Le principe de transfert solo consensu

Les rédacteurs du Code civil ont consacré le principe du transfert solo consensu, soit du principe aux termes duquel le transfert de propriété procède, non pas de l’acte de tradition, mais de la conclusion du contrat lui-même.

Ce principe rompt avec la tradition romaine, qui subordonnait le transfert de propriété à la traditio, c’est-à-dire à la remise effective de la chose. Dans la conception romaine, la convention faisait naître l’obligation de transférer, tandis que la propriété ne se déplaçait qu’au moment de la délivrance. Le droit français, à rebours de cette logique, a fait de l’accord des volontés le fait générateur immédiat de la mutation : la convention ne se borne plus à promettre la propriété, elle l’opère.

Désormais, le contrat opère donc cession de droits réels, tout autant qu’il est créateur d’obligations personnelles.

Au nombre de ces obligations figure notamment, pour les contrats translatifs de propriété, l’obligation de délivrance de la chose.

L’article 1138 du Code civil disposait en ce sens que « l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. »

La règle ainsi posée a été reprise par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Elle est désormais énoncée aux articles 1196 à 1198 du Code civil. À cet égard, le législateur en a profité pour clarifier le régime juridique du transfert de propriété lorsqu’il résulte de la conclusion d’un contrat.

Conséquence de l’abandon de la distinction entre les obligations de donner, de faire, et de ne pas faire, le transfert de propriété est dorénavant érigé en effet légal du contrat, consécutif à l’échange des consentements et non plus comme l’exécution d’une obligation de donner, ce qui n’est pas sans avoir alimenté de nombreuses discussions en doctrine.

La majorité des auteurs critiquait, en effet, la formulation des anciens textes qui rattachaient le transfert de propriété avec l’obligation de donner, alors même qu’il se situe au même niveau que cette obligation en ce sens que, comme elle, il est un effet du contrat.

Dire que le transfert de propriété résulte directement de l’échange des consentements n’est pas la même chose que de le présenter comme un acte d’exécution de l’obligation de donner.

Tandis que dans la première approche, le transfert de propriété est concomitant à la conclusion du contrat et, ce, indépendant de toute action du cédant, dans la seconde le transfert de propriété est subordonné à l’exécution de l’obligation de délivrer la chose, de sorte qu’il serait à la main du débiteur.

Aussi pour la doctrine il est difficile, sinon incohérent, de faire cohabiter l’obligation de donner avec le principe de transfert solo consensu, d’aucun allant jusqu’à suggérer que les rédacteurs du Code civil auraient souhaité réintroduire l’exigence de tradition pour les contrats translatifs de propriété.

C’est dans ce contexte que, à l’occasion de la réforme du droit des contrats, le législateur a souhaité clarifier les choses en réaffirmant le principe du transfert solo consensu, ce qui implique que non seulement la conclusion du contrat opère le transfert de la propriété, mais encore elle emporte transfert des risques relatifs à la dégradation ou à la disparition de la chose.

Nous nous focaliserons ici sur le seul transfert de propriété.

I) Principe

L’article 1196, al. 1^er du Code civil dispose que « dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat. »

Il ressort de cette disposition que le transfert de propriété du bien intervient, pour les contrats translatifs de droits réels, dès sa formation, soit au moment de l’échange des consentements.

La portée du texte appelle deux précisions liminaires. D’une part, le principe ne concerne que les contrats translatifs — c’est-à-dire ceux qui ont pour objet l’aliénation d’une propriété ou la cession d’un autre droit réel ; il demeure indifférent aux contrats qui se bornent à faire naître des obligations de faire ou de ne pas faire. D’autre part, le transfert ne suppose aucune réitération : il s’accomplit dès l’instant où le consentement est échangé, sans que la volonté des parties ait à se manifester une seconde fois pour le consacrer.

C’est le principe de transfert solo consensu, principe qui est énoncé par d’autres textes spéciaux du Code civil.

L’article 1583 du Code civil prévoit, par exemple, que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

L’article 938 dispose encore que « la donation dûment acceptée sera parfaite par le seul consentement des parties ; et la propriété des objets donnés sera transférée au donataire, sans qu’il soit besoin d’autre tradition. »

La convergence de ces textes révèle que le transfert solo consensu n’est pas une singularité de la vente, mais une règle de droit commun des contrats translatifs. Que l’aliénation soit à titre onéreux — la vente — ou à titre gratuit — la donation —, la propriété se transmet par la seule rencontre des volontés. Cette unité de régime traduit la cohérence du dispositif issu de la réforme : le transfert est rattaché à la cause commune de tous ces contrats, l’accord translatif, et non aux modalités propres à chacun d’eux.

Le transfert de propriété du bien aliéné se produit ainsi dès la conclusion du contrat, ce qui a pour conséquence d’opérer automatiquement et instantanément cession des droits réels, sans qu’il soit besoin pour le cédant de se dessaisir de la chose.

Le transfert de propriété ne consiste nullement en un acte d’exécution d’une obligation, mais bien en un effet légal du contrat.

En d’autres termes, ce n’est pas la délivrance de la chose qui opère le transfert de propriété, mais l’échange des consentements.

Au moment même où le contrat est formé, le cédant perd la qualité de propriétaire, ses prérogatives (usus, fructus et abusus) étant instantanément transférées à l’acquéreur.

S’il est des cas où il continuera à détenir le bien aliéné, il lui incombera d’exécuter dans les délais l’obligation de délivrance, sauf exercice de son droit de rétention en cas de non-paiement par l’acquéreur (art. 1612 C. civ.).

Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux situations qui ne se confondent pas : tant qu’il conserve la chose, le cédant n’en est plus le propriétaire, il n’en est que le détenteur précaire. Sa rétention éventuelle ne lui confère aucun droit réel sur le bien ; elle ne constitue qu’un moyen de pression destiné à contraindre l’acquéreur — désormais seul propriétaire — à s’acquitter du prix. La propriété et la possession se trouvent ainsi momentanément dissociées, ce qui constitue l’une des conséquences les plus remarquables du principe.

II) Exceptions

L’article 1196, al. 2^e du Code civil prévoit que le transfert de propriété « peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi. »

Ainsi, est-il des cas où le transfert de propriété ne sera pas concomitant à la formation du contrat, il sera différé dans le temps. Ce sont là autant d’exceptions au principe de transfert solo consensu.

Il faut toutefois préciser la nature de ces exceptions. Elles ne remettent pas en cause la formation du contrat, qui demeure acquise dès l’échange des consentements ; elles n’affectent que l’un de ses effets — le transfert de propriété — en en reportant la survenance à une date ultérieure. Le contrat est donc parfait, mais son effet translatif est suspendu. Cette distinction, dont la portée pratique est considérable, sera retrouvée à propos de la clause de réitération par acte authentique.

Trois hypothèses sont envisagées par l’article 1196 :

La volonté des parties

Les règles qui régissent le transfert de propriété sont supplétives, ce qui implique qu’il peut y être dérogé par convention contraire.

Les parties sont ainsi libres de prévoir que le transfert de propriété du bien aliéné interviendra à une date ne correspondant pas à celle de conclusion du contrat.

Elles peuvent néanmoins prévoir que le transfert se produira seulement, soit après la survenance d’un événement déterminé, soit