La répartition de l’actif sous le régime légal: la détermination des biens propres

Le régime légal, c’est-à-dire celui qui s’applique de plein droit aux couples mariés faute pour eux d’avoir établi un contrat de mariage, est le régime de la communauté réduite aux acquêts.

Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965, laquelle l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts. Ce dernier n’a pas pour autant disparu de notre droit : il a simplement été relégué au rang de régime conventionnel, de sorte que les époux qui souhaitent encore l’adopter peuvent le faire, mais à la condition de l’exprimer dans un contrat de mariage.

Principale caractéristique du régime légal : il s’agit d’un régime communautaire. Cette spécificité implique la coexistence, au sein du ménage, de trois masses de biens distinctes — une masse commune et deux masses propres — là où un régime séparatiste, tel que la séparation de biens, ignore par principe toute mise en commun. La création d’une masse commune ne fait donc pas disparaître les patrimoines individuels : aux côtés des biens communs subsistent les biens propres, dont chacun des époux demeure seul et exclusif propriétaire.

La question qui immédiatement se pose est de savoir comment s’opère la répartition des biens entre ceux qui tombent en communauté et ceux qui relèvent d’un actif propre.

Pour le déterminer, il convient de se reporter aux articles 1401 à 1408 du Code civil, lesquels sont logés sous un paragraphe intitulé « De l’actif de la communauté ».

À l’analyse, l’économie générale du dispositif instauré par ces dispositions prend assise sur la notion d’acquêt, qui fixe la ligne de partage entre biens communs et biens propres. C’est dire que toute la mécanique du régime légal s’ordonne autour de ce concept matriciel : selon qu’un bien peut ou non être qualifié d’acquêt, il basculera dans la masse commune ou demeurera dans le patrimoine propre de l’époux.

Par acquêts, il faut donc entendre les biens acquis à titre onéreux par les époux pendant le mariage. Deux critères se combinent : un critère temporel — l’acquisition doit être intervenue après la célébration — et un critère causal — l’acquisition doit procéder d’une contrepartie, et non d’une libéralité.

La communauté instituée par le régime légal étant « réduite aux acquêts », on peut en déduire, par un raisonnement a contrario, que les biens qui, soit ont été acquis avant la célébration du mariage, soit ont été acquis à titre gratuit pendant le mariage, constituent des biens propres.

Contrairement aux biens communs, les biens propres ne feront, lors de la dissolution du mariage, l’objet d’aucun partage ; ils resteront la propriété exclusive de l’un ou l’autre époux et seront, le cas échéant, simplement repris en nature par leur titulaire.

Tout l’enjeu est donc de déterminer quels sont les biens susceptibles d’endosser la qualification d’acquêt et ceux qui échappent à cette qualification.

À cet égard, la mise en œuvre de la notion d’acquêt n’est pas sans soulever, parfois, un certain nombre de difficultés. Il est, en effet, des cas où il sera peu aisé de déterminer de quel côté de la frontière qui sépare la masse commune des masses propres se situe un bien — notamment lorsque l’acquisition s’échelonne dans le temps et chevauche la date de la célébration, hypothèse sur laquelle nous reviendrons longuement.

Nous nous focaliserons ici sur les biens propres.

Si l’on s’en réfère à l’intitulé du régime légal, tous les biens qui ne sont pas des acquêts devraient, en toute logique, endosser la qualification de propre.

Reste que la masse commune n’est pas exclusivement alimentée par les acquêts. Par le jeu de la présomption énoncée à l’article 1402 du Code civil, ont également vocation à tomber en communauté tous les biens dont l’origine est incertaine.

Ainsi, les biens qui composent la masse commune débordent la catégorie des acquêts : la communauté absorbe non seulement ce qui a été acquis à titre onéreux pendant le mariage, mais encore tout ce dont l’origine propre n’a pu être démontrée. C’est ce qui fait des biens communs une catégorie ouverte, dont les contours ne sont pas fixés a priori.

Tel n’est pas le cas des biens propres, dont la qualification suppose l’existence d’un texte spécifique. La masse propre est, à l’inverse de la masse commune, une catégorie fermée : un bien ne peut être propre que si une disposition légale le décide expressément.

À cet égard, les masses de propres sont composées de biens limitativement énumérés par les articles 1404 à 1408 du Code civil.

Une lecture de ces dispositions conduit à distinguer quatre catégories de biens propres :

• Les biens propres par origine
• Les biens propres par nature
• Les biens propres par rattachement
• Les biens propres par subrogation

Ces quatre catégories obéissent à des logiques distinctes : la première tient à la date ou au mode d’acquisition du bien ; la deuxième, à la nature intrinsèquement personnelle du bien ; la troisième, au lien qui unit un bien à un autre déjà propre ; la quatrième, au remploi d’une valeur propre. C’est la première d’entre elles qu’il convient à présent d’examiner.

I) Les biens propres par origine

Le principe général qui préside au dispositif de répartition des biens sous le régime légal est que tous les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage ont vocation à tomber en communauté.

A contrario, cela signifie que les biens présents au jour du mariage et les biens acquis à titre gratuit au cours du mariage sont exclus de la masse commune et appartiennent donc en propre à l’un ou l’autre époux. Ce sont précisément ces deux séries de biens — les uns propres en raison de leur antériorité, les autres propres en raison de la gratuité de leur acquisition — que l’on regroupe sous l’expression de biens propres par origine.

A) Les biens présents au jour du mariage

1) Principe général

L’article 1405, al. 1^er du Code civil prévoit que « restent propres les biens dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour de la célébration du mariage ».

Ainsi, tous les biens que les époux ont acquis ou qu’ils possédaient antérieurement au mariage sont exclus d’emblée de la masse commune. La règle se comprend aisément : la communauté ne saurait s’enrichir d’un patrimoine constitué avant même que l’union — et, partant, l’association d’intérêts qu’elle suppose — ait pris naissance.

Contrairement à l’ancien régime légal — en vigueur avant que la loi du 13 juillet 1965 ne soit adoptée — qui ne visait que les seuls immeubles, l’article 1405 n’opère aucune distinction entre les meubles et les immeubles. Cette généralisation marque l’un des apports majeurs de la réforme de 1965 : les meubles présents au jour du mariage, autrefois aspirés par la communauté de meubles et d’acquêts, demeurent désormais propres à leur titulaire.

Pour endosser la qualification de propre, la nature du bien est indifférente. Il en va de même des circonstances de l’acquisition ou de ses modalités : qu’il s’agisse d’un achat, d’un legs, d’une donation ou d’une création, peu importe — seule compte la date.

La seule exigence posée par le texte, c’est que le bien ait été acquis avant la célébration du mariage, ou que l’époux en ait eu la possession à cette date.

2) Mise en œuvre

La règle selon laquelle tous les biens acquis ou possédés avant la célébration du mariage restent propres soulève une difficulté de mise en œuvre lorsque le transfert de propriété est différé dans le temps. La date d’acquisition n’est, en effet, pas toujours aisée à fixer : le processus d’acquisition peut s’ouvrir avant le mariage et ne se dénouer qu’après lui, de sorte que la frontière entre propre et commun se brouille.

L’acquisition échelonnée dans le temps d’un bien peut avoir pour cause :

• Soit le jeu de la prescription acquisitive
• Soit l’effet d’une stipulation contractuelle

a) Le jeu de la prescription acquisitive

Il ressort de l’article 1405 du Code civil que, pour être qualifié de propre, il n’est pas absolument nécessaire que le bien ait fait l’objet d’une acquisition au sens strict : il suffit qu’il ait été seulement possédé au jour de la célébration.

Cette précision n’est pas sans importance. Elle signifie que, en cas d’usucapion, le bien appartiendra en propre à l’époux possesseur, nonobstant le fait que le délai de la prescription acquisitive n’ait expiré qu’au cours du mariage. Autrement dit, c’est la date d’entrée en possession, et non la date d’accomplissement de la prescription, qui sert de point de référence : dès lors que la possession a débuté avant le mariage, le bien usucapé reste propre, quand bien même la propriété ne se trouve définitivement consolidée que postérieurement à l’union.

Pour que la prescription acquisitive puisse jouer, encore faudra-t-il que la possession soit établie.

Pour ce faire, elle devra être caractérisée dans ses éléments constitutifs, que sont :

• La maîtrise physique de la chose : le corpus
• La volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose : l’animus

La possession devra, en outre, n’être affectée d’aucun vice, c’est-à-dire être utile. Par utile, il faut entendre une possession présentant les caractères énoncés à l’article 2261 du Code civil.

Selon cette disposition, « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Ce n’est que si ces conditions sont réunies que la prescription acquisitive produira ses pleins effets.

À cet égard, s’agissant de la durée de la prescription, elle dépend de la nature du bien objet de la possession.

• S’il s’agit d’un immeuble, la prescription pourra être de dix ans en cas de bonne foi du possesseur et de justification d’un juste titre. À défaut, la durée de la prescription acquisitive est portée à trente ans.
• S’il s’agit d’un meuble, l’effet acquisitif de la possession est immédiat — selon la règle en fait de meubles, la possession vaut titre —, sauf à ce que le possesseur soit de mauvaise foi, auquel cas la durée de la prescription sera de trente ans.

Lorsque la prescription acquisitive produit ses effets, le bien objet de la possession est réputé avoir été acquis avant la célébration du mariage, raison pour laquelle il échappera à la communauté et restera propre à l’époux possesseur.

b) L’effet d’une stipulation contractuelle

Il est des cas où la stipulation d’une clause contractuelle aura pour effet de différer dans le temps le transfert de propriété du bien objet du contrat.

Tel sera notamment le cas en présence d’avant-contrats — telle une promesse unilatérale de vente ou une promesse synallagmatique — ou encore en présence de contrats assortis d’une condition suspensive.

La question qui alors se pose est de savoir à quelle date intervient l’acquisition du bien dans ces situations où le processus de formation du contrat s’échelonne dans le temps.

À l’analyse, il ressort de la jurisprudence que c’est la date du transfert de propriété qui doit servir de référence pour déterminer si l’acquisition est intervenue avant ou après la célébration du mariage. Ce critère est sûr et univoque : peu importe la date de l’accord initial des volontés ou celle du paiement ; seule compte la date à laquelle l’époux est devenu propriétaire.

À cet égard, plusieurs situations doivent être envisagées :

i) La promesse unilatérale de vente

Pour rappel, aux termes de l’article 1124 du Code civil, « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. »

La spécificité de cet avant-contrat est que, après que les parties se sont entendues sur les éléments essentiels du contrat de vente projeté, seul le promettant a donné son consentement définitif.

Aussi, la vente ne sera-t-elle formée qu’au moment de l’exercice de l’option par le bénéficiaire de la promesse.

Ce n’est donc pas au moment de la conclusion de la promesse unilatérale que le transfert de propriété interviendra, mais à la date de levée de l’option.

Dans ces conditions, le bien sera propre si l’option est exercée avant la célébration du mariage, et tombera en communauté si l’option est levée postérieurement. Il est, dès lors, indifférent que la promesse elle-même ait été consentie avant l’union : seule la date de la levée de l’option commande la qualification.

ii) La promesse synallagmatique de vente

La promesse synallagmatique de contrat est l’acte par lequel deux parties s’engagent réciproquement l’une envers l’autre à conclure un contrat dont les éléments essentiels — la chose et le prix pour la vente — sont déterminés.

À la différence de la promesse unilatérale de vente, la promesse synallagmatique implique que les deux parties ont d’ores et déjà donné leur consentement quant à la conclusion du contrat de vente projeté.

C’est la raison pour laquelle l’article 1589 du Code civil prévoit que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »

En matière de promesse synallagmatique de vente, le Code civil pose ainsi un rapport d’équivalence entre la promesse et la vente.

Cette équivalence se justifie par le fait que, lors de la conclusion de la promesse synallagmatique, toutes les conditions de validité du contrat de vente sont d’ores et déjà remplies :

• Les parties ont exprimé leur consentement définitif à la vente ;
• Les parties se sont entendues sur la chose et sur le prix.

Aussi est-il admis que le transfert de propriété intervient à la date de conclusion de la promesse, et non au jour de la réitération par acte authentique.

Ce n’est que si les parties stipulent expressément, dans la promesse synallagmatique, que la réitération des consentements est un élément essentiel du contrat de vente, que le transfert de propriété sera différé au jour de l’établissement de l’acte authentique.

La raison en est que la règle selon laquelle « la promesse de vente vaut vente » n’a qu’un caractère supplétif (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 10 mai 2005). Les parties peuvent donc l’écarter et faire de la réitération authentique un élément constitutif de leur accord.

S’agissant d’une promesse synallagmatique de vente conclue avant la célébration, afin de déterminer si le bien vendu tombe ou non en communauté, il convient de distinguer deux situations :

• La réitération des consentements par acte authentique est une simple modalité d’exécution du contrat
  • Dans cette hypothèse, les parties n’ont pas fait de la réitération des consentements un élément essentiel du contrat.
  • Le transfert de propriété interviendra alors à la date de conclusion de la promesse.
  • Le bien acquis par l’époux lui appartiendra donc en propre.

• La réitération des consentements par acte authentique est un élément constitutif du contrat
  • Dans cette hypothèse, les parties ont fait de la réitération des consentements un élément essentiel du contrat.
  • Il en résulte que le transfert de propriété interviendra à la date de l’établissement de l’acte authentique.
  • Si cette formalité est accomplie postérieurement à la célébration du mariage, le bien acquis par l’époux tombera en communauté.

Au bilan, la date du transfert de propriété du bien objet de la promesse synallagmatique de vente dépend de la fonction que les parties ont entendu donner à la réitération des consentements en la forme authentique — à tout le moins lorsque celle-ci interviendra postérieurement à la célébration du mariage, tandis que la promesse aura été conclue avant.

iii) Le contrat translatif de propriété assorti d’une condition suspensive

Pour mémoire, la condition suspensive stipulée dans un contrat a pour effet de suspendre la naissance d’une obligation à la réalisation d’un événement futur et incertain.

Lorsque cette obligation porte sur la délivrance d’une chose, la question se pose de la date du transfert de propriété.

Est-ce le jour de la conclusion du contrat, ou est-ce le jour de la réalisation de la condition ?

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1179 du Code civil prévoyait que « la condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l’engagement a été contracté ».

La réalisation de la condition produisait, de la sorte, un effet rétroactif : le transfert de propriété était réputé être intervenu, non au jour de l’accomplissement de la condition, mais rétroactivement au jour de la conclusion du contrat.

Cette règle a été abandonnée par le législateur lors de la réforme des obligations.

Le nouvel article 1304-5, al. 1^er du Code civil prévoit désormais que « l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive. »

Ainsi, l’obligation sous condition suspensive produit ses effets non plus au jour de la conclusion du contrat, mais au jour de la réalisation de la condition. La rétroactivité, jadis principe, n’est plus aujourd’hui que faculté laissée à la volonté des parties.

Il en résulte que c’est cette seconde date — celle de l’accomplissement de la condition — qui sert de référence pour déterminer si le transfert de propriété du bien objet de la condition intervient avant ou après la célébration du mariage.

Dès lors, si la condition se réalise après la célébration du mariage, ce bien tombera en communauté, alors même que le contrat définitif aura été conclu avant que les époux ne soient mariés. Si, en revanche, elle se réalise avant, le bien restera propre à l’époux contractant.

iv) La stipulation d’une clause différant le transfert de propriété

L’article 1196, al. 2^e du Code civil prévoit que le transfert de propriété « peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi. »

Ainsi est-il des cas où le transfert de propriété ne sera pas concomitant à la formation du contrat : il sera différé dans le temps.

Ce sont là autant d’exceptions au principe du transfert solo consensu, en vertu duquel, sous l’empire de l’article 1196, al. 1^er, la propriété se transmet en principe par le seul échange des consentements, indépendamment de toute remise de la chose ou de tout paiement du prix.

En pareil cas, c’est donc la date à laquelle a été différé le transfert de propriété qui permettra de déterminer si le bien est propre ou commun.

Le bien sera propre si le transfert de propriété intervient avant la célébration du mariage, et commun s’il se produit après.

Trois hypothèses sont envisagées par l’article 1196 du Code civil :

• La volonté des parties
  • Les règles qui régissent le transfert de propriété sont supplétives, ce qui implique qu’il peut y être dérogé par convention contraire.
  • Les parties sont ainsi libres de prévoir que le transfert de propriété du bien aliéné interviendra à une date ne correspondant pas à celle de la conclusion du contrat.
  • Elles peuvent notamment prévoir que le transfert se produira seulement, soit après la survenance d’un événement déterminé, soit au moment du complet paiement du prix.
    • La clause de réserve de propriété
      • Il est courant, en matière commerciale, que le cédant souhaite se ménager le bénéfice d’une clause de réserve de propriété, clause consistant à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné au complet paiement du prix.
      • L’article 2367 du Code civil prévoit en ce sens que « la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie ».
      • Ainsi, tant que l’acquéreur, qui est entré en possession du bien, n’a pas réglé le vendeur, il n’est investi d’aucun droit réel sur celui-ci.
      • La clause de réserve de propriété est un instrument juridique redoutable, qui confère à son bénéficiaire une situation particulièrement privilégiée lorsque le débiteur fait l’objet, soit de mesures d’exécution forcée, soit d’une procédure collective.
      • Pour être valable, la clause de réserve de propriété doit néanmoins être stipulée par écrit, et, au plus tard, le jour de la livraison du bien.
      • Conséquence au regard du régime légal : si un époux a acquis un bien sous réserve de propriété avant le mariage, mais n’en achève le paiement qu’après la célébration, le transfert de propriété — et donc l’acquisition — étant reporté au complet paiement, le bien tombera en communauté.
    • La clause de réitération par acte authentique
      • Cette clause consiste à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné à la réitération des consentements par acte authentique.
      • Contrairement à ce qui a pu être décidé par certaines juridictions, la stipulation d’une telle clause diffère non pas la formation du contrat — qui est acquise dès l’échange des consentements — mais le seul transfert de la propriété du bien aliéné.
      • Ce transfert interviendra au moment de la réitération des consentements devant notaire, qui constatera l’opération par acte authentique.
      • Dans un arrêt du 20 décembre 1994, la haute juridiction a, de la sorte, refusé de suivre une cour d’appel qui avait estimé que le contrat de vente, objet d’une promesse synallagmatique, n’était pas parfait, dès lors que ladite promesse était assortie d’une clause stipulant « que l’acquéreur sera propriétaire des biens vendus à compter seulement de la réitération par acte authentique ».

• La nature des choses
  • Il est certaines catégories de choses qui se prêtent mal à ce que le transfert de propriété intervienne concomitamment à la formation du contrat.
  • Tel est le cas des choses fongibles (de genre) et des choses futures :
    • Les choses fongibles
      • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
      • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité », et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
      • Selon une formule classique, les choses fongibles sont rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution.
      • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables — c’est-à-dire pouvoir indifféremment se remplacer les unes les autres, faire fonction les unes des autres.
        • Exemple : une tonne de blé, des boîtes de médicaments, des tables produites en série, etc.
      • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
      • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.
      • Lorsque des choses fongibles sont aliénées, dans la mesure où, par hypothèse, elles ne sont pas individualisées au moment de la formation du contrat, le transfert de propriété ne peut pas s’opérer immédiatement.
      • Aussi ce transfert de propriété ne pourra-t-il intervenir qu’au moment de l’individualisation de la chose fongible, laquelle se produira postérieurement à la conclusion du contrat.
      • Pratiquement, cette individualisation pourra se faire par pesée, compte ou mesure (art. 1585 C. civ.).
      • Elle pourra également se traduire par une vente en bloc (art. 1586 C. civ.).
      • Le plus souvent, cette opération sera réalisée le jour de la livraison de la chose.
    • Les choses futures
      • Les choses futures sont celles qui n’existent pas encore au moment de la formation du contrat.
      • À cet égard, l’ancien article 1130 du Code civil disposait que « les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation ».
      • Le nouvel article 1130, issu de la réforme des obligations, prévoit désormais que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future ».
      • Ce cas particulier est bien connu en droit de la vente : on vend sans difficulté des immeubles à construire (art. 1601-1 C. civ.).
      • Ce n’est pas à dire que la loi ne prohibe pas ponctuellement de tels contrats.
      • L’article L. 131-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit, par exemple, que « la cession globale des œuvres futures est nulle ».
      • Lorsque la vente de choses futures est permise, la loi aménage les conséquences de la vente dans l’hypothèse où la chose devait ne jamais exister.
      • En tout état de cause, lorsque le contrat a pour objet l’aliénation d’une chose future, le transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au jour où elle existera, et plus précisément au jour où elle sera livrée à l’acquéreur.

• L’effet de la loi
  • Il est des cas où le transfert de propriété du bien aliéné sera différé sous l’effet de la loi.
  • Il en va ainsi de la vente à terme, définie à l’article 1601-2 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur s’engage à livrer l’immeuble à son achèvement, l’acheteur s’engage à en prendre livraison et à en payer le prix à la date de livraison. »
  • Le texte poursuit en précisant que « le transfert de propriété s’opère de plein droit par la constatation par acte authentique de l’achèvement de l’immeuble ; il produit ses effets rétroactivement au jour de la vente. »
  • Le transfert de propriété du bien est également différé en matière de vente en l’état futur d’achèvement, définie à l’article 1601-3 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. »
  • À la différence de la vente à terme, ici les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution, étant précisé que l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux.

B) Les biens acquis à titre gratuit au cours du mariage

1) Les biens issus d’une succession, d’une donation ou d’un legs

Si, par principe, les biens acquis au cours du mariage ont vocation à tomber en communauté, c’est à la condition que l’acquisition soit intervenue à titre onéreux. Les biens acquis à titre gratuit échappent, quant à eux, au pouvoir d’attraction de la masse commune et demeurent la propriété exclusive de l’époux gratifié.

La ligne de partage tient ici tout entière à la cause de l’acquisition. Avant d’en mesurer les conséquences, encore faut-il préciser ce qui sépare l’acquisition onéreuse de l’acquisition gratuite.

La raison de cette exclusion se laisse aisément comprendre. Lorsqu’un bien est transmis à titre gratuit, il l’est en considération de la personne du gratifié — parce qu’il est l’héritier d’un parent, le légataire désigné par un testateur ou le bénéficiaire d’une donation. La transmission revêt ainsi un caractère intuitu personae qui s’accommoderait mal d’un partage avec le conjoint : faire tomber en communauté ce qu’un époux reçoit de sa seule famille reviendrait à enrichir l’autre d’une valeur qui ne lui était pas destinée. C’est précisément ce que prévient la qualification de propre.

L’article 1405, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que « restent propres les biens que [les époux] acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs. »

Il ressort de cette disposition que la nature du bien acquis est indifférente. Il peut s’agir un meuble ou d’un immeuble. Il importe peu, de surcroît, que l’acquisition soit antérieure ou postérieure au mariage : qu’il soit recueilli la veille ou au lendemain de la célébration, le bien transmis à titre gratuit demeure propre.

Ce qui importe pour endosser la qualification de bien propre c’est qu’il ait été acquis à titre gratuit, ce qui renvoie à deux hypothèses :

a) L’acquisition du bien par voie de succession

Dans cette hypothèse, le bien est attribué à un époux selon les règles de dévolution successorale. Qu’il succède en qualité d’héritier ab intestat, c’est-à-dire en l’absence de testament, ou qu’il recueille le bien à raison de sa vocation légale, l’époux le reçoit en considération du lien de parenté qui l’unissait au défunt — lien auquel le conjoint demeure étranger. La logique du caractère propre s’en trouve confortée.

Son également visés les biens acquis dans le cadre de l’exercice du droit de retour.

Ce droit de retour institué au profit des frères et sœurs, lesquels viennent concurrencer le conjoint, pour les biens du défunt reçus de ses parents, en cas d’absence de descendants.

