste, à transposer aux créations industrielles la distinction du titre et de la finance que l’on retrouvera s’agissant de certains fonds de commerce : le droit moral éventuellement attaché à la création de l’époux inventeur ou la prérogative personnelle qui s’y rattache peut demeurer propre, tandis que la valeur économique du monopole — sa finance — a vocation, lorsqu’elle naît pendant l’union, à intégrer la masse commune.

b) Le fonds de commerce

Selon la définition couramment admise, le fonds de commerce est un ensemble de d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises, outils) et incorporels (droit au bail, brevets, nom commercial) qui sont affectés à l’exploitation d’une activité commerciale.

Parce qu’un fonds de commerce est une universalité de fait, il constitue un bien qui se distingue des éléments qui le composent.

La question qui alors se pose est de savoir quelle est la qualification endossée par ce bien.

Lorsqu’un fonds de commerce a été créé au cours du mariage tombe-t-il en communauté ou appartient-il en propre à l’époux qui l’exploite ?

i) Principe

Très tôt, la jurisprudence a admis que le fonds de commerce créé au cours du mariage était un bien commun.

La raison en est que son existence procède d’un acte de création et plus précisément de la fourniture d’un travail de développement commercial. Or en application de l’article 1401 du Code civil tout bien qui provient de l’industrie personnelle des époux endosse la qualification de bien commun.

Le fonds de commerce n’échappe pas à la règle : il doit être inscrit à l’actif de la communauté, de sorte que, lors de la liquidation de la communauté, il devra faire l’objet d’un partage entre les époux.

Il importe peu, à cet égard, que le fonds soit exploité par un seul des époux et que l’autre demeure étranger à l’activité commerciale : la qualification commune ne tient pas à une participation effective des deux conjoints, mais à ce que la valeur créée par le travail de l’un, durant l’union, profite à la masse commune. La circonstance que le fonds soit immatriculé au nom d’un seul époux n’y fait pas davantage obstacle, l’inscription au registre du commerce relevant de la seule organisation des pouvoirs de gestion, et non de la titularité du bien.

Si l’énoncé de cette règle se conçoit bien, plus délicate est sa mise en œuvre. En effet, il est certaines situations susceptibles de soulever des difficultés.

Ces difficultés tiennent, d’une part, à la date création du fonds de commerce et, d’autre part, à l’affectation de biens propres à son exploitation.

• La date de création du fonds de commerce
  • Selon que le fonds de commerce est créé avant ou après la célébration du mariage sa qualification différera.
    • Si la création du fonds de commerce intervient avant la célébration du mariage, il appartiendra en propre à l’époux exploitant
    • Si la création du fonds de commerce intervient après la célébration du mariage, il tombera en communauté
  • La date de création du fonds de commerce est donc déterminante.
  • Toute la difficulté est alors de fixer le moment précis auquel un fonds de commerce peut être tenu pour « créé » ; or ce moment ne se confond pas nécessairement avec celui de l’ouverture matérielle de l’établissement au public.
  • Dans un arrêt du 18 avril 1989, la Cour de cassation a jugé que ce n’est pas nécessairement la date d’ouverture du commerce au public qu’il y avait lieu de retenir.
  • Elle estime que quand bien même l’exploitation a commencé avant le mariage, il n’était pas établi, au cas particulier, que les travaux de transformation du local, précédemment utilisé par l’ancien occupant, aient été achevés, ni que le commerce avait été fréquenté par le moindre client ( 1^ère civ. 18 avr. 1989, n°87-19348l'arrêt▾).
  • L’enseignement qu’il y a lieu de retenir de cette décision, c’est que la détermination de la date de création du fonds de commerce est laissée à la libre appréciation des juges du fonds.
  • Le critère déterminant réside dans l’existence d’une clientèle réelle et certaine : tant que celle-ci demeure purement potentielle, le fonds n’est pas constitué, faute de l’élément qui en forme la substance même.
  • Reste que pour certains auteurs, c’est la date d’ouverture du fonds de commerce qui doit être retenue afin de déterminer si sa création est intervenue avant ou après la célébration du mariage.
  • C’est à cette analyse que nous souscrivons.

• L’affectation de biens propres à l’exploitation du fonds de commerce
  • Lorsque le fonds de commerce est créé au cours du mariage, sa qualification n’est pas sans soulever une difficulté lorsque des biens propres d’un époux sont affectés à son exploitation.
  • Cette mise à disposition de biens propres est-elle de nature à faire obstacle à l’inscription du fonds à l’actif de la communauté ?
  • D’aucuns ont soutenu que, en pareille hypothèse, il y avait lieu de ventiler les éléments composant le fonds de commerce entre biens propres et biens communs.
  • Cette proposition n’est toutefois pas convaincante en raison de la nature du fonds de commerce.
  • Il s’agit, en effet, d’une universalité de fait, soit d’un ensemble de biens unis par une même finalité économique.
  • Dans ces conditions, seule une approche moniste peut être envisagée.
  • Une qualification distributive est donc exclue.
  • Aussi, deux situations peuvent être envisagées :
    • Le fonds de commerce a été créé au cours du mariage
      • Dans cette hypothèse, tous les éléments qui composent le fonds de commerce tombent en communauté.
      • Cette qualification s’applique également aux biens propres affectés à l’exploitation du fonds qui deviennent communs par accessoire, ce conformément à la règle posée à l’article 1404, al. 2^e in fine du Code civil.
      • Une récompense sera néanmoins due, en contrepartie, à l’époux auquel les biens propres appartenaient et dont la propriété a été transférée à la communauté.
    • Le fonds de commerce a été créé avant la célébration du mariage
      • Dans cette hypothèse, tous les éléments qui composent le fonds de commerce sont des biens propres, y compris les biens communs qui seraient affectés à son exploitation (V. en ce sens 1^ère civ. 2 mai 1990, n°87-18040l'arrêt▾).
      • La communauté aura néanmoins droit à récompense.
      • La jurisprudence est ainsi guidée par le souci de préservation de l’unité d’exploitation.

On observera que, dans les deux hypothèses, la solution obéit à une même logique : la qualification de l’universalité l’emporte par voie d’accessoire sur celle des biens qui y sont affectés, l’élément accessoire suivant le sort de l’élément principal qu’est le fonds. La cohérence de l’exploitation prime ainsi la nature individuelle des biens qui la servent. Mais ce primat ne se paie d’aucune spoliation : l’équilibre des masses est rétabli par le jeu des récompenses, en sorte que la masse appauvrie par le transfert — communauté ou patrimoine propre selon le cas — est indemnisée à hauteur de la valeur dont elle s’est trouvée privée.

ii) Cas particuliers

Il est des cas où l’exploitation d’un fonds de commerce est subordonnée à la titularité d’un diplôme ou à l’obtention d’une autorisation administration.

Tel est notamment le cas pour les officines de pharmacie ou encore pour les licences de taxi.

Qu’il s’agisse d’un diplôme ou d’une autorisation administrative, dans les deux cas ils sont octroyés intuitu personae et donc sont très étroitement attachés à la personne de leur titulaire.

On s’est alors demandé si, pour cette catégorie spécifique de fonds de commerce, il n’y avait lieu de distinguer :

• D’une part, le « titre » qui resterait propre à l’époux titulaire du diplôme ou de l’autorisation administrative
• D’autre part, la « finance » qui tomberait en communauté en tant que valeur économique du fonds

S’agissant des officines de pharmacie, après avoir refusé de faire application de cette distinction, la Cour de cassation l’a finalement retenue dans un arrêt du 18 octobre 2005.

La première chambre civile a jugé en ce sens que « la propriété de l’officine était réservée aux personnes titulaires du diplôme de pharmacien mais que la valeur du fonds de commerce tombait en communauté » (Cass. 1^ère civ. 18 oct. 2005, n°02-20329l'arrêt▾).

Il ressort de cette jurisprudence que l’officine de pharmacie serait donc un bien mixte, de sorte qu’elle resterait propre à l’époux s’agissant de l’exploitation du fonds attachée au diplôme de pharmacien. Quant à sa valeur, elle serait un bien commun.

Bien que critiquée par une partie de la doctrine, cette solution a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 décembre 2013 (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 2013, n°12-28076l'arrêt▾).

À cet égard, elle est venue préciser que, pour déterminer si la valeur du fonds tombe en communauté, il est indifférent que l’obtention de l’autorisation préfectorale de création de l’officine de pharmacie soit intervenue antérieurement à la célébration du mariage.

Pour la Haute juridiction, dans la mesure où, à cette date, la clientèle, élément essentiel du fonds de commerce, n’existe que de manière potentielle, seule l’ouverture au public doit être prise en compte car elle entraîne la création d’une clientèle réelle et certaine.

Au cas particulier, cette ouverture au public était intervenue postérieurement à la célébration du mariage. La Cour de cassation en déduit que « la valeur de l’officine devait être réintégrée dans l’actif de la communauté ».

On mesure, à la lecture de cette décision, l’unité de raisonnement qui relie les deux difficultés successivement examinées : c’est le même critère de la clientèle réelle et certaine — déjà retenu pour fixer la date de création du fonds — qui commande ici la localisation de la finance. L’autorisation administrative, fût-elle antérieure au mariage, ne suffit pas à fixer le fonds dans le patrimoine propre, car elle n’est qu’une faculté d’exploiter, dépourvue par elle-même de la clientèle qui en fait la valeur.

S’agissant des licences de taxi, la même solution que celle retenue par la jurisprudence pour les officines de pharmacie semble pouvoir être appliquée.

Dans un arrêt du 16 avril 2008 la Cour de cassation s’est, en effet, appuyée sur la distinction entre le titre et la finance pour décider que « le caractère personnel de ” l’autorisation de stationnement ” délivrée par l’Administration pour l’exercice de la profession d’exploitant de taxi n’a pas pour effet d’exclure de la communauté la valeur patrimoniale de la faculté de présenter un successeur qui y est attachée ».

Elle en tire la conséquence que c’est « à bon droit que la cour d’appel a jugé que la valeur patrimoniale de la licence de taxi faisait partie de l’actif de la communauté » (Cass. 1^ère civ. 16 avr. 2008, n°07-16105l'arrêt▾).

Au-delà de la pharmacie et du taxi, cette grille d’analyse a vocation à régir toutes les exploitations dont l’accès est subordonné à une qualité personnelle — charges et offices, autorisations d’exploiter, clientèles civiles des professions libérales : en chacune, le titre attaché à la personne demeure propre, cependant que sa valeur de présentation ou de cession, lorsqu’elle se forme pendant l’union, vient grossir l’actif commun.

E) Les biens provenant des revenus des propres

Le droit de propriété ce n’est pas seulement le droit d’user de la chose, c’est également le droit d’en jouir (fructus).

Par jouissance de la chose, il faut entendre le pouvoir conféré au propriétaire de percevoir les revenus que le bien lui procure.

Pour le propriétaire d’un immeuble, il s’agira de percevoir les loyers qui lui sont réglés par son locataire. Pour l’épargnant, il s’agira de percevoir les intérêts produits par les fonds placés sur un livret. Pour l’exploitant agricole, il s’agira de récolter le blé, le maïs ou encore le sésame qu’il a cultivé.

À cet égard, l’article 547 du Code civil prévoit que « les fruits naturels ou industriels de la terre, les fruits civils, le croît des animaux, appartiennent au propriétaire par droit d’accession. »

Il ressort de cette disposition que les fruits produits par la chose reviennent au propriétaire, quelle que soit leur nature (fruits naturels, fruits industriels et fruits civils).

Ainsi que le défendent les auteurs cette perception des fruits procéderait, non pas du mécanisme de l’accession comme le suggère l’article 547, mais de l’exercice du droit de propriété dont l’un des attributs est le fructus soit le droit de percevoir les fruits de la chose.

La réservation des fruits de la chose par le propriétaire ne serait, autrement dit, qu’une conséquence de son droit de propriété.

La qualification de fruit ne se laisse pas toujours saisir aisément, singulièrement lorsque le bien propre consiste en des droits sociaux. La question s’est ainsi posée de savoir si les dividendes distribués au titulaire d’actions ou de parts participaient de la nature des fruits — auquel cas ils suivraient le régime des revenus de propres — ou s’ils constituaient un simple accroissement de la valeur du titre lui-même. La Cour de cassation a tranché en faveur de la première analyse : les sommes qui, faisant partie du bénéfice distribuable, sont réparties entre les associés en vertu des statuts ou après décision de l’assemblée générale participent de la nature des fruits (Com. 5 oct. 1999, n° 97-17.377 l'arrêt▾; déjà en ce sens Com. 23 oct. 1984, n° 82-12.386l'arrêt▾).

Quoi qu’il en soit, le principe posé par l’article 547 du Code civil devrait conduire à attribuer aux revenus des biens appartenant à titre personnel à un époux la qualification de bien propre.

Si cette règle se justifie pleinement en droit commun des biens, elle devient moins évidente lorsque le propriétaire de la chose frugifère est marié sous le régime légal.

Parce que sous un régime communautaire, la communauté a pour fonction de réaliser l’union des intérêts pécuniaires des époux, elle a vocation à capter toutes les valeurs économiques qui pénètrent leur sphère patrimoniale.

Dans ces conditions, en ce que les fruits produits par la chose sont porteurs de valeurs, ils ne devraient pas échapper au pouvoir d’attraction de la masse commune.

Deux logiques antagonistes se trouvent ainsi en présence. La première, héritée du droit commun des biens, voit dans le fruit un simple accessoire du capital : accessorium sequitur principale — le revenu suivrait le sort du bien dont il procède, en sorte que le fruit d’un propre serait lui-même propre. La seconde, propre à l’esprit communautaire, fait du fruit une valeur nouvelle, détachée de sa source, qui rejoint la masse commune au même titre que les gains du travail. Tout le débat sur la qualification des revenus de propres se ramène à l’arbitrage entre ces deux forces : l’adhérence du fruit à son capital d’origine et l’attraction qu’exerce sur lui la communauté.

Reste que, à l’instar des gains et salaires, les textes sont silencieux sur la qualification des revenus de biens propres, à tout le moins ils n’apportent pas de réponse explicite à la question soulevée, laquelle a donné lieu à un vif débat sous l’empire de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.

Si la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 a entrouvert une issue de sortie à la controverse, c’est la jurisprudence qui s’est employée à y mette fin.

1) La nature des revenus de biens propres

a) Les enjeux de la qualification

L’enjeu de la qualification des revenus de biens propres n’est pas que théorique ; il présente un double intérêt pratique.

En premier lieu, l’enjeu est de déterminer si, au moment de la liquidation du régime matrimonial, les revenus de biens propres ont ou non vocation à être partagés par moitié entre les époux et, le cas échéant, si leur utilisation par un époux à des fins exclusivement personnels (financement de l’acquisition ou de l’amélioration d’un bien propre), ouvre droit à récompense au profit de la communauté.

En second lieu, la qualification des revenus de propres a une incidence sur l’étendue du gage des créanciers en cas de dette commune née du chef d’un seul époux. La dette ainsi contractée ne sera, en effet, exécutoire que sur les seuls biens communs et les revenus de l’époux débiteur (art. 1411 et art 1413 C. civ.).

Si, dès lors, les revenus de propres tombent en communauté, ils pourront être saisis par les créanciers du conjoint – contrairement aux gains et salaires (art. 1414 C. civ.). Si, en revanche, ils endossent la qualification de biens propres, ils seront hors de portée des poursuites engagées.

Cette articulation entre la nature des revenus et l’étendue des poursuites a, de longue date, été éclairée par la Cour de cassation, qui rappelle que le paiement des dettes contractées par un époux pendant la communauté peut être poursuivi sur l’ensemble des biens communs, et que les produits de l’industrie personnelle des époux font partie de la communauté (1^re civ. 8 févr. 1978, n° 75-15.731l'arrêt▾). On mesure alors combien la qualification des revenus — qu’ils proviennent du travail ou des biens propres — détermine concrètement l’assiette sur laquelle le créancier pourra exercer ses poursuites.

À l’inverse, si l’on analyse la situation de l’époux débiteur, il est indifférent que les revenus de ses biens propres tombent ou non en communauté. En toute hypothèse, conformément à l’article 1411 du Code civil, dans les rapports avec les tiers il engage ses revenus, quelle que soit leur nature.

Aussi, l’enjeu de la qualification des revenus de biens propres ne doit pas être surestimé.

Il peut, à cet égard, être observé que si l’on se place sur le terrain des pouvoirs dont sont investis les époux mariés sous le régime légal, il est, là aussi, indifférent que les revenus de biens propres soient regardés comme des biens communs ou des biens propres.

Dans les deux cas, les revenus de propres sont soumis au principe de gestion exclusive :

• S’ils sont qualifiés de biens communs, il y a lieu de se reporter à l’article 225 du Code civil qui pose le principe de libre gestion et de disposition des biens personnels des époux dont il est admis que ce principe s’étend aux revenus des biens propres
• S’ils sont qualifiés de biens propres, il convient de se reporter à l’article 1428 du Code civil qui prévoit que « chaque époux a l’administration et la jouissance de ses propres et peut en disposer librement. »

De la même manière, la qualification des revenus de biens propres est sans incidence sur leur exclusion du gage des créanciers en cas de souscription d’une dette d’emprunt ou de cautionnement née du chef d’un seul époux.

L’article 1415 prévoit que, dans cette hypothèse, la dette contractée par l’époux débiteur, elle ne sera jamais exécutoire sur revenus de son conjoint, ce qui inclut les revenus de propres.

Au bilan, l’enjeu de la qualification des revenus de biens propres se limite à, d’une part, l’étendue du gage des créanciers en cas de dette commune née du chef du conjoint et, d’autre part, à la reconstitution de la masse partageable qui interviendra au moment de la dissolution de la communauté.

b) La controverse doctrinale

Avant d’exposer la controverse qui a longtemps divisé les auteurs, il importe de circonscrire avec précision l’objet du débat. Celui-ci ne porte ni sur les gains et salaires des époux — dont la nature commune n’a jamais fait difficulté — ni sur le capital des biens personnels — dont le caractère propre est acquis — mais sur la seule catégorie, intermédiaire et fuyante, des revenus que ces biens propres produisent.

Sous l’empire du droit antérieur à la loi du n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, l’article 1401, 2° du Code civil prévoyait que « la communauté se compose activement […] de tous les fruits, revenus, intérêts et arrérages, de quelque nature qu’ils soient, échus ou perçus pendant le mariage, et provenant des biens qui appartenaient aux époux lors de sa célébration, ou de ceux qui leur sont échus pendant le mariage, à quelque titre que ce soit ».

La communauté se voyait ainsi expressément attribuer l’usufruit des biens propres des époux. La qualification des revenus de propres ne soulevait donc aucune difficulté : le texte tranchait lui-même, sans détour, en faveur de la masse commune.

Parce que l’usufruitier est titulaire du droit de percevoir les fruits produits par le bien dont il a la jouissance, les revenus de biens propres devaient être regardés comme des biens communs. La logique était implacable : la communauté, investie de l’usus et du fructus sur les propres, en recueillait naturellement les fruits.

Il en résultait une conséquence pratique d’importance : l’administration des revenus de biens propres de l’épouse était assurée par le seul mari, puisque investi du monopole de gestion des biens communs. La femme mariée se trouvait ainsi dépossédée de la maîtrise des fruits que produisaient ses propres biens.

En 1965, animé par le souci d’instaurer une égalité dans les rapports conjugaux, le législateur a souhaité mettre un terme à cette situation.

Pour ce faire, il lui a fallu, d’une part, soustraire de la masse commune l’usufruit des biens propres et, d’autre part, abolir la règle qui conférait au mari le pouvoir d’administrer les biens personnels de la femme mariée.

Désormais, l’article 1428 du Code civil prévoit que « chaque époux a l’administration et la jouissance de ses propres et peut en disposer librement. »

Par la conjonction de ces deux modifications, les revenus de biens propres de la femme mariée échappaient ainsi à l’emprise du mari, qui conservait néanmoins le pouvoir d’administrer les biens communs.

Bien que nécessaire à la réalisation de l’objectif poursuivi par le législateur, la réforme initiée par la loi du 13 juillet 1965 n’est pas sans avoir perturbé la qualification des revenus de biens propres qui, sous l’empire du droit antérieur, ne soulevait aucune difficulté. En supprimant le texte qui attribuait l’usufruit des propres à la communauté, le législateur a, sans le vouloir, ouvert un vide que la doctrine s’est employée à combler.

En se focalisant sur la restitution aux époux de la jouissance de leurs biens personnels, le législateur a omis de traiter la question de la propriété des fruits. Il a réglé une question de pouvoirs en laissant en suspens une question de titularité.

Il était, dorénavant, reconnu aux époux la liberté de jouir et de disposer à leur guise de leurs biens personnels. Fallait-il néanmoins en déduire que les revenus de propres échappaient à la communauté, alors même qu’ils sont source de valeur ?

Telle qu’envisagée sous le régime légal, la communauté a vocation à capter toutes les richesses produites au cours du mariage. Pourquoi, dans ces conditions, les revenus de propres ne tomberaient-ils pas en communauté à l’instar des gains et salaires ? Aussi bien la jurisprudence a-t-elle de longue date rangé parmi les fruits, et donc parmi les revenus susceptibles d’enrichir une masse, les sommes que les biens engendrent périodiquement — y compris les produits de l’industrie personnelle des époux, dont il a été jugé qu’ils font partie de la communauté en application de l’article 1401 du Code civil (Cass. 1re civ., 8 févr. 1978, n° 75-15.731l'arrêt▾). Si les fruits du travail tombent en communauté, l’on conçoit la tentation d’y faire également tomber les fruits des biens.

En l’absence de textes répondant explicitement à cette interrogation, une importante controverse doctrinale est née sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.

Elle a vu s’affronter plusieurs thèses qui se disputent le sens à donner à deux corps de règles dont on peut penser qu’ils se contredisaient.

• Premier corps de règles
  • Il comprend, tout d’abord, l’article 1403, al. 3^e du Code civil qui énonce que « chaque époux conserve la pleine propriété de ses propres. ».
  • L’article 1428 précise ensuite que « chaque époux a l’administration et la jouissance de ses propres et peut en disposer librement. »
  • Si l’on s’en tient, à une lecture littérale de ces deux textes on pourrait être porté à attribuer, en première intention, la qualification de biens propres aux revenus produits par les biens personnels de chaque époux.
  • Cette qualification s’inférerait notamment du monopole de gestion conféré aux époux, sur leurs biens propres : qui a le pouvoir exclusif d’administrer le bien aurait, par voie de conséquence, vocation à en recueillir les fruits.
  • Reste qu’il est d’autres dispositions qui suggèrent le contraire.

• Second corps de règles
  • Il se compose, en premier lieu, de l’article 1401, al. 1^er qui fait tomber en communauté les « acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant […] des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres».
  • L’article 1403, al. 2^e ajoute, en second lieu, que « la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés.»
  • Ces deux dispositions combinées laissent manifestement à penser que, à l’expiration d’un certain délai, et plus précisément à partir du moment où les fruits produits par les biens personnels des époux sont économisés, ils ont vocation à tomber en communauté.

La contradiction n’est, au demeurant, qu’apparente. Elle procède d’une confusion, fréquente en la matière, entre deux ordres de règles qu’il convient soigneusement de distinguer : les règles de pouvoirs, qui désignent l’époux habilité à administrer et à percevoir, et les règles de propriété, qui désignent la masse à laquelle le bien doit, en définitive, être rattaché. C’est précisément sur l’articulation de ces deux registres que s’est cristallisé le débat.

À l’analyse, deux approches peuvent être adoptées pour se saisir de l’articulation de ces deux corps de règles :

• Une approche qui consisterait à déduire du pouvoir conféré aux époux sur leurs biens propres, soit un pouvoir de gestion exclusive, la qualification des fruits qui donc seraient propres.
• Une approche qui consisterait à déconnecter les règles de pouvoirs des règles de propriété, ce qui permettrait d’attribuer la qualification de biens communs aux revenus de propres.

Ce sont ces deux approches qui ont été discutées par la doctrine. Nous nous limiterons ici à exposer les principales thèses soutenues sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.

i) Thèse retenant la qualification de biens propres

Selon cette thèse, défendue par Henri Mazeaud, les revenus produits par les biens personnels de chaque époux seraient des biens propres, ce dès leur perception. La qualification propre suit ici, sans rupture, celle du capital frugifère : l’accessoire emprunte la nature du principal.

La raison en est que, tout d’abord, l’article 1428 du Code civil confère aux époux un pouvoir de gestion exclusive de leurs biens propres.

Cela signifierait que le législateur a entendu attribuer la qualification de biens propres aux revenus tirés par les époux de leurs biens personnels : le pouvoir exclusif d’administration trahirait une volonté de réserver à l’époux, en pleine propriété, le bénéfice de ses fruits.

Surtout, selon cette thèse, l’argument décisif s’évincerait de la lettre de l’article 1401 du Code civil qui n’octroie la qualification d’acquêts aux biens provenant que « des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. »

Il faudrait donc comprendre que seuls les revenus de propres affectés à l’acquisition d’un bien auraient vocation à tomber en communauté. Le texte ne ferait tomber en communauté que le réemploi des fruits, non les fruits eux-mêmes : aussi longtemps qu’ils n’ont pas servi à former un acquêt, ces revenus demeureraient à la lisière de la masse commune.

Aussi, tant que ces revenus ne sont pas employés et conservent la forme d’économies, ils resteraient des biens propres.

Au surplus, il peut être observé que la loi du 13 juillet 1965 a rendu aux époux l’usufruit de leurs biens propres qui étaient attribués antérieurement à la communauté.

Or l’usufruit confère, par hypothèse, à son titulaire le droit de jouir de la chose (fructus), et donc de percevoir les revenus que le bien lui procure. Restituer l’usufruit, ce serait restituer le droit aux fruits  et restituer le droit aux fruits, ce serait en reconnaître la propriété à l’époux.

Pour cette raison, les revenus de propres seraient nécessairement des biens propres.

Bien que séduisante, cette thèse présente un inconvénient majeur : elle conduit à soustraire à la masse commune des ressources susceptibles de représenter d’importantes valeurs.

Or l’instauration d’une communauté dans un régime matrimonial ne se conçoit que si les époux entendent mettre en commun les principales richesses qu’ils perçoivent au cours du mariage.

Exclure les revenus de propres de la masse commune irait, en quelque sorte, à rebours de l’esprit communautaire. Une telle lecture aboutirait, au reste, à un paradoxe difficilement justifiable : les fruits du travail (gains et salaires) tomberaient en communauté, tandis que les fruits des biens — souvent considérables chez les époux fortunés — y échapperaient, instaurant entre les deux sources de richesse une asymétrie que rien dans l’économie du régime ne commande.

ii) Thèse retenant la qualification de biens communs

Selon cette thèse, soutenue notamment par Jean Patarin et Georges Morin, les revenus de biens propres seraient des biens communs dès leur perception.

Le principal argument avancé tient à la déconnexion qu’il y aurait lieu d’opérer entre les règles de pouvoirs et les règles de propriété. C’est là le cœur de la démonstration : la circonstance qu’un époux administre seul un bien ne préjuge en rien de la masse à laquelle ce bien — ou ses fruits — appartient.

Pour les tenants de cette thèse, il n’y aurait, en effet, aucune incompatibilité à conférer aux époux un pouvoir de gestion exclusive sur leurs biens propres, tel que prévu à l’article 1428 du Code civil, et attribuer à la communauté, en application des articles 1401, al. 1^er et 1403, al. 2^e du Code civil, la propriété des revenus tirés de leurs biens personnels. Pouvoir et propriété opèrent sur deux plans distincts qui peuvent, sans contradiction, se rapporter à des titulaires différents.

Cette déconnexion entre pouvoirs et propriété se justifierait par l’économie générale du dispositif mis en place sous le régime légal qui consiste à attribuer à la communauté les principales richesses acquises par les époux au cours du mariage, peu importe que ces richesses proviennent de leur industrie personnelle ou des fruits produits par leurs biens personnels.

Cette thèse souligne, par ailleurs, que si le législateur a rendu aux époux l’usufruit de leurs biens propres qui, antérieurement, était attribué à la communauté, c’est uniquement pour permettre à la femme mariée de jouir et de disposer seule de ses biens personnels, en ce compris les revenus procurés par ces biens, l’administration de la masse commune étant confiée, jusqu’en 1985, au seul mari (anc. art. 1421 C. civ.).

Aussi, ne s’agissait-il nullement pour lui de faire échapper les revenus de propres à la communauté. La restitution de la jouissance répondait à un objectif d’égalité dans la gestion, non à une redistribution des masses.

La preuve en est la règle énoncée au second alinéa de l’article 1403 du Code civil qui prévoit que « la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés ». Si les fruits étaient propres par nature, ce texte n’aurait aucun objet : c’est bien qu’ils ont, en germe, vocation commune.

α) La nature des revenus de propres : des fruits civils captés par la communauté

La force de cette thèse se mesure mieux encore lorsque l’on s’arrête sur la nature même des sommes en cause. Les revenus de biens propres ne sont, le plus souvent, que des fruits civils : loyers, intérêts, arrérages, dividendes. Or la jurisprudence range sans hésiter les dividendes parmi les fruits, dès lors qu’ils correspondent à une distribution de bénéfices décidée selon les statuts ou par l’assemblée générale (Cass. com., 23 oct. 1984, n° 82-12.386l'arrêt▾). Cette assimilation a été nettement réaffirmée : les sommes faisant partie du bénéfice distribuable et réparties entre les actionnaires participent de la nature des fruits, en sorte que celui qui en a la jouissance en recueille les bénéfices au même titre que tout autre fruit civil.

iii) Thèse retenant successivement la qualification de biens propres et de biens communs

Cette thèse, qui a été défendue par de nombreux auteurs et en particulier par André Colomer, consiste à qualifier différemment les revenus de propres selon que l’on se situe au stade de leur perception ou au stade de leur transformation en économies. Elle se présente comme une voie de conciliation, empruntant à chacune des deux thèses précédentes ce qu’elle a de plus solide.

• Au stade de leur perception, les revenus tirés des biens personnels des époux seraient des biens propres
• Au stade de leur transformation en économies, les revenus de propres deviendraient des biens communs

Cette distinction qu’il y aurait lieu d’opérer entre les revenus perçus et les revenus économisés repose principalement sur la combinaison de :

• D’une part, l’article 1403, al. 1^er qui prévoit que les époux conservent la pleine propriété de leurs biens propres, ce qui comprendrait leurs revenus qu’ils tirent de ces biens
• D’autre part, l’article 1403, al. 2^e qui attribue à la communauté « les fruits perçus et non consommés», lesquels ne seraient autres que les fruits qui, faute d’avoir été consommés, ont été économisés

Ainsi, lorsque les revenus de propres sont perçus, c’est l’article 1403, al. 1^er qui jouerait, de sorte que les époux en conserveraient « la pleine propriété ».

Lorsque, en revanche, au bout d’un certain temps les fruits des biens propres ne sont pas consommés, ils tomberaient en communauté.

C’est d’ailleurs ce que suggérerait l’article 1401, al. 1^er du Code civil en qualifiant d’acquêts les biens provenant notamment des économies faites sur les fruits et revenus des biens propres.

Cette thèse est, de toute évidence, pour le moins convaincante. À cet égard, elle est confirmée par l’exposé des motifs de la loi du 13 juillet 1965 aux termes duquel il est énoncé que « désormais, ainsi que l’exprime l’article 1403, chacun des époux […] conserve la pleine propriété de ses propres, et la communauté n’aura droit qu’aux fruits perçus et non consommés, c’est-à-dire aux économies faites sur les revenus des biens personnels ».

Bien que cette analyse ait rencontré un franc succès chez les auteurs, elle présente un inconvénient majeur : elle fait de la notion d’économie le critère de basculement de la qualification de biens propres à celle de biens communs.

Or cette notion n’est définie par aucun texte. Aussi, comment déterminer la date à compter de laquelle les revenus perçus se transforment en revenus économisés ? Est-ce à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ?

Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement, ce qui reviendrait à réserver les qualifications de biens propres à des hypothèses très marginales. À peine perçus, les revenus sont, le plus souvent, virés sur un compte  si le seul fait de leur inscription en compte valait économie, la qualification propre n’aurait, à la vérité, qu’une existence instantanée et purement théorique.

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser les revenus qu’il retire de ses biens personnels. Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque les fruits ne sont pas consommés dans un certain délai. Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer qui était à l’initiative de cette thèse intermédiaire, la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Sans doute est-ce là l’une des raisons pour laquelle elle ne sera finalement pas retenue par la jurisprudence.

iv) Thèse retenant la qualification de biens communs à jouissance privative

Selon cette thèse, développée par Gérard Cornu, afin de résoudre la contradiction apparente des règles énoncées par les articles 1401, 1403 et 1428 du Code civil, il y aurait lieu d’appréhender les revenus de propres comme constituant une catégorie spéciale de biens.

Cet auteur avance, en ce sens, que « au fond, les revenus des propres sont, à tout moment, et tout à la fois, en instance de consommation et en instance de capitalisation. Tant qu’il n’y a ni dissolution, ni abus, la consommation tourne et la communauté attend ».

Autrement dit, la qualification des revenus de propres dépendrait de la situation dans laquelle se trouve le couple.

Lorsque les époux entretiennent des relations normales et que leur union suit paisiblement son cours, le droit de jouissance dont ils sont investis sur les revenus tirés de leurs biens personnels primerait l’intérêt de la communauté.

Lorsque, en revanche, le couple connaît une situation de crise et que les intérêts de la communauté sont susceptibles de s’en trouver affectés, cette dernière l’emporterait sur le droit de jouissance des époux, de sorte que les revenus de leurs biens propres seraient inscrits à l’actif commun.

Indéniablement cette théorie permet de concilier l’indépendance patrimoniale reconnue aux époux, avec la vocation de la communauté à capter les richesses acquises au cours du mariage.

Elle permet, par ailleurs, de contourner la difficulté soulevée par la précédente thèse, qui tenait à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés. Plutôt que de fixer un instant — toujours arbitraire — de basculement, elle fait dépendre la prévalence de l’une ou l’autre masse de l’état des relations conjugales : c’est la crise du couple, et non l’écoulement d’un délai, qui révèle le droit de la communauté.

c) L’intervention du législateur

Compte tenu de la controverse qui était née sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965, l’on était légitimement en droit d’attendre que le législateur y mette fin lors de l’adoption de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs.

Il n’en a rien été ; à tout le moins aucun des textes qui se trouvaient au cœur du débat n’a été retouché, exception faite de l’article 1401 qui a été amputé de son alinéa 2, lequel traitait de la propriété des biens réservés.

Reste que la loi du 23 décembre 1985 a modifié l’économie générale du régime légal et notamment sur deux points :

• L’administration des biens communs n’est désormais plus assurée par le seul mari. La loi consacre le principe de gestion concurrente
• L’indépendance des époux quant à la gestion de leurs biens propres est élevée au principe d’ordre public. Ce principe est incorporé au régime primaire impératif.

Ces modifications ne sont pas sans avoir considérablement réduit l’enjeu de la qualification des revenus de propres. La question, naguère décisive, a perdu l’essentiel de sa portée pratique sur le terrain des pouvoirs.

En retirant au mari le pouvoir d’administrer seul les biens communs, il est en effet devenu indifférent pour la femme mariée que les revenus tirés de ses biens personnels tombent en communauté.

Désormais, elle est investie, en toute hypothèse, du pouvoir d’en assurer la gestion.

Plus encore, c’est un pouvoir de gestion exclusive de ses biens personnels qui lui est reconnu par le nouvel article 225 du Code civil.

Les revenus procurés à la femme mariée par ses biens propres sont ainsi définitivement hors de portée de son mari, y compris lorsqu’ils se transforment en économies.

Autre enjeu de la qualification des revenus de propres qui a disparu : cette qualification est sans incidence sur l’étendue du gage des créanciers pour les dettes nées du chef d’un époux.

Tandis que sous l’empire du droit antérieur, cet époux n’engageait ses revenus que s’ils étaient qualifiés de biens propres, dorénavant, en application de l’article 1411 du Code civil, la dette est exécutoire sur l’ensemble des revenus du débiteur sans distinction (gains et salaires et revenus de propres).

i) Les enjeux résiduels de la qualification

Au fond, les deux principaux enjeux qui persistent postérieurement à l’adoption de la loi du 23 décembre 1985 tiennent, comme indiqué précédemment :

• D’une part, au droit de poursuite des créanciers sur les biens du conjoint du débiteur qui a contracté une dette commune. Celui-ci s’étend à l’ensemble des biens communs et des revenus à l’exclusion des seuls gains et salaires.
• D’autre part, à la reconstitution de la masse partageable qui interviendra au moment de la dissolution de la communauté. Les biens communs ont vocation à être partagés par moitié entre les époux.

C’est, en définitive, sur ce second terrain — celui du partage — que la qualification conserve toute son acuité : selon que les revenus de propres sont tenus pour propres ou pour communs, ils gonfleront, ou non, la masse à diviser entre les époux, avec les conséquences patrimoniales considérables qu’illustre l’exemple chiffré exposé plus haut.

Compte tenu de ces enjeux, une réponse à la question de la qualification des revenus de propres devait être apportée.

Certains auteurs ont avancé que le législateur avait implicitement opté pour la qualification de biens communs en visant séparément, aux articles 1411 et 1415 du Code civil, les biens propres et les revenus.

Si le législateur avait voulu faire des revenus des époux (gains et salaires et revenus de propres) des biens propres, pourquoi les viser séparément dans ces deux textes ?

L’adjonction ne se justifie que si l’on appréhende l’ensemble des revenus des époux comme des biens communs. À défaut, la mention des revenus, à côté des biens propres, serait redondante : c’est précisément parce que les revenus ne sont pas propres que le législateur a éprouvé le besoin de les nommer distinctement.

Cette analyse a été confirmée par la jurisprudence qui, jusqu’alors, s’était montrée pour le moins fébrile sur le sujet. La haute juridiction a ainsi tranché en faveur de la nature commune des revenus de propres, mettant un terme — au moins quant au principe de leur rattachement à la masse commune — à une controverse qui aura traversé près de trois décennies de droit des régimes matrimoniaux.

d) La position de la jurisprudence

Alors même que sous l’empire de la loi de 1965 aucune thèse n’emportait véritablement d’adhésion majoritaire s’agissant de la qualification des revenus de propres, il faut attendre le début des années 1980 pour que la Cour de cassation intervienne dans le débat.

Après avoir marqué un temps d’hésitation, elle a finalement opté pour la qualification de biens communs.

Avant de retracer ce cheminement, il importe de mesurer l’enjeu pratique de la qualification débattue. Décider que les revenus d’un bien propre sont eux-mêmes propres ou qu’ils tombent, au contraire, en communauté n’est pas une pure question d’école : de cette qualification dépendent l’étendue de la masse commune, la consistance des droits de chaque époux au jour du partage et, surtout, le jeu du mécanisme des récompenses. C’est d’ailleurs à l’occasion de litiges portant sur des récompenses — et non par voie d’affirmation abstraite — que la Cour de cassation a successivement éprouvé, puis arrêté, sa position.

i) Première étape : l’hésitation

Les revenus de propres sont des biens propres

Dans un arrêt remarqué, rendu en date 15 juillet 1981, la Cour de cassation a semblé opté pour la qualification de biens propres (Cass. 1^ère civ. 15 juill. 1981, n°80-10318l'arrêt▾).

Dans cette décision la question se posait de savoir qui de la communauté ou des époux devait supporter les charges usufructuaires se rapportant à l’entretien d’un bien propre.

La réponse à cette question est directement liée à la qualification des revenus de propres. Pour le comprendre, revenons un instant sur la notion de charges usufructuaires.

Par charges usufructuaires il faut entendre l’ensemble des dépenses et des frais qui incombent à l’usufruitier en contrepartie de la jouissance de la chose.

Au nombre des charges usufructuaires figurent, d’une part, les charges périodiques (notamment les impôts et taxes générés par la jouissance du bien) et, d’autre part, les frais et dépenses d’entretien.

L’idée générale qui gouverne la matière est bien connue : « dans la gestion d’une propriété, il y a des frais et des dettes qu’il est rationnel de payer avec les revenus et d’autres avec le capital. Si la propriété est démembrée, le passif de la première catégorie doit être à la charge de l’usufruitier, l’autre à la charge du nu-propriétaire ». La logique est, au fond, celle d’une corrélation entre la jouissance et sa charge : qui recueille les fruits doit en assumer le coût.

Ainsi parce que les charges usufructuaires sont attachées à la jouissance de la chose, elles doivent être supportées par celui qui profite de cette jouissance.

Appliquée à un bien appartenant en propre à un époux marié sous le régime légal, cette règle est susceptible à deux solutions différentes selon que l’on considère que les revenus tirés de la jouissance de ce bien sont des biens propres ou tombent en communauté :

• Si l’on considère que les revenus tirés du bien propre reviennent en propre à l’époux propriétaire, les charges usufructuaires devront être supportées par lui seul
• Si l’on considère que les revenus tirés du bien propre doivent être inscrits à l’actif commun, c’est à la communauté qu’il incombe de supporter les charges usufructuaires

Le raisonnement se laisse donc inverser sans peine : la masse appelée à supporter la charge de la jouissance est nécessairement celle à laquelle profitent les revenus. Identifier qui doit payer les charges usufructuaires, c’est, du même coup, désigner le titulaire des revenus du bien propre.

Lorsqu’elle s’est prononcée dans l’arrêt rendu le 15 juillet 1981, la Cour de cassation a incliné dans le sens de la première solution.

Dans cette affaire, jugée sous l’empire de la loi de 1965, des travaux d’entretien d’un bien propre appartenant à l’épouse avaient été financés par des deniers communs.

Alors que la Cour d’appel avait refusé tout droit à récompense à la communauté, la Première chambre civil casse l’arrêt rendu au motif que les juges du fonds auraient dû rechercher si les travaux avaient été effectués antérieurement au 1er février 1966, date à laquelle l’épouse propriétaire du bien, en vertu de l’article 11, alinéa 2, de la loi du 13 juillet 1965, a repris la jouissance de ses propres sous les charges correspondantes, ou si l’immeuble en question avait été utilisé dans l’intérêt du ménage.

En somme, pour la Cour de cassation, dans la mesure où, la loi de 1965 a restitué aux époux la jouissance de leurs biens propres, c’est à eux seuls qu’il revient de supporter les charges usufructuaires.

On pouvait ainsi déduire de cet arrêt que les revenus tirés d’un bien propres sont eux-mêmes des biens propres : si l’époux propriétaire supporte seul la charge de la jouissance, c’est qu’il en recueille seul le profit.

α) Le revirement de jurisprudence

Bien que critiquée par une frange de la doctrine pour la solution finalement retenue, l’arrêt rendu par la Cour de cassation en 1981, avait le mérite de trancher une question restée trop long sans réponse.

Un an plus tard la controverse était néanmoins relancée à la suite d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 6 juillet 1982 (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 1982, n°81-12680l'arrêt▾).

Dans cette décision, la première chambre civile a, en effet, semblé opérer un revirement de jurisprudence en reconnaissant un droit à récompense au profit de la communauté en contrepartie de l’emploi par un époux de loyers tirés d’un bien lui appartenant en propre aux fins de financer des travaux d’amélioration de ce bien.

L’argument avancé par l’époux qui contestait devoir une quelconque récompense à la communauté, consistait à dire qu’il avait consommé les revenus tirés de son bien propre. Or en application de l’article 1403, al. 2^e du Code civil « la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés. »

La thèse défendue ici était pour le moins séduisante, sinon imparable. Parce qu’il avait employé les loyers provenant de la location d’un bien propre à des fins personnels, l’époux soutenait que ces loyers échappaient à la communauté, cette dernière ne pouvant prétendre qu’aux revenus non consommés.

L’argument n’a pas emporté la conviction de la Cour de cassation qui a considéré que l’utilisation de revenus de propres par un époux à des fins personnelles était sans incidence sur le droit à récompense de la communauté.

Le raisonnement mérite d’être souligné, car il opère une distinction décisive : autre chose est de consommer purement et simplement des revenus — ce que l’article 1403, alinéa 2^e, autorise sans récompense —, autre chose est de les investir dans l’acquisition ou l’amélioration d’un bien propre. Dans ce second cas, le revenu n’a pas été consommé au sens du texte : il a été capitalisé au seul profit du patrimoine propre de l’époux, de sorte que la communauté, qui en était titulaire, est appauvrie à due concurrence.

Pour la Première chambre civile, il est indifférent que les loyers perçus par l’époux aient été consommés ou économisés. Dans les deux cas, leur emploi donne lieu à récompense.

Si récompense est due à la communauté en cas d’affectation de revenus tirés d’un bien propre au financement de l’amélioration de ce bien, cela signifie que la Cour de cassation a entendu appréhender ces revenus comme des biens communs.

Aussi, est-ce la solution inverse à celle adoptée par la Cour de cassation un an plus tôt qui est retenue dans cet arrêt.

Ce revirement de jurisprudence n’a pas manqué de semer le doute sur la position de la Haute juridiction.

Il faudra attendre près de dix ans pour que la Cour de cassation se prononce à nouveau sur cette question et tranche définitivement la question de la qualification des revenus de propres.

ii) Seconde étape : la clarification

La Cour de cassation a mis fin à la controverse née sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965 dans un arrêt « Authier » rendu en date du 31 mars 1921 (Cass. 1^ère civ. 31 mars 1992, n°90-17212l'arrêt▾).

• Faits
  • Un couple marié sous le régime de la communauté d’acquêts a fait l’acquisition, en 1974, d’un immeuble financé par :
    • Des deniers appartenant en propre à l’épouse
    • Des fonds communs
    • Un emprunt contracté solidairement par les époux
  • Il a été convenu entre les époux que cet immeuble appartiendrait en propre à l’épouse.
  • Reste que son acquisition a, pour partie, été financée par des fonds communs.
  • Quant à l’emprunt son remboursement a été supporté par la communauté pendant trois ans.
  • Il en est résulté, lors de la liquidation du régime matrimonial, la naissance d’un droit à récompense au profit de la communauté.
  • Si les époux étaient d’accord sur le bien-fondé de ce droit à récompense, ils se sont en revanche disputés, entre autres points de discordances que nous n’aborderons pas ici, ses modalités de calcul.

• Procédure
  • Par un arrêt du 24 avril 1990, la Cour d’appel de Paris a octroyé une récompense à la communauté en retenant comme éléments de calcul, outre le prix d’acquisition du bien et sa valeur au jour du partage, les sommes versées par la communauté et le mari en capital augmenté des intérêts.
  • Ce qui retient l’attention ici c’est la prise en compte des intérêts dans le calcul de la récompense.
  • Tandis que le remboursement du capital de l’emprunt consiste en une dépense d’acquisition qui doit être supportée par le seul propriétaire du bien – au cas particulier l’épouse – il en va différemment des intérêts.
  • Ces derniers, que l’on peut qualifier de loyer de l’argent, se rapportent plutôt à la jouissance de la chose.
  • En l’espèce, le bien acquis servait de logement familial au couple marié, de sorte que c’est la communauté qui avait la jouissance de la chose.
  • En toute logique c’est donc à elle qu’il revenait de supporter la charge des intérêts.
  • Les juges du fond ne l’ont toutefois pas entendu ainsi.
  • À l’analyse, en intégrant dans l’assiette de calcul de la récompense les intérêts, cela revenait à les appréhender comme une dette personnelle.
  • Et si les intérêts constituent une dette personnelle, cela signifie que leur face opposée, soit les revenus tirés de la jouissance de la chose, sont des biens propres.
  • C’est donc une décision contraire à la solution adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 6 juillet 1982 ( 1^ère civ. 6 juill. 1982, n°81-12680l'arrêt▾) qui a été prise ici par la Cour d’appel.

• Décision
  • Dans l’arrêt rendu en date du 31 mars 1992, la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel.
  • Au soutien de sa décision elle affirme que « la communauté, à laquelle sont affectés les fruits et revenus des biens propres, doit supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance de ces biens ; que, dès lors, leur paiement ne donne pas droit à récompense au profit de la communauté lorsqu’il a été fait avec des fonds communs ; qu’il s’ensuit que l’époux, qui aurait acquitté une telle dette avec des fonds propres, dispose d’une récompense contre la communauté».
  • Ainsi, pour la Première chambre civile, les intérêts de l’emprunt souscrit par les époux constituent « la charge de la jouissance » du bien propre acquis.
  • Or cette jouissance a profité à la communauté.
  • La Cour de cassation en déduit que le remboursement des intérêts d’emprunt devait être supporté, non pas par l’épouse comme affirmé par la Cour d’appel, mais par la communauté à laquelle il n’est donc pas dû récompense pour cette partie du financement du bien propre.
  • Autre affirmation formulée par la Cour de cassation qui n’est pas sans retenir l’attention dans l’arrêt « Authier », la Première chambre civile précise que les fruits et revenus de biens propres sont affectés à la communauté.
  • Si elle ne dit pas explicitement que les revenus de propres sont des biens communs, elle crée, pour la première fois, un rapport d’affectation de ces revenus à la faveur de la communauté
  • Cette affectation vers la masse commune jouera toutefois les fois que la communauté aura la jouissance d’un bien propre.

L’apport de l’arrêt « Authier » se laisse ainsi résumer en une corrélation rigoureuse, simple revers de l’adage selon lequel les charges suivent les profits : la communauté assume la charge de la jouissance des biens propres précisément parce qu’elle en recueille les fruits et revenus. La logique inaugurée en 1982 est, de la sorte, parachevée et érigée en principe de portée générale.

Après l’arrêt « Authier », la Cour de cassation n’est jamais revenue sur sa position. Au contraire, elle l’a réaffirmée, notamment trois ans plus tard, dans un arrêt rendu le 4 janvier 1995 aux termes duquel elle a reproché aux juges du fonds, s’agissant de fonds affectés au financement de travaux réalisés sur une propriété agricole appartenant en propre au mari, si « ces fonds ne provenaient pas des revenus de l’exploitation agricole, lesquels tombaient en communauté bien qu’il s’agisse d’un bien propre du mari » (Cass. 1^ère 4 janv. 1995, n°92-20013l'arrêt▾).

Bien qu’il faille être prudent avec le sens de cet arrêt dans la mesure où la Cour de cassation ne précise ici si les revenus tirés de l’exploitation agricole tombaient en communauté en tant que gains et salaires ou en tant que revenus de propres, d’aucuns y ont vu le franchissement d’un nouveau palier dans la reconnaissance de la qualification de biens communs aux revenus de propres.

Si le doute était encore permis, il a définitivement été évacué par un arrêt rendu en date du 20 février 2007 aux termes duquel la Cour de cassation a explicitement affirmé que « les fruits et revenus des biens propres ont le caractère de biens communs » (Cass. 1^ère civ. 20 févr. 2007, n°05-18066l'arrêt▾).

À cet égard, il peut être observé que s’il est désormais bien établi en jurisprudence que les revenus de propres tombent en communauté, le principe est assorti de deux tempéraments :

• Premier tempérament
  • Il est loisible aux époux de stipuler dans leur contrat de mariage une clause aux termes de laquelle les revenus de propres échapperaient à la communauté.
  • Il en résulterait, outre une réduction de la masse commune, que les biens acquis avec des revenus de propres seraient propres, sous réserve d’accomplissement des formalités d’emploi.
  • Ce premier tempérament relève ainsi de l’autonomie de la volonté : le caractère commun des revenus de propres n’étant pas d’ordre public, les époux demeurent libres d’y déroger conventionnellement.

• Second tempérament
  • Bien que, par principe, les revenus de propres tombent en communauté, chaque époux est autorisé à les consommer à des fins personnelles, sans que cette consommation ne donne lieu à récompense au profit de la communauté ( 1403, al. 2^e C. civ.).
  • Cette consommation ne pourra néanmoins pas consister en un investissement (acquisition d’un bien durable ou travaux d’amélioration d’un propre).
  • Elle ne devra pas non plus être frauduleuse.
  • Si l’une ou l’autre situation se présente, la communauté aura droit à récompense.
  • Ce second tempérament procède, quant à lui, non d’une exception à la qualification mais de son aménagement dans le temps : les revenus tombent bien en communauté, mais celle-ci n’a vocation qu’aux fruits « perçus et non consommés », de sorte que la libre consommation courante en réduit l’assiette sans contredire le principe.

2) Le domaine des revenus de biens propres

S’il est désormais admis que tous les fruits et revenus de propres ont vocation à tomber en communauté le principe souffre d’exceptions.

Il est, en effet, des cas où les revenus de propres échapperont à la communauté.

a) Les revenus de propres tombant en communauté

Si les textes n’opèrent aucune distinction entre les revenus de propres qui ont vocation à tomber en communauté, encore faut-il que l’on s’entende sur ce que recouvre cette notion.

À l’analyse, les revenus de propres sont susceptibles de se composer de deux catégories de biens :

• Les fruits
• Les produits

Cette distinction, fondamentale en droit des biens, commande l’ensemble du raisonnement : seuls les fruits proviennent de la chose sans en compromettre la substance, là où les produits en procèdent par épuisement de cette même substance. C’est dire que les deux catégories n’obéissent pas exactement au même régime de répartition entre les masses.

i) Les fruits

α) Principe général

Tous les fruits ont vocation à tomber en communauté, ce qui dès lors lui promet une grande variété de ressources.

Les fruits correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.

Tel est le cas des loyers produits par un immeuble loué, des fruits d’un arbre ou encore des bénéfices commerciaux tirés de l’exploitation d’une usine.

Cette vocation des fruits à grossir l’actif commun s’inscrit, du reste, dans la logique d’ensemble du régime légal, qui appréhende largement les ressources nourrissant la communauté : de même que les produits de l’industrie personnelle des époux font partie de la communauté en vertu de l’article 1401 du Code civil (Cass. 1^re civ., 8 févr. 1978, n° 75-15.731l'arrêt▾), les fruits tirés des biens propres viennent, eux aussi, alimenter la masse commune.

Classiquement, on distingue trois catégories de fruits :

• Les fruits naturels
  • L’article 583, al. 1^er du Code civil prévoit que « les fruits naturels sont ceux qui sont le produit spontané de la terre. Le produit et le croît des animaux sont aussi des fruits naturels. »
  • Il s’agit autrement dit des fruits produits par la chose spontanément sans le travail de l’homme
  • Exemple : les champignons des prés, les fruits des arbres sauvages

• Les fruits industriels
  • L’article 583, al. 2^e prévoit que « les fruits industriels d’un fonds sont ceux qu’on obtient par la culture. »
  • Il s’agit donc des fruits dont la production procède directement du travail de l’homme.
  • Exemple: les récoltes sur champs, les coupes de bois taillis, bénéfices réalisés par une entreprise.

• Les fruits civils
  • L’article 584 al. 1^er prévoit que « les fruits civils sont les loyers des maisons, les intérêts des sommes exigibles, les arrérages des rentes. »
  • L’alinéa 2 précise que « les prix des baux à ferme sont aussi rangés dans la classe des fruits civils. »
  • Il s’agit donc des revenus périodiques en argent dus par les tiers auxquels la jouissance de la chose a été concédée
  • Exemple: les loyers d’un immeuble donné à bail ou encore les intérêts d’une somme argent prêtée

Pour être un fruit, le bien créé à partir d’un bien originaire doit donc remplir deux critères :

• La périodicité (plus ou moins régulière)
• La conservation de la substance de la chose dont ils dérivent.

Dès lors que ces deux critères sont remplis, le fruit retiré du bien a vocation à tomber en communauté, ce, quelle que soit sa nature.

Il est indifférent qu’il s’agisse d’un fruit naturel, industriel ou civil, encore que pour cette dernière catégorie de fruits, certaines situations ne sont pas sans avoir soulevé des difficultés de qualification.

β) Cas particuliers

Alors que la notion de fruit est aujourd’hui bien délimitée, il est deux situations qui ont soulevé des difficultés de qualification.

• La perception de dividendes
  • Lorsqu’une société fait des bénéfices, l’assemblée générale peut décider de les distribuer aux associés.
  • Cette distribution donne lieu au règlement de ce que l’on appelle des dividendes.
  • À cet égard, le droit aux dividendes est un principe fondateur de tout pacte social : si les associés doivent contribuer aux pertes, ils doivent également participer aux bénéfices.
  • Lorsqu’un associé est marié sous le régime légal et qu’il détient en propre des parts d’intérêts dans une société, se pose inévitablement la question de la nature des dividendes qu’il perçoit.
  • Ces derniers n’ont vocation à tomber en communauté qu’à la condition qu’ils soient appréhendés comme des fruits civils.
  • Dans le cas contraire, à l’instar de l’actif social qui sera réparti entre les associés au moment de la liquidation de la société, ils appartiendront en propre à l’époux propriétaire des parts ou actions.
  • À l’analyse, la difficulté de qualification des dividendes vient de ce qu’ils visent à rémunérer, tout autant l’investissement en capital des associés, que les résultats positifs de l’activité de l’entreprise.
  • Or seule la première fonction est susceptible de justifier que les dividendes soient regardés comme des fruits civils.
  • Au surplus, la distribution des dividendes est aléatoire, alors même que, par nature, les fruits civils sont constitutifs de revenus périodiques.
  • L’obstacle est donc double : d’une part, le dividende rémunère, au moins en partie, le capital investi, ce qui le rapprocherait d’un produit ; d’autre part, son versement, suspendu à une décision sociale toujours révocable, paraît incompatible avec la périodicité qui caractérise le fruit civil. C’est cette tension qui explique les fluctuations de la jurisprudence.
  • Si l’on se tourne vers la jurisprudence, la Cour de cassation a jugé, dans un premier temps, que « les bénéfices des sociétés commerciales, dans la mesure où, d’après les statuts, ils doivent être répartis périodiquement entre les ayants droit, participent de la nature des fruits civils, auxquels il y a lieu de les assimiler, en ce qu’ils sont réputés s’acquérir jour par jour au cours de chaque exercice social» ( civ., 21 oct. 1931).
  • La Haute juridiction reconnaît donc explicitement le statut de fruits civils aux dividendes.
  • L’enjeu était ici de déterminer comment les répartir entre le cédant et le cessionnaire ?
  • Si les dividendes sont des fruits civils, alors ils doivent être répartis au prorata temporis, à tout le moins telle a été la position de la Cour de cassation jusqu’à ce qu’elle semble revenir sur sa jurisprudence dans un arrêt du 23 octobre 1984 ( com., 23 oct. 1984, n° 82-12.386l'arrêt▾).
  • Dans cette décision, la Cour de cassation juge que les dividendes ne s’acquièrent qu’à compter de la décision de distribution prise par l’assemblée générale ( com., 23 oct. 1984, n° 82-12.386l'arrêt▾).
  • Elle en déduit que les dividendes ne peuvent être attribués qu’à celui qui a la qualité d’associé à cette date.
  • Aussi, selon que la décision de l’assemblée générale interviendrait avant ou après la transmission des titres sociaux, les dividendes seront intégralement attribués au cédant ou au cessionnaire.
  • La doctrine a déduit de la solution retenue par la Cour de cassation qu’elle avait abandonné le principe de distribution des dividendes au prorata temporis et que, par voie de conséquence, c’est leur statut de fruits civils qui était remis en cause.
  • Après une incertitude qui a duré pendant plus de dix ans, la Cour de cassation a finalement mis fin au débat dans un arrêt du 5 octobre 1999.
  • Aux termes de cette décision, elle affirme que « les sommes qui, faisant partie du bénéfice distribuable sont, soit en vertu des statuts, soit après décision de l’assemblée générale, réparties entre les actionnaires, participent de la nature des fruits» ( com. 5 oct. 1999, n°97-17.377l'arrêt▾)
  • Au soutien de cette affirmation elle vise notamment l’article 586 du Code civil qui prévoit que « les fruits civils sont réputés s’acquérir jour par jour et appartiennent à l’usufruitier à proportion de la durée de son usufruit. Cette règle s’applique aux prix des baux à ferme comme aux loyers des maisons et autres fruits civils. »
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, les dividendes s’apparentent à des fruits civils.
  • La conséquence en est, lorsqu’ils sont distribués à un associé marié sous le régime légal, qu’ils doivent être traités comme des revenus de biens propres et que donc, à ce titre, ils ont vocation à tomber en communauté.

Il convient toutefois de ne pas confondre deux questions que l’arrêt du 23 octobre 1984 a paru, un temps, brouiller : la qualification du dividende (est-ce un fruit ?) et le moment de son acquisition (à quelle date naît le droit ?). L’arrêt du 5 octobre 1999 dissipe la confusion : le dividende est bien un fruit, mais un fruit qui n’existe juridiquement qu’à compter de la décision de distribution. La nature et la naissance du droit sont ainsi clairement dissociées.

• La mise en réserve des bénéfices
  • Si l’assemblée générale d’une société dispose de la faculté de partager les bénéfices entre les associés, elle peut également décider de les mettre en réserve.
  • Dans cette hypothèse, la communauté est-elle recevable à se prévaloir d’un quelconque droit sur les « dividendes non-distribués» ?
  • Dans un arrêt du 12 décembre 2006, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question.
  • Elle valide la décision d’une Cour d’appel qui a jugé que « les bénéfices réalisés par une société ne deviennent des fruits ou des revenus de biens propres, susceptibles de constituer des acquêts de communauté, que lorsqu’ils sont attribués sous forme de dividendes» ( 1^ère civ. 12 déc. 2006, n°04-20-663).
  • La justification de cette solution est cohérente avec celle retenue pour les dividendes : tant qu’il demeure logé dans les comptes sociaux, le bénéfice n’est qu’une espérance de revenu, une simple virtualité dépourvue d’existence juridique pour l’associé ; ce n’est que la décision de distribution qui le transforme en un fruit appréhendable par la communauté.
  • Aussi, c’est la décision de distribution de dividendes qui ouvre droit à la communauté d’en tirer profit, sauf à ce qu’ils soient consommés par l’époux associé dans les conditions de l’article 1403, al. 2^e du Code civil.
  • Il s’infère de cette construction que l’époux associé dispose, par le truchement des décisions sociales, d’une réelle influence sur la consistance de la masse commune : en privilégiant la mise en réserve plutôt que la distribution, il peut tarir, en droit, la source de revenus que la communauté serait fondée à recueillir — d’où le contentieux nourri qu’une telle stratégie ne manque pas de susciter au jour de la liquidation.

ii) Les produits

Les produits correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance.

Tel est le cas des pierres et du minerai que l’on extrait d’une carrière ou d’une mine.

Ainsi que l’ont fait remarquer des auteurs « quand on perçoit des fruits, on perçoit seulement des revenus, tandis que quand on perçoit les produits d’une chose, on perçoit une fraction du capital, qui se trouve ainsi entamé ».

L’opposition n’est pas seulement descriptive ; elle commande des régimes distincts. Les fruits, parce qu’ils ne sont qu’un revenu, reviennent à celui qui a la jouissance de la chose ; les produits, parce qu’ils représentent une part du capital lui-même, demeurent dans le patrimoine du propriétaire de la chose qui les a engendrés.

Lorsque la perception des revenus tirés de la chose ne procédera pas d’une altération de sa substance, il conviendra de déterminer si cette perception est périodique ou isolée.

Tandis que dans le premier cas, il s’agira de fruits, dans le second, on sera en présence de produits.

On peut lire en ce sens, sous la plume du Doyen Carbonnier, que « c’est parce qu’il [le fruit] revient périodiquement et qu’il ne diminue pas la substance du capital que le fruit se distingue du produit ».

La frontière entre les deux catégories n’est toutefois pas figée : elle peut se déplacer en considération du mode d’exploitation de la chose. La périodicité régulière de la production a, en effet, pour vertu de neutraliser, sur le plan juridique, l’atteinte portée à la substance.

Ainsi, s’agissant d’une carrière exploitée sans discontinuité, les pierres extraites seront regardées comme des fruits et non comme des produits, la périodicité de la production couvrant l’altération de la substance.

Il en va de même pour une forêt qui aurait été aménagée en coupes réglées : les arbres abattus quittent leur état de produits pour devenir des fruits.

La distinction entre les fruits et les produits n’est pas sans intérêt sur le plan juridique.

En effet, alors que les fruits reviennent à celui qui a la jouissance de la chose, soit l’usufruitier, les produits, en ce qu’ils sont une composante du capital, appartiennent au nu-propriétaire.

Cette ligne de partage se retrouve dans le contentieux des revenus de capitaux mobiliers, où la jurisprudence a fermement rattaché les dividendes à la catégorie des fruits. Les sommes prélevées sur le bénéfice distribuable et réparties entre les associés ou actionnaires, qu’elles le soient en vertu des statuts ou après décision de l’assemblée générale, « participent de la nature des fruits ».

La question qui immédiatement se pose est de savoir si les produits tirés du bien propre d’un époux ont, à l’instar des fruits, vocation à tomber en communauté.

Dans la mesure où cette dernière se comporte comme un usufruitier, on pourrait être porté à répondre par la négative à cette question.

Reste que l’article 598 du Code civil prévoit que, par exception, l’usufruitier jouit « de la même manière que le propriétaire, des mines et carrières qui sont en exploitation à l’ouverture de l’usufruit ».

La logique de ce texte, transposée au régime matrimonial, est aisée à saisir : dès lors qu’une mine ou une carrière était déjà en exploitation au jour où la jouissance commune a commencé, l’extraction de la matière s’assimile à une jouissance normale et non à une atteinte à un capital intact ; les produits qui en proviennent suivent alors le sort des fruits.

Aussi, seuls les produits extraits de mines ou de carrières aménagées seraient susceptibles d’être inscrits à l’actif commun.

Les autres produits échappent donc à la communauté. Ils reviennent en propre à l’époux propriétaire du bien d’où ils sont extraits, à charge, le cas échéant, de récompense si leur valeur a profité à la masse commune.

b) Les revenus de propres échappant à la communauté

Le principe d’absorption des revenus de propres par la communauté n’est pas absolu. Deux séries de circonstances le tiennent en échec, qui tiennent l’une au stade d’avancement de la créance, l’autre à l’usage que l’époux a fait des sommes perçues.

Il est deux cas où les revenus de propres ne tombent pas en communauté :

• Lorsqu’ils sont au stade de créance
• Lorsqu’ils ont été consommés par l’époux qui les perçoit

i) Les créances de revenus de propres

α) Principe

L’article 1403, al. 2^e du Code civil prévoit que « la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés. »

Il ressort de cette disposition que c’est la perception qui fait tomber en communauté les revenus tirés d’un bien propre.

A contrario, cela signifie que les fruits non perçus sont insusceptibles d’être inscrits à l’actif commun.

C’est là une différence majeure avec les gains et salaires, lesquels présentent la singularité d’être communs avant même leur encaissement. La règle se comprend : le revenu du travail est, dans l’économie du régime légal, le tribut le plus immédiatement dû à la masse commune, tandis que le revenu du propre n’est qu’un accessoire dont la chose-mère reste, elle, étrangère à la communauté.

Aussi, tant que les revenus de propres demeurent au stade de créance, ils échappent à la communauté.

Dès lors, en revanche, que la créance devient exigible, notamment en cas de survenance du terme de l’obligation, ces revenus se transforment en revenus perceptibles et donc en biens communs.

La conséquence pratique de l’absence d’inscription à l’actif commun des créances de revenus de propres, c’est l’absence de droit à récompense au profit de la communauté, sauf à ce que soit établie une négligence fautive dans leur perception.

β) Exception

• Le contenu du droit à récompense
  • L’article 1403 du Code civil prévoit qu’une récompense pourra être due à la communauté, lors de la liquidation du régime matrimonial, « pour les fruits que l’époux a négligé de percevoir».
  • Il s’agit là d’une exception au principe d’exclusion des créances de revenus de propres de la masse commune.
  • Cette exception se justifie par l’attitude de l’époux qui aurait dû percevoir les revenus de ses propres, mais qui ne l’a pas fait par négligence. Le législateur sanctionne ainsi la passivité par laquelle un conjoint priverait la communauté d’un enrichissement qu’elle pouvait légitimement attendre.
  • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par négligence.
  • De l’avis général des auteurs, la négligence consiste à ne pas percevoir les fruits lors de l’arrivée à échéance de la créance ; à tout le moins, si l’époux reste passif, il sera réputé avoir été négligent.
  • Charge à lui de rapporter la preuve contraire en établissant une cause légitime. Il pourra s’agir :
    • De l’octroi d’un délai de grâce au débiteur par une juridiction en application de l’article 1343-5 du Code civil
    • De l’existence d’une situation d’insolvabilité du débiteur qui se trouve dans l’incapacité de régler les revenus dus à l’époux
  • La ligne de partage est donc la suivante : la simple inertie est fautive, tandis que l’impossibilité objective de recouvrer — qu’elle résulte de la loi, du juge ou de la défaillance du débiteur — exonère l’époux de toute récompense.
  • Quant à la remise de dette conventionnelle, qui donc serait consentie en dehors de toute procédure judiciaire, elle s’analyse en une libéralité.
  • En effet, comme relevé par des auteurs, « la remise de dette suppose l’acceptation du moins tacite du débiteur, ce qui signifie, pour le créancier, qu’il a disposé du bien, donc qu’avant d’en disposer il l’avait perçu, ne serait-ce qu’un instant de raison».
  • Parce que l’acte de perception serait donc caractérisé, une remise de dette conventionnelle ouvrirait droit à récompense au profit de la communauté.

• La mise en œuvre du droit à récompense
  • L’article 1403, al. 2^e in fine du Code civil prévoit que, lorsque la communauté a droit à récompense au titre de la négligence imputable à un époux dans la perception des revenus de ses propres, aucune recherche ne sera recevable au-delà des cinq dernières années.
  • Autrement dit, n’entreront dans l’assiette de calcul des récompenses que les revenus dont la perception a été négligée durant les cinq dernières années à compter de la dissolution de la communauté.
  • Cette limitation, qui s’apparente à une prescription abrégée propre à la liquidation, répond à un souci de paix des comptes : elle interdit de remonter indéfiniment le cours du régime pour reconstituer des arriérés théoriques de revenus.
  • Si la dissolution est intervenue à l’année N, seules les créances de revenus jusqu’à N-5 pourront être intégrées dans le calcul de la récompense due à la communauté.

ii) Les revenus de propres consommés

α) Principe

L’article 1403, al. 1^er du Code civil prévoit que « la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés. »

Il ressort de cette disposition que les revenus de propres peuvent être consommés par l’époux qui les perçoit sans qu’aucune récompense ne soit due à la communauté.

La règle ménage ainsi un espace d’autonomie au profit de l’époux qui jouit de ses propres : il lui est loisible d’affecter les fruits de ses biens personnels à ses dépenses courantes sans avoir à en rendre compte à la masse commune, sous la seule réserve que cette affectation s’épuise dans la consommation.

Encore faut-il néanmoins que cette consommation ne donne pas lieu à l’acquisition d’un bien durable ou ne se traduise par le financement de travaux d’amélioration d’un bien propre.

Comme souligné par Annie Chamoulaud-Trapiers, « la consommation doit s’entendre d’une utilisation qui n’a rien laissé subsister, aucune plus-value, aucun investissement ».

Autrement dit, il ne doit plus rien rester des revenus perçus, peu importe qu’ils aient été employés à des fins exclusivement personnelles.

Le critère décisif est donc celui de la survivance d’une valeur : tant que les fruits se dissolvent dans la dépense, la communauté n’a rien à réclamer ; mais sitôt qu’ils se cristallisent dans un bien ou dans une plus-value, l’opération cesse d’être une consommation pour devenir un investissement, lequel rétablit le droit à récompense.

À défaut, la communauté a droit à récompense. Tel est notamment le cas lorsque les revenus de propres sont utilisés aux fins d’acquisition ou d’amélioration d’un bien propre (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 6 juill. 1982).

β) Exceptions

L’article 1403, al. 2^e du Code civil prévoit que si les revenus de propres consommés échappent à la communauté, c’est sous réserve de la fraude.

Cette fraude sera caractérisée lorsque la consommation des fruits a été dissimulée au conjoint et que la communauté s’en est trouvée lésée.

Deux éléments doivent donc être réunis : un élément matériel — l’appauvrissement de la masse commune — et un élément intentionnel — la volonté de soustraire les revenus à la connaissance du conjoint. La simple consommation, fût-elle dispendieuse, ne suffit pas ; encore faut-il qu’elle procède d’un dessein de dissimulation.

Lorsque la fraude est établie, une récompense sera due à cette dernière. Son montant correspondra à l’enrichissement manqué par la communauté.

Comme pour l’hypothèse de la négligence dans la perception, seuls les revenus consommés les 5 dernières années à compter de la dissolution de la communauté pourront être intégrés dans l’assiette de calcul de la récompense.

F) Les biens provenant du jeu de l’accession

L’accession est envisagée à l’article 712 du Code civil comme un mode d’acquisition originaire de la propriété, tant mobilière, qu’immobilière.

Plus précisément, elle est l’expression du principe aux termes duquel « l’accessoire suit le principal » (accessorium sequitur principale).

Les règles qui régissent l’accession visent, en effet, à étendre l’assiette du droit de propriété aux accessoires de la chose qui en est l’objet.

L’article 546 du Code civil dispose en ce sens « la propriété d’une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement. »

La particularité du « droit d’accession » dont est investi le propriétaire est qu’il lui confère un droit de propriété sur les accessoires de la chose, sans qu’il lui soit besoin d’accomplir un acte de volonté ou une prise de possession du bien à l’instar de l’occupation.

Pour exemple, le propriétaire d’un fonds acquiert automatiquement la propriété de toutes les constructions élevées sur ce fonds, tout autant que lui reviennent les fruits produits par les arbres qui y sont plantés.

S’agissant d’un bien qualifié de commun sous le régime légal, il est admis que la théorie de l’accession puisse jouer.

Dans cette hypothèse, elle est susceptible de conduire à étendre la propriété à tout ce qui s’unit et s’incorpore au bien commun. La conséquence en est que le nouveau bien – augmenté – sera commun.

L’accession constitue ainsi, au sein de la communauté, un puissant facteur d’accroissement de la masse commune : tout ce qui vient se greffer sur un acquêt en épouse la qualification, sans qu’il y ait lieu de distinguer l’origine ou la valeur de l’élément incorporé.

Les règles de l’accession diffèrent néanmoins selon que l’incorporation intéresse des immeubles ou des meubles.

• S’agissant de l’accession mobilière
  • Elle ne jouera que dans des hypothèses résiduelles d’incorporation qui ne sont pas réglées par une convention, ni n’entrent en concours avec l’effet acquisitif attaché à la possession.
  • C’est seulement dans cet espace, qui n’est pas que théorique, mais qui demeure restreint, que les règles énoncées aux articles 565 et suivants du Code civil ont vocation à s’appliquer.
  • La raison de ce cantonnement est connue : en matière mobilière, la règle en fait de meubles, la possession vaut titre (article 2276 du Code civil) absorbe la plupart des conflits d’attribution, ne laissant à l’accession qu’un domaine marginal.
  • À cet égard, ces dispositions ne règlent que l’incorporation d’un meuble à un autre meuble.
  • Lorsqu’un meuble est incorporé à un immeuble, ce sont les règles de l’accession immobilière qui ont vocation à s’appliquer.

• S’agissant de l’accession immobilière
  • L’accession immobilière correspond à l’hypothèse où une chose mobilière ou immobilière est incorporée à un immeuble, de telle sorte qu’une union se crée entre les deux biens qui n’en formeront plus qu’un seul et même bien.
  • Le Code civil distingue selon que l’accession immobilière est le résultat d’un phénomène naturel ou selon qu’elle procède de l’intervention de la main de l’homme.
  • Dans le premier cas — alluvions, relais, atterrissements —, l’accroissement profite de plein droit au fonds auquel il se rattache ; dans le second — constructions, plantations, ouvrages —, jouent les présomptions des articles 552 et 553 du Code civil, suivant lesquelles tout ce qui est édifié sur un fonds est réputé l’avoir été par le propriétaire et lui appartenir.

Outre les règles générales qui encadrent l’accession mobilière et immobilière, il peut être observé que le régime légal envisage un cas spécifique d’accession pour les éléments qui composent un fonds de commerce inscrit à l’actif commun.

Il ressort de l’article 1404, al. 2^e du Code civil que, échappent à la qualification de biens propres, « les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux [qui sont] l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté. »

Cette précision n’est pas sans intérêt compte tenu de la nature du fonds de commerce qui, pour mémoire, est une universalité de fait et qui, par voie de conséquence, ne peut être appréhendée que comme un tout et non comme un ensemble de biens pris séparément.

Le texte opère ainsi une hiérarchie : la qualification commune du fonds, en tant que bien principal, l’emporte sur le caractère professionnel et personnel de l’instrument de travail, lequel suit le sort du tout dont il n’est que l’accessoire. La règle de l’accessoire prime ici la considération de l’affectation professionnelle.

G) Les biens provenant du jeu de la subrogation

La perte de la propriété d’un bien est une situation pour le moins courante à laquelle est susceptible d’être confronté le couple marié.

Cette perte peut avoir pour cause la destruction du bien, sa péremption, son égarement ou plus simplement sa vente.

Parfois, la disparition sera compensée par son remplacement par un autre bien. Dans cette hypothèse, se posera alors la question de la qualification du nouveau bien.

Pour y répondre, il convient de se reporter au mécanisme de subrogation réelle. Cette opération consiste à substituer dans un patrimoine une chose par une autre.

Il en va ainsi lorsqu’un bien mobilier ou immobilier dont est propriétaire une personne est remplacé par une somme d’argent correspondant à la valeur du bien remplacé.

Cette somme d’argent peut consister en un prix de vente, en une indemnité d’assurance ou encore en une indemnité d’expropriation.

La particularité de la subrogation réelle est donc qu’elle opère le remplacement d’un bien par un autre, sans pour autant modifier le rapport de propriété préexistant liant le propriétaire à la chose.

C’est là le sens de l’adage subrogatum capit naturam subrogati, soit ce qui est subrogé prend la nature de ce à quoi il est subrogé.

La conséquence en est que la subrogation n’affecte pas le droit réel exercé par le propriétaire ; elle substitue seulement son objet.

Lorsque, dès lors, la subrogation porte sur un bien commun, les droits de la communauté sont inchangés : le nouveau bien reste commun.

À cet égard, à la différence de la subrogation qui intéresse des biens propres, la subrogation qui a pour objet un bien relevant de la masse commune ne requiert l’accomplissement d’aucune formalité particulière.

Elle opère, en effet, de plein droit, sans qu’il soit besoin pour les époux de régulariser une déclaration d’emploi ou de remploi.

L’absence de formalités se justifie par la présomption de communauté énoncée par l’article 1402 du Code civil, qui a pour effet d’intégrer dans la masse commune tout bien meuble ou immeuble dont la propriété en propre ne peut pas être rapportée.

L’asymétrie est ainsi parfaitement cohérente : c’est seulement lorsqu’il s’agit de soustraire un bien à la communauté — c’est-à-dire de faire reconnaître son caractère propre par subrogation — que la loi exige les formalités d’emploi ou de remploi des articles 1434 et 1435 du Code civil ; dès lors que le bien demeure dans la masse commune, la présomption de l’article 1402 dispense de toute déclaration.

H) Les gains provenant d’un jeu de hasard ou d’un jeu concours

Lorsqu’un époux participe à un jeu de hasard ou à un concours, il est susceptible de percevoir un gain.

La question qui alors se pose est de savoir si ce gain lui appartient en propre ou s’il tombe en communauté.

Pour le déterminer, la doctrine opère une distinction qui repose sur la cause du gain : selon que celui-ci procède du seul aléa ou, au contraire, de l’aptitude personnelle du joueur, son rattachement à l’une ou l’autre masse obéit à une logique différente.

• S’agissant des jeux de hasard
  • Ils présentent la particularité de ce que l’espérance du gain résulte de la voie du sort.
  • Autrement dit, le gagnant est désigné par le seul hasard.
  • Tel est le cas du loto ou encore d’une loterie.

• S’agissant des jeux-concours
  • Ils consistent en une épreuve qui mobilise la sagacité, le savoir et plus généralement les aptitudes des joueurs.
  • Dans cette hypothèse, la chance peut certes avoir un rôle à jouer ; néanmoins les gagnants sont sélectionnés, moins par la voie du sort, que par la qualité des résultats obtenus dans les épreuves auxquelles ils ont été soumis.
  • Il en va ainsi d’un jeu-concours qui repose sur une épreuve sportive ou mobilise les facultés intellectuelles des candidats.

Quelles conséquences tirer de cette distinction ?

En présence d’un jeu-concours, qui donc fait appel aux aptitudes physiques ou intellectuelles des candidats, il y aurait lieu de considérer que le gain perçu provient de l’industrie des époux.

Cette analyse prend appui sur la conception extensive que la Cour de cassation retient des produits de l’industrie personnelle, lesquels font partie de la communauté en application de l’article 1401 du Code civil — celle-ci ayant jugé de longue date que les fruits de l’activité personnelle des époux ont vocation à grossir la masse commune (V. en ce sens Cass. 1^re civ., 8 févr. 1978, n° 75-15.731l'arrêt▾).

Dans ces conditions, il conviendrait de soumettre ce gain au même régime que celui applicable aux gains et salaires. Or il est désormais unanimement admis que les gains et salaires tombent en communauté, ce, dès leur perception (Cass. 1ère civ. 31 mars 1992, n°90-16343l'arrêt▾).

En présence d’un jeu de hasard, il s’infère de la jurisprudence que la qualification du bien dépendrait de la nature des deniers employés pour acquérir le titre de jeu, lequel ouvre droit, à l’issue d’un tirage au sort, à l’attribution d’un bien en nature ou d’une somme d’argent.

Si les deniers employés sont communs, alors le gain fortuit tomberait en communauté. Si en revanche les fonds appartiennent en propre au joueur, le gain resterait propre.

Une partie de la doctrine justifie cette solution en arguant que le mécanisme de la subrogation réelle aurait vocation à jouer.

En somme, cette subrogation réaliserait un remplacement du prix du titre de jeu par le gain perçu par le joueur.

Reste que lorsque ce gain est sans commune mesure avec le prix du billet de loterie, l’opération se concilie mal avec l’exigence de substitution qui implique une sorte d’équivalence entre le bien remplacé et le nouveau bien. Le gain de loterie n’est pas, à proprement parler, la contre-valeur du billet ; il en est l’aléa, ce qui fragilise l’assise théorique du raisonnement par subrogation.

Quoi qu’il en soit, telle a été la solution retenue par le Tribunal de grande instance de Créteil qui, dans une décision du 19 janvier 1988, a jugé, s’agissant de l’emploi de fonds issus de la pension de retraite d’une femme mariée à l’acquisition d’un billet de loto, que « le gain qui en provient participe de la même nature et compose dès lors potentiellement la masse active de la communauté » (TGI Créteil, 19 janv. 1988).

Dans un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour d’appel de Versailles a encore décidé, s’agissant d’une demande de réintégration dans la masse commune d’un gain du loto, que « l’achat du ticket gagnant en vue du tirage du 12 décembre 2012 est antérieur à la procédure de divorce engagée en mai 2013 ; que Delphine V. n’établit pas qu’elle a participé au tirage du Loto avec des fonds propres ; que dès lors les fonds gagnés constituent des biens communs » (CA Versailles, 13 novembre 2014, n° 13/08736).

On observera que, dans cette dernière espèce, la charge de la preuve a pesé sur l’époux qui prétendait au caractère propre du gain : faute pour lui d’établir l’origine propre des deniers ayant servi à l’achat du ticket, le gain a été réputé commun, par application de la présomption de l’article 1402 du Code civil.

Une solution identique a été retenue par la Cour d’appel de Dijon dans un arrêt du 8 déc. 2016 (CA Dijon, 8 déc. 2016, n°16/00532).

Si donc le gain fortuit emprunte la qualification des deniers qui ont financé l’acquisition du titre du jeu, pour que ce gain appartienne en propre au joueur, celui-ci devra avoir employé des fonds propres, encore que cela ne soit pas suffisant.

En effet, un bien acquis avec des fonds personnels n’endosse la qualification de bien propre qu’à la condition que l’acquéreur marié sous le régime légal ait accompli des formalités d’emploi ou de remploi, conformément aux articles 1433 et 1434 du Code civil.

L’acquisition d’un titre de jeu avec des deniers propres n’échappe pas à la règle ; elle devra s’accompagner d’une déclaration qui consistera à mentionner dans l’acte d’acquisition :

• D’une part, l’origine des deniers utilisés, ce qui permet de justifier de leur caractère propre
• D’autre part, l’affectation des fonds à l’acquisition d’un bien propre

Faute de déclaration d’emploi ou de remploi, le titre de jeu acquis, et par voie de conséquence le gain fortuit, tomberont en communauté, sauf à ce qu’une déclaration d’emploi ou de remploi soit régularisée postérieurement à l’acquisition.

Dans cette hypothèse, elle supposera l’accord des deux époux. Lorsque la déclaration d’emploi ou de remploi a valablement été accomplie, le bien acquis sera propre.

À l’analyse, la condition tenant à la déclaration d’emploi ou de remploi ne sera jamais remplie. On voit mal un époux accomplir cette formalité lors de l’achat d’un billet de loterie.

Il s’agit là d’un cas d’école, à telle enseigne que, en pratique, le gain fortuit tombera systématiquement en communauté. La présomption de communauté trouve ici son plein empire : à défaut de la formalité — par hypothèse inconcevable pour un simple billet —, l’aléa heureux profite invariablement à la masse commune.

II) Les biens communs par présomption

A) Fonction de la présomption de communauté

Sous le régime légal, les biens communs ne sont pas seulement déterminés par la loi ou par le contrat de mariage que les époux auraient conclu.

La masse commune s’enrichit également de tous les biens qui relèvent du domaine de ce que l’on appelle la présomption d’acquêts ou de communauté.

Cette présomption est énoncée à l’article 1402 du Code civil qui prévoit que « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi. »

Il ressort de cette disposition que dès lors qu’une incertitude sur la propriété d’un bien existe, ce bien est réputé appartenir à la communauté.

L’économie du texte se laisse aisément déplier. La présomption suppose, en amont, qu’un doute subsiste sur le rattachement d’un bien : si la qualification résulte clairement d’une disposition légale — tel le caractère propre des biens présents au jour du mariage ou des biens recueillis par succession et libéralité — il n’y a tout simplement pas matière à présomption. Ce n’est que là où l’origine du bien demeure indéterminée que le mécanisme déploie son office.

Plus précisément, la présomption de communauté fait peser la charge de la preuve sur l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien.

Faute d’être en mesure de rapporter cette preuve, le bien est réputé commun.

La logique probatoire est ici inversée par rapport au droit commun : ce n’est pas à celui qui revendique le rattachement à la communauté de l’établir, mais à celui qui invoque le caractère propre du bien de renverser la présomption. En d’autres termes, la communauté n’a rien à prouver ; elle profite du doute, tandis que le propre se conquiert par la preuve.

À cet égard, la présomption de communauté ne règle pas seulement la charge de la preuve, elle organise également les modes d’établissement de la preuve ; ils sont visés au second alinéa de l’article 1402 du Code civil.

Au fond, comme souligné par Gérard Cornu, la présomption d’acquêts constitue une sorte de « facteur résiduel d’accroissement de la communauté au bénéfice du doute ».

La règle ainsi instituée n’est pas neutre : elle vise à renforcer, sinon amplifier, le pouvoir d’attraction de la masse commune sur les biens qui pénètrent la sphère patrimoniale du couple marié.

Cette force d’attraction n’a, du reste, rien de fortuit. Elle prolonge la philosophie même du régime légal, qui fait de la communauté la masse de droit commun et des propres l’exception. L’incertitude probatoire est donc résolue dans le sens qui sert la vocation expansive de la communauté : le doute ne profite jamais au repli sur le patrimoine personnel.

D’aucuns avancent qu’elle témoigne « du souci du législateur de souligner, au moyen de la préférence ainsi marquée, le caractère communautaire du régime légal ».

On peut également lire sous la plume d’André Coloner que « du point de vue de la gestion comme du point de vue de la propriété, la présomption de communauté est de nature à œuvrer dans le sens d’un renforcement de l’association conjugale ».

B) Nature de la présomption de communauté

Certains auteurs ont pu soutenir que la présomption d’acquêts ne serait pas seulement une règle de preuve, mais s’apparenterait également en une règle de fond.

Cette thèse a pour point de départ un constat : s’il est des biens dont la qualification est déterminée par la loi ou par le contrat de mariage, il est des cas où un bien est susceptible de se situer sur la frontière qui délimite la masse commune des masses propres.

En cas d’impossibilité de déterminer à quelle masse appartient un bien soulevant une difficulté de qualification, il y aurait lieu de faire jouer la présomption de communauté.

Dans cette configuration, elle se transformerait alors en règle de fond puisque attribuant, par défaut, la propriété du bien à la communauté quand bien même il serait établi que ce bien a été acquis, à titre personnel, par l’un ou l’autre époux.

L’enjeu de la qualification n’est pas seulement théorique : il commande l’étendue exacte du domaine de la présomption. Tenue pour une règle de preuve, la présomption ne joue que là où l’origine du bien est ignorée et s’efface dès que cette origine est établie. Promue règle de fond, elle s’imposerait au contraire jusque dans les hypothèses où le caractère propre serait pourtant démontré, comblant tous les interstices laissés par la loi et par le contrat de mariage. C’est précisément cette extension qu’il convient d’écarter.

Bien que séduisante, cette thèse doit être réfutée. L’article 1402 du Code civil se limite à présumer le caractère commun d’un bien dont l’origine est incertaine. Tout au plus, il organise les modes de preuve mis à la disposition de l’époux sur lequel pèse la charge de la preuve.

En aucune manière ce texte n’édicte des critères de répartition des biens entre la masse commune et les masses de propres.

Ainsi que le souligne Gérard Champenois, « la présomption de communauté ne saurait […] être autre chose qu’une présomption d’origine ».

La formule est décisive : ce que la présomption suppose, c’est une origine indéterminée, non une vocation à supplanter les règles de qualification. Là où ces dernières ont parlé — fût-ce pour ranger le bien parmi les propres —, la présomption se tait.

Aussi, elle n’a pas vocation à combler les vides laissés par les textes ou le contrat de mariage qui déterminent la qualification de tel ou tel bien.

La présomption de communauté n’en joue pas moins un rôle central dans le régime légal et plus généralement dans les régimes communautaires.

Bien qu’elle ne soit qu’une règle de preuve, son incidence sur la répartition des biens entre les différentes masses est forte, ce serait-ce que parce que son domaine d’application est général et que ses effets opèrent tant dans les rapports entre époux que dans les rapports avec les tiers.

Trois traits méritent dès lors d’être successivement examinés : le domaine de la présomption, ses effets et sa force.

C) Le domaine de la présomption de communauté

1) Principe

Le rôle – central – joué par la présomption de communauté tient essentiellement à son domaine d’application : général.

Cette présomption joue pour tous les biens, sans distinction. Elle s’applique, tant aux meubles, qu’aux immeubles ainsi que le prévoit expressément l’article 1402 du Code civil.

Si la généralité du domaine est de principe, l’incidence pratique de la présomption varie toutefois considérablement selon la nature du bien : marginale pour les immeubles, elle devient déterminante pour les meubles. Cette dissymétrie tient non au texte, mais aux conditions matérielles dans lesquelles s’acquièrent les uns et les autres.

• S’agissant des immeubles
  • La présomption d’acquêts ne sera mobilisée que dans des hypothèses très exceptionnelles
  • L’acquisition d’un immeuble suppose, en effet, la régularisation d’un acte notarié.
  • Aussi, l’époux qui se prévaut de la propriété d’un immeuble n’éprouvera aucune difficulté à rapporter la preuve qu’il lui appartient en propre.
  • L’acte authentique, daté et conservé, fixe l’origine du bien — date d’acquisition, qualité de l’acquéreur, le cas échéant déclaration de remploi — de sorte que le doute, condition de la présomption, fait le plus souvent défaut.

• S’agissant des meubles
  • Leur acquisition n’est soumise à l’accomplissement d’aucune formalité de publicité, à tout le moins pour ceux qui ne sont pas immatriculés.
  • Dans ces conditions, la présomption de communauté d’acquêts produira ses effets, sans qu’il soit besoin de démontrer que le bien a été acquis avec des deniers communs.
  • La seule présence du bien dans le patrimoine des époux suffit à faire jouer la présomption de communauté.
  • Faute de trace écrite de l’origine, l’époux qui prétend tenir le meuble pour propre se heurte à une difficulté probatoire considérable, que seul viendra atténuer le jeu des dispenses de l’article 1402, alinéa 2.

2) Cas particulier des fonds déposés sur un compte personnel

Bien que la présomption d’acquêt soit d’application générale, elle est susceptible de se heurter, lorsque le bien disputé consiste en des deniers déposés sur le compte personnel d’un époux, à la présomption de pouvoir énoncée à l’article 221, al. 1^er du Code civil qui prévoit que « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

Cette précision vise à garantir une autonomie des plus larges aux époux, et plus encore à rappeler que, en matière bancaire, la femme mariée est désormais libérée de la tutelle de son mari.

Parce qu’elle relève du régime primaire, il s’agit là d’une règle d’ordre public à laquelle il ne peut pas être dérogé par convention contraire.

Pratiquement, elle implique que la responsabilité du banquier ne saurait être recherchée au motif qu’il n’aurait pas exigé de l’époux déposant des justifications quant à la réalisation d’opérations sur son compte.

La rencontre des deux présomptions appelle néanmoins une dissociation soigneuse de leurs objets respectifs. La présomption de pouvoir de l’article 221 est une règle de gestion : elle protège le tiers dépositaire et garantit au déposant le libre maniement de ses fonds, en le réputant maître de l’argent inscrit à son compte. Elle ne dit rien, en revanche, de la propriété des deniers, c’est-à-dire de la masse — commune ou propre — à laquelle ils appartiennent. C’est dire qu’elle ne saurait, par elle-même, faire échec à la présomption de communauté de l’article 1402, qui tranche, elle, la question du rattachement.

En pareille hypothèse, ainsi qu’il l’a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juillet 2008, il appartient à celui qui revendique la propriété des fonds de rapporter la preuve de leur caractère propre (Cass. 1ère civ. 9 juill. 2008, n°07-16.545l'arrêt▾).

À cet égard, la première chambre civile a pris le soin de préciser, dans cette décision, s’agissant d’époux sont mariés sous un régime de communauté, que « les deniers déposés sur le compte bancaire d’un époux sont présumés, dans les rapports entre conjoints, être des acquêts ».

Il en résulte que la nature de propre des fonds versés sur le compte d’un époux ne peut se déduire du seul fait qu’ils proviennent de son compte personnel.

La présomption de pouvoir énoncée par l’article 221 du Code civil, cède sous l’effet de la présomption de communauté qui produit ses effets, nonobstant le pouvoir de gestion exclusive dont sont investis les époux sur les fonds déposés sur leurs comptes personnels.

D) Les effets de la présomption de communauté

Les effets de la présomption se déploient sur deux terrains qu’il importe de ne pas confondre : dans les rapports entre époux, elle commande la répartition des biens entre les masses ; dans les rapports avec les tiers, elle conditionne l’étendue du gage des créanciers et la sécurité des actes accomplis. C’est dire que la présomption rayonne bien au-delà du seul règlement interne du régime.

1) Les effets de la présomption de communauté dans les rapports entre époux

En application de l’article 1402 du Code civil, la présomption de communauté a pour effet de faire peser la charge de la preuve sur l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien en propre.

Faute de rapporter cette preuve, le bien « est réputé acquêt de communauté », de sorte que lors de dissolution du mariage, il sera partagé par moitié entre les époux.

À cet égard, c’est surtout au moment de la liquidation de la communauté que présomption d’acquêts produira ses effets, période au cours de laquelle les époux procéderont aux opérations de reprise de leurs biens propres.

Tous les biens pour laquelle il existera un doute quant à l’origine seront intégrés d’office dans la masse partageable.

Pour les y soustraire, il appartiendra à l’époux revendiquant de rapporter la preuve que tel ou tel bien réputé commun lui appartient en propre.

La présomption de communauté n’aura pas seulement vocation à jouer au moment de la dissolution du mariage. Elle pourra également produire ses effets au cours de l’union matrimoniale.

À ce stade, l’enjeu sera toutefois moins de déterminer à qui appartient le bien, que de trancher un conflit quant au pouvoir de gestion qui s’exerce sur ce bien.

En effet, les biens communs font l’objet d’une gestion concurrente, voire dans certains cas, d’une gestion conjointe. Or les biens propres relèvent toujours de la gestion exclusive de l’époux propriétaire, exception faite du logement familial et des meubles le garnissant (Art. 215, al. 3^e C civ.).

Dans ces conditions, selon que le bien est propre ou commun, le pouvoir de l’époux qui se prévaut de la propriété, en propre d’un bien, est susceptible d’être :

• Soit dans le meilleur des cas, concurrencé par le pouvoir de son conjoint
• Soit dans le pire des cas, neutralisé lorsque l’opération relève de la cogestion

Pour sortir de l’une ou l’autre situation, il appartiendra donc à l’époux qui prétend que le bien disputé lui appartient en propre d’en rapporter la preuve.

On mesure ici que la présomption ne sert pas seulement à liquider le passé : elle pèse, en cours d’union, sur la liberté d’action de chaque époux. Tant que le caractère propre n’est pas démontré, le bien est traité comme commun, avec les contraintes de gestion qui s’y attachent — partage du pouvoir, voire exigence d’un accord conjoint.

2) Les effets de la présomption de communauté dans les rapports avec les tiers

Bien que la présomption de communauté n’ait vocation à trancher qu’une question de propriété d’un bien que se disputent les époux et plus précisément à déterminer si ce bien tombe ou non en communauté, elle n’en produit pas moins des effets à l’égard des tiers.

Dans cette hypothèse, il ne s’agira donc pas de vérifier le bien-fondé d’une action en revendication exercée par le tiers, mais plutôt de déterminer si la dette dont il se prévaut est exécutoire sur le bien litigieux.

En effet, selon qu’un bien est propre ou commun, le périmètre du gage des créanciers s’en trouve plus ou moins étendue.

Lorsque, en effet, un époux contracte seul une dette auprès d’un tiers, conformément à l’article 1413 du Code civil, il engage, par principe, tous les biens communs à l’exclusion des biens propres et des gains et salaires de son conjoint.

La présomption joue alors au bénéfice du créancier poursuivant : en réputant communs les biens dont l’origine est incertaine, elle élargit d’autant l’assiette sur laquelle il pourra exercer ses poursuites. Le doute, qui profitait déjà à la communauté dans les rapports entre époux, profite ici, par ricochet, au tiers.

Aussi, en application de la présomption de communauté, pour faire échec au droit de gage des créanciers agissant au titre d’une dette commune, le conjoint de l’époux débiteur devra établir que les biens poursuivis lui appartiennent en propre.

Là ne se limite pas le rôle de la présomption d’acquêt dans les rapports avec les tiers, elle aura également vocation à jouer lorsqu’un époux aura accompli un acte au mépris d’une règle de cogestion.

Il est, en effet, certains cas où l’accomplissement d’un acte portant sur un bien commun requiert l’accord des deux époux.

Tel est le cas des donations de biens communs ou encore l’aliénation ou la constitution de droits réels portant sur des immeubles, fonds de commerce et d’exploitations dépendant de la communauté.

En cas de violation de la règle de cogestion, l’acte accompli irrégulièrement encourt la nullité.

Seule solution pour le tiers qui cherche à déjouer cette nullité : neutraliser la présomption de communauté en démontrant que le bien sur lequel porte l’acte contesté appartient en propre à l’époux avec lequel il a contracté.

Ici encore, le mécanisme révèle sa double face : commode pour le créancier qui poursuit, redoutable pour le tiers cocontractant. Au premier, la présomption ouvre largement le gage commun ; au second, elle fait courir le risque de l’anéantissement de l’acte, qu’il ne pourra conjurer qu’en rapportant la preuve — souvent malaisée — du caractère propre du bien.

E) La force de la présomption de communauté

La présomption de communauté instituée à l’article 1402 du Code civil est une présomption simple. Il en résulte qu’elle souffre de la preuve contraire.

Cette qualification n’est pas indifférente. À la différence d’une présomption irréfragable, qui interdirait toute preuve contraire et figerait le rattachement à la communauté, la présomption simple se borne à fixer un point de départ probatoire : elle désigne la masse présumée propriétaire, mais s’incline devant la démonstration de l’origine propre du bien. La communauté n’est donc favorisée que dans le doute, jamais contre la preuve.

Aussi, appartient-il à l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien à titre exclusif de rapporter cette preuve.

Pour ce faire, il devra se conformer aux règles prescrites au second alinéa de l’article 1402 qui :

• Pour certains cas, dispense de rapporter la preuve du caractère propre d’un bien
• Pour d’autres cas, énonce les modes de preuve admis lorsque la preuve est exigée

1) La dispense de preuve

En application de l’article 1402, al. 2^e du Code civil, il est deux cas où un époux peut se prévaloir d’une dispense de rapporter la preuve du caractère propre d’un bien :

• La présence d’une preuve ou d’une marque de l’origine sur le bien
• L’absence de contestation

Dans ces deux hypothèses, la présomption s’efface non parce qu’elle aurait été renversée par une preuve positive de l’origine propre, mais parce que la loi tient pour superflue l’administration de cette preuve : tantôt le bien la porte en lui-même, tantôt nul ne la réclame.

a) La présence d’une preuve ou d’une marque de l’origine

Il ressort d’une lecture a contrario de l’article 1402, al. 2^e du Code civil que lorsqu’un bien porte en lui-même la preuve ou la marque de son origine, l’époux qui prétend que ce bien lui appartient en propre est dispensé d’en rapporter la preuve.

La marque qui figure sur le bien suffit à prouver son caractère personnel. Tel est le cas d’un bien sur lequel seraient inscrites des armoiries ou des initiales ou sur lequel figurerait une dédicace personnalisée.

La marque dont il s’agit doit, à la vérité, manifester non la seule propriété, mais bien l’origine propre du bien — c’est-à-dire son rattachement à une cause d’acquisition étrangère à la communauté, telle une libéralité ou une transmission antérieure au mariage. Le signe gravé fait ainsi office de preuve incorporée, dispensant son titulaire de toute autre démonstration.

Qu’en est-il des biens qui forment des propres par nature au sens de l’article 1404 du Code civil ?

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne ».

La doctrine est divisée sur le sujet. Certains auteurs avancent qu’il y aurait lieu d’étendre la dispense énoncée à l’article 1402 du Code civil aux biens par nature dans la mesure où « qu’elles qu’aient été les conditions de leur acquisition, [ils] ne peuvent qu’être propres ». L’autre argument est de dire que cette solution était admise sous l’empire du droit antérieur et que rien n’indique qu’elle a été remise en cause.

D’autres auteurs soutiennent néanmoins en sens contraire que les biens par nature se caractérisent par le seul lien étroit qu’ils entretiennent avec un époux.

Or l’article 1402, al. 2^e du Code civil subordonne la dispense de preuve à la présence d’une marque sur le bien, ce qui donc exclurait les biens par nature du domaine de la dispense.

La controverse, à bien y regarder, oppose deux logiques. La première raisonne par finalité : puisque le bien ne peut, en raison de sa nature même, qu’être propre, exiger la preuve de son origine relèverait du formalisme inutile. La seconde raisonne par fidélité au texte : la dispense est légalement attachée à la marque de l’origine, condition que les propres par nature ne remplissent pas nécessairement, leur caractère personnel tenant à leur affectation et non à un signe apparent.

Pour ce qui nous concerne, nous nous rangeons à cette seconde analyse, plus conforme à la lettre du texte.

b) L’absence de contestation

L’article 1402, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il n’est pas besoin de rapporter la preuve de la propriété personnelle d’un bien lorsqu’elle n’est pas contestée.

Si cette précision relève de l’évidence, dans la mesure où en droit commun, ne doivent être prouvés que les faits contestés ou contestables, elle présente néanmoins un réel intérêt en cas de liquidation amiable de la communauté.

Lorsque le notaire procédera aux opérations de liquidation il ne pourra pas, en effet, exiger des époux qu’ils rapportent la preuve du caractère propre d’un bien pour l’exclure de l’actif commun dès lors que la propriété de ce bien ne fait l’objet d’aucune contestation.

Cette dispense n’a, du reste, qu’une portée relative. Elle ne vaut qu’entre époux et tant que dure l’accord : qu’un créancier vienne contester la qualification de propre pour étendre son gage, ou que les conjoints se divisent sur l’origine du bien, et la présomption recouvre tout son empire — la preuve du caractère propre redevenant alors la condition de la reprise.

2) L’exigence de preuve

Lorsque la preuve du caractère propre d’un bien est exigée, faute pour l’époux revendiquant de justifier d’un cas de dispense, l’article 1402, al. 2^e du Code civil pose le principe de la preuve par écrit. À titre exceptionnel, la preuve peut être rapportée par tous moyens.

Pour saisir la portée de cette exigence, encore faut-il en mesurer la place dans l’économie générale de l’article 1402. Ce texte s’ouvre, en effet, sur une présomption d’acquêt — « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi » — laquelle fait peser sur l’époux qui revendique la propriété personnelle d’un bien la charge de renverser cette présomption. C’est précisément l’objet du second alinéa que d’organiser les modalités de cette preuve contraire : il ne suffit pas d’alléguer le caractère propre du bien, encore faut-il l’établir, et l’établir selon les formes que la loi commande. L’exigence de preuve n’est donc pas une règle accessoire ; elle constitue le verrou probatoire sans lequel la présomption d’acquêt serait inopérante.

Une précision liminaire s’impose. La question probatoire ne se pose que sur le terrain des rapports entre époux — singulièrement à l’occasion de la liquidation de la communauté, lorsqu’il s’agit de soustraire un bien à la masse partageable. À l’égard des tiers, la qualification du bien obéit à des règles distinctes, sur lesquelles on reviendra in fine.

a) Principe : l’exigence d’un écrit

L’article 1402, al. 2^e du Code civil dispose que « si le bien est de ceux qui ne portent pas en eux-mêmes preuve ou marque de leur origine, la propriété personnelle de l’époux, si elle est contestée, devra être établie par écrit ».

La lettre du texte appelle deux observations. D’une part, l’exigence d’écrit ne joue que pour les biens « qui ne portent pas en eux-mêmes preuve ou marque de leur origine » : a contrario, lorsque le bien révèle par sa nature même son caractère propre — tel le vêtement personnel, l’instrument de travail attaché à la profession ou le bien grevé d’une clause d’inaliénabilité — aucune preuve écrite n’est requise, le bien faisant en quelque sorte sa propre démonstration. D’autre part, l’exigence ne se déclenche que si la propriété personnelle est « contestée » : tant que nul ne dispute la qualification, point n’est besoin de l’établir.

Pour prouver le caractère propre d’un bien entrant dans le champ du texte, c’est donc un écrit qui devra être produit. Encore faut-il déterminer de quel écrit il s’agit.

Le texte précise que deux sortes d’écrits sont admises :

• Les preuves préconstituées
  • Il s’agit ici des inventaires, des actes d’emploi ou de remploi, des actes constatant une libéralité ou encore de l’acte d’acquisition d’un bien avant la célébration du mariage.
  • Ces écrits ont en commun d’avoir été dressés en considération de la propriété qu’ils constatent : l’inventaire fixe la consistance des biens présents au jour du mariage ; l’acte d’emploi ou de remploi établit que le bien acquis pendant l’union l’a été au moyen de deniers propres, et perpétue ainsi le caractère propre par subrogation réelle ; l’acte de donation ou le testament révèle l’origine gratuite de l’acquisition, laquelle exclut, par principe, la qualification d’acquêt.

• Les écrits de toutes natures
  • L’article 1402, al. 2^e prévoit que, faute de preuve préconstituée, le juge pourra prendre en considération tous écrits, notamment titres de famille, registres et papiers domestiques, ainsi que documents de banque et factures.
  • L’énumération n’est pas limitative — l’adverbe « notamment » en témoigne — et procède d’une logique d’ouverture : à défaut d’avoir songé à ménager sa preuve par un acte solennel, l’époux pourra puiser dans la masse des documents ordinaires de la vie domestique de quoi reconstituer l’origine propre du bien litigieux. Un relevé bancaire faisant apparaître l’encaissement d’un héritage, une facture libellée au seul nom de l’un des conjoints, une correspondance familiale mentionnant une libéralité : autant d’éléments que le juge pourra librement apprécier.

À l’analyse, il ressort de l’article 1402 qu’il n’est nullement nécessaire de produire, comme l’exige le droit commun de la preuve, un acte authentique ou un acte sous seing privé, pour établir le caractère propre d’un bien. Le législateur s’est délibérément écarté du formalisme probatoire de droit commun, et cela pour une raison tenant à la nature même de la vie conjugale : la communauté de vie qui unit les époux est, par essence, peu propice à l’établissement d’actes en bonne et due forme entre eux. Exiger un écrit solennel reviendrait, en pratique, à condamner la quasi-totalité des revendications de propriété propre.

Les exigences posées par ce texte sont donc bien moindres que celles énoncées à l’article 1359 du Code civil. Là où le droit commun subordonne, au-delà d’un certain seuil, la preuve des actes juridiques à un écrit en la forme — acte authentique ou acte sous seing privé — l’article 1402 se contente d’un écrit imparfait, d’une simple trace écrite, fût-elle dépourvue de toute valeur probatoire au regard du droit commun.

L’assouplissement va plus loin encore. Tandis que le commencement de preuve par écrit ne peut, en droit commun, émaner que de celui à qui on l’oppose — c’est la règle classique selon laquelle nul ne peut se constituer de titre à soi-même — l’article 1402 admet qu’il puisse avoir été établi par l’époux qui s’en prévaut. Cette dérogation est considérable : l’époux revendiquant peut ainsi se prévaloir de ses propres papiers domestiques, de ses propres registres, de ses propres mentions, pour faire la preuve du caractère propre du bien. La règle nemo sibi titulum constituere potest cède devant la spécificité des rapports patrimoniaux entre conjoints.

On mesure, à travers cet ensemble de dérogations, la philosophie probatoire propre au régime légal : la rigueur de la présomption d’acquêt — qui range dans la communauté tout bien dont l’origine propre n’est pas démontrée — est compensée par la souplesse des moyens offerts à l’époux pour renverser cette présomption. Sévérité du principe, libéralité de la preuve : tel est l’équilibre voulu par le législateur.

b) Exception : la preuve par tous moyens

L’exigence d’écrit posée par l’article 1402, al. 2^e du Code civil souffre d’une exception. Le texte précise que, faute d’écrit, le juge « pourra même admettre la preuve par témoignage ou présomption, s’il constate qu’un époux a été dans l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit. »

Dans cette hypothèse, la preuve du caractère propre du bien disputé pourra être rapportée par tous moyens. Le contraste avec le principe est, ici, total : alors que la règle se satisfaisait déjà d’un écrit imparfait, l’exception affranchit purement et simplement l’époux de toute exigence d’écrit, l’autorisant à recourir au témoignage et à la présomption — c’est-à-dire aux modes de preuve les plus libres.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ». Quelles sont les situations visées par cette formule ?

Tout d’abord, il peut être observé qu’elle fait directement écho à la règle énoncée à l’article 1360 du Code civil, lequel prévoit que, pour la preuve des actes juridiques, l’exigence d’écrit reçoit exception « en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. » L’article 1402 n’a, sur ce point, fait que transposer au droit des régimes matrimoniaux une cause de dispense bien connue du droit commun de la preuve : il y a là une continuité conceptuelle qui autorise à éclairer le texte spécial par la jurisprudence forgée sur le terrain du texte général.

Ensuite, s’agissant de l’impossibilité matérielle ou morale pour un époux de se procurer un écrit, elle correspond à deux situations qu’il convient de distinguer :

• L’impossibilité matérielle de se procurer un écrit
  • Cette situation se rencontre lorsque l’opération juridique a été accomplie dans des circonstances exceptionnelles qui empêchaient qu’un écrit soit régularisé.
  • L’ancien article 1348 du Code civil donnait des exemples, tels que « les dépôts faits en cas d’incendie, tumulte ou naufrage » ou encore « les obligations contractées en cas d’accidents imprévus, où l’on ne pourrait pas avoir fait des actes par écrit ».
  • L’idée qui préside à cette exception est que, lorsque, en raison des circonstances particulières, l’acte juridique n’a pas pu être régularisé dans les formes requises, il y a lieu de dispenser les parties d’écrit et de les autoriser à rapporter la preuve par tout moyen. L’impossibilité s’apprécie ici objectivement, au regard des circonstances de fait qui ont entouré l’opération.

• L’impossibilité morale de se procurer un écrit
  • Cette situation se rencontre lorsque l’impossibilité de régulariser un écrit tient soit aux usages, soit aux relations particulières entretenues entre les parties.
  • Il est, en effet, peu courant de rédiger un contrat entre époux, entre parents et enfants ou encore entre concubins : la confiance qui caractérise ces relations rend, en quelque sorte, l’écrit superflu, voire malséant. Exiger un acte écrit reviendrait à introduire une défiance là où règne, par hypothèse, l’affection.
  • Aussi, parce que certaines relations font obstacle à l’établissement d’un écrit, le législateur autorise que la preuve puisse être rapportée par tous moyens. C’est cette même considération qui explique que, dans le contentieux de la liquidation, l’impossibilité morale soit fréquemment invoquée : les flux patrimoniaux entre conjoints, ou entre un époux et ses ascendants, s’opèrent rarement sous la garantie d’un écrit.

Enfin, pour faire jouer l’exception tenant à l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, l’époux revendiquant devra, au préalable, établir cette impossibilité. Parce qu’il s’agit d’un fait juridique, la preuve en est libre. On se trouve, à cet égard, en présence d’un mécanisme à deux degrés : l’époux doit d’abord démontrer — par tous moyens — la cause de dispense, avant de pouvoir, une fois cette dispense acquise, prouver — par tous moyens également — le caractère propre du bien. La première preuve commande la seconde.

Ce n’est donc que s’il parvient à établir l’impossibilité que le juge pourra admettre que le caractère propre du bien dont l’époux revendique la propriété soit prouvé par témoignage ou par présomption. À défaut, l’époux demeure soumis au principe de la preuve par écrit, et, faute d’y satisfaire, le bien restera rangé dans la masse commune par l’effet de la présomption d’acquêt.

c) La situation particulière des tiers

S’agissant des tiers, la question s’est posée en doctrine de savoir s’ils pouvaient se prévaloir de l’exception tenant à l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit. La difficulté n’est pas purement théorique : le créancier de l’un des époux a un intérêt évident à faire entrer dans la communauté — ou à en faire sortir — tel ou tel bien, selon que son gage de poursuite y trouve, ou non, son compte.

Si l’on s’en tient à une lecture littérale de l’article 1402, al. 2^e in fine du Code civil, une réponse négative semble devoir être apportée à cette question.

Le texte prévoit en effet que la preuve n’est libre que si le juge « constate qu’un époux a été dans l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ». Il n’est pas fait ici mention des tiers ; la lettre du texte paraît ainsi réserver le bénéfice de l’exception aux seuls conjoints.

Reste que cette lecture littérale ne saurait emporter la conviction. À l’analyse, les tiers ne seront, en pratique, que très rarement en capacité de se procurer un écrit relatif à une opération à laquelle ils sont demeurés étrangers.

Surtout, conformément au droit commun, si la preuve par écrit peut être imposée aux parties d’un acte, elle ne peut jamais l’être aux tiers. La règle est constante : l’exigence d’une preuve préconstituée ne pèse que sur ceux qui étaient en mesure de la ménager, c’est-à-dire sur les parties à l’opération.

Par hypothèse, les tiers sont, en effet, dans l’impossibilité de se constituer un écrit puisqu’ils sont étrangers à l’opération litigieuse. Ce que l’article 1402 n’a pas expressément prévu, le droit commun de la preuve le commande : nul ne peut se voir opposer une exigence probatoire à laquelle il lui était matériellement impossible de satisfaire.

Dans ces conditions, les tiers seront toujours autorisés à rapporter la preuve du caractère propre d’un bien par tous moyens. La distinction est ainsi nette : l’exigence d’écrit de l’article 1402, al. 2^e gouverne les rapports entre époux, mais cède intégralement à l’égard des tiers, qui demeurent placés sous l’empire de la liberté probatoire.