L’article 757-3 du Code civil prévoit en ce sens que « en cas de prédécès des père et mère, les biens que le défunt avait reçus de ses ascendants par succession ou donation et qui se retrouvent en nature dans la succession sont, en l’absence de descendants, dévolus pour moitié aux frères et sœurs du défunt ou à leurs descendants, eux-mêmes descendants du ou des parents prédécédés à l’origine de la transmission. »

Le bien recueilli par l’effet de ce droit de retour conserve, lui aussi, son caractère propre. Au vrai, la solution se déduit de la cohérence de l’institution : puisque le droit de retour a précisément pour office de réintégrer le bien dans la famille dont il provenait, il serait paradoxal qu’il vînt enrichir la communauté et, par suite, le conjoint étranger à cette lignée. Le bien demeure ainsi propre à l’époux qui le recueille en qualité de frère ou de sœur du défunt.

b) L’acquisition du bien par voie de donation ou de legs

• Principe
  • Les biens acquis par voie de donation ou de legs connaissent le même sort que ceux reçus par un époux dans le cadre d’une succession : ils restent propres.
  • Il peut être observé que la différence entre le legs et la donation tient à la prise d’effet de l’acte.
  • Tandis que la donation prend effet au jour de la conclusion de l’acte — elle opère entre vifs un transfert immédiat de propriété —, le legs ne produit ses effets qu’à la mort du testateur, dont il constitue une disposition à cause de mort contenue dans un testament.
  • Leur point commun c’est que tous deux constituent des libéralités.
  • Par libéralité, il faut entendre, selon la définition qui en est donnée par l’article 893 du Code civil, « l’acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d’une autre personne. »
  • Les libéralités présentent ainsi la particularité d’être des actes accomplis à titre gratuit ; d’où le caractère propre des biens qui en font l’objet.
  • La gratuité s’entend ici de l’absence de contrepartie pesant sur le gratifié : celui-ci s’enrichit sans rien débourser, l’acte étant animé par la seule intention libérale du disposant (l’animus donandi). C’est ce dépouillement sans contrepartie qui justifie que le bien échappe à la communauté.

• Exception
  • Si, en application de l’article 1405, al. 1^er du Code civil, les biens que les époux acquièrent, pendant le mariage, par voie de donation ou de legs, échappent, par principe, au pouvoir d’attraction de la masse commune la règle ainsi instituée n’est toutefois que supplétive, de sorte qu’il peut y être dérogé par convention contraire.
  • Le second alinéa de l’article 1405 du Code civil prévoit, en effet, que « la libéralité peut stipuler que les biens qui en font l’objet appartiendront à la communauté. »
  • Il ressort de cette disposition que, par dérogation au principe, un bien acquis à titre gratuit au cours du mariage peut tomber en communauté, pourvu que le disposant en ait manifesté la volonté.
  • La maîtrise de la qualification appartient ici au disposant, et à lui seul. C’est à lui qu’il revient d’insérer, dans l’acte de donation ou dans le testament, une clause d’entrée en communauté ; les époux ne sauraient, par leur seule volonté, transformer en bien commun ce que le gratifiant a entendu attribuer à titre propre.
  • À cet égard, le texte précise que, « les biens tombent en communauté, sauf stipulation contraire, quand la libéralité est faite aux deux époux conjointement. »
  • Autrement dit, dès lors que la libéralité est adressée conjointement aux deux époux, le bien est commun, son entrée en communauté fût-elle tacite. La présomption se trouve ici renversée : ce n’est plus le caractère propre qui s’impose à défaut de stipulation, mais le caractère commun, l’intention libérale étant réputée bénéficier au ménage tout entier.
  • Tel sera le cas, par exemple, si une somme d’argent est déposée sur le compte joint des époux (V. en ce sens CA Bastia, 8 avr. 2009).
  • Le disposant dispose néanmoins de la faculté de prévoir que le bien ne tombera pas en communauté.
  • Dans cette hypothèse, le bien cédé à titre gratuit aux deux époux fera l’objet d’une indivision ordinaire et échappera donc aux règles applicables aux biens communs. Chaque époux en devient alors propriétaire indivis, pour la quote-part fixée par le disposant ou, à défaut, par moitié, et le bien suivra les règles de l’indivision de droit commun (articles 815 et suivants du Code civil), non celles de la communauté.

2) Les biens issus d’un arrangement de famille

L’article 1405, al. 3^e du Code civil prévoit que « les biens abandonnés ou cédés par père, mère ou autre ascendant à l’un des époux, soit pour le remplir de ce qu’il lui doit, soit à la charge de payer les dettes du donateur à des étrangers, restent propres, sauf récompense. »

À l’analyse, cette disposition envisage l’hypothèse où un ascendant conclue un arrangement avec son enfant aux fins de régler une dette qu’il lui doit ou dont il est redevable envers un tiers.

Aussi, les arrangements visés par l’article 1405, al. 3^e du Code civil correspondent à deux situations :

• Première situation
  • Elle correspond à l’hypothèse où un ascendant règle la dette contractée auprès de son enfant créancier moyennant la remise d’un bien
  • Cette opération s’analyse en une dation en paiement.

• Seconde situation
  • Elle correspond à l’hypothèse où un l’ascendant remet un bien à son enfant, moyennant l’obligation pour lui de régler la dette contractée auprès d’un tiers créancier
  • Cette opération s’analyse ici en une cession avec charge.

Ainsi que l’observent les auteurs, ces arrangements se situent « à la frontière entre le gratuit et l’onéreux ».

Techniquement, les opérations sont, en effet, conclues à titre onéreux dans la mesure où la remise du bien par l’ascendant à son héritier présomptif est assortie d’une contrepartie : le règlement de la dette qu’il lui doit où dont il est tenu envers un tiers. À s’en tenir à leur seule structure juridique, ces actes devraient donc, par application du principe de communauté, faire tomber le bien dans la masse commune.

Reste que ces arrangements sont assimilés par l’article 1405 à des libéralités. La raison en est qu’ils visent à anticiper le règlement de la succession de l’ascendant. Le législateur a privilégié ici la finalité de l’opération sur sa qualification technique : derrière l’apparence onéreuse, c’est bien une avance sur héritage qui se joue, l’ascendant organisant, de son vivant, une transmission qui s’opérerait autrement à son décès au seul profit de son enfant.

En somme, comme souligné par Jean Boulanger, la règle a été instituée pour « réaliser du vivant de l’ascendant, ce qui autrement, se serait passé à sa mort ».

D’où la qualification de bien propre du bien acquis dans le cadre de l’un des arrangements envisagés par l’article 1405, al. 3^e.

Une récompense sera néanmoins due à la communauté, précise le texte, lorsque la dette du tiers aura été payée au moyen de fonds communs. La solution se comprend aisément : si le bien demeure propre alors même que la charge dont il est grevé a été acquittée avec des deniers communs, la communauté s’est appauvrie au profit du patrimoine propre de l’époux. L’équilibre entre les masses commande alors qu’elle soit indemnisée à concurrence de la valeur qu’elle a ainsi fournie — c’est tout l’office du mécanisme des récompenses, garant de la justice patrimoniale entre les époux.

II) Les biens propres par nature

Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965 où c’est le régime de la communauté de meubles et d’acquêts qui tenait lieu de régime légal, un vif débat s’est installé en doctrine sur le sort de certains meubles qui, pour plusieurs auteurs, devaient échapper au pouvoir d’attraction de la communauté en raison du lien étroit qu’ils entretiennent avec la personne d’un époux.

L’enjeu n’était nullement théorique. Sous l’ancien régime légal, la communauté embrassait l’ensemble des meubles présents et à venir, quelle qu’en fût l’origine ; aussi les biens les plus intimement attachés à un époux — ses vêtements, son indemnité de préjudice corporel, sa pension — risquaient-ils de tomber dans la masse commune et d’être, à la dissolution, partagés avec le conjoint. C’est cette conséquence, ressentie comme heurtant le bon sens, qui a nourri la réflexion doctrinale.

Pour les partisans de cette thèse il existerait donc une catégorie de biens dont le caractère propre tiendrait, non pas à leur origine, mais à leur nature. La distinction est cardinale : alors que le bien propre par origine doit son caractère à la source de son acquisition (antériorité au mariage, transmission à titre gratuit), le bien propre par nature le tiendrait de sa consistance même et du rapport personnel qu’il entretient avec son titulaire, quelle que soit la manière dont il a été acquis.

D’aucuns ont opposé que la création d’une telle catégorie était inenvisageable en raison, notamment, de la difficulté qu’il y aurait à en tracer les contours.

À partir de quelle intensité doit-on considérer que le lien qui existe entre un époux et le bien qu’il a acquis au cours du mariage serait de nature à exclure ce bien de la communauté ?

Voilà une question épineuse qui suppose que l’on détermine à quel niveau le curseur doit être situé.

S’il est mis trop haut, il est un risque, selon Jean Derruppé, que l’existence de la catégorie des biens propres par nature ait pour effet de vider la communauté « de son contenu normal », ce qui dès lors remettrait en cause la nature communautaire du régime légal.

Si, en revanche, le curseur est positionné trop bas, la création d’une catégorie de biens propres par nature serait privée de son intérêt.

Finalement, le législateur a décidé d’opter pour la voie médiane, en instituant une catégorie de biens propres par nature dont le contenu est déterminé par :

• D’une part, une liste de biens expressément désignés comme constituant des propres par nature
• D’autre part, un principe général permettant de compléter la liste en y ajoutant les biens répondant à un critère précis

Cette technique mixte — énumération doublée d’un critère ouvert — présente le mérite d’allier la sécurité juridique d’une liste à la souplesse d’un principe directeur, capable d’embrasser des hypothèses que le législateur n’aurait pas expressément prévues.

En parallèle, le législateur a reconnu, en dehors du Code civil, la qualification de biens propres à certains droits patrimoniaux étroitement liés à la personne d’un époux.

A) Les biens propres par nature résultant de l’énumération réalisée par l’article 1404

À l’analyse, deux sortes de biens figurent sur la liste des propres par nature dressée par l’article 1404 du Code civil :

• Les biens propres par nature qui présentent un caractère personnel
• Les biens propres par nature qui présentent un caractère professionnel

1) Les biens propres par nature qui présente un caractère personnel

L’article 1404, al. 1^er du Code civil prévoit que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles ».

Tout d’abord, il peut être observé que, en précisant que les biens qui figurent sur cette liste « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage », cette disposition rappelle qu’il y a là une dérogation au principe général posé à l’article 1401, al. 1^er du Code civil aux termes duquel tous les biens acquis à titre onéreux au cours du mariage ont vocation à tomber en communauté.

La formule « quand même ils auraient été acquis pendant le mariage » n’est, à cet égard, nullement de pur style : elle marque que le moment et le mode d’acquisition sont, ici, indifférents. Peu importe que le bien ait été acquis à titre onéreux, en cours de mariage, à l’aide de deniers communs — autant de circonstances qui, en temps ordinaire, suffiraient à le faire tomber en communauté : sa nature personnelle l’en soustrait.

Ainsi, la catégorie des propres par nature présente cette particularité de comprendre en son sein des acquêts que la loi a expressément exclu de la masse commune.

Ensuite, s’agissant des biens énumérés au premier alinéa de l’article 1404 du Code civil, il apparaît que sont exclusivement visés des meubles : les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, d’une part, et les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, d’autre part.

a) Les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux

Tous les vêtements acquis par un époux pour se vêtir, au cours du mariage, endossent la qualité de biens propres.

Le texte n’opérant aucune distinction entre les vêtements, ils sont exclus de la masse commune quand bien même ils auraient une grande valeur. Un manteau de fourrure ou une garde-robe de luxe demeurent ainsi des propres au même titre que les effets les plus ordinaires, dès lors qu’ils sont destinés à être portés par l’époux.

Pour constituer des biens propres, ils doivent néanmoins être affectés à l’usage strictement personnel d’un époux. S’ils sont utilisés comme des marchandises dans le cadre de l’exercice d’une activité commerciale, ils tomberont en communauté.

Le critère décisif réside donc dans l’affectation du vêtement : c’est l’usage personnel — et lui seul — qui commande la qualification de propre. Le négociant en prêt-à-porter qui constitue un stock de vêtements destinés à la revente ne détient pas des biens propres mais des éléments de son fonds, lesquels, acquis pendant le mariage, intègrent la communauté.

En effet, ne sont visés par l’article 1404, al. 1^er du Code civil que les vêtements qui sont à l’usage personnel des époux.

Lorsque cette condition est remplie, il est indifférent que les fonds employés pour leur acquisition soient des biens communs. La communauté n’aura pas droit à récompense. La raison en est que cette catégorie de dépenses relève des charges du mariage.

La solution mérite d’être soulignée, car elle déroge à la règle ordinaire selon laquelle l’emploi de deniers communs au profit d’un patrimoine propre ouvre droit à récompense. Ici, le vêtement étant tenu pour une dépense d’entretien du ménage, son acquisition au moyen de fonds communs s’analyse en une charge normale du mariage, qui n’a pas à donner lieu à indemnisation.

Aussi, leur répartition est-elle réglée, non pas par le régime légal, mais par le régime primaire impératif et plus précisément par l’article 214 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. »

b) Les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles

L’article 1404, al. 1^er du Code civil prévoit expressément que « forment des propres par leur nature […] les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles »

Envisageons une à une ces deux catégories de biens incorporels qui sont exclues de la communauté.

• Les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral
  • Lorsqu’un époux subit un préjudice corporel ou moral, il est susceptible, lorsque la loi le prévoit, de se voir attribuer une action en responsabilité contre l’auteur du dommage.
  • Cette action est très étroitement liée à sa personne dans la mesure où elle vise à lui permettre d’obtenir réparation d’un préjudice causé par une atteinte portée, soit à son intégrité physique ou psychique, soit à ses droits de la personnalité (vie privée, vie familiale, réputation etc.)
  • Lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, le législateur en a tiré la conséquence en reconnaissant le caractère propre d’une telle action.
  • À cet égard, il peut être observé qu’il n’a fait que reconduire la solution qui avait été adoptée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. en ce sens 1^ère civ. 20 nov. 1958).
  • Dans un arrêt du 12 mai 1981, la Cour de cassation a rappelé la règle en affirmant, au visa de l’article 1404 du Code civil, qu’« il résulte de ce texte que les dommages-intérêts alloues a un époux tombent en communauté, sauf lorsqu’ils sont accordés en réparation d’un dommage corporel ou moral» ( 1^ère civ. 12 mai 1981, n°80-10125l'arrêt▾).
  • L’exclusion de la masse commune des actions en réparation d’un dommage corporel ou moral emporte deux conséquences :
    • L’indemnité susceptible d’être allouée à l’époux titulaire de l’action en réparation de son préjudice est un bien propre
    • L’exercice de l’action relève du monopole de l’époux qui en dispose seul
  • Cette seconde conséquence mérite d’être soulignée : parce que l’action est attachée à la personne de la victime, le conjoint ne saurait l’exercer en ses lieu et place, ni la transiger, ni y renoncer. L’époux blessé en demeure le maître exclusif, de l’engagement de l’instance jusqu’à la perception de l’indemnité.
  • S’agissant de l’indemnité allouée à un époux, il peut être observé qu’elle n’endossera la qualification de bien propre qu’à la condition qu’elle vise à réparer un « dommage corporel ou moral».
  • Si cette indemnité est octroyée en réparation d’un préjudice économique, et notamment aux fins de compenser une perte de revenus, elle sera assimilée à des gains et salaires et par, voie de conséquence, tombera en communauté.
  • La distinction à opérer est donc d’ordre fonctionnel : il faut s’attacher non à la qualité de la victime, mais au chef de préjudice que l’indemnité a vocation à réparer. Réparation d’une atteinte à la personne, elle est propre ; compensation d’une perte patrimoniale, elle est commune. Une même indemnisation, lorsqu’elle est globale, peut ainsi appeler une ventilation entre ses différents postes.
  • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 23 octobre 1990 en jugeant que la somme versée au titre de l’incapacité temporaire totale de travail, dès lors qu’elle est destinée à compenser la perte de revenus, « cette somme tombe en communauté comme les salaires qui auraient dû être perçus et dont elle constitue un substitut» ( 1^ère civ. 23 oct. 1990, n°89.14448).
  • Cette solution a été réaffirmée à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt rendu le 29 juin 2011 ( 1^èreciv. 29 juin 2011, n°10-23373l'arrêt▾).
  • Pour échapper à la masse commune, l’indemnité doit donc impérativement se rapporter à la réparation d’un préjudice corporel ou moral.
  • Dès lors que cette condition est remplie, il est indifférent que l’indemnité soit versée au titre de l’exécution d’un contrat d’assurance et que le coût des primes ait été supporté par la communauté (V. en ce sens 6 juin 1990, n°88-20137l'arrêt▾).
  • Cette règle a été récemment rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt du 17 novembre 2017 aux termes duquel elle a jugé que « le capital versé au bénéficiaire au titre d’un contrat d’assurance garantissant le risque invalidité a, réparant une atteinte à l’intégrité physique, un caractère personnel de sorte qu’il constitue un bien propre par nature» ( 1^ère civ. 17 nov. 2010, n°09-72316l'arrêt▾).

• Les créances et pensions incessibles
  • Les créances et pensions incessibles visées par l’article 1404 du Code civil, ne sont autres que les pensions alimentaires, les pensions d’invalidité ou encore les pensions de retraite.
  • L’incessibilité s’entend du caractère d’un droit qui ne peut être cédé à un tiers ni faire l’objet d’une saisie, parce que la loi l’attache indissolublement à la personne de son titulaire afin d’en assurer la fonction alimentaire ou réparatrice.
  • Ces pensions et créances présentent la particularité d’être octroyées, moins en raison de leur incessibilité, qu’en considération de la situation purement personnelle de la personne d’un époux ; d’où leur exclusion de la masse commune.
  • Autrement dit, l’incessibilité n’est pas tant le fondement de la qualification de propre qu’elle n’en est le signe révélateur : si la loi a rendu ces droits incessibles, c’est précisément parce qu’ils sont attachés à la personne de leur titulaire — et c’est ce lien personnel qui justifie, à son tour, qu’ils échappent à la communauté.
  • Seuls les arrérages versés au titre de ces droits ont vocation à tomber en communauté, ainsi qu’il l’a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juillet 2009.
  • Il convient ici de distinguer soigneusement le titre de la pension — c’est-à-dire le droit lui-même, qui demeure propre — et ses arrérages, soit les sommes périodiquement versées en exécution de ce droit, qui, constituant un substitut de revenus, alimentent la masse commune. La distinction est rigoureusement parallèle à celle qui sépare le bien propre frugifère et ses fruits, lesquels tombent en communauté.
  • Dans cette décision, la première chambre civile a jugé que « si le titre d’une pension militaire de retraite, exclusivement personnel, constitue un bien propre par nature, les arrérages de cette pension, qui sont des substituts de salaires, entrent en communauté» ( 1^ère civ. 8 juill. 2009, n°08-16364l'arrêt▾).

2) Les biens propres par nature qui présente un caractère professionnel

Parce que les instruments de travail entretiennent, par hypothèse, un lien particulièrement étroit avec l’époux qui en a l’usage, l’article 1404, al. 2 du Code civil leur reconnaît un caractère propre.

Le principe ainsi posé n’est toutefois pas sans limite. Le texte prévoit une exception lorsque les instruments de travail sont l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation inscrits à l’actif de la communauté.

a) Principe

L’article 1404, al. 2^e du Code civil prévoit que « forment aussi des propres par leur nature, mais sauf récompense s’il y a lieu, les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux »

Il ressort de cette disposition que tous les biens affectés à l’exercice de l’activité professionnelle des époux constituent des biens propres.

Il s’agira notamment des outils et des machines de l’artisan ou encore de l’équipement et des appareils de mesure d’un géomètre, d’un architecte.

Il s’agit, autrement dit, de tout bien dont l’utilisation est indispensable à l’exercice de l’activité professionnelle d’un époux.

Encore faut-il, néanmoins, que le bien soit véritablement nécessaire à la profession, et non simplement utile à son exercice. Le texte commande, en effet, une appréciation rigoureuse du lien d’affectation : le bien doit se présenter comme l’instrument même par lequel l’activité est conduite, et non comme un simple support d’agrément ou de confort. L’ordinateur du traducteur, la trousse d’instruments du chirurgien, le matériel photographique du reporter en sont l’illustration ; à l’inverse, le mobilier de bureau acquis pour le seul agrément du cabinet, sans lequel l’activité demeure parfaitement praticable, ne saurait, par hypothèse, recevoir cette qualification.

Cette exclusion de la masse commune des instruments de travail se justifie par la volonté du législateur d’assurer l’indépendance professionnelle des époux.

Il ne faudrait pas qu’un époux soit empêché de jouir de cette indépendance qui lui est expressément reconnue par l’article 223 du Code civil en raison du véto posé par son conjoint quant à l’accomplissement d’actes de disposition ou d’administration sur ses instruments de travail.

L’économie du dispositif se laisse ainsi parfaitement comprendre : l’article 223 garantit à chaque époux la liberté d’exercer une profession et de percevoir ses gains et salaires ; or cette liberté serait largement illusoire si les biens par lesquels la profession est exercée demeuraient soumis au régime de cogestion qui gouverne, en principe, les biens communs. La qualification de propre par nature vient donc parachever, sur le terrain des pouvoirs, la garantie d’autonomie posée par le régime primaire.

Pour cette raison, les instruments de travail sont des biens propres, ce qui confère à l’époux qui les a acquis un pouvoir de gestion exclusive de ces derniers.

Lorsque toutefois les biens affectés à l’exercice de l’activité professionnelle sont acquis avec des fonds communs, la communauté aura droit à récompense.

C’est là une différence majeure avec les biens propres par nature qui présentent un caractère personnel, leur acquisition ne donnant jamais lieu à récompense quand bien même le coût de cette acquisition est supporté par la communauté.

La logique de cette dualité de traitement mérite d’être explicitée. S’agissant des biens à caractère personnel, l’exclusion de la masse commune procède de la nature même du bien, étranger par essence au patrimoine commun : la communauté n’a donc jamais vocation à en revendiquer la valeur. S’agissant, au contraire, des instruments de travail, l’exclusion ne tient qu’à une considération de commodité — l’indépendance professionnelle — et non à l’insusceptibilité du bien d’appartenir à la communauté ; il est dès lors normal que celle-ci, lorsqu’elle en a financé l’acquisition, soit indemnisée de l’appauvrissement qu’elle a subi au profit du patrimoine propre.

b) Exception

L’article 1404, al. 2^e du Code civil pose une exception au principe d’exclusion des instruments de travail de la masse commune.

Il prévoit en ce sens que ces derniers forment des propres par nature « à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté. »

Lorsque, dès lors, un bien est affecté à l’activité professionnelle d’un époux et que, surtout, il entretient un lien économique avec un fonds de commerce ou une exploitation artisanale, libérale ou agricole, il tombe en communauté.

Aussi, le législateur fait-il primer ici le principe de l’accessoire sur l’existence d’un lien personnel existant entre l’instrument de travail et l’époux qui en a l’usage.

La raison en est que le fonds de commerce est une universalité de fait. Aussi, ne peut-il être appréhendé que comme un tout et non comme un ensemble de biens pris séparément. D’où l’attribution à la communauté des instruments de travail affecté à l’exploitation d’un fonds de commerce.

La règle se ramène ainsi à une fidèle application de l’adage accessorium sequitur principale : l’accessoire suit le sort du principal. Dès lors que le fonds — bien principal — figure à l’actif de la communauté, les instruments qui en constituent les éléments d’exploitation, et qui n’ont de valeur véritable qu’intégrés à cet ensemble, ne peuvent être artificiellement détachés de la masse commune pour être qualifiés de propres. La cohésion économique de l’universalité l’emporte sur la considération personnelle qui, en d’autres circonstances, aurait justifié l’exclusion.

Encore faut-il, pour que l’exception joue, que deux conditions soient réunies : d’une part, que le bien constitue véritablement un accessoire du fonds, c’est-à-dire qu’il soit affecté à son exploitation et participe de son unité économique ; d’autre part, que ce fonds — ou cette exploitation — fasse partie de la communauté. Si, à l’inverse, le fonds est lui-même propre à l’un des époux, l’instrument de travail qui en est l’accessoire conserve naturellement la qualification de propre, non plus au titre de l’alinéa 2 pris en sa première partie, mais par l’effet du report de la qualification du principal sur l’accessoire.

B) Les biens propres par nature résultant de l’application du principe général institué par l’article 1404

L’article 1404 du Code civil ne se limite pas à établir une liste de biens propres par nature, il pose un principe général qui confère la qualification de propres à « tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne. »

Aussi, dès lors qu’un bien entretient un lien particulièrement étroit avec la personne d’un époux il est exclu de la masse commune.

Il est indifférent que le bien ait été acquis au cours du mariage et que son acquisition ait été financée par des deniers communs. Ce qui importe c’est que soit établie l’existence d’un lien personnel avec l’époux qui en revendique la propriété.

Ce principe général présente une portée considérable : là où l’alinéa 2 dresse une liste limitative de biens professionnels, l’alinéa 1^er in fine ouvre une catégorie ouverte, dont les contours sont laissés à l’appréciation du juge et à l’évolution des situations. C’est en son sein que viennent se ranger des biens fort hétérogènes, dont la qualification est, selon les cas, évidente ou délicate.

1) Les biens dont la qualification ne soulève aucune difficulté

À l’analyse, plusieurs biens sont susceptibles de répondre à cette exigence, dont notamment :

• Les bijoux
  • Ils pourront être qualifiés de biens propres lorsqu’ils auront été reçus par un époux à titre de présent d’usage.
  • Lorsque, en revanche, ils auront été acquis en vue de réaliser un investissement ils tomberont en communauté.
  • Le critère discriminant réside ainsi dans la finalité de l’acquisition : si le bijou a été reçu ou acquis en considération de la personne — à raison d’un événement familial, à titre de parure attachée à son titulaire —, il revêt un caractère personnel qui justifie son exclusion ; si, au contraire, sa valeur a été recherchée comme placement, il perd toute coloration personnelle et rejoint la masse des acquêts.

• Les souvenirs de familles
  • Ces biens sont intrinsèquement attachés à la personne de l’époux qui les possède.
  • À cet égard, ils seront le plus souvent acquis à titre gratuit, ce qui les placera sous la protection de l’article 1405 et fera donc d’eux des biens propres par leur origine.
  • Il importe, en pareille hypothèse, de bien distinguer les deux fondements possibles de la qualification : le souvenir de famille reçu par succession ou donation est propre par son origine (article 1405), tandis que celui qui, transmis de génération en génération, ne se rattache à aucune libéralité formelle demeure propre par sa nature, en raison du lien d’affection et de mémoire qui l’unit au lignage.

• Les décorations, médailles et diplômes
  • Il s’agit là de biens qui sont attribués nominativement à la personne d’un époux en vue de l’honorer ou de le distinguer.
  • Dans ces conditions, ils ne sauraient tomber en communauté.
  • La solution s’impose d’autant plus que ces distinctions sont, par leur objet même, incessibles et indissociables de leur titulaire : elles consacrent un mérite ou une qualité personnels que nul ne saurait partager. Tout au plus la valeur vénale du support matériel — l’or d’une médaille, par exemple — pourrait-elle, en cas de cession, ouvrir une discussion, sans que la distinction elle-même perde jamais son caractère propre.

2) Les biens dont la qualification soulève une difficulté

Si pour les biens envisagés ci-dessus la qualification de propres ne soulèvera généralement pas de difficulté, il est des cas où la question se posera.

a) Les rentes viagères

Parmi les créances dont sont susceptibles d’être titulaires les époux, il y a les rentes viagères.

Ces créances se distinguent de celles expressément visées par l’article 1404 al. 1^er du Code civil en ce que, d’une part, elles sont le plus souvent d’origine conventionnelle et, d’autre part, elles sont cessibles.

Pour cette raison, elles sont exclues du domaine d’application du texte, à tout le moins pris dans sa première partie.

Est-ce à dire qu’elles tombent en communauté ?

C’est la question qui s’est posée en jurisprudence et qui a agité la doctrine avant l’adoption de la loi du 13 juillet 1965.

Lorsqu’une rente viagère est contractée pour le bénéfice d’un époux elle présente indéniablement un caractère personnel.

Pour cette raison, il a très tôt été admis par les juridictions qu’il y avait lieu de faire application de l’article 1404, al. 1^er in fine et donc de conférer aux rentes viagères la qualification de biens propres par nature.

Si cette solution se justifie pleinement lorsque la constitution de la rente est intervenue avant la célébration du mariage ou lorsqu’elle a été financée par des deniers propres, une difficulté survient lorsque ce sont des fonds communs qui ont été affectés à la souscription de la rente viagère.

Plus précisément en pareille circonstance la question se pose de savoir si la communauté n’aurait-elle pas droit à récompense ?

La logique d’ensemble, là encore, doit être tenue à l’esprit : la qualification de propre tient au caractère personnel de la rente, mais elle ne fait pas obstacle au jeu des récompenses lorsque la communauté a, par ses deniers, contribué à la constitution d’un avantage qui demeure propre à l’un des époux. Tout est alors affaire d’intention et de source de financement, ce qui commande de distinguer plusieurs hypothèses.

Plusieurs situations doivent être distinguées :

• La rente viagère a été constituée par un époux au profit de son conjoint
  • Dans cette hypothèse, il y a lieu de distinguer selon que l’époux souscripteur est ou non animé d’une intention libérale
    • L’époux souscripteur est animé d’une intention libérale
      • La rente viagère est toujours exclue de la masse commune.
      • Aucune récompense n’est due à la communauté, quand bien même la rente a été financée par des fonds communs.
      • La gratification consentie au conjoint s’analyse alors en une libéralité, dont la communauté est réputée avoir fait l’avance dans une intention de gratifier ; l’absence de récompense traduit ainsi la volonté de l’époux disposant d’avantager définitivement son conjoint.
    • L’époux souscripteur n’est pas animé par une intention libérale
      • Dans cette hypothèse, la rente viagère constitue un bien propre.
      • Néanmoins, lorsque le coût de sa constitution est supporté par la communauté, une récompense lui est due.
      • Faute d’intention de gratifier, le financement commun d’un bien demeuré propre au conjoint bénéficiaire constitue un appauvrissement de la masse commune que la récompense vient corriger à la dissolution.

• La rente viagère a été constituée par les deux époux avec clause de réversibilité au profit du survivant
  • Dans cette hypothèse, la rente viagère constitue toujours un bien propre.
  • À cet égard, l’article 1973 du Code civil prévoit que « lorsque, constituée par des époux ou l’un d’eux, la rente est stipulée réversible au profit du conjoint survivant, la clause de réversibilité peut avoir les caractères d’une libéralité ou ceux d’un acte à titre onéreux»
  • Il ressort de cette disposition que lorsque la constitution d’une rente viagère a été financée avec des fonds communs, selon que la clause de réversibilité a été stipulée à titre onéreux ou à titre gratuit une récompense pourra ou non être due à la communauté.
  • Le texte précise que « sauf volonté contraire des époux, la réversion est présumée avoir été consentie à titre gratuit. »
  • Cette présomption n’est pas neutre : faute de stipulation expresse, c’est la qualification gratuite qui prévaut, en sorte que la communauté se trouve, par défaut, privée de tout droit à récompense. Il appartient donc aux époux soucieux de préserver les droits de la masse commune de manifester clairement, dans l’acte, le caractère onéreux de la réversion.
  • Pratiquement, deux situations doivent donc être distinguées
    • La clause de réversibilité a été stipulée à titre gratuit
      • Tel sera le cas en l’absence de précision dans le contrat de souscription de la rente sur le caractère gratuit ou onéreux de la clause de réversibilité.
      • Aucune récompense n’est alors due à la communauté.
    • La clause de réversibilité a été stipulée à titre onéreux
      • Pour que la clause de réversibilité présente un caractère onéreux, ce doit être expressément stipulé dans le contrat de souscription de la rente.
      • Ce n’est que si c’est condition est remplie qu’une récompense sera due à la communauté.

• La rente viagère a été constituée par l’un des époux à son profit personnel
  • Lorsqu’une rente est constituée par un époux à son profit personnel, il est admis qu’il y a lieu de faire jouer l’article 1404 du Code civil, de sorte qu’elle constitue un bien propre par nature.
  • Lorsque, néanmoins, sa constitution est financée par des deniers communs, la communauté a droit à récompense.
  • La solution se déduit naturellement des principes : la rente, attachée à la personne de son bénéficiaire, échappe à la communauté ; mais celle-ci, ayant fourni les deniers de sa constitution, doit être indemnisée de l’avantage propre ainsi procuré à l’époux crédirentier.

b) Le droit au bail

Lorsqu’un époux acquiert au cours du mariage un droit au bail d’aucuns se sont demandé si ce droit ne devait pas être exclu de la masse commune, dans la mesure où il s’agit là d’un droit de créance consenti en considération de la personne de son titulaire.

C’est là une caractéristique du contrat de bail : l’intuitus personae y est particulièrement marqué.

Pour cette raison, il est admis qu’il y avait lieu, par principe, de reconnaître au droit au bail la qualification de bien propre.

Reste que selon que ce droit au bail porte sur un local à usage d’habitation ou sur un local à usage professionnel le statut du locataire diffère.

Le régime applicable n’est pas le même selon qu’il s’agit d’un bail d’habitation, un bail commercial, un bail professionnel ou encore un bail rural.

La diversité des statuts locatifs commande, en effet, de moduler la solution de principe : plus le bail est marqué d’intuitus personae et frappé d’incessibilité, plus la qualification de propre s’impose ; plus, au contraire, il revêt une valeur patrimoniale et se prête à la cession, plus il se rapproche de l’acquêt commun.

La question qui alors se pose est de savoir s’il est des statuts de baux qui n’auraient pas une incidence sur le sort du droit au bail acquis par un époux au cours du mariage.

Pour le déterminer, envisageons les baux les plus couramment conclus :

• Le bail d’habitation
  • Lorsqu’un époux marié sous le régime légal conclu un bail à usage d’habitation, la titularité de ce bail est réglée par l’article 1751 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l’habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, ou de deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, dès lors que les partenaires en font la demande conjointement, est réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité. »
  • Il ressort de cette disposition que lorsqu’un époux est titulaire d’un bail qui assure le logement de la famille, la titularité de ce bail est étendue à son conjoint.
  • Bien que logée dans la partie du Code civil dédiée aux baux des maisons et des biens ruraux, la règle énoncée à l’article 1751 relève du régime primaire impératif puisque, comme précisé par le texte, elle est applicable « quel que soit» le régime matrimonial des époux.
  • Il s’agit donc là d’une disposition à laquelle il ne saurait être dérogé par convention contraire et notamment par l’établissement d’un contrat de mariage.
  • Et il est indifférent que les époux aient opté pour un régime de communauté ou un régime de séparation de biens. La règle de cotitularité du bail prévaut.
  • Cette règle attribue donc le droit au bail aux deux époux.
  • Ainsi que le relève un auteur, est ainsi instituée une sorte d’« indivision forcée atypique».
  • Cette thèse semble avoir été consacrée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 27 janvier 1993, a affirmé que l’article 1751 du Code civil « crée une indivision, conférant à chacun des époux des droits et obligations identiques, notamment l’obligation de payer des loyers et accessoires» ( 3^e civ. 27 janv. 1993, n°90-21.825l'arrêt▾).
  • La portée de cette qualification ne se limite pas au plan de la propriété : elle commande également le régime des actes accomplis sur le bail. La Cour en a tiré la conséquence que, le droit étant indivisible, toute notification — au cas particulier, un congé — adressée à l’un seulement des époux se trouve dépourvue d’efficacité. Ainsi le bailleur ne peut-il valablement mettre fin au bail ou opposer une décision aux époux qu’en s’adressant à chacun d’eux, l’unité du droit faisant obstacle à toute notification fractionnée.

• Le bail commercial
  • Parce que le bail commercial est librement cessible ( L. 145-16 C. civ.) il est des contrats de baux celui où l’intuitus personae est le moins marqué.
  • En outre, il est reconnu au bail commercial une véritable valeur patrimoniale, à telle enseigne qu’il constitue l’un des principaux éléments du fonds de commerce.
  • Pour cette raison sa qualification devrait être dictée par celle attribuée au fonds exploité par un époux.
  • Autrement dit, lorsque le fonds de commerce est commun, le droit au bail devrait tomber en communauté et lorsque le fonds de commerce constitue un bien propre sa titularité ne devrait pas être partagée.
  • À l’analyse, telle n’est pas la solution qui semble avoir été retenue par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 28 mai 2008, la Cour de cassation a jugé que « même si [l’épouse] était copropriétaire du fonds de commerce, elle n’avait pas la qualité de co-preneur du bail commercial, dès lors que son époux était seul titulaire de ce bail» ( 3^e civ. 28 mai 2008, n°07-12277l'arrêt▾).
  • Pour la troisième chambre civile, la copropriété d’un fonds de commerce est donc sans incidence sur la titularité du bail commercial.
  • Dit autrement, la qualité de co-preneur ne dépend pas de la propriété du fonds ou du droit au bail.
  • La distinction ainsi opérée mérite d’être pleinement mesurée : la Cour dissocie la titularité du bail, qui se détermine par référence à la personne ayant contracté avec le bailleur, de la propriété du fonds, qui relève des règles de composition des patrimoines des époux. Un même bien — le fonds — peut donc être commun cependant que le bail qui en constitue pourtant l’un des éléments demeure propre au seul époux signataire.
  • Abondamment commentée par la doctrine, cette solution a récemment été reconduite par la Cour de cassation dans un arrêt du 17 décembre 2020 ( 3^e civ. 17 sept. 2020, n°19-18435l'arrêt▾).

• Le bail rural
  • À la différence du bail commercial, le bail rural est incessible ce qui n’est pas sans lui conférer un statut particulier.
  • Il s’agit d’un contrat de bail où l’intuitus personnae est particulièrement marqué.
  • Très tôt, la jurisprudence en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu d’exclure le bail rural de la masse commune.
  • Dans un arrêt du 27 février 1958 elle a jugé en ce sens que « le bail commercial, strictement personnel au preneur, incessible et auquel est déniée toute valeur patrimoniale, ne saurait entrer en communauté» ( soc. 27 févr. 1958).
  • Cette solution a, par suite, été renouvelée à plusieurs reprises (V. en ce sens 1^ère civ. 8 avr. 2009, n°07-14227l'arrêt▾).
  • Reste qu’elle est fondée sur le caractère incessible du bail rural.
  • Or cette incessibilité connaît un recul avec l’émergence d’un nouveau bail rural, introduit par la loi n°2006-11 du 5 janvier 2006, qui autorise le preneur à céder son droit au bail hors du cadre familial (V. en ce sens L. 418-1 et s. C. rur.)
  • La position adoptée par la jurisprudence serait-elle la même en présence d’un tel bail ?
  • La question est ouverte, faute de décision rendue pour l’heure.
  • La réponse devrait toutefois se déduire de la ratio même de la jurisprudence antérieure : si la qualification de propre reposait sur l’incessibilité du bail, le recul de celle-ci devrait logiquement entraîner un infléchissement de la solution, et autoriser, pour les baux cessibles hors du cadre familial, un rapprochement avec le régime du bail commercial. La cessibilité nouvellement reconnue restituerait, en effet, au droit au bail la valeur patrimoniale qui, jusqu’alors, lui faisait défaut.

• Le bail professionnel
  • Le bail professionnel présente la particularité d’être conclu pour l’exercice d’une activité qui n’est ni commerciale, ni rurale ni artisanale.
  • Le local loué est affecté à l’exercice d’une activité civile qui, le plus souvent, consistera en une profession libérale.
  • Pour la doctrine, la titularité de ce bail dépend de son caractère cessible.
  • S’il peut être librement cédé, il est admis qu’il devra être traité comme un acquêt.
  • Si, en revanche, il est incessible il restera propre à l’époux auquel il a été consenti.
  • Le critère retenu confirme, une fois encore, le fil directeur de la matière : la cessibilité, en révélant la valeur patrimoniale du droit et en atténuant l’intuitus personae, fait pencher la qualification vers l’acquêt ; l’incessibilité, à l’inverse, scelle l’attachement du droit à la personne de son titulaire et commande sa qualification de propre.
  • Certains auteurs ont également avancé que lorsque le bail professionnel peut être rattaché à un fonds d’exercice libéral dont l’existence est désormais reconnue ( 1^ère civ. 7 nov. 2000, n°98-17731) sa qualification doit suivre le même sort que ce fonds, ce, par analogie avec le bail commercial, accessoire d’un fonds de commerce.

C) Les biens propres par nature résultant d’une disposition spécifique

Au-delà des biens propres par nature qui doivent leur qualification à la nature intrinsèquement personnelle du droit qui les sous-tend, le législateur a, par des dispositions ponctuelles disséminées dans divers codes, érigé certains biens en propres alors même que rien, dans leur nature, ne commandait nécessairement de les soustraire à la communauté. Il s’agit là de propres par nature non point au sens où leur caractère personnel s’imposerait de lui-même, mais en ce sens qu’un texte spécial en décide ainsi, par dérogation au principe de communauté des acquêts posé à l’article 1401 du Code civil. Deux illustrations majeures retiendront l’attention : le capital d’assurance-vie d’une part, la créance de salaire différé d’autre part.

1) L’assurance vie

Lorsqu’un époux perçoit le capital versé au titre de la souscription d’un contrat d’assurance-vie, la question se pose de la qualification de ce capital : est-ce un bien propre ou un bien commun ?

Avant d’y répondre, il importe de circonscrire avec précision l’objet du contrat dont procède ce capital, tant les solutions dépendent étroitement de la physionomie de l’opération.

Pour déterminer la qualification du capital, il convient de distinguer deux situations :

• Le contrat d’assurance vie peut avoir été souscrit au bénéfice du conjoint
• Le contrat d’assurance vie peut avoir été souscrit au bénéfice de l’époux souscripteur

Cette distinction n’est nullement académique : selon que le bénéficiaire désigné est le conjoint ou le souscripteur lui-même, ce n’est pas le même corps de règles qui gouverne la qualification du capital. La première hypothèse relève d’un texte spécial du Code des assurances ; la seconde, faute de texte spécifique applicable, oblige à mobiliser les règles de droit commun du régime matrimonial.

a) Le contrat d’assurance vie a été souscrit par un époux au profit de son conjoint

Un époux peut souscrire un contrat d’assurance vie aux termes duquel il désigne son conjoint comme bénéficiaire d’un capital déterminé en cas de survenance de l’événement prévu au contrat.

Trois formules sont envisageables :

• i) L’assurance en cas de vie
• ii) L’assurance en cas de décès
• iii) L’assurance mixte

Tandis que les deux premières formules ne soulèvent pas de difficultés dans la mesure où, en cas de réalisation de l’événement prévu au contrat, le capital versé par l’assureur endossera toujours la même qualification, tel n’est pas le cas de la troisième formule qui fait l’objet d’une appréhension particulière. La raison en est que le contrat mixte, par sa nature hybride, peut conduire à verser le capital tantôt au conjoint, tantôt au souscripteur, selon l’ordre dans lequel surviennent le décès de l’assuré et l’échéance — d’où une qualification fluctuante qu’il faudra élucider.

La qualification du capital versé par l’assureur en cas de souscription d’un contrat d’assurance en cas de vie ou en cas de décès

Avant de déterminer quelle qualification endosse le capital versé au conjoint par l’assureur au titre d’un contrat d’assurance en cas de vie ou en cas de décès, arrêtons-nous un instant sur les spécificités de ces deux types de contrat d’assurance vie.

• Le contrat d’assurance en cas de vie
  • Il s’agit d’un contrat aux termes duquel les parties ont convenu le versement par l’assureur au souscripteur lui-même ou à un tiers d’un capital dans l’hypothèse où l’assuré serait toujours en vie à une échéance fixée au contrat
  • La contrepartie consiste en le règlement de primes périodiques ou d’une prime unique par le souscripteur.
  • L’aléa réside ici dans la vie ou la survie de l’assuré : il résulte de ce que l’engagement est subordonné à la survie du souscripteur.
  • Aussi, en cas de décès du souscripteur avant l’échéance, aucun capital ne sera versé au bénéficiaire

• Le contrat d’assurance en cas de décès
  • Il s’agit d’un contrat aux termes duquel les parties ont convenu le versement, par l’assureur à un tiers bénéficiaire, d’un capital en cas de décès de l’assuré pendant la période garantie.
  • La contrepartie consiste en le règlement, par le souscripteur, de primes périodiques ou d’une prime unique.
  • L’aléa réside ici dans la survenance du décès de l’assuré.
  • Tant que le souscripteur vit, l’assureur ne verse aucun capital au bénéficiaire

Les deux formules procèdent ainsi d’une logique symétrique : dans l’assurance en cas de vie, c’est la survie de l’assuré qui déclenche le versement ; dans l’assurance en cas de décès, c’est son décès. Dans l’une comme dans l’autre, le dénouement est subordonné à un événement incertain — la durée de la vie humaine —, en sorte que l’aléa, consubstantiel à l’opération, demeure entier.

Selon que l’époux souscripteur opte pour l’une ou l’autre formule d’assurance vie, il peut donc désigner son conjoint comme bénéficiaire.

La question qui alors se pose est de savoir, en cas de survenance de l’événement prévu au contrat, quelle qualification endosse par le capital versé par l’assureur au conjoint ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article L. 132-16 du Code des assurances.

Cette disposition prévoit que « le bénéfice de l’assurance contractée par un époux commun en biens en faveur de son conjoint, constitue un propre pour celui-ci. »

Le capital versé par l’assureur au conjoint de l’époux souscripteur est donc exclu de la masse commune. La justification de cette mise à l’écart de la communauté tient à la nature même de la stipulation pour autrui qui irrigue l’assurance-vie : le bénéficiaire est réputé tenir son droit directement du contrat, et non du patrimoine du souscripteur, de sorte que le capital ne transite jamais par la masse commune. Le conjoint bénéficiaire l’appréhende à titre exclusivement personnel.

Qu’en est -il du droit à récompense de la communauté lorsque les primes d’assurance ont été réglées au moyen de deniers communs ?

Le second alinéa de l’article L. 132-16 évacue cette difficulté en disposant que, aucune récompense n’est due à la communauté, en raison des primes payées par elle, sauf dans le cas énoncé à l’article L. 132-13, soit lorsque les sommes versées par le contractant à titre de primes ont été manifestement exagérées eu égard à ses facultés.

Abstraction faite de cette exception, il est donc indifférent que le coût des primes ait été supporté par la communauté : elle n’aura jamais droit à récompense. La règle se révèle, à cet égard, dérogatoire au mécanisme général de l’article 1437 du Code civil, lequel impose normalement récompense à la communauté chaque fois qu’elle a acquitté une dette personnelle de l’un des époux ou contribué à l’acquisition d’un bien propre.

iv) La qualification du capital versé par l’assureur en cas de souscription d’un contrat d’assurance mixte

Le développement des assurances vie, a conduit les assureurs à élaborer de nouveaux produits d’assurance et notamment à combiner entre elles les assurances en cas de vie et les assurances en cas de décès.

On parle alors de contrats d’assurance mixte. Ce type de contrat présente la particularité de prévoir le versement d’un capital :

• Soit au conjoint du souscripteur en cas de décès de celui-ci avant la survenance de l’échéance
• Soit au souscripteur lui-même en cas de survie de celui-ci à l’échéance prévue au contrat

Manifestement, le contrat d’assurance mixte présente la particularité de combiner prévoyance et investissement :

• Dans l’hypothèse où l’assureur verse à l’échéance le capital au conjoint désigné comme bénéficiaire parce que l’époux souscripteur est décédé, il s’agira d’une opération de prévoyance ordinaire
• Dans l’hypothèse où au contraire, l’assureur verse le capital convenu au souscripteur lui-même encore en vie à l’échéance, il s’agira plutôt d’une opération d’investissement

Cette dualité fonctionnelle commande la qualification : tant que le contrat conserve sa vocation de prévoyance — le capital ayant vocation à échoir au conjoint —, le régime de faveur du Code des assurances trouve à s’appliquer ; mais dès lors que la dimension d’investissement prend le dessus — le capital revenant au souscripteur lui-même —, le contrat se mue en une simple valeur patrimoniale dont la communauté ne saurait être privée.

Afin de déterminer la qualification à attribuer au capital versé par l’assureur au conjoint selon que l’un ou l’autre événement se réalise, il ressort de la jurisprudence qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

• Première situation : le souscripteur décède au cours du mariage
  • Dans cette hypothèse, c’est la fonction de prévoyance du contrat d’assurance vie qui opère.
  • Il y a donc lieu de faire jouer l’article L. 132-16 du Code des assurances.
  • Aussi, le capital versé au conjoint désigné comme bénéficiaire endosse la qualification de bien propre.
  • La communauté n’aura pas droit à récompense quand bien même les primes d’assurance ont été réglées au moyen de deniers communs.

• Seconde situation : la dissolution du mariage intervient avant l’arrivée de l’échéance du contrat
  • Dans cette hypothèse, c’est la fonction d’investissement du contrat d’assurance qui opère.
  • Parce que le capital dû par l’assureur sera versé, non pas au conjoint bénéficiaire, mais au souscripteur lui-même, l’article L. 132-16 du Code des assurances ne pourra pas jouer.
  • Dans un arrêt Praslicka du 31 mars 1992, la Cour de cassation a jugé en ce sens, s’agissant d’un contrat d’assurance mixte non dénoué au jour de la dissolution du mariage que la valeur de la police d’assurance devait être intégrée à l’actif de la communauté et que, par voie de conséquence, « il devait être tenu compte dans les opérations de partage de la valeur du contrat au jour de la dissolution de la communauté» ( 1^ère civ. 31 mars 1992, n°90-16343l'arrêt▾).
  • Cette solution a été réaffirmée par quatre arrêts rendus en date du 23 novembre 2004 par la Cour de cassation ( ch. Mixte 23 nov. 2004, n°01-13592l'arrêt▾).

La portée de cette distinction est considérable en pratique : un même contrat conduira à un capital propre du conjoint si l’assuré décède pendant l’union, mais à une valeur commune partageable si le couple se sépare avant l’échéance. La qualification dépend donc moins de la lettre de la police que de l’ordre chronologique dans lequel surviennent le décès et la dissolution.

b) Le contrat d’assurance vie a été souscrit au profit de l’époux souscripteur lui-même

Lorsqu’un époux souscrit un contrat d’assurance vie, il lui est loisible de se désigner comme bénéficiaire. Il s’agira le plus souvent pour lui de se constituer un pécule qu’il percevra à la retraite.

Quid en pareille hypothèse de la qualification du capital qui lui sera versé par l’assureur en cas de survenance de l’événement prévu au contrat ?

Ainsi qu’il l’a été dit ci-dessus, l’article L. 132-16 du Code des assurances ne s’applique que pour les cas où c’est le conjoint du souscripteur qui a été désigné comme bénéficiaire. Lorsque le souscripteur se désigne lui-même, ce texte de faveur est, par hypothèse, hors d’atteinte, et la qualification doit être recherchée dans les seules règles du régime matrimonial.

Est-ce à dire que lorsqu’un époux souscrit un contrat d’assurance vie pour son profit personnel, le capital susceptible de lui être versé par l’assureur tombe en communauté ?

Pour répondre à cette question, une étude de la jurisprudence révèle qu’il y a lieu de distinguer selon que le contrat comporte ou non en aléa. Cette ligne de partage — présence ou absence d’aléa — constitue le critère cardinal de la qualification : c’est lui qui sépare la véritable assurance-vie, opération de couverture d’un risque, de la simple capitalisation, opération d’épargne déguisée.

i) Le contrat comporte un aléa

Le contrat comportera un aléa lorsque le souscripteur optera :

• Soit pour un contrat d’assurance en cas de vie
  • Le capital sera versé au souscripteur en cas de survie de celui-ci à l’échéance fixée au contrat

• Soit pour un contrat d’assurance en cas de décès
  • Le capital sera versé au souscripteur en cas de prédécès de son conjoint

• Soit pour un contrat d’assurance mixte
  • Le capital sera versé au souscripteur en cas de survie de celui-ci à l’échéance fixée au contrat et à son conjoint s’il décède avant lui

Si on laisse de côté les contrats d’assurance mixte dont on a étudié les spécificités précédemment, reste à déterminer la qualification du capital versé à l’époux souscripteur en cas de conclusion d’un contrat d’assurance en cas de vie ou en cas de décès.

Bien que l’article L. 132-16 du Code des assurances ne soit ici pas applicable dans la mesure où le bénéficiaire du contrat n’est pas le conjoint mais le souscripteur lui-même, il est majoritairement admis que le capital versé en cas de réalisation de l’événement prévu au contrat constitue un bien propre par nature.

Pour les tenants de cette thèse, dans la mesure où le droit portant sur le capital du contrat d’assurance vie demeure exclusivement attaché à la personne du souscripteur, il y aurait lieu de faire application de l’article 1404 du Code civil — texte qui range au nombre des propres par nature les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne.

Pour la doctrine, il est indifférent que le coût des primes d’assurance ait été supporté par la communauté, cette disposition s’applique en tout état de cause. Le caractère personnel du droit prime, en effet, l’origine commune des deniers ayant servi à acquitter les primes : la qualification ne se déduit pas du financement, mais de la nature du droit lui-même.

Reste la question du droit à récompense au profit de la communauté. Les auteurs sont partagés sur cette question.

Si l’on raisonne toutefois par analogie avec la constitution par un époux d’une rente viagère à son profit personnel, un droit à récompense devrait être reconnu à la communauté. La logique est cohérente : dès lors que la communauté a financé, par ses deniers, la constitution d’un bien voué à demeurer propre, l’équité commande qu’elle soit désintéressée à hauteur de l’enrichissement procuré au patrimoine propre du souscripteur, conformément à l’esprit de l’article 1437 du Code civil.

ii) Le contrat ne comporte pas d’aléa

Dans le Code des assurances, les contrats d’assurance vie sont logés sous un même chapitre que les contrats de capitalisation (V. en ce sens les articles L. 132-1 à L. 132-27-2)

Pour autant, ces deux variétés de contrats portent sur des opérations très différentes. Cette proximité topographique au sein du Code ne saurait masquer une différence de nature : là où l’assurance-vie couvre un risque, la capitalisation se borne à faire fructifier une épargne.

• Le contrat d’assurance vie
  • Il est de nature essentiellement aléatoire, ce sens que l’assureur s’oblige envers le souscripteur, moyennant le paiement d’une prime, à verser au bénéficiaire désigné, un capital déterminé en cas de survenance d’un événement incertain prévu au contrat.
  • L’exécution par l’assureur de son obligation est donc liée à la durée de la vie humaine : on ne sait pas à l’avance si le capital sera attribué au souscripteur assuré, s’il est en vie à l’échéance, ou au bénéficiaire désigné, en cas de décès de l’assuré.
  • Le souscripteur, quant à lui, n’est propriétaire, ni des sommes versées, ni de leur capital représentatif, ni même titulaire d’un droit de créance contre l’assureur.
  • Il est seulement titulaire du droit personnel de révoquer le bénéficiaire et de faire racheter le contrat dans les conditions prévues par l’article L. 132-23 du Code des assurances.

• Le contrat de capitalisation
  • Le contrat de capitalisation présente la particularité de réaliser une opération, non pas d’assurance, mais de pur investissement.
  • Le souscripteur effectue des versements périodiques ou un versement unique auprès d’un organisme financier en vue de les faire fructifier.
  • Cet organisme a, en contrepartie, l’obligation de restituer un capital déterminé au souscripteur, soit à l’échéance du contrat, soit par anticipation.
  • Contrairement au contrat d’assurance vie, le contrat de capitalisation ne comporte aucun aléa : le bénéficiaire est certain de percevoir le capital prévu au contrat à l’échéance fixé.
  • L’exécution de la prestation ne dépend, en effet, ni de la survie, ni du décès du souscripteur.
  • Parce que le contrat de capitation n’a pas pour objet la garantie d’un risque, il ne s’apparente pas à une opération d’assurance. Il s’analyse plutôt en une opération de dépôt.
  • Aussi, l’organisme gestionnaire n’est, à cet égard, que le dépositaire de sommes qui peuvent être appréhendées par les créanciers du client.

La distinction entre les contrats d’assurance vie et les contrats de capitalisation est déterminante s’agissant du sort du capital versé au bénéficiaire du contrat.

La jurisprudence considère, en effet, que lorsque le contrat souscrit par un époux relève des opérations de capitalisation, le capital versé à l’échéance ou par anticipation tombe en communauté (Cass. 1^ère civ. 26 mai 1982).

La raison en est que, faute de comporter un aléa, les contrats de capitalisation sont insusceptibles de se voir appliquer l’article L. 132-16 du Code des assurances.

Le domaine d’application de cette disposition est circonscrit aux seuls contrats d’assurance vie, soit ceux dont l’exécution dépend de la survenance d’un événement incertain.

Quant à l’application de l’article 1404 du Code civil, elle est également exclue dans la mesure où les contrats de capitalisation s’analysent en des opérations d’investissements. Or les produits de telles opérations s’apparentent à des économies.

Aussi, à l’instar des gains et salaires déposés sur un compte d’épargne, les fonds perçus au titre d’un contrat de capitalisation tombent-ils sous le coup de la qualification d’acquêts au sens de l’article 1401 du Code civil.

2) La créance de salaire différé

Lorsque des époux collaborent dans le cadre d’une exploitation agricole, le conjoint du chef d’entreprise peut se voir appliquer plusieurs statuts.

Parmi les statuts prévus par la loi, le conjoint peut notamment opter pour celui de collaborateur.

Ce statut présente l’avantage de conférer une protection sociale au conjoint de l’agriculteur.

Ainsi, bénéficie-t-il de droits personnels à la retraite (régime de base et complémentaire) et a vocation à percevoir une pension en cas d’invalidité ainsi que certaines prestations en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

Autre avantage du statut de collaborateur : lors du décès de l’exploitant, le conjoint collaborateur a droit au versement d’une créance, dite de salaire différé, prélevée sur la succession lorsqu’il aura participé « directement et effectivement », pendant au moins 10 ans, à l’activité de l’exploitation.

L’article L. 321-21-1 du Code rural prévoit en ce sens que le conjoint survivant du chef d’une exploitation agricole ou de l’associé exploitant une société dont l’objet est l’exploitation agricole qui justifie par tous moyens avoir participé directement et effectivement à l’activité de l’exploitation pendant au moins dix années, sans recevoir de salaire ni être associé aux bénéfices et aux pertes de celle-ci, bénéficie d’un droit de créance d’un montant égal à trois fois le salaire minimum de croissance annuel en vigueur au jour du décès dans la limite de 25 % de l’actif successoral.

À l’examen, ce n’est pas tant le statut de collaborateur qui confère au conjoint survivant ce droit de créance de salaire différé, mais la situation de fait consistant à avoir participé directement et effectivement à l’activité de l’exploitation sans avoir perçu de salaire, ni de part de bénéfice. La qualité du créancier procède ainsi d’un fait — la collaboration effective et gratuite —, non d’une qualification juridique préalable : c’est dire que le droit naît de la réalité de la participation, que le bénéficiaire ait ou non formellement revendiqué un statut.

Quant à la qualification de cette créance de salaire différé, se pose inévitablement la question de savoir si elle est constitutive d’un bien propre ou si elle a vocation à tomber en communauté ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article L. 321-14 du Code rural. Cette disposition prévoit que « le bénéfice du contrat de travail à salaire différé constitue pour le descendant de l’exploitant agricole un bien propre dont la dévolution, par dérogation aux règles du droit civil et nonobstant toutes conventions matrimoniales, est exclusivement réservée à ses enfants vivants ou représentés. »

Aussi, la créance de salaire différé est purement et simplement exclue de la masse commune. La formule du texte est, à cet égard, d’une fermeté remarquable : la qualification de propre s’impose « par dérogation aux règles du droit civil et nonobstant toutes conventions matrimoniales », ce qui interdit aux époux d’en convenir autrement, fût-ce par contrat de mariage. On est ici en présence d’une qualification d’ordre public, insensible à la volonté des parties.

Pourquoi une telle différence de traitement entre le salaire différé octroyé aux ayants droit de l’exploitant agricole et les gains et salaires perçus par un époux au titre de l’exercice d’une activité professionnelle ordinaire ?

Pour la doctrine, la justification de ce traitement différencié réside dans la date d’exigibilité de la créance.

Tandis que la créance de gains et salaires est exigible à mesure que la prestation de travail est exécutée, la créance de salaire différé devient, quant à elle, exigible au décès de l’exploitant agricole.

Aussi s’apparente-t-il moins en la contrepartie d’un travail qu’en une part successorale complémentaire. Le décalage temporel entre l’exécution du travail et l’exigibilité du droit transforme, en quelque sorte, la nature de la créance : ce qui aurait pu n’être qu’un salaire rétroactif se mue en une vocation successorale, dont le régime emprunte naturellement à celui des libéralités et successions.

Or conformément à l’article 1405 du Code civil, « restent propres les biens que [les époux] acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs. »

Il est donc parfaitement cohérent, au regard du principe général posé par cette disposition, que la créance de salaire différé ne soit pas inscrite à l’actif de la communauté. La règle spéciale du Code rural ne fait, en définitive, que prolonger et préciser le principe de droit commun de l’article 1405 : dès lors que la créance s’analyse en une part successorale échue au conjoint survivant à raison du décès de l’exploitant, elle relève, par sa nature même, de la catégorie des biens propres reçus par voie successorale, en parfaite harmonie avec l’économie générale du régime légal.

3) Les œuvres de l’esprit

Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique sont celles qui répondent au critère d’originalité.

Par originalité, il faut entendre, selon la définition désormais consacrée, « l’empreinte de la personnalité de l’auteur sur son œuvre » (CA Paris, 1^re ch., 1^er avril 1957).

À cet égard, originalité ne signifie pas nécessairement esthétisme, contrairement à ce qui a pu être soutenu par certaines auteurs.

La distinction mérite d’être soulignée : exiger un quelconque mérite artistique reviendrait à ériger le juge en censeur du goût et à subordonner la protection légale à une appréciation par nature contingente et subjective. Or le droit d’auteur protège la création en tant que telle, indépendamment de sa valeur esthétique, de son ambition ou de sa finalité. C’est précisément ce qu’exprime le principe d’indifférence du mérite et de la destination.

L’article L 112-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit en ce sens que le droit de la propriété littéraire et artistique protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ».

Il est ainsi admis que les logiciels bénéficient de la protection du droit d’auteur. Ils figurent d’ailleurs dans la liste des œuvres de l’esprit dressée par l’article L. 112-2 du CPI). Cette consécration illustre bien l’étendue de la matière protégée : qu’il s’agisse d’un roman, d’une composition musicale, d’une œuvre photographique, d’un dessin technique ou d’un programme informatique, seule importe la présence de l’empreinte créatrice, à l’exclusion de toute considération tenant à la nature ou à l’utilité de la création.

Quoi qu’il en soit, dès lors que la condition d’originalité est remplie, l’œuvre est constitutive d’un bien susceptible d’exploitation économique.

À cet égard, l’œuvre est source de valeur en ce que :

• D’une part, elle est l’objet de droits patrimoniaux et moraux
• D’autre part, est susceptible de procurer à l’auteur des revenus d’exploitation
• Enfin, elle peut être exploitée en tant que chose corporelle

Cette triple dimension — droit incorporel, flux de revenus et support matériel — explique la difficulté de qualification de l’œuvre au regard du régime légal : un même objet de création est susceptible de relever, selon l’angle considéré, tantôt de la masse propre, tantôt de la masse commune. C’est cette ventilation qu’il convient à présent d’examiner.

a) L’œuvre comme objet de droits moraux et patrimoniaux

Le Code de la propriété intellectuelle confère à l’auteur sur son œuvre deux catégories de droits :

• Les droits patrimoniaux qui comprennent notamment le droit de représentation et le droit de reproduction de l’œuvre
• Les droits moraux qui comprennent le droit de paternité, le droit de divulgation ou encore le droit au respect de l’œuvre

Tandis que les premiers sont librement cessibles et peuvent donc faire l’objet d’une exploitation commerciale, les seconds sont inaliénables à telle enseigne qu’ils sont regardés comme des droits personnels.

En raison de la nature hybride de l’œuvre de l’esprit qui, tout à la fois, est un bien économique et une chose hors du commerce, la question s’est rapidement posée de savoir si elle tombait en communauté ou si elle était constitutive d’un bien propre.

Pour le déterminer, il y a lieu d’envisager successivement la qualification des droits moraux et des droits patrimoniaux.

• S’agissant des droits moraux
  • C’est la loi qui définit le statut du droit moral de l’auteur quel que soit le régime matrimonial auquel il est soumis.
  • L’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « sous tous les régimes matrimoniaux et à peine de nullité de toutes clauses contraires portées au contrat de mariage, le droit de divulguer l’œuvre, de fixer les conditions de son exploitation et d’en défendre l’intégrité reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis. »
  • Il s’infère donc de cette disposition que les droits moraux dont est titulaire l’auteur d’une œuvre sont propres.
  • En aucune manière, ils ne sauraient donc tomber en communauté.
  • La solution se justifie aisément : le droit moral, parce qu’il est l’expression directe de la personnalité du créateur, ne saurait être confondu avec un actif négociable ni partagé entre les époux. Il demeure attaché à la seule personne de l’auteur, à la manière d’un droit de la personnalité.
  • Le texte précise d’ailleurs que le droit moral « ne peut être apporté en dot, ni acquis par la communauté ou par une société d’acquêts ».
  • Il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut être dérogé par convention contraire, y compris par voie de contrat de mariage.
  • La sanction est, du reste, particulièrement énergique, puisque le texte frappe de nullité toute clause contraire : nul aménagement conventionnel, fût-il consenti par l’époux auteur lui-même, ne saurait faire tomber le droit moral dans la masse commune ou en autoriser la cession au profit de la communauté.

• S’agissant des droits patrimoniaux
  • À la différence des droits moraux qui ne soulèvent pas de difficulté de qualification en raison de leur nature, tel n’est pas le cas des droits patrimoniaux.
  • Ces droits se rapportent certes à une création qui entretient un lien très étroit avec la personne de l’auteur, ils n’en demeurent pas moins susceptibles de faire l’objet d’une exploitation économique et donc d’être sources de valeur.
  • Cette valeur doit-elle profiter à la communauté ou revient-elle exclusivement à l’auteur ?
  • La tension est ici manifeste : d’un côté, l’attachement du droit patrimonial à la personne de l’auteur plaide pour la qualification de propre ; de l’autre, sa nature pécuniaire et son aptitude à générer des revenus le rapprochent des acquêts ordinaires. C’est cette ambivalence qui explique les hésitations de la jurisprudence avant l’intervention du législateur.
  • Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation a jugé dans un célèbre arrêt Lecoq que les droits patrimoniaux constituaient des biens communs ( civ. 25 juin 1902).
  • Aussi, tandis que les droits moraux restaient propres à l’auteur, les droits patrimoniaux tombaient en communauté.
  • Cette dissociation conduisait à un résultat singulier : l’époux auteur conservait la maîtrise intellectuelle de son œuvre tout en se voyant dépossédé, au profit de la communauté, de la prérogative économique d’en autoriser l’exploitation — ce qui menaçait la cohérence même du monopole d’auteur.
  • Cette distinction opérée par la jurisprudence a finalement été abandonnée par le législateur en raison des nombreuses difficultés pratiques qu’elle engendrait.
  • Plus précisément la loi du 11 mars 1957 a aligné la qualification des droits patrimoniaux sur celle des droits moraux : tous sont des biens propres.
  • La règle est désormais énoncée à l’article L. 121-9.
  • S’agissant spécifiquement des droits patrimoniaux, elle prévoit que le droit de fixer les conditions d’exploitation de l’œuvre reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis.

Il faut donc se garder d’une confusion : si le droit d’exploiter l’œuvre — c’est-à-dire le monopole lui-même — demeure propre à l’époux auteur, il en va tout autrement du produit de cette exploitation. La distinction entre le droit et ses fruits commande l’ensemble de la matière.

Si donc les droits patrimoniaux et moraux dont est titulaire l’auteur sur son œuvre sont des biens propres, tel n’est, en revanche, pas le cas pour revenus générés par l’exploitation de l’œuvre.

b) L’œuvre comme source de revenus d’exploitation

L’article L. 121-9, al. 2^e du CPI prévoit que « les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une œuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux »

Il ressort de cette disposition que les gains perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre ont vocation à tomber en communauté.

Cette solution se justifie en ce que ces gains s’apparentent à des acquêts au sens de l’article 1401 du Code civil.

Le principe général posé par ce texte est que toute rémunération perçue par un époux au titre de l’exercice de son activité professionnelle au cours du mariage, peu importe que cette activité soit subordonnée ou indépendante, est constitutive d’un bien commun.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de réserver un traitement particulier pour les redevances versées à un auteur en contrepartie du travail de création intellectuelle fourni.

Reste que deux questions se posent : quid de la qualification des revenus perçus par l’auteur lorsque l’œuvre a été créée avant la célébration du mariage et quid lorsque les revenus sont versés à l’auteur postérieurement à la dissolution du mariage.

• L’œuvre a été créée avant la célébration du mariage
  • De l’avis unanime de la doctrine, dans cette hypothèse, les revenus perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre sont des revenus de biens propres.
  • La raison en est que l’œuvre, créée avant l’union, constitue elle-même un bien propre par nature ; les sommes qu’elle génère ne sont alors que des fruits et revenus d’un propre, lesquels, s’ils tombent certes en communauté à titre d’économies au sens de l’article 1401 du Code civil, n’en procèdent pas de l’industrie déployée par l’époux durant le mariage.
  • Si, en revanche, l’œuvre a été créée postérieurement à la célébration du mariage, les redevances versées à l’auteur s’apparentent à des gains et salaires.
  • En toute hypothèse, ces redevances tombent en communauté, dès lors qu’elles sont perçues au cours du mariage.

• Les revenus d’exploitation de l’œuvre sont perçus postérieurement à la dissolution du mariage
  • Dans cette hypothèse, ils échappent à la qualification de biens communs.
  • L’article L. 121-9, al. 2^e du Code civil prévoit en ce sens que « Les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une oeuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux, uniquement lorsqu’ils ont été acquis pendant le mariage ; il en est de même des économies réalisées de ces chefs.»
  • Le critère décisif est donc temporel : seuls les produits acquis pendant le mariage alimentent la masse commune. Les redevances dont le droit à perception naît après la dissolution demeurent propres à l’auteur, par l’effet du retour du monopole d’exploitation — toujours propre — dans son patrimoine personnel libéré de toute emprise de la communauté.
  • À cet égard, la Cour de cassation a fait application de cette règle dans un arrêt du 18 octobre 1989 ( 1^ère civ. 18 oct. 1989, n°88-13549).

c) L’œuvre comme chose corporelle susceptible d’exploitation

L’œuvre n’est pas seulement un objet de droits patrimoniaux et moraux pour son auteur, elle lui procure également les utilités d’une chose corporelle.

La jouissance d’un tableau, d’une sculpture ou encore d’un vase est un privilège est un attribut du droit de propriété dont on s’est demandé si, à l’instar des droits intellectuels, appartenait en propre à l’auteur ou s’il avait vocation à tomber en communauté.

La question repose tout entière sur le principe d’indépendance des propriétés : la propriété incorporelle de l’œuvre — le monopole d’auteur — est juridiquement distincte de la propriété du support matériel qui l’incarne. La qualification de l’une ne préjuge donc nullement de la qualification de l’autre.

Dans le silence des textes et notamment de la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique dont est issu l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de se prononcer.

À l’examen, il y a lieu de distinguer selon que l’œuvre a ou non été divulguée, étant précisé que la divulgation s’entend de l’acte par lequel l’auteur décide pour la première fois de porter son œuvre à la connaissance du public.

• L’œuvre a été divulguée
  • Dans cette hypothèse, l’auteur a accompli un acte matériel par lequel il exprime, pour la première fois, sa volonté de mettre son œuvre à la disposition du public.
  • Dans un arrêt Bonnard du 4 décembre 1956, la Cour de cassation a jugé que l’œuvre, en tant que chose corporelle, était constitutive d’un bien commun.
  • Elle a apporté néanmoins une réserve au principe posé en précisant que « la mise en commun de ces biens a lieu sans qu’elle puisse porter atteinte au droit moral de l’auteur et spécialement la faculté de lui faire subir des modifications à la création, de l’achever, de le supprimer» ( civ. 4 déc. 1956).
  • Autrement dit, nonobstant le caractère commun du support matériel de l’œuvre, l’auteur conserve la faculté d’exercer les prérogatives dont il est titulaire au titre du droit moral. Il demeure notamment libre de modifier ou de détruire son œuvre.
  • La solution réalise ainsi une conciliation : la communauté recueille la valeur du support corporel — qui pourra être porté à l’actif partageable — sans pour autant que le partage puisse jamais faire échec aux prérogatives morales, inaliénables, de l’auteur.

• L’œuvre n’a pas été divulguée
  • Dans cette hypothèse, l’œuvre n’a pas été communiquée au public.
  • Elle est donc encore très étroitement liée à la personne de l’auteur qui n’a pas exprimé la volonté de se déposséder pour partie de sa création.
  • Aussi, tant qu’aucun acte de divulgation n’est venu rompre le cordon ombilical qui relie l’œuvre à l’auteur, son support matériel devrait demeurer un bien propre en application de l’article 1404 du Code civil.
  • Telle n’est pourtant pas le raisonnement qui a été adopté par la Cour de cassation
  • Dans un arrêt Picabia du 4 juin 1971, elle a, en effet, jugé que quand bien même une œuvre n’a pas été divulguée au jour de la dissolution du mariage elle tombe en communauté, sauf à ce que, précise la première chambre civile, l’auteur ait exprimé la volonté de la modifier ou de la supprimer ( 1^ère civ. 4 juin 1971, n°69-13874l'arrêt▾).

Si l’on s’en tient aux solutions retenues dans les arrêts Bonnard et Picabia, il serait donc indifférent que l’œuvre, en tant que chose corporelle, ait été divulguée : dans tous les cas elle constituerait un bien commun composant la masse partageable.

Reste que ces décisions ont été rendues dans le cadre d’affaires jugées sous l’empire du droit antérieur à la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique et à la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux ce qui avait conduit une frange de la doctrine à minimiser leur portée.

L’argument n’était pas dénué de force : on pouvait soutenir que la consécration légale du caractère propre des droits d’auteur, postérieure à ces arrêts, devait rejaillir sur la qualification du support et conduire à le ranger, lui aussi, parmi les propres. C’est cette controverse que la Cour de cassation a tranchée.

Dans un arrêt du 12 mai 2011, la Cour de cassation a refroidi les ardeurs de certains auteurs en reconduisant la solution qu’elle avait adoptée près d’un quart de siècle plus tôt.

Dans cette décision elle considère que la cour d’appel qui a constaté que par son testament olographe, le défunt avait légué à sa fille le droit moral et le droit pécuniaire qui lui avaient été transmis par son père dont il était l’unique héritier, en déduit à bon droit, « conformément à la règle selon laquelle la propriété intellectuelle est indépendante de la propriété de l’objet matériel, que le support matériel des œuvres de ce dernier, qui lui était échu pendant son mariage à titre de succession, était entré en communauté, de sorte que les tableaux litigieux devaient, en tant que biens corporels, être portés à l’actif de la communauté, peu important qu’ils n’aient pas été divulgués » (Cass. 1^ère civ. 12 mai 2011, n°10-15667l'arrêt▾).

Deux enseignements peuvent être retirés de cette décision :

• Premier enseignement
  • Le support matériel d’une œuvre est exclu du champ d’application de l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle qui fait des droits moraux et patrimoniaux des biens propres.
  • Aussi, le caractère propre des droits d’auteur est sans incidence sur la qualification du support matériel de l’œuvre qui lui est commun
  • C’est l’application rigoureuse du principe d’indépendance des propriétés : la nature propre du monopole incorporel ne se communique pas au bien corporel, lequel suit le sort de droit commun et entre dans la masse commune dès lors qu’il a été acquis durant le mariage.

• Second enseignement
  • La Cour de cassation prend le soin de préciser que la qualification de l’œuvre, en tant que chose corporelle, ne dépend pas de sa divulgation.
  • Quand bien même l’œuvre n’a pas été divulguée, son support matériel tombe en communauté, sous réserve que l’auteur n’ait pas fait jouer son droit moral en exprimant sa volonté de modifier ou de détruire sa création.
  • La divulgation, qui relève de l’exercice du droit moral, est ainsi sans incidence sur la qualification patrimoniale du support : elle ne conditionne pas son entrée en communauté, mais le droit pour l’auteur d’y faire obstacle par l’exercice de ses prérogatives morales demeure entier.

III) Les biens propres par rattachement

Il est certains biens qui, alors même qu’ils ont été acquis à titre onéreux au cours du mariage, sont malgré tout susceptibles de recevoir la qualification de bien propre.

Cette dérogation au principe d’inscription des acquêts à l’actif de la communauté se justifie par l’existence d’un lien matériel, économique ou juridique entre le bien que l’on soustrait à la masse commune et un bien qui appartient personnellement à l’un des époux.

Pour assurer la cohérence de la propriété de ces deux biens, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de prévoir une unité de régime à la faveur de la qualification de bien propre.

Le mécanisme repose ainsi sur une idée simple : la force d’attraction du propre principal sur l’accessoire. Plutôt que de scinder la propriété de deux biens intimement liés — l’un commun, l’autre propre —, le législateur fait prévaloir l’unité économique de l’ensemble en alignant la qualification de l’accessoire sur celle du principal. La communauté n’est cependant pas lésée : lorsqu’elle a contribué au financement de l’acquisition, elle dispose d’un droit à récompense.

À cet égard, l’intégration du bien acquis à titre onéreux au cours du mariage dans le patrimoine personnel d’un époux par rattachement à un bien propre se rencontrera dans trois situations :

• Le bien a été acquis à titre accessoire d’un bien propre
• Le bien acquis consiste en un accroissement de valeurs mobilières
• Le bien acquis procède d’un rachat de parts indivises

A) Les biens acquis à titre accessoire d’un propre

L’article 1406, al. 1^er du Code civil prévoit que « forment des propres, sauf récompense s’il y a lieu, les biens acquis à titre d’accessoires d’un bien propre ».

Cette disposition issue de la loi du 13 juillet 1965, ne fait que reprendre les solutions jurisprudentielles antérieures.

En ne précisant pas néanmoins si le lien de rattachement existant entre le bien acquis à titre onéreux et un bien propre devait être matériel, économique ou juridique, le législateur a entendu pourvoir la règle d’un domaine d’application pour le moins étendu.

Dès lors, en effet, qu’un bien entretient un rapport d’accessoire à principal avec un propre, il est susceptible d’intégrer le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.

La réserve de récompense ménagée par le texte mérite d’être soulignée : la qualification de propre joue alors même que l’acquisition a été financée par des deniers communs ; simplement, la communauté appauvrie se voit reconnaître une créance de récompense à la dissolution. La règle protège ainsi tout à la fois la cohérence du patrimoine propre et l’équilibre financier entre les masses.

À l’analyse, ce rapport d’accessoire à principal est susceptible de se retrouver dans trois situations :

• En cas d’acquisition d’un bien par voie d’accession
• En cas d’acquisition d’un bien à titre de simple accessoire
• En cas de réalisation d’une plus-value sur un bien propre

1) L’acquisition d’un bien par voie d’accession

L’accession est envisagée à l’article 712 du Code civil comme un mode d’acquisition originaire de la propriété, tant mobilière, qu’immobilière.

Plus précisément elle est l’expression du principe aux termes duquel « l’accessoire suit le principal » (accessorium sequitur principale).

Les règles qui régissent l’accession visent, en effet, à étendre l’assiette du droit de propriété aux accessoires de la chose qui en est l’objet.

L’article 546 du Code civil dispose en ce sens « la propriété d’une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement. »

La particularité du « droit d’accession » dont est investi le propriétaire est qu’il lui confère un droit de propriété sur les accessoires de la chose, sans qu’il lui soit besoin accomplir un acte de volonté ou une prise de possession du bien à l’instar de l’occupation.

Pour exemple, le propriétaire d’un fonds acquiert automatiquement la propriété de toutes les constructions élevées sur ce fonds, tout autant que lui reviennent les fruits produits par les arbres qui y sont plantés.

S’agissant d’un bien qualifié de propre sous le régime légal, l’article 1406, al. 1^er du Code civil autorise donc à faire jouer la règle de l’accession.

L’application de cette règle conduit à étendre la propriété à tout ce qui s’unit et s’incorpore au bien propre. La conséquence en est que le nouveau bien – augmenté – intégrera le patrimoine personnel de l’époux propriétaire.

À cet égard, l’accession peut prendre deux formes différentes :

• L’accession par production
  • Cette forme d’accession correspond à l’hypothèse où la propriété de la chose est étendue aux fruits qu’elle produit, en application de l’article 547 du Code civil.
  • L’acquisition de ces fruits est originaire puisqu’ils n’ont appartenu à personne avant leur création.

• L’accession par union et incorporation
  • Cette forme d’accession correspond à l’hypothèse où le propriétaire acquiert la propriété de tout ce qui s’unit et s’incorpore à la chose.
  • À la différence de l’accession par production, cette accession est susceptible de conduire à une acquisition dérivée, en ce sens que la chose incorporée peut avoir appartenu à un premier propriétaire qui est alors privé de son droit par le jeu l’incorporation

S’agissant de cette seconde forme d’accession, il peut être observé que les règles applicables diffèrent selon que l’incorporation intéresse des immeubles ou des meubles.

• S’agissant de l’accession mobilière
  • Elle ne jouera que dans des hypothèses résiduelles d’incorporation qui ne sont pas réglées par une convention, ni n’entrent en concours avec l’effet acquisitif attaché à la possession.
  • C’est seulement dans cet espace, qui n’est pas que théorique, mais qui demeure restreint, que les règles énoncées aux articles 565 et suivants du Code civil ont vocation à s’appliquer.
  • À cet égard, ces dispositions ne règlent que l’incorporation d’un meuble à un autre meuble.
  • Lorsqu’un meuble est incorporé à un immeuble, ce sont les règles de l’accession immobilière qui ont vocation à s’appliquer.

• S’agissant de l’accession immobilière
  • L’accession immobilière correspond à l’hypothèse où une chose mobilière ou immobilière est incorporée à un immeuble, de telle sorte qu’une union se crée entre les deux biens qui en formeront plus qu’un seul et même bien.
  • Le Code civil distingue selon que l’accession immobilière est le résultat d’un phénomène naturel ou selon qu’elle procède de l’intervention de la main de l’homme.
  • S’agissant de l’application de l’article 1406, al. 1^er du Code civil, il jouera tant en cas d’accession immobilière naturelle qu’en cas d’accession immobilière artificielle.

2) L’acquisition d’un bien à titre de simple accessoire

Comme vu précédemment, la seule exigence posée à l’article 1406, al. 1^er du Code civil pour qu’un bien acquis à titre onéreux au cours du mariage rejoigne le patrimoine personnel de l’époux acquéreur est qu’il entretienne un rapport d’accessoire à principal avec un propre.

Il n’est donc pas nécessaire d’établir que les deux biens sont unis par un lien matériel et notamment que l’un s’est incorporé à l’autre. Il est admis que l’existence d’un simple lien d’affectation économique entre eux suffit à faire jouer la règle énoncée à l’article 1406 du Code civil.

La nuance est d’importance : tandis que l’accession suppose une union ou une incorporation matérielle, le rattachement par simple accessoire se contente d’un lien fonctionnel, d’une destination commune. L’accessoire n’est plus ici ce qui s’unit physiquement au principal, mais ce qui se trouve affecté à son service.

Aussi, en application de cette règle, reçoit la qualification de propre par accessoire le bien qui est affecté au service d’un bien propre.

Concrètement, cette affectation pourra consister à acquérir un bien aux fins de développer une exploitation commerciale, artisanale, libérale ou agricole appartenant en propre à l’un des époux.

Pour que le bien affecté à l’exploitation soit qualifié de bien propre, encore faut-il que deux éléments cumulatifs soient réunis :

• Un élément subjectif
  • L’époux acquéreur doit avoir eu l’intention d’affecter le bien acquis à titre onéreux au service d’un bien propre principal.
  • L’opération d’affectation ne doit ainsi pas être fortuite, mais volontaire : en somme elle doit avoir été réalisée à dessein.

• Un élément objectif
  • Il doit exister un lien de dépendance économique entre les deux biens qui entretiennent un rapport d’accessoire à principal
  • Ce lien sera caractérisé lorsque le bien affecté au service du propre est indispensable à son exploitation.

La réunion de ces deux conditions — l’intention d’affectation et la dépendance économique — circonscrit le domaine de la règle : à défaut d’intention, l’acquisition demeure un acquêt ordinaire ; à défaut de dépendance, le bien acquis, fût-il proche de l’exploitation propre, ne saurait en être tenu pour l’accessoire.

Il a été fait application de ces critères notamment dans un arrêt du 23 janvier 1979 aux termes duquel la Cour de cassation a reconnu la qualification de biens propres à des marchandises qui avaient été acquises en vue de reconstituer le stock d’un fonds de commerce appartenant à titre personnel à un époux (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 23 janv. 1979, n°77-12898l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 8 novembre 1989 la première chambre civile est venue préciser qu’il était indifférent que l’acquisition du bien affecté au service d’un propre ait été financée avec des deniers communs.

Pour la Cour de cassation dès lors que ce bien a été acquis à titre accessoire d’un propre, il endosse la qualification de bien propre (Cass. 1^ère civ. 8 nov. 1989, n°87-12698l'arrêt▾). La solution se comprend à la lumière du texte lui-même, qui ménage expressément la réserve d’une récompense : le financement commun n’altère pas la qualification de propre, il fait seulement naître au profit de la communauté une créance compensatoire.

Cette solution a été reconduite à plusieurs reprises, notamment dans une décision rendue le 4 janvier 1995 (Cass. 1^ère civ. 4 janv. 1995, n°92-20013).

Dans un arrêt remarqué du 17 décembre 1996 la Cour de cassation a néanmoins apporté un tempérament à la règle énoncée à l’article 1406, al. 1^er du Code civil.

La première chambre civile a en effet jugé que lorsque les biens sont affectés à une exploitation nouvelle se distinguant de celle appartenant en propre à l’un des époux, ils tombent en communauté.

Dans cette décision, où il était question du développement d’une exploitation viticole, la Cour de cassation a décidé que « cette activité était différente de celle exercée par le mari avant le mariage et s’adressait à une nouvelle clientèle de sorte que les biens acquis par les époux ne constituaient pas les accessoires de l’exploitation appartenant en propre au mari » (Cass. 1^ère civ. 17 déc. 1996, n°94-21989l'arrêt▾). L’application de l’article 1406, al. 1^er du Code civil est ainsi écarté.

L’enseignement de cet arrêt est précieux : la qualification de propre par accessoire ne saurait servir de vecteur à l’absorption, dans le patrimoine personnel, d’une véritable exploitation nouvelle. Lorsque l’acquisition ne se borne pas à entretenir le propre existant mais donne naissance à une activité distincte — caractérisée par son objet et par sa clientèle propres —, le lien de dépendance économique fait défaut et la présomption d’acquêt reprend son empire.

3) La réalisation d’une plus-value sur un bien propre

Autre accessoire susceptible de donner lieu à la qualification de bien propre par rattachement, les plus-values réalisées par un époux sur un bien lui appartenant à titre personnel.

S’il a toujours été admis que les plus-values qui ont pour cause le contexte économique et notamment la dépréciation monétaire devaient être exclues de la masse commune (V. en ce sens Cass. civ. 3 nov. 1954), un débat s’est ouvert sur celles résultant du travail fourni par un époux.

La distinction repose sur la cause de l’enrichissement. Lorsque la plus-value n’est que le reflet de l’érosion monétaire ou de la conjoncture, elle n’est l’expression d’aucun apport nouveau : elle accède naturellement au propre, dont elle n’est que la valeur réévaluée. La difficulté surgit en revanche lorsque l’accroissement de valeur procède de l’industrie de l’époux, car cette industrie, déployée durant le mariage, intéresse en principe la communauté.

Deux approches sont envisageables :

• Première approche
  • Ces plus-values peuvent être appréhendées comme constituant des biens provenant de l’industrie personnelle des époux au sens de l’article 1401 du Code civil
  • Dans cette hypothèse, elles devraient tomber en communauté

• Seconde approche
  • Les plus-values résultant du travail d’un époux peuvent être appréhendées comme constituant des accessoires du bien propre dont elles augmentent la valeur.
  • Dans cette hypothèse, il y aurait lieu de faire application de l’article 1406, al. 1^er du Code civil et donc de leur attribuer la qualification de bien propre

Non sans avoir hésité, la jurisprudence a finalement opté pour la seconde approche, considérant, au surplus, que la communauté n’avait pas droit à récompense.

La solution se comprend aisément dès lors que l’on prend la mesure du fondement même de la récompense.

Or, lorsqu’un époux réalise lui-même des travaux sur un bien qui lui est propre, aucun prélèvement n’est effectué sur les deniers communs : la plus-value procède de la seule industrie personnelle de l’époux, et non d’un appauvrissement de la communauté. Le ressort de la récompense — l’existence d’un transfert de valeur entre les masses — fait alors défaut.

Dans un arrêt du 5 avril 1993, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la plus-value procurée par l’activité d’un époux ayant réalisé lui-même certains travaux sur un bien qui lui est propre, ne donne pas lieu à récompense au profit de la communauté » (Cass. 1^ère civ. 5 avr. 1993, n°91-15139l'arrêt▾).

La portée de cette solution mérite d’être précisée. Si la plus-value tirée de la seule force de travail de l’époux échappe à toute récompense, il en va différemment lorsque les travaux ont été financés au moyen de deniers communs ou réalisés par un tiers rémunéré sur la masse commune : dans cette dernière hypothèse, un transfert de valeur s’opère bel et bien au profit du bien propre, de sorte que la communauté retrouve un droit à récompense.

Elle a réaffirmé sa position plus récemment sa position dans une décision rendue le 26 octobre 2011 (Cass. 1^ère civ. 26 oct. 2011, n°10-23994l'arrêt▾).

B) Les accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres

L’article 1406 du Code civil ne se limite pas à conférer la qualification de biens propres aux biens acquis à titre accessoire d’un propre, il attribue également cette qualification aux « valeurs nouvelles et autres accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres. »

Avant d’examiner le régime de ces accroissements, encore faut-il s’entendre sur la notion même de valeur mobilière, qui en constitue l’assiette.

L’article L. 228-1 du Code de commerce définit les valeurs mobilières comme constituant des titres financiers, lesquels, en application de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, se subdivisent en trois catégories :

• Les titres de capital émis par les sociétés par actions ;
• Les titres de créance ;
• Les parts ou actions d’organismes de placement collectif.

Les valeurs mobilières présentent la particularité d’être librement négociables et d’être transmissibles par simple virement de compte à compte, échappant ainsi au formalisme de la cession de créance.

Surtout, les valeurs mobilières confèrent des droits pécuniaires à leur propriétaire.

Au nombre de ces droits, certains consistent à octroyer au porteur la faculté d’acquérir de nouvelles valeurs mobilières. Tel est le cas du droit de préférentiel de souscription.

Ce droit confère la possibilité à un actionnaire de souscrire de nouvelles actions en priorité en cas d’augmentation du capital social de la société émettrice.

Lorsque la valeur mobilière qui est assortie d’un droit préférentiel de souscription appartient en propre à un époux, l’application de l’article 1406, al. 1^er in fine du Code civil conduit à qualifier les nouvelles actions acquises au titre de l’exercice du droit préférentiel de biens propres.

La raison en est que ces actions constituent un accroissement se rattachant à la valeur mobilière détenue en propre. Elles suivent donc le même sort.

Il convient toutefois de réserver l’hypothèse où l’exercice du droit préférentiel de souscription a été financé au moyen de deniers communs. En pareil cas, les actions nouvelles demeurent propres par accessoire, mais la communauté, qui en a assuré le financement, dispose d’un droit à récompense à hauteur des fonds prélevés sur la masse commune.

Il a été admis que la règle trouvait également à s’appliquer en cas d’attribution gratuite d’actions aux actionnaires dans le cadre d’une augmentation de capital par incorporation des réserves.

La solution n’était pour autant pas acquise. D’aucuns se sont, en effet, demandé si les parts sociales émises dans le cadre d’une incorporation de réserves ne devaient pas être appréhendés comme des revenus de biens propres.

L’enjeu de la qualification est de taille. Si l’on voit dans les actions nouvelles un revenu de propre, elles tombent en communauté ; si l’on y voit un accroissement se rattachant à la valeur mobilière propre, elles demeurent propres.

Or conformément à la position prise par la Cour de cassation dans l’arrêt « Authier » rendu en date du 31 mars 1992, les revenus de propres tombent en communauté (Cass. 1^ère civ. 31 mars 1992, n°90-17212l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 12 décembre 2006, si la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question en jugeant que « les bénéfices réalisés par une société ne deviennent des fruits ou des revenus de biens propres, susceptibles de constituer des acquêts de communauté, que lorsqu’ils sont attribués sous forme de dividende », ce qui n’est pas le cas en cas d’attribution de parts nouvelles.

Le raisonnement de la Cour repose sur un critère décisif : tant que les bénéfices demeurent en réserve au sein de la société, ils ne constituent pas des revenus appréhendables par les époux ; ils ne se muent en fruits ou revenus — et donc en acquêts — qu’au moment précis de leur distribution sous forme de dividendes. L’incorporation des réserves au capital ne réalisant aucune distribution, les actions nouvelles ne sauraient être qualifiées de revenus.

Aussi, la Première chambre civile opère-t-elle ici une distinction entre l’emploi des réserves aux fins de distribution de dividendes et l’emploi des réserves aux fins d’attribution d’actions nouvelles.

• Les réserves sont employées aux fins de distributions de dividendes
  • Dans cette hypothèse, parce que les dividendes s’analysent en des revenus de propres ils tombent en communauté par application de la solution dégagée dans l’arrêt Authier.

• Les réserves sont employées aux fins d’attribution d’actions nouvelles
  • Dans cette hypothèse, la cour cassation estime que les actions nouvelles constituent des accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres ayant eux-mêmes, par application de l’article 1406, alinéa 1er, du code civil, la nature de biens propres.

Dans sa décision du 12 décembre 2006, la Cour de cassation a pris le soin de préciser que « la communauté, qui n’a pas financé l’acquisition des […] parts nouvelles attribuées gratuitement à [l’époux actionnaire] en conséquence de l’incorporation de réserves, qui ne sont pas des biens de la communauté, ne peut prétendre à récompense du fait de l’augmentation du capital social, aucun prélèvement sur des fonds communs n’ayant été opéré à cette occasion » (Cass. 1^ère civ. 12 déc. 2006, n°04-20663l'arrêt▾).

Ainsi, pour la Cour de cassation, dans la mesure où l’incorporation des réserves dans le capital social n’opère aucun transfert de valeur entre le patrimoine de l’époux actionnaire et la masse commune, il n’y a pas lieu d’octroyer un droit à récompense à la communauté en contrepartie de la réservation en propre des actions attribuées dans le cadre de l’opération d’augmentation du capital social.

C) L’acquisition de parts indivises par un époux indivisaire

L’article 1408 du Code civil prévoit que « l’acquisition faite, à titre de licitation ou autrement, de portion d’un bien dont l’un des époux était propriétaire par indivis, ne forme point un acquêt, sauf la récompense due à la communauté pour la somme qu’elle a pu fournir. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un époux est propriétaire de parts indivises sur un bien, en cas de rachat des parts d’un ou plusieurs coindivisaires, les parts acquises lui appartiennent en propre.

Cette règle se justifie par la nécessité d’éviter de créer une situation d’indivision dans l’indivision.

En effet, tandis que la part originaire serait un bien propre, les parts indivises nouvellement acquises seraient communes.

Une telle dualité de qualification au sein d’un même bien aboutirait à une superposition d’indivisions : l’époux serait propriétaire indivis à titre propre pour sa quote-part initiale, cependant que la communauté détiendrait, elle aussi, une quote-part indivise du même bien. La gestion et le partage du bien s’en trouveraient considérablement compliqués.

Animé par une volonté d’assurer l’unité de la propriété, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de déroger au principe d’inscription à l’actif de la communauté des biens acquis à titre onéreux au cours du mariage.

À cet égard, dans un arrêt du 13 octobre 1993, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les dispositions de l’article 1408 du Code civil tendant à mettre fin à l’indivision sont impératives, de telle sorte qu’il n’est pas permis aux époux d’y déroger » (Cass. 1^ère .civ. 13 oct. 1993, n°91-21132l'arrêt▾).

Le caractère impératif ainsi reconnu à la règle emporte une conséquence notable : la qualification de bien propre s’impose aux époux, lesquels ne sauraient, par une convention contraire, décider de faire tomber en communauté les parts indivises acquises. La finalité d’ordre supérieur poursuivie — la liquidation des situations d’indivision — l’emporte sur leur volonté.

1) Domaine

Par ailleurs, il peut être observé que le domaine d’application de la règle est pour le moins étendu.

Il est indifférent que le bien faisant l’objet d’une indivision soit un meuble ou un immeuble. L’article 1408 vise tous les biens sans distinguer. À cet égard, l’adage ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus — là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer — commande de retenir une lecture large du texte.

Cette disposition ne distingue pas non plus selon que la situation d’indivision procède d’une succession, d’une libéralité ou encore d’une acquisition commune.

La seule exigence posée par le texte est que l’acquisition de la part indivise nouvelle soit intervenue à titre onéreux.

Si, en effet, il s’agit d’une acquisition à titre gratuit, c’est l’article 1405 du Code civil qui a vocation à s’appliquer. Le résultat obtenu n’en sera pas moins le même. Que l’on mobilise l’article 1408 ou que l’on fasse jouer l’article 1405, dans les deux cas la part indivise acquise endossera la qualification de bien propre.

Lorsque néanmoins c’est l’article 1408 qui s’applique et que l’acquisition a été réalisée au moyen de deniers communs, le texte prévoit expressément que la communauté aura droit à récompense. La logique demeure ici parfaitement cohérente avec le fondement de la récompense : la part acquise étant propre, mais financée par la masse commune, un transfert de valeur s’est opéré au profit du patrimoine propre, que la récompense a précisément pour office de compenser.

2) Cas particulier du conjoint acquéreur

Si l’application de l’article 1408 du Code civil ne soulève pas vraiment de difficulté lorsque les parts indivises sont acquises par l’époux qui est déjà indivisaire, la question est plus délicate lorsque c’est le conjoint de ce dernier qui se porte acquéreur.

En effet, le texte ne précise pas si, pour être applicable, c’est l’époux indivisaire qui doit être l’auteur de l’acquisition. Quid dans l’hypothèse où c’est le conjoint ?

Faire application systématique de l’article 1408 en cas d’acquisition des parts indivises par le conjoint est susceptible de conduire à imposer à l’époux indivisaire d’acquérir ces parts en propre alors même qu’il ne le souhaite peut-être pas.

Il y a là, manifestement, un risque que la règle impérative énoncée par l’article 1408 porte une atteinte excessive à la liberté individuelle. Reste que cette disposition est silencieuse sur ce point.

Afin de surmonter cette difficulté, les auteurs suggèrent de distinguer plusieurs situations, selon la qualité en laquelle le conjoint est intervenu à l’acte d’acquisition :

• Le conjoint a agi en exécution d’un mandat exprès donné par l’époux indivisaire
  • Dans cette hypothèse, l’article 1408 du Code civil s’applique de sorte que les parts indivises acquises restent propres
  • L’acquisition étant réputée accomplie au nom et pour le compte de l’époux indivisaire, tout se passe comme si ce dernier avait lui-même contracté. La condition tenant à la qualité d’indivisaire de l’acquéreur se trouve, par l’effet de la représentation, satisfaite.

• Le conjoint a agi au nom de l’époux indivisaire sans avoir reçu de mandat exprès
  • Dans cette hypothèse, il y a lieu de faire application des règles de la gestion d’affaires énoncées aux articles 1301 à 1301-5 du Code civil.
  • Pour mémoire, la gestion d’affaires est définie à l’article 1301 du Code civil comme le fait de « celui qui, sans y être tenu, gère sciemment et utilement l’affaire d’autrui, à l’insu ou sans opposition du maître de cette affaire».
  • Il s’agit autrement dit pour une personne, que l’on appelle le gérant d’affaires, d’intervenir spontanément dans les affaires d’autrui, le maître de l’affaire ou le géré, aux fins de lui rendre un service.
  • La particularité de la gestion d’affaires est qu’elle suppose qu’une personne ait agi pour le compte d’un tiers et dans son intérêt, ce, sans avoir été mandaté par celui-ci, ni qu’il en ait été tenu informé.
  • Appliquées à l’hypothèse où le conjoint d’un époux indivisaire acquiert des parts indivises auprès des coindivisaires, les règles de la gestion d’affaires conduisent à distinguer deux situations :
    • L’acte d’acquisition a été ratifié par l’époux indivisaire
      • En pareil cas, l’article 1301-3 du Code civil prévoit que « la ratification de la gestion par le maître vaut mandat »
      • La ratification a ainsi pour effet de transformer, rétroactivement, la gestion d’affaires en mandat et, par voie de conséquence, d’assujettir les quasi-parties aux obligations attachées à ce type de contrat.
      • Aussi, lorsque l’acte d’acquisition accompli par le conjoint est ratifié par l’époux indivisaire, l’acquisition est réputée avoir été réalisée en représentation de ce dernier.
      • L’article 1408 du Code civil pourra donc s’appliquer.
    • L’acte d’acquisition n’a pas été ratifié par l’époux indivisaire
      • Dans cette hypothèse, l’époux indivisaire ne pourra pas être personnellement engagé à l’acte, à tout le moins il ne pourra pas être réputé avoir été représenté par son conjoint.
      • Il en résulte que la règle énoncée à l’article 1408 ne pourra pas trouver à s’appliquer dans la mesure où elle ne joue que lorsque les parts indivises ont précisément été acquises par l’époux indivisaire.
      • Aussi ces dernières ne pourront pas endosser la qualification de biens propres et tomberont, par voie de conséquence, en communauté.

• Le conjoint s’est porté acquéreur des parts indivises sans préciser au nom de qui il agissait
  • Deux situations doivent ici être envisagées, selon la nature des deniers ayant servi à financer l’acquisition :
    • Le conjoint a acquis les parts indivises au moyen de deniers propres
      • Par application de l’article 1406, al. 2^e du Code civil les parts restent propres à la condition que les formalités d’emploi ou de remploi aient été accomplies.
      • Dans le cas contraire, les parts sont réputées avoir été acquises avec des derniers communs.
    • Le conjoint a acquis les parts indivises au moyen de deniers communs
      • Dans cette hypothèse, la question se pose de l’application de l’article 1408 du Code civil.
      • Cette disposition étant d’application impérative, d’aucuns avancent que les parts acquises endossent, quelle que soit la nature des fonds employés, la qualification de biens propres.
      • D’autres soutiennent, dans le même sens, qu’il y a lieu de faire jouer la présomption de mandat reconnu par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur, de sorte que les parts acquises devraient être réputées avoir été acquises pour le compte de l’époux indivisaire.
      • Certains auteurs s’opposent à cette analyse, arguant qu’il est un risque que l’application de l’article 1408 ou de la présomption de mandat conduise à attribuer à l’époux indivisaire les parts indivises acquises par son conjoint contre sa volonté, ce qui ne serait pas sans porter atteinte à sa liberté contractuelle.
      • Au surplus, ainsi que l’observe la doctrine, l’application de l’article 1408 est susceptible d’être perturbée par le jeu du droit de préemption conféré par l’article 815-14 du Code civil aux indivisaires.
      • Ce droit impose, en effet, à l’époux non-indivisaire de notifier son projet d’acquisition à son conjoint déjà détenteur de parts indivises.
      • À réception de cette notification, ce dernier dispose alors de la faculté de préempter les parts indivises convoitées.
      • Comme observé par des auteurs « le mécanisme du droit de préemption devrait avoir, en la matière, une vertu de clarification de la volonté des époux».
      • En effet, en exerçant son droit de préemption, l’époux indivisaire manifeste sans équivoque sa volonté d’acquérir les parts pour son propre compte, ce qui referme la discussion : l’article 1408 retrouve alors un terrain d’application incontestable.
      • Reste que si l’époux indivisaire décide de ne pas exercer son droit de préemption, la question de la qualification des parts indivises acquises demeure.
      • Doivent-elles être attribuées en propre à l’époux non-indivisaire acquéreur ou doivent-elles tomber en communauté ?
      • Pour l’heure, cette question n’a toujours pas été tranchée par la jurisprudence, de sorte qu’aucune solution n’est encore arrêtée.

IV) Les biens propres par subrogation

Ratio legis

Au cours du mariage les époux sont conduits à accomplir des actes de gestion et de disposition sur leurs biens propres. Ces actes pourront notamment consister à remplacer un bien propre par un autre bien.

Il en sera ainsi lorsqu’un époux emploiera des fonds personnels pour financer une acquisition ou encore lorsqu’il aliénera un bien propre et affectera le produit de la vente au rachat d’un autre bien.

Parce qu’il s’agit d’acquisitions réalisées à titre onéreux au cours du mariage, en application du principe posé à l’article 1401 du Code civil, les biens acquis devraient, en toute rigueur, tomber en communauté.

Reste qu’une application trop rigide de ce principe aux opérations envisagées ici serait de nature à priver, de fait, les époux de la faculté de gérer librement leurs biens propres.

Si en effet, tout acte visant à remplacer un propre par un autre bien est susceptible de faire tomber le bien acquis en communauté, les époux y renonceront par souci de préservation de la consistance de leur patrimoine personnel.

La communauté instituée sous le régime légal a certes été pensée comme ayant vocation à capter toutes les valeurs économiques qui pénètrent la sphère patrimoniale des époux.

Il a néanmoins toujours été admis que son pouvoir d’attraction devait être cantonné pour que puisent subsister, voire se développer les patrimoines propres, faute de quoi le système mis en place aurait un effet repoussoir.

Aussi, afin d’éviter que les prétendants au mariage ne se détournent du régime légal à la faveur d’un autre régime matrimonial, fallait-il leur permettre de conserver leur patrimoine propre nonobstant les changements susceptibles d’affecter sa consistance.

Pour ce faire, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de déroger au principe d’inscription à l’actif commun des biens acquis à titre onéreux au cours du mariage s’agissant des actes accomplis par les époux visant à remplacer un bien propre par un autre.

L’article 1406, al. 2^e du Code civil prévoit en ce sens que « forment aussi des propres, par l’effet de la subrogation réelle, les créances et indemnités qui remplacent des propres, ainsi que les biens acquis en emploi ou remploi, conformément aux articles 1434 et 1435. »

L’article 1407, al. 1^er ajoute que « le bien acquis en échange d’un bien qui appartenait en propre à l’un des époux est lui-même propre, sauf la récompense due à la communauté ou par elle, s’il y a soulte. »

Il ressort de ces dispositions que, en cas de subrogation réelle portant sur un bien propre, le bien nouvellement acquis reste propre.

La subrogation réelle

Pour mémoire, la subrogation réelle consiste à substituer dans un patrimoine une chose par une autre.

Il en va ainsi lorsqu’un bien mobilier ou immobilier dont est propriétaire une personne est remplacé par une somme d’argent correspondant à la valeur du bien remplacé.

Cette somme d’argent peut consister en un prix de vente, à une indemnité d’assurance ou encore à une indemnité d’expropriation.

La particularité de la subrogation réelle est donc qu’elle opère le remplacement dans un bien par un autre, sans pour autant modifier le rapport de propriété préexistant liant le propriétaire à la chose.

C’est là le sens de l’adage subrogatum capit naturam subrogi, soit ce qui est subrogé prend la nature de ce à quoi il est subrogé.

La conséquence en est que la subrogation n’affecte pas le droit réel exercé par le propriétaire ; elle substitue seulement son objet.

Lorsque, dès lors, la subrogation porte sur un bien propre, les droits de l’époux propriétaire de ce bien sont inchangés : le nouveau bien reste propre.

L’article 1406 distingue néanmoins selon que la subrogation opère de plein droit ou selon que ses effets sont subordonnés à une manifestation de volonté.

A) La subrogation de plein droit

Avant d’entrer dans le détail des hypothèses visées par la loi, il convient de définir le mécanisme dont elles ne sont que des applications particulières.

Il s’infère des articles 1406 et 1407 du Code civil que la subrogation réelle produira de plein droit ses effets, soit sans qu’il soit besoin aux époux d’accomplir un acte, dans deux hypothèses :

• Première hypothèse: en cas de perception d’une créance ou d’une indemnité qui remplacent un propre
• Seconde hypothèse: en cas d’acquisition d’un bien en échange d’un bien propre

Ce qui caractérise ces deux hypothèses — et justifie que la subrogation y opère automatiquement —, c’est que le bien subrogé succède directement au bien propre, sans qu’aucune phase intermédiaire ne vienne brouiller le lien de substitution. Le remplacement étant immédiat et apparent, la loi n’exige aucune manifestation de volonté pour en assurer l’effet : la nature propre se reporte d’elle-même sur le bien nouveau.

À ces deux hypothèses, la jurisprudence en a envisagé une troisième qui s’intercale entre les deux : les parts sociales et valeurs mobilières acquises en contrepartie de l’apport d’un bien propre.

1) Les créances et indemnités qui remplacent un propre

L’article 1406, al. 2^e du Code civil prévoit donc que forment des propres par l’effet de la subrogation réelle, les créances et indemnités qui remplacent des propres.

Le fondement de la règle réside dans une idée simple : la créance ou l’indemnité ne fait que représenter, sous une autre forme — pécuniaire —, la valeur d’un bien propre disparu ou aliéné. Dès lors que cette valeur procède d’un propre, il serait illogique qu’elle pût enrichir la communauté ; elle doit demeurer attachée au patrimoine personnel de l’époux auquel le bien d’origine appartenait.

La question qui immédiatement se pose est de savoir quelles sont les créances et indemnités visées par ce texte.

• S’agissant des créances
  • Sont ici visées notamment les créances de prix résultant de l’aliénation d’un bien propre
  • Il pourra également s’agir de la soulte perçue par un époux dans le cadre d’un échange d’un propre en contrepartie un autre bien d’une valeur inférieure.
  • Plus largement, toute créance dont l’objet est de restituer ou de représenter la valeur d’un propre épousera la condition juridique de ce dernier : ainsi du prix de cession d’un fonds de commerce propre, ou encore du capital remboursé d’un prêt consenti au moyen de deniers propres.

• S’agissant des indemnités
  • Sont ici visées les indemnités perçues par un époux une réparation du préjudice résultant de la disparition ou de la détérioration d’un bien propre
  • Aussi, il pourra s’agir de :
    • L’indemnité versée par un assureur en exécution d’un contrat d’assurance de dommages aux biens
    • L’indemnité de réparation versée par l’auteur du dommage au titre d’une condamnation judiciaire
    • L’indemnité versée par l’état en cas de dommage de guerre ou de catastrophe naturelle
  • L’article 1406 vise également les indemnités versées au titre d’une expropriation pour cause d’utilité publique.

Le dénominateur commun de toutes ces indemnités tient à leur fonction réparatrice ou compensatoire : elles ne s’ajoutent pas au patrimoine de l’époux à titre de gain, mais viennent combler la perte d’une valeur préexistante. C’est précisément cette fonction de remplacement qui commande le jeu de la subrogation réelle. À l’inverse, l’indemnité qui ne réparerait aucune atteinte à un bien propre — par exemple une indemnité de licenciement, qui se rattache à l’industrie personnelle de l’époux — relèverait, quant à elle, d’une logique distincte.

Qu’il s’agisse d’une indemnité ou d’une créance de prix venant en remplacement d’un bien propre, dans les deux cas elles emprunteront à ce dernier sa nature, de sorte qu’elles constitueront elles aussi des biens propres.

À cet égard, il importe d’observer que la somme d’argent perçue en règlement de la créance d’indemnité ou de prix sera également qualifiée de bien propre. La subrogation réelle se prolonge ainsi à travers les métamorphoses successives de la valeur : le bien propre devient créance, puis la créance se résout en deniers, et ces deniers demeurent propres.

Aussi, en application des articles 225 et 1428 du Code civil l’époux auquel elle appartient en aura la libre disposition. Maître de ses biens propres, il en exerce seul l’administration, la jouissance et la libre disposition, sans avoir à requérir le concours de son conjoint.

Si néanmoins cet époux emploie la somme d’argent encaissée aux fins d’acquisition d’un nouveau bien, il lui appartiendra d’accomplir des formalités d’emploi ou de remploi, faute de quoi le bien acquis tombera en communauté.

Là réside un point de bascule essentiel, qui annonce les développements consacrés à la subrogation subordonnée à une manifestation de volonté : tant que la valeur propre demeure sous forme monétaire, elle conserve sa nature de plein droit ; mais dès que cette valeur est réinvestie dans un bien en nature, la confusion des deniers — fongibles par essence — fait peser sur l’époux la charge de révéler l’origine propre des fonds employés.

2) L’acquisition d’un bien en échange d’un propre

En application de l’article 1407 du Code civil, lorsqu’un bien est acquis en échange d’un propre il reste propre, sauf à ce que la soulte réglée par la communauté soit supérieure à la valeur du bien échangé.

a) Principe

L’article 1407, al. 1^er du Code civil prévoit que « le bien acquis en échange d’un bien qui appartenait en propre à l’un des époux est lui-même propre, sauf la récompense due à la communauté ou par elle, s’il y a soulte. »

Il ressort de cette disposition que, en cas d’échange d’un bien propre contre un autre bien, par l’effet de la subrogation réelle, le bien acquis reste propre. La justification en est immédiate : dans l’échange, le bien nouveau prend matériellement la place du bien propre cédé ; le report de la qualification s’impose donc de soi.

Comme pour les créances et indemnités perçues en remplacement d’un propre, la subrogation réelle opère ici de plein droit. Il n’est donc pas besoin pour l’époux qui échange un bien propre, qu’il accomplisse une quelconque formalité aux fins de conserver dans son patrimoine le bien qui lui a été délivré.

Reste qu’il est rare que les deux biens échangés aient la même valeur. Aussi, l’échange est-il susceptible de donner lieu au paiement d’une soulte.

En cas de soulte due par l’époux partie à l’opération d’échange, l’article 1407, al. 1^er in fine prévoit qu’une récompense sera due à la communauté dans l’hypothèse où cette soulte serait réglée au moyen de deniers communs. La mécanique des récompenses joue ici son rôle classique de rééquilibrage des masses : la communauté ayant déboursé pour acquérir un bien qui demeure propre, elle doit être indemnisée de son appauvrissement.

Le bien acquis n’en conservera pas moins sa nature propre, sauf à ce que le montant de la soulte soit supérieur à la valeur du bien échangé.

b) Exception

L’article 1407, al.2^e du Code civil prévoit que « si la soulte mise à la charge de la communauté est supérieure à la valeur du bien cédé, le bien acquis en échange tombe dans la masse commune, sauf récompense au profit du cédant. »

Ainsi, par exception au principe posé à l’alinéa 1^er, cette disposition fait-elle tomber en communauté le bien acquis en échange d’un bien propre lorsque deux conditions cumulatives sont réunies :

• D’une part, le coût de la soulte due au cocontractant est supporté par la communauté
• D’autre part, le montant de la soulte est supérieur à la valeur du bien échangé

C’est là une application de la règle Major pars trahit ad se minorem, qui signifie littéralement « la plus grande partie attire à elle la moindre ».

Le législateur a, en effet, considéré que dans l’hypothèse où le montant de la soulte réglée par la communauté était supérieur à la valeur du bien échangé, l’opération s’analysait moins comme un échange, que comme une acquisition. La part prépondérante du financement commun commande alors la qualification de l’ensemble : le critère retenu est purement quantitatif, fondé sur la comparaison de deux valeurs.

Bien qu’assortie d’une dation en paiement, puisqu’incluant la délivrance d’un bien en guise de paiement d’une fraction du prix, cette acquisition transforme le bien échangé en acquêt.

En contrepartie de la perte de la propriété du bien qu’il a aliénée, l’article 1407, al. 2^e prévoit que le cédant a droit à récompense. La symétrie des solutions est ici remarquable : selon que la soulte est inférieure ou supérieure à la valeur du bien cédé, c’est tantôt la communauté, tantôt l’époux cédant qui devient créancier d’une récompense, le mécanisme indemnitaire suivant toujours le sens du déséquilibre patrimonial.

S’agissant des frais susceptibles d’être exposés dans le cadre de l’opération d’échange, les auteurs suggèrent d’en tenir compte afin de déterminer la part réelle de la contribution de la communauté quant au règlement de la soulte.

Pour illustrer cette règle, prenons l’exemple d’un bien propre valant 1000 euros qui serait échangé contre un bien valant 1900 euros, les frais de l’opération s’élevant quant à eux à 200 euros.

À supposer que la communauté assure la prise en charge de la soulte à hauteur 900 euros. Les frais d’acquisition sont également réglés par des deniers communs.

Dans cette hypothèse, selon la méthode de calcul adoptée, le bien nouvellement acquis est susceptible d’être propre ou commun.

• Première méthode de calcul
  • Cette méthode consiste à exclure du calcul les frais d’acquisition et donc à ne retenir que la soulte stricto sensu.
  • Aussi, dans la mesure où le coût supporté par la communauté (900 euros) est inférieur à la valeur du bien comme échangé (1000 euros), l’époux cédant devrait conserver dans son patrimoine personnel le bien nouvellement acquis à charge de récompense due à la communauté.

• Seconde méthode de calcul
  • Cette méthode consiste à tenir compte des frais d’acquisition qui doivent être intégrés dans le montant de la contribution de la communauté.
  • Au cas particulier, la communauté a réglé 900 euros de soulte et 200 euros de frais, soit au total 1100 euros.
  • Le montant de la contribution de la communauté est ainsi supérieur à la valeur du bien échangé, ce qui a pour conséquence de faire tomber en communauté le bien nouvellement acquis.

Pour la doctrine, c’est cette seconde méthode de calcul qui doit présider à l’application de la règle Major pars trahit ad se minorem, la première méthode préjudiciant aux intérêts de la communauté. L’enjeu n’est pas seulement théorique : selon la méthode retenue, un même bien sera tantôt propre, tantôt commun, et l’équilibre des masses s’en trouvera inversé.

Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore prononcée sur cette question, de sorte que la règle n’est pas encore fixée.

Quoi qu’il en soit, les règles énoncées à l’article 1407 du Code civil sont d’ordre public. Il en résulte qu’il est fait interdiction aux époux de déroger à la loi de la majorité. Ils ne peuvent donc pas qualifier, par voie de convention, le bien acquis de propre alors qu’il a vocation à tomber en communauté et inversement. Ce caractère impératif s’explique aisément : la qualification des biens commande la consistance des masses, partant les droits des créanciers de la communauté comme ceux de l’époux ; elle ne saurait être abandonnée au libre jeu des volontés.

3) L’acquisition de parts sociales ou valeurs mobilières en contrepartie de l’apport d’un bien propre

À la croisée de l’échange et du remplacement d’un bien par une créance, il est une opération pour laquelle on s’est demandé si la subrogation réelle opérant de plein droit ne pouvait pas jouer.

Il s’agit de l’hypothèse, où des parts sociales ou des valeurs mobilières sont attribuées à un époux en contrepartie de l’apport d’un bien propre.

La difficulté tenait à la nature hybride de l’opération : l’apport en société n’est pas exactement un échange — l’époux ne reçoit pas un bien en nature, mais des droits sociaux —, sans pour autant se réduire à la perception d’une créance de prix, puisque les titres remis incorporent directement la valeur du bien apporté. Fallait-il, dès lors, ranger l’opération parmi celles où la subrogation joue de plein droit, ou exiger l’accomplissement d’une déclaration de remploi ?

Par un arrêt du 21 novembre 1978, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative à cette question.

Dans cette décision, la Première chambre civile a jugé que « l’opération par laquelle l’apporteur et la société se donnent respectivement un bien détermine et des valeurs contre ce bien a pour effet de faire entrer les valeurs dans le patrimoine de l’apporteur »

Elle en déduit « qu’il est donc indifférent qu’au moment de l’opération l’apporteur n’ait pas fait la déclaration prévue par l’article 1434 du code civil » (Cass. 1^ère civ. 21 nov. 1978, n°76-13275l'arrêt▾).

La Cour assimile ainsi l’apport à un véritable échange : l’apporteur et la société se transfèrent réciproquement des valeurs, de sorte que les titres reçus succèdent directement au bien propre apporté et en empruntent la condition. Le caractère immédiat de cette substitution explique que la déclaration de l’article 1434 soit jugée superflue.

Les parts d’intérêts et autres valeurs mobilières représentant un apport de biens propres ont donc vocation à rester dans le giron du patrimoine personnel de l’époux apporteur.

Cette solution a été étendue par la Cour de cassation à l’hypothèse d’une substitution de valeurs mobilières acquises par un époux au cours du mariage en contrepartie de celles qui lui appartenaient en propre (Cass. 1^ère civ. 19 nov. 2008, n°07-17435l'arrêt▾).

Pour que la subrogation réelle puisse opérer de plein droit, encore faut-il, précise la première chambre civile, que la substitution de valeurs mobilières présente un caractère direct et immédiat. Ce critère du lien direct et immédiat constitue la ligne de partage entre les deux régimes : il commande l’application de la subrogation automatique et, à défaut, renvoie aux formalités de remploi.

Tel sera le cas lorsque cette substitution interviendra dans le cadre de la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières. Les arbitrages successifs — vente de tels titres, achat de tels autres — s’y enchaînent en effet sans solution de continuité, de telle sorte que la valeur propre se reporte d’elle-même d’un actif à l’autre.

Lorsque, en revanche, la substitution s’étirera dans le temps, la subrogation réelle ne pourra pas opérer de plein droit. L’interposition d’une phase monétaire durable rompt le lien direct et fait resurgir l’exigence de remploi.

Dans un arrêt du 5 mars 1991, la Cour de cassation a ainsi décidé que lorsque qu’un époux acquiert des parts sociales au moyen du produit de la vente d’un bien propre cédé préalablement à la société, pour conserver ces parts dans son patrimoine personnel, il doit accomplir une déclaration de remploi.

À défaut, les parts d’intérêts acquises tombent en communauté (Cass. 1^ère civ. 5 mars 1991, n°87-18298l'arrêt▾).

La comparaison des deux arrêts révèle le critère décisif : dans l’apport en nature, le bien propre devient directement les titres ; dans l’acquisition financée par le prix d’une vente préalable, le bien propre est d’abord converti en argent, lequel sert ensuite à acheter les titres. Dans le premier cas la subrogation joue seule ; dans le second, l’écran monétaire impose la déclaration de remploi.

B) La subrogation subordonnée à une manifestation de volonté

Alors que la subrogation réelle opère de plein droit en cas de remplacement d’un propre par une créance ou une indemnité ainsi qu’en cas d’acquisition d’un bien en échange d’un propre, il est des cas où, pour produire ses effets, la subrogation supposera une manifestation de volonté, faute de quoi le bien acquis tombera en communauté.

La raison de cette exigence tient à la nature des deniers. La monnaie est, par essence, fongible et anonyme : rien ne distingue, dans un patrimoine, les deniers propres des deniers communs. Lorsqu’un bien est acquis au moyen de fonds, l’origine propre de ceux-ci ne saurait donc se présumer ; elle doit être déclarée pour que le bien acquis échappe à l’attraction de la communauté. La manifestation de volonté supplée ainsi à l’absence de tout lien matériel apparent entre le bien acquis et un propre déterminé.

Ce cas de figure est envisagé à l’article 1406, al. 2^e in fine du Code civil qui prévoit que « forment aussi des propres, par l’effet de la subrogation réelle […] les biens acquis en emploi ou remploi, conformément aux articles 1434 et 1435. »

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par emploi et remploi.

• S’agissant de l’emploi
  • Cette opération consiste à affecter des fonds propres à l’acquisition d’un bien.
  • Ces fonds sont susceptibles d’avoir des provenances différentes :
    • Ils peuvent avoir pour origine une succession ou une libéralité
    • Ils peuvent également avoir été acquis avant le mariage
    • Ils peuvent encore provenir de la perception de créances propres, telles que les créances et pensions incessibles ou les créances de dommages et intérêts allouées en réparation d’un préjudice corporel ou moral
  • À l’analyse, pour que l’opération d’emploi soit caractérisée, le caractère propre des fonds affectés à l’acquisition d’un bien doit nécessairement tenir, soit à leur nature, soit à leur origine.
  • Dans le cas contraire, et plus précisément lorsque les fonds employés proviennent de la vente d’un bien propre, on parlera alors de remploi.

• S’agissant du remploi
  • L’opération de remploi consiste à utiliser le produit de la vente d’un bien propre pour l’acquisition d’un nouveau bien.
  • À la différence de l’opération d’emploi, les fonds employés ici jouent le rôle d’intermédiaire.
  • Le remplacement du bien propre vendu par le bien acquis n’est pas direct : il comporte une phase de transition – monétaire – consistant en la perception d’un prix, lequel prix est par suite réinvesti.
  • La qualification de propre passe d’un bien à l’autre par l’effet de deux subrogations réelles qui se succèdent :
    • Première subrogation réelle
      • Elle intervient lorsque le bien propre est remplacé par une créance de prix, laquelle créance donne lieu, lors de son règlement, à la perception d’une somme d’argent
      • Dans cette phase, la subrogation réelle opère de plein droit conformément à l’article 1406, al. 1^er du Code civil
    • Seconde subrogation réelle
      • Elle intervient lorsque la somme d’argent perçue au titre de la vente du bien propre est affectée à l’acquisition d’un nouveau bien.
      • Dans cette phase, pour que la subrogation opère, soit que le caractère propre de la somme d’argent réemployée se reporte sur le bien acquis, des formalités de remploi doivent être accomplies, faute de quoi la subrogation sera sans effet.
  • L’opération de remploi se singularise ainsi par sa première phase et rejoint l’opération d’emploi dans sa seconde phase.

Le point commun entre les opérations d’emploi et de remploi réside donc dans l’existence d’une phase monétaire dans le processus d’acquisition du bien.

Autrement dit, tant en cas d’emploi, qu’en cas de remploi, l’acquisition du bien a pour contrepartie le règlement d’un prix au moyen de deniers. Tantôt ces deniers sont propres, tantôt ils sont issus de la vente d’un bien propre.

C’est précisément cette phase monétaire — et le risque de confusion qu’elle emporte — qui justifie l’intervention de la volonté : parce que la somme d’argent employée se fond, par hypothèse, dans la masse indistincte des deniers du ménage, seule une déclaration formelle permet d’en révéler l’origine propre et d’en assurer le report sur le bien acquis.

À l’analyse, la substitution de biens réalisée par la subrogation subordonnée à une manifestation de volonté s’opère dans le sens inverse de celle envisagée dans les cas où la subrogation produit ses effets de plein droit.

Il ne s’agit pas ici de remplacer un propre aux fins d’octroi d’une somme d’argent ou d’un bien en nature, mais d’employer une somme d’argent en vue d’acquérir un bien.

Lorsque dès lors c’est une opération d’emploi ou de remploi qui est à l’œuvre, la subrogation réelle est impuissante à produire ses effets, soit à maintenir le bien acquis dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.

Pour que cette subrogation puisse jouer, ce dernier devra satisfaire les conditions énoncées aux articles 1434 et 1435 du Code civil. Ces conditions — déclaration de l’origine des deniers et de l’intention de remploi dans l’acte d’acquisition, ou, à défaut, accord ultérieur des époux —, qui feront l’objet des développements suivants, marquent ainsi la frontière entre la subrogation automatique et celle qui demeure suspendue à l’expression d’une volonté.

1) Les conditions de l’emploi et du remploi

a) Les éléments de l’emploi et du remploi

L’emploi et le remploi procèdent d’un mécanisme commun — la subrogation réelle — par l’effet duquel un bien acquis pendant le mariage est attrait au patrimoine personnel de l’époux acquéreur en considération, non du moment de son acquisition, mais de l’origine des deniers ayant servi à le financer. La règle déroge ainsi frontalement à la présomption de communauté édictée par l’article 1402 du Code civil, selon laquelle tout bien meuble ou immeuble est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux. Encore convient-il, avant d’exposer les conditions auxquelles ces opérations sont soumises, de distinguer les deux notions que le législateur range, il est vrai, sous un régime juridique identique.

L’analyse des textes révèle que l’emploi comme le remploi supposent la réunion de deux éléments constitutifs : des deniers propres, d’une part, affectés à l’acquisition d’un bien, d’autre part.

ii) Des deniers propres

L’opération d’emploi ou de remploi sera caractérisée lorsque les deniers employés sont propres.

La provenance de ces deniers est indifférente, pourvu qu’ils appartiennent personnellement à l’époux acquéreur. Aussi, leur caractère propre peut tenir, tant à leur nature, qu’à leur origine. Sont propres par leur nature les deniers que l’époux détenait avant le mariage ou qu’il a recueillis postérieurement par succession ou libéralité, par application de l’article 1405 du Code civil ; le sont par leur origine ceux qui, sans procéder de telles sources, représentent la contre-valeur d’un bien lui appartenant en propre.

À cet égard, c’est parce qu’ils peuvent également provenir de la vente d’un bien propre que les opérations d’emploi et de remploi sont assujetties au même régime juridique.

Dans un arrêt du 5 janvier 1999, la Cour de cassation est venue préciser qu’il n’était pas nécessaire que les deniers propres affectés à l’acquisition d’un nouveau bien soient ceux-là même qui ont figuré dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur au jour du mariage ou au moment de leur perception

Dans cette affaire, où les deniers provenaient de la vente d’un propre, la Première chambre civile a estimé en ce sens qu’« il suffit que ces deniers représentent le prix ou la valeur de l’aliénation d’un bien propre de l’époux, sans qu’il soit nécessaire que ces deniers soient exactement ceux provenant de cette aliénation » (Cass. 1^ère civ. 5 janv. 1999, n°96-11512l'arrêt▾).

La solution s’explique par la fongibilité de la monnaie. La monnaie étant une chose de genre, les unités monétaires se confondent dès qu’elles sont réunies au sein d’une même masse, sans qu’il soit possible — ni nécessaire — d’en suivre la trace individuelle. Ce qui importe n’est donc pas l’identité matérielle des deniers, mais leur équivalence en valeur avec le propre dont ils procèdent. Il en résulte qu’il importe peu que les deniers propres aient été mélangés avec des fonds communs : un tel mélange est insusceptible de les faire tomber en communauté.

Pour que le bien acquis ne rejoigne pas le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, le conjoint devra démontrer, soit que les fonds employés ne lui ont jamais appartenu en propre, soit qu’ils ont déjà fait l’objet d’un emploi ou d’un remploi, de sorte que son droit de les affecter à l’acquisition d’un bien propre est épuisé. Cette seconde hypothèse mérite que l’on s’y arrête : une même somme propre ne saurait justifier deux acquisitions distinctes, car ce serait permettre à l’époux de soustraire à la communauté une valeur supérieure à celle de son propre. L’épuisement du droit garantit ainsi l’exacte corrélation, voulue par la subrogation réelle, entre la valeur sortie du patrimoine personnel et celle qui y entre en remplacement.

iii) Des deniers affectés à l’acquisition d’un bien

Pour opérer, l’emploi ou le remploi doivent avoir pour effet l’acquisition d’un bien nouveau. Cette exigence est consubstantielle au mécanisme de subrogation réelle : il faut qu’un bien vienne prendre, dans le patrimoine personnel, la place des deniers qui s’en trouvent décaissés. À défaut d’acquisition, la simple détention de fonds propres, fût-elle prolongée, ne saurait donner matière à emploi ou à remploi.

Dans le silence des textes, ce bien peut tout autant être un meuble, qu’un immeuble. La nature du bien acquis est ainsi parfaitement indifférente : valeurs mobilières, fonds de commerce, parts sociales ou bien immobilier sont également susceptibles d’être appréhendés comme propres par l’effet de l’opération. La provenance de ce bien est également indifférente. Il importe peu, notamment, que ce bien ait été acquis par un époux auprès de son conjoint.

Cette solution était déjà admise sous l’empire du droit antérieur à la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 où la vente entre époux était prohibée sauf le cas où la cession faite par le mari à sa femme avait « une cause légitime, telle que le remploi […] ». Le remploi figurait ainsi parmi les rares dérogations à un principe de prohibition aujourd’hui abandonné, ce qui témoigne de l’ancienneté et de la force du mécanisme : alors même que la loi suspectait par principe les transferts entre époux, elle réservait le cas de l’opération destinée à reconstituer un propre.

b) La déclaration d’emploi et de remploi

La réunion des deux éléments matériels qui viennent d’être exposés ne suffit pas, à elle seule, à conférer au bien acquis un caractère propre opposable à tous. Le législateur subordonne en effet la pleine efficacité de l’opération à l’accomplissement d’une formalité destinée à porter l’intention de l’acquéreur à la connaissance des tiers.

L’article 1434 du Code civil prévoit que « l’emploi ou le remploi est censé fait à l’égard d’un époux toutes les fois que, lors d’une acquisition, il a déclaré qu’elle était faite de deniers propres ou provenus de l’aliénation d’un propre, et pour lui tenir lieu d’emploi ou de remploi. »

Il ressort de cette disposition que pour produire ses effets, l’opération d’emploi ou de remploi est subordonnée à l’accomplissement d’une formalité par l’époux acquéreur consistant en double déclaration. Cette formalité, qui se justifie par le souci de protéger les tiers contre une rétractation de la communauté à leur insu, soulève quatre questions distinctes : celle de l’auteur de la déclaration, celle de son contenu, celle de sa forme et celle, enfin, du moment où elle doit intervenir.

i) L’auteur de la double déclaration

La double déclaration d’emploi ou de remploi ne peut émaner que de l’époux au profit duquel l’emploi ou le remploi est effectué.

La raison en est qu’il s’agit, comme affirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 mai 1998, d’un acte unilatéral.

Aussi, l’emploi ou le remploi précise-t-elle « n’est pas subordonné au consentement du conjoint » (Cass. 1^ère civ. 19 mai 1998, n°95-22083l'arrêt▾). L’intervention du tiers contractant n’est pas plus exigée, puisque tout autant étranger à l’opération.

À l’analyse, le caractère unilatéral de l’acte d’emploi ou de remploi se justifie par l’indépendance patrimoniale conférée aux époux par l’article 225 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels. »

L’emploi ou le remploi de deniers propres n’échappe pas à la règle. Dès lors que l’époux dispose seul de ses propres, il doit pouvoir, sans avoir à requérir l’aval de son conjoint, décider d’en affecter la valeur à l’acquisition d’un bien personnel. Subordonner l’opération au consentement du conjoint reviendrait, en effet, à reconnaître à celui-ci un droit de regard sur une masse — le patrimoine propre — qui lui est étrangère. C’est la raison pour laquelle la double déclaration d’emploi ou de remploi ne peut émaner que du seul époux acquéreur.

ii) Le contenu de la double déclaration

L’article 1434 du Code civil prévoit donc que pour produire ses effets, l’opération d’emploi ou de remploi doit être assortie de l’accomplissement d’un acte consistant en double déclaration :

• Première déclaration
  • La première déclaration a pour objet l’origine des deniers employés
  • Plus précisément l’époux acquéreur doit déclarer que l’acquisition qu’il réalise est « faite de deniers propres ou provenus de l’aliénation d’un propre».
  • Bien que la Cour de cassation n’exige pas que l’origine exacte des fonds soit mentionnée dans l’acte, l’important étant que les deniers employés soient déclarés comme propres (V. en ce sens 1^ère civ. 9 oct. 1984), afin de prévenir toute difficulté il est recommandé que l’époux acquéreur précise s’ils proviennent d’une succession, d’une libéralité ou encore de la vente d’un propre.

• Seconde déclaration
  • La seconde déclaration qui doit être effectuée par l’époux acquéreur a pour objet l’affectation des deniers propres à l’acquisition d’un bien d’un bien propre.
  • C’est là le sens de l’article 1434, lorsqu’il énonce que l’époux doit mentionner que l’acquisition qu’il réalise est faite « pour lui tenir lieu d’emploi ou de remploi. »
  • L’époux acquéreur doit ainsi expressément manifester sa volonté de conserver le bien acquis au moyen de deniers propres dans son patrimoine personnel.

Cette dualité d’objet n’a rien d’artificiel : chacune des deux déclarations remplit une fonction propre. La première caractérise l’élément objectif de l’opération — la nature propre des deniers ; la seconde en exprime l’élément subjectif — la volonté de subrogation. C’est leur réunion seule qui permet de tenir l’opération pour accomplie, en sorte qu’une déclaration amputée de l’une de ses composantes demeure radicalement inefficace au regard des tiers.

iii) La forme de la double déclaration

La double déclaration d’emploi ou de remploi ne requiert l’observation d’aucune forme particulière, ni la mention d’aucune formule sacramentelle.

La seule exigence qui s’infère de l’article 1434 du Code civil tient à l’existence d’une manifestation de volonté expresse et non équivoque émanant de l’époux acquéreur. L’absence de formalisme ne se confond donc nullement avec une absence d’exigence : si la loi laisse l’acquéreur libre des termes employés, elle impose en revanche que sa volonté soit clairement extériorisée et dépourvue de toute ambiguïté.

Il en résulte que la double déclaration ne saurait être implicite, ni incomplète. Une déclaration portant uniquement sur la provenance des fonds ou sur la volonté d’affecter lesdits fonds à l’affectation d’un bien propre est insuffisante. Ainsi, l’époux qui se bornerait à mentionner dans l’acte que le prix est payé « au moyen de fonds lui appartenant en propre », sans préciser que l’acquisition est faite pour lui tenir lieu de remploi, n’aurait satisfait qu’à la première des deux déclarations requises ; à l’inverse, celui qui affirmerait acquérir « à titre de remploi » sans caractériser l’origine propre des deniers aurait omis la première. Dans l’un et l’autre cas, la formalité serait réputée incomplète.

En cas de déclaration implicite ou incomplète, l’article 1434 du Code civil prévoit que l’emploi ou le remploi ne peut produire ses effets qu’à la condition que le conjoint ait donné son accord. La déclaration imparfaite n’est donc pas frappée de nullité : elle est simplement privée de son efficacité à l’égard des tiers et renvoyée au régime du remploi a posteriori, lequel suppose le consentement du conjoint et ne joue que dans les rapports réciproques des époux.

iv) Le moment de la double déclaration

α) Principe

Il ressort de l’article 1434 du Code civil que la double déclaration d’emploi ou de remploi doit figurer dans l’acte d’acquisition.

Il en résulte que c’est à la date d’établissement de cet acte que l’époux acquéreur doit manifester sa volonté d’affecter des fonds propres à l’acquisition d’un bien qu’il entend conserver dans son patrimoine personnel. Cette exigence de concomitance se comprend aisément au regard de la finalité de la formalité : c’est au jour de l’acquisition que le bien est appelé à entrer dans l’un ou l’autre patrimoine, et c’est donc à ce moment que les tiers doivent être informés de la qualification que l’acquéreur entend lui imprimer.

En toute rigueur, une déclaration d’emploi ou de remploi tardive devrait être dépourvue de tout effet. Le bien acquis devrait, par voie de conséquence, tomber en communauté, quand bien même son acquisition a été financée par des deniers propres.

Il est néanmoins admis, sous certaines conditions, que l’emploi ou le remploi puisse être régularisé a posteriori, tout autant que la loi reconnaît qu’il puisse, à l’inverse, être réalisée par anticipation. Le législateur a ainsi assoupli la rigueur du principe en l’encadrant de deux tempéraments symétriques : l’un autorise l’opération avant même la perception des deniers propres, l’autre permet d’en réparer l’omission après l’acquisition.

β) Exceptions

(1) L’emploi ou le remploi par anticipation

• Principe
  • L’article 1435 du Code civil prévoit que « si l’emploi ou le remploi est fait par anticipation, le bien acquis est propre, sous la condition que les sommes attendues du patrimoine propre soient payées à la communauté dans les cinq ans de la date de l’acte. »
  • L’hypothèse envisagée par cette disposition est celle de l’acquisition d’un bien par un époux financée par des fonds propres qu’il ne percevra que postérieurement à cette acquisition et notamment lorsque le bien qui lui appartient en propre sera vendu. Dans cette configuration, l’acquisition précède l’aliénation.
  • Pour réaliser l’opération, ce sont donc des deniers communs qui vont être utilisés par l’époux acquéreur. La communauté sera néanmoins remboursée lorsque ce dernier aura encaissé les fonds propres attendus.
  • L’intérêt pratique du mécanisme est considérable : il permet à l’époux de saisir une opportunité d’acquisition sans attendre la réalisation, parfois lente, de son propre. La communauté joue alors le rôle d’un bailleur de fonds provisoire, à charge pour l’époux acquéreur de la désintéresser dans le délai légal.

• Conditions
  • Deux conditions doivent être réunies pour que l’opération d’emploi ou de remploi par anticipation produise ses effets :
    • La formalisation d’une double déclaration
      • L’opération d’emploi ou de remploi n’échappe pas à l’exigence de double déclaration.
      • L’époux acquéreur doit mentionner dans l’acte d’acquisition :
        • D’une part, l’origine des fonds propres qu’il va percevoir postérieurement à l’acquisition
        • D’autre part, son intention d’affecter ces fonds à l’acquisition d’un bien propre
      • Dans, un arrêt du 27 mars 2007, la Cour de cassation a précisé que la validité de la déclaration de remploi par anticipation faite par un époux n’est pas subordonnée au consentement du conjoint ( 1^ère civ. 27 mars 2007, n°05-16434l'arrêt▾).
      • Cette double déclaration s’analyse donc en un acte unilatéral. La solution est parfaitement cohérente avec celle retenue pour le remploi ordinaire : l’anticipation ne modifie en rien la nature de l’acte, lequel demeure l’expression de la seule volonté de l’époux disposant de ses propres, alors même que les fonds communs sont momentanément mobilisés.
    • Le remboursement de la communauté
      • L’article 1435 du Code civil exige expressément que la communauté soit remboursée dans un délai de 5 ans à compter de l’acte d’acquisition pour que l’opération d’emploi ou de remploi par anticipation produise ses effets.
      • Ce délai, qui court de la date de l’acte et non de la perception des fonds propres, présente un caractère préfix : il s’agit d’éviter que la communauté ne demeure indéfiniment créancière d’une avance consentie à l’un des époux, au détriment de la consistance de la masse commune.
      • Si cette condition ne soulève pas de difficulté lorsque le délai de 5 ans expire au cours du mariage, plus délicate est l’hypothèse où la communauté fait l’objet d’une dissolution avant l’expiration de ce délai.
      • Pour certains, dans la mesure où la composition des masses doit être fixée au jour de la dissolution de la communauté, l’opération de remploi par anticipation ne pourrait pas produire ses effets.
      • Pour d’autres, ce serait une situation injuste pour l’époux acquéreur qui se verrait dépossédé de la propriété d’un bien qui devrait lui revenir de droit.
      • À l’examen, tout dépend de la teneur des effets que l’on prête à l’opération d’emploi ou de remploi par anticipation.

• Effets
  • L’emploi ou le remploi par anticipation a pour effet de maintenir dans le patrimoine personnel d’un époux un bien acquis au moyen de fonds communs mais financé par des deniers propres qu’il percevra postérieurement à l’acquisition.
  • Tant que la communauté n’a pas été remboursée de l’avance de fonds réalisée, la question se pose de la qualification du bien : est-ce un bien commun ou un bien propre ?
  • L’article 1435 prévoit que l’opération d’emploi ou de remploi n’opère que sous condition d’un remboursement de la communauté.
  • Mais de quelle condition parle-t-on ?
  • S’agit-il d’une condition suspensive ou résolutoire ? De la réponse à cette question dépend la qualification du bien acquis durant la période qui précède le remboursement. L’enjeu n’est pas seulement théorique : il commande le sort du bien en cas de dissolution de la communauté survenant pendant la période d’incertitude, ainsi que l’assiette du gage des créanciers.
    • L’opération de remploi est sous condition suspensive
      • Pour mémoire, la condition suspensive est celle qui suspend la naissance de l’obligation à la réalisation d’un événement futur et incertain.
      • Aussi, dans l’hypothèse où l’opération de remploi est sous condition suspensive, le bien acquis est réputé commun tant que le remboursement de la communauté n’est pas intervenu
      • Ce n’est que si cette condition se réalise que le bien sera réputé être propre depuis la date de l’acte d’acquisition. La réalisation de la condition opère alors rétroactivement, effaçant la qualification provisoire de bien commun.
    • L’opération de remploi est sous condition résolutoire
      • La condition résolutoire est celle qui, si elle se réalise, menace de disparition une obligation qui existe déjà.
      • Dans l’hypothèse où l’opération de remploi est sous condition résolutoire, le bien acquis est réputé propre alors même que le remboursement de la communauté n’est pas encore intervenu.
      • Si, en revanche, cette condition ne se réalise pas, le bien tombera en communauté.
  • Les auteurs sont partagés sur les effets de l’opération d’emploi ou de remploi. Quant à la jurisprudence, elle ne s’est jamais prononcée.
  • Pour une partie de la doctrine, un élément de réponse est apporté par l’article 1435 du Code civil lorsqu’il énonce que « si l’emploi ou le remploi est fait par anticipation, le bien acquis est propre»
  • S’agit-il là d’une invitation à appréhender le bien comme propre dès la formalisation de la double déclaration de remploi par anticipation ? Si tel est le cas, l’opération serait donc assortie d’une condition résolutoire.
  • L’argument n’est toutefois pas décisif. La formule, qui affirme que « le bien acquis est propre », pourrait tout aussi bien décrire la qualification définitive du bien une fois la condition réalisée, sans préjuger de son sort durant la période intermédiaire. La controverse demeure donc ouverte, et il appartient à l’époux prudent de stipuler expressément, dans l’acte, la nature de la condition qu’il entend assortir à l’opération.

(2) L’emploi ou le remploi a posteriori

• Principe
  • Si pour produire ses effets la déclaration d’emploi ou de remploi doit être formalisée dans l’acte d’acquisition, l’article 1434 du Code civil admet que l’inobservation de cette exigence puisse être régularisée postérieurement.
  • Cette tolérance a, pour la première fois, été envisagée par la Cour de cassation dans un arrêt Potier de la Morandière rendu en date du 17 mai 1938 ( req. 17 mai 1938).
  • Elle a, par suite, été consacrée par la loi du 13 juillet 1965. L’article 1434 prévoit en ce sens que « à défaut de [double] déclaration dans l’acte, l’emploi ou le remploi n’a lieu que par l’accord des époux, et il ne produit ses effets que dans leurs rapports réciproques.»
  • Ainsi, est-il permis aux époux de conférer le caractère propre à un bien dont l’acquisition n’a été assortie d’aucune déclaration d’emploi ou de remploi. C’est ce que l’on appelle le remploi a posteriori. Le mécanisme procède d’une logique de faveur : il évite que la seule omission d’une formalité, alors même que l’acquisition a effectivement été financée par des deniers propres, ne fasse définitivement tomber le bien en communauté.

• Condition
  • Tandis que la déclaration d’emploi ou de remploi figurant dans l’acte d’acquisition suffit à elle seule à maintenir le bien acquis dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, lorsqu’elle fait défaut, une condition supplémentaire doit être satisfaite pour parvenir au même résultat.
  • L’article 1434 prévoit, en effet, que, faute de double déclaration dans l’acte d’acquisition, l’emploi ou le remploi a posteriori est subordonné à l’accord des deux époux.
  • Cette exigence d’un accord conjoint marque une différence essentielle avec le remploi de droit commun : alors que ce dernier demeure un acte purement unilatéral, le remploi a posteriori revêt une nature conventionnelle. La raison en est que, l’information des tiers ayant fait défaut au jour de l’acquisition, la requalification du bien ne peut plus reposer sur la seule volonté de l’acquéreur et appelle l’assentiment de celui — le conjoint — au détriment de la masse duquel elle opère.
  • Dans le silence des textes, la formalisation de cet accord ne requiert aucun formalisme.
  • Aussi, est-il admis qu’il puisse être tacite ou implicite (V. en ce sens 1^ère civ. 4 nov. 1975, n°74-12537l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 3 novembre 1983, la Cour de cassation a, par ailleurs, précisé que « il résulte de l’article 1434, alinéa 1er, nouveau du code civil que, dans les rapports entre époux, il y a remploi, malgré l’absence de la double déclaration, du moment que les époux z… eu la volonté de le réaliser, cette volonté pouvant résulter d’un acte postérieur, tant que fonctionne le régime» ( 1^ère civ. 3 nov. 1983, n°82-13221l'arrêt▾).
  • Il ressort de cette décision que l’absence de déclaration d’emploi ou de remploi dans l’acte d’acquisition d’un bien financé au moyen de deniers propres peut être régularisée tant que la communauté n’est pas dissoute. La dissolution du régime constitue ainsi la borne temporelle ultime de la régularisation : une fois la communauté liquidée et la composition des masses arrêtée, la volonté tardive des époux ne saurait plus modifier la qualification acquise par le bien.

• Effets
  • L’emploi ou le remploi a posteriori a pour effet de conférer au bien sur lequel il porte un caractère propre.
  • Cette qualification n’opère toutefois qu’entre les époux.
  • L’article 1434 in fine du Code civil prévoit en ce sens que l’emploi ou le remploi a posteriori « ne produit ses effets que dans leurs rapports réciproques. »
  • Autrement dit, l’opération est inopposable aux tiers pour lesquels le bien demeure commun en l’absence de double déclaration figurant dans l’acte d’acquisition. Il en résulte une véritable relativité de la qualification : un même bien sera tenu pour propre dans les rapports entre époux et lors de la liquidation, mais réputé commun à l’égard des créanciers qui ont traité avec le couple.
  • La raison en est que l’emploi ou le remploi ne saurait préjudicier aux tiers qui étaient légitimement en droit de penser que le bien acquis était tombé en communauté.
  • Leur gage ne saurait, dans ces conditions, se voir amputer après qu’ils ont contracté avec les époux. La solution n’est, au fond, qu’une application de l’exigence de protection de la confiance légitime : la qualification provisoirement commune du bien ayant pu déterminer leur consentement, il serait inéquitable que la requalification ultérieure vienne réduire l’assiette de leur droit de poursuite.
  • D’où le principe d’inopposabilité aux tiers du remploi a posteriori posé à l’article 1434 du Code civil.
  • Encore faut-il que l’on s’entende sur la notion de tiers : la jurisprudence considère que ne relèvent pas de cette catégorie les héritiers de l’époux intervenu à l’acte d’emploi ou de remploi.
  • La solution se comprend aisément : les héritiers ne sont pas des tiers, mais les continuateurs de la personne du défunt, dont ils recueillent les droits et obligations. N’ayant pu fonder aucune attente légitime distincte de celle de leur auteur, ils ne sauraient se prévaloir du principe d’inopposabilité institué en faveur des seuls créanciers.
  • L’emploi ou le remploi a posteriori est donc pleinement opposable à ces derniers ( 1^ère civ. 25 sept. 2013, n°12-21280l'arrêt▾).

v) La force probante de la double déclaration

Comme vu précédemment, la double déclaration figurant dans l’acte d’acquisition d’un bien financé au moyen de deniers propres suffit, à elle seule, à faire produire ses effets à l’opération d’emploi ou de remploi.

Est-ce à dire que, une fois cette condition remplie, le caractère propre du bien acquis ne peut plus être remis en cause ?

Il n’en est rien. La déclaration d’emploi ou de remploi ne fait que présumer l’appartenance du bien au patrimoine personnel de l’époux acquéreur. Cette présomption est simple de sorte qu’elle peut être combattue par la preuve contraire.

Le mécanisme se déploie en deux temps. Dans un premier temps, la double déclaration opère un renversement de la charge de la preuve : alors qu’en vertu de la présomption de communauté édictée à l’article 1402 du Code civil tout bien est réputé acquêt à défaut de preuve contraire, la déclaration d’origine et d’intention fait basculer le bien dans la sphère présumée propre. Dans un second temps, ce renversement n’étant qu’une commodité probatoire, il appartient à celui qui conteste la qualification de bien propre de rapporter la preuve de l’inexactitude de la déclaration.

Il appartiendra donc au conjoint qui souhaite la contester de démontrer qu’elle est mensongère et notamment d’établir que les fonds utilisés n’étaient pas propres ou qu’ils avaient déjà été affectés à l’acquisition d’un autre bien propre acquis antérieurement.

Concrètement, l’objet de la preuve contraire pourra porter, alternativement ou cumulativement, sur les éléments suivants :

• L’origine des deniers : il s’agira d’établir que les fonds employés ne présentaient pas, en réalité, un caractère propre — par exemple parce qu’ils provenaient des gains et salaires de l’époux, lesquels constituent des acquêts, ou de revenus de biens propres tombés en communauté en application de l’article 1401 du Code civil ;
• L’affectation antérieure des fonds : il pourra être démontré que les deniers prétendument employés avaient déjà servi à l’acquisition d’un autre bien propre, de sorte qu’ils ne pouvaient une seconde fois opérer subrogation ;
• La réalité du financement : la preuve pourra tendre à révéler que le bien a été, en tout ou partie, financé par des deniers communs, ce qui conduit à réintroduire la problématique de la contribution de la communauté examinée infra.

La preuve contraire étant rapportée contre une mention figurant dans un acte, elle obéit, dans les rapports entre époux, à une liberté probatoire largement admise : la jurisprudence considère que l’époux peut user de tous moyens de preuve pour combattre la déclaration, celle-ci ne valant pas reconnaissance ayant force de vérité absolue. Encore faut-il distinguer le terrain sur lequel la contestation se place — distinction qui commande l’efficacité réelle de la preuve.

vi) La sanction de l’absence de double déclaration

Pour répondre à la question de savoir quelle est la sanction applicable en cas d’absence de déclaration d’emploi ou de remploi, deux approches peuvent être envisagées :

• Première approche
  • Cette approche consiste à appréhender l’exigence de déclaration d’emploi ou de remploi comme une règle de preuve.
  • Aussi, en cas d’inobservation de cette exigence, l’époux acquéreur aurait toujours la faculté de prouver que les deniers employés étaient propres Il pourrait ainsi renverser la qualification du bien acquis tombé en communauté faute de déclaration d’emploi ou de remploi.

• Seconde approche
  • Cette approche consiste, à l’inverse, à appréhender l’exigence de déclaration d’emploi ou de remploi comme une règle de fond.
  • Cela signifie que dès lors que cette déclaration fait défaut, le bien acquis tombe définitivement en communauté sans possibilité pour l’époux d’établir qu’il s’agit d’un bien propre.
  • La déclaration s’analyserait ici, en quelque sorte, en une condition de validité de l’opération d’emploi ou de remploi.

L’enjeu de cette alternative est considérable et mérite d’être pleinement mesuré. Si la déclaration n’est qu’une règle de preuve, son absence demeure réparable : l’époux conserve la faculté de rétablir, par tout autre moyen, la vérité du financement propre, et la chute du bien en communauté n’est que provisoire et apparente. Si, au contraire, la déclaration constitue une règle de fond, son omission est irrémédiable : aucune démonstration, fût-elle accablante, du caractère propre des deniers ne saurait soustraire le bien à la communauté. L’exigence cesse alors d’être un instrument de preuve pour devenir une véritable formalité substantielle, dont l’inobservation emporte une déchéance.

Ces deux approches interrogent ainsi sur la nature de l’exigence posée par l’article 1434. La double déclaration d’emploi ou de remploi est-elle exigée ad probationem ou ad validitatem ?

Il ressort de la jurisprudence, que la Cour de cassation a opté pour la seconde approche. Dans un arrêt du 20 septembre 2006, la Première chambre civile a affirmé en ce sens que « la règle du remploi […] a le caractère d’une règle de fond » (Cass. 1^ère civ. 20 sept. 2006, n°04-18384l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 25 février 2009, elle a encore plus explicitement jugé, au visa de l’article 1434 du Code civil, « qu’il résulte de ce texte qu’à défaut de la double déclaration d’origine et d’intention, lors d’une acquisition réalisée avec des deniers propres à un époux marié sous le régime de la communauté, les biens acquis ne prennent, par subrogation, la qualité de propres, dans les rapports entre époux, que si ceux-ci sont d’accord pour qu’il en soit ainsi ; que cette règle a le caractère d’une règle de fond » (Cass. 1^ère civ. 25 févr. 2009, n°08-12137l'arrêt▾).

Ainsi, en l’absence de formalisation de la déclaration d’emploi ou de remploi, le bien acquis tombe définitivement en communauté, quand bien même l’époux acquéreur parviendrait à rapporter la preuve du caractère propre des deniers employés.

Cette solution n’est nullement arbitraire : elle se justifie par la double fonction que remplit la formalité de déclaration. D’une part, elle assure la sécurité de la qualification en figeant, au jour de l’acquisition, le sort du bien et en évitant les contestations rétrospectives au moment de la liquidation. D’autre part, elle garantit l’information du conjoint, qui, par la mention portée à l’acte, est mis en mesure de connaître immédiatement l’existence de l’opération de remploi et d’en mesurer la portée sur la composition de la masse commune. Faire de la déclaration une règle de fond, c’est conférer à ces deux exigences un caractère impératif.

Tout au plus, il pourra régulariser le défaut de déclaration en se repliant sur le remploi a posteriori. Il lui faudra néanmoins obtenir l’accord de son conjoint, faute de quoi cette forme de remploi est privée de tout effet.

Cette voie de rattrapage confirme, au demeurant, la nature substantielle de l’exigence : ce n’est pas une preuve unilatérale qui permet de réparer l’omission, mais un nouvel accord de volontés entre les époux. La règle de fond ne cède donc que devant une manifestation conjointe de volonté, et non devant la seule force d’une démonstration probatoire.

2) Les effets de l’emploi et du remploi

Si l’opération d’emploi ou de remploi a, par l’effet de la subrogation réelle, pour conséquence de maintenir le bien acquis avec des deniers propres dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, il est un cas où il tombera malgré tout en communauté.

a) Principe

i) Le jeu de la subrogation réelle

Lorsque les conditions énoncées aux articles 1434 et 1435 du Code civil sont réunies, l’emploi ou le remploi produit les mêmes effets que la subrogation réelle de plein droit. Et pour cause, l’emploi et le remploi sont une forme de subrogation réelle.

Aussi, ont-ils pour effet de transmettre au bien qui se substitue aux fonds utilisés le caractère propre de ces derniers.

La logique est ici celle d’une perméabilité de la qualification : le bien acquis n’est pas propre par sa nature ou par son mode d’acquisition à titre onéreux — lequel le destinerait normalement à la communauté en vertu de l’article 1401 du Code civil — mais le devient par l’effet de la corrélation que la loi établit entre lui et les deniers propres qui l’ont financé. La qualité de propre ne se crée pas, elle se transmet.

ii) Le moment de la subrogation réelle

La subrogation produit ses effets à des dates qui diffèrent selon que l’emploi ou le remploi intervient au moment d’établissement de l’acte d’acquisition ou selon qu’il intervient par anticipation ou a posteriori.

• L’emploi ou le remploi intervient au moment de l’établissement de l’acte d’acquisition
  • Dans cette hypothèse, la subrogation réelle opère immédiatement, soit au même moment que la régularisation de l’acte d’acquisition.
  • Le bien intègre alors concomitamment le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.

• L’emploi ou le remploi intervient par anticipation
  • Dans cette hypothèse, selon que l’on considère que le remploi par anticipation est sous condition suspensive ou sous condition résolutoire la subrogation interviendra à des dates différentes.
    • Si l’on estime que le remploi par anticipation est sous condition suspensive, alors le bien acquis n’intégrera le patrimoine personnel de l’époux acquéreur qu’une fois la communauté remboursée, ce dans la limite de 5 années
    • Si l’on estime, au contraire, que le remploi par anticipation est sous condition résolutoire, alors le bien acquis rejoindra le patrimoine personnel de l’époux acquéreur à la date d’établissement de l’acte d’acquisition.
  • L’enjeu pratique de cette qualification n’est pas négligeable : il commande le sort du bien pendant la période intermédiaire séparant l’acquisition du remboursement effectif de la communauté. Sous l’analyse suspensive, le bien demeure provisoirement commun jusqu’à la réalisation de la condition ; sous l’analyse résolutoire, il est réputé propre dès l’origine, sauf à retomber rétroactivement en communauté en cas de défaut de remboursement dans le délai de cinq ans fixé par l’article 1435 du Code civil.
  • Pour l’heure, la question n’est toujours pas tranchée en jurisprudence

• L’emploi ou le remploi intervient a posteriori
  • Dans cette hypothèse, la subrogation opérera à la date où les époux sont tombés d’accord quant au maintien du bien acquis sans qu’aucune déclaration d’emploi ou de remploi n’ait été faite dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur.
  • Reste que les effets de cette subrogation seront pour le moins limités dans la mesure où elle inopposable aux tiers.
  • Il en résulte une dualité de situation : dans les rapports entre époux, le bien est réputé propre à compter de l’accord ; mais à l’égard des tiers — créanciers de la communauté notamment — il demeure traité comme un acquêt, faute pour la déclaration tardive d’avoir reçu la publicité attachée à l’acte d’acquisition initial.

b) Tempérament

L’article 1436 du Code civil prévoit que « quand le prix et les frais de l’acquisition excèdent la somme dont il a été fait emploi ou remploi, la communauté a droit à récompense pour l’excédent. Si, toutefois, la contribution de la communauté est supérieure à celle de l’époux acquéreur, le bien acquis tombe en communauté, sauf la récompense due à l’époux. »

Il ressort de cette disposition que selon que lorsque la communauté a contribué au financement du bien acquis au moyen de deniers propres, le maintien de ce bien dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur dépend de la proportion dans laquelle cette contribution est intervenue.

Ce tempérament répond à une hypothèse fréquente en pratique : celle du financement mixte, dans laquelle le bien n’est que partiellement payé au moyen de deniers propres, le surplus étant pris en charge par la communauté. La loi refuse alors la solution simpliste consistant à scinder la propriété du bien et institue une règle de basculement intégral fondée sur la proportion respective des contributions.

Le texte distingue deux situations :

• Le montant de la contribution de la communauté est inférieur ou égale à la valeur du bien acquis
• Le montant de la contribution de la communauté est supérieur la valeur du bien acquis

Ainsi, la contribution de la communauté dans le financement du bien acquis par emploi ou remploi a une véritable incidence sur la qualification de ce bien.

La question qui subsidiairement se pose est alors de savoir quels sont les éléments de calcul qui doivent être pris en compte pour déterminer la part contributive de la communauté.

i) Les incidences de la contribution de la communauté à l’acquisition du bien

Le montant de la contribution de la communauté est inférieur ou égal à la valeur du bien acquis

L’article 1436 du Code civil prévoit donc que lorsque la part contributive de la communauté dans l’acquisition du bien acquis par un époux avec ses deniers propres est minoritaire, ce bien reste dans son patrimoine personnel.

La communauté aura néanmoins droit à récompense dont l’assiette correspond à la fraction du prix qu’elle a financé.

En d’autres termes, lorsque l’apport propre l’emporte, c’est le caractère propre qui absorbe l’ensemble : le bien demeure intégralement personnel à l’époux acquéreur, la communauté ne disposant que d’une créance — la récompense — et non d’un droit de propriété sur une quote-part du bien. La qualification ne se fractionne pas ; seul l’équilibre patrimonial est rétabli par le jeu des récompenses au moment de la liquidation.

α) Le montant de la contribution de la communauté est supérieur à la valeur du bien acquis

L’article 1436 du Code civil prévoit que « Si, toutefois, la contribution de la communauté est supérieure à celle de l’époux acquéreur, le bien acquis tombe en communauté, sauf la récompense due à l’époux. »

Ainsi, par exception au principe de maintien des biens acquis par emploi ou remploi dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur, cette disposition fait-elle tomber en communauté le bien dont l’acquisition a majoritairement été financée par la communauté.

C’est là une application de la règle Major pars trahit ad se minorem, qui signifie littéralement « la plus grande partie attire à elle la moindre ».

Le législateur a, en effet, considéré que dans l’hypothèse où la part contributive de la communauté était supérieure à la valeur du bien acquis par emploi ou remploi, l’opération devait lui profiter.

La raison en est que l’opération s’analyse ici moins comme une substitution de biens dans le patrimoine propre de l’époux acquéreur, que comme l’acquisition d’une valeur nouvelle justifiant qu’on lui attribue la qualification d’acquêt.

Le critère retenu par le législateur est ainsi un critère quantitatif et non qualitatif : ce n’est pas la chronologie des paiements, ni la source première de l’initiative d’acquérir, mais le poids respectif des financements qui détermine la qualification. Le seuil de bascule est fixé à la moitié de la valeur du bien, frais compris : tant que la communauté demeure en deçà, le caractère propre se maintient ; dès qu’elle le franchit, le bien est happé par la masse commune.

En contrepartie de la perte de la propriété du bien qu’il a acquis au moyen de deniers propres, l’époux a droit à récompense.

ii) La détermination de la part contributive de la communauté

Tandis que certains frais, en sus du prix d’acquisition du bien, doivent être inclus dans le calcul de la part contributive de la communauté, d’autres doivent en être exclus.

Cette opération de qualification commande directement le sort du bien : selon que tel ou tel poste de dépense est rangé dans l’assiette de calcul ou en est écarté, le seuil de bascule pourra être atteint ou non. La détermination des éléments inclus et exclus n’est donc pas une simple question comptable ; elle conditionne la qualification même du bien.

α) Les éléments de calcul qui doivent être inclus dans le calcul de la part contributive

Pour déterminer la part contributive de la communauté, il y a lieu de se reporter à l’article 1436 du Code civil qui intègre dans son calcul deux éléments :

• Le prix d’acquisition du bien
• Les frais d’acquisition du bien

Par frais d’acquisition, il faut entendre ceux immédiatement exposés lors de l’acquisition du bien, tels que les commissions et autres émoluments perçus par les intermédiaires et les officiers ministériels ou encore les taxes et redevances.

Le dénominateur du calcul correspond ainsi à la somme du prix et des frais d’acquisition, le seuil de bascule étant fixé à la moitié de ce total. La comparaison s’opère entre, d’un côté, le montant total ainsi reconstitué et, de l’autre, la part respectivement financée par les deniers propres et par les deniers communs.

Aussi, un bien dont le prix est fixé à 100 euros et dont les frais d’acquisition s’élèvent à 10 euros restera dans le patrimoine personnel de l’époux acquéreur dès lors que la part contributive de la communauté n’excède pas 55 euros, soit (100+10) / 2.

Si en revanche, cette part contributive dépasse ce seuil, alors le bien acquis tombera en communauté, quand bien même il aura été financé, pour partie, au moyen de deniers propres.

β) Les éléments de calcul qui doivent être exclus du calcul de la part contributive

Deux éléments doivent être exclus du calcul de la part contributive de la communauté :

• Les intérêts d’emprunt
  • Dans un arrêt du 5 mars 2008, la Cour de cassation a jugé que les intérêts d’un emprunt souscrit par la communauté pour contribuer au financement du bien, ne devaient pas être inclus dans les frais d’acquisition (V. en ce sens 1^ère civ. 5 mars 2008, n°07-12392l'arrêt▾)
  • Dans ces conditions, ils ne peuvent pas être pris en compte dans le calcul de la part contributive de la communauté
  • La justification en est aisément perceptible : les intérêts ne représentent pas le coût d’acquisition du bien lui-même, mais le coût du crédit consenti pour en différer le paiement. Ils constituent la rémunération du temps et non la contrepartie de l’acquisition, de sorte qu’ils sont étrangers à l’assiette de la contribution au sens de l’article 1436.

• Les frais exposés pour l’acquisition ou l’amélioration du bien propre aliéné
  • Il n’est pas rare que la communauté ait contribué, pour partie, à l’acquisition ou à l’amélioration du bien dont le prix de vente a été réemployé.
  • Dans cette hypothèse, on s’est demandé si cette contribution passée devait être prise en compte dans le calcul de la contribution au financement du nouveau bien.
  • Par un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question.
  • Elle a jugé en ce sens « qu’il résulte de l’article 1436 du Code civil que la contribution de la communauté ne comprend que les sommes ayant servi à régler partie du prix d’acquisition du bien nouveau, à l’exclusion des fonds utilisés pour l’achat et pour la conservation du bien ancien » ( 1^ère civ. 15 juin 1994, n°92-20201l'arrêt▾).
  • La solution se comprend à la lumière de l’objet précis du calcul : l’article 1436 ne vise que le financement de l’acquisition nouvelle. Les sommes que la communauté a pu consacrer naguère au bien ancien — celui dont le prix de vente a été remployé — relèvent d’un autre rapport de récompense, distinct, et n’ont pas à venir grossir la contribution communautaire à l’opération de remploi. À défaut, une même dépense communautaire serait comptabilisée deux fois et fausserait le seuil de bascule.

Il résulte de ces deux exclusions une même ligne directrice : seule entre en compte la contribution effective de la communauté au prix et aux frais immédiats de l’acquisition du bien nouveau, à l’exclusion de toute dépense relevant du coût du crédit ou de l’histoire patrimoniale du bien aliéné. La détermination de la part contributive obéit ainsi à une logique de stricte affectation des fonds à l’opération considérée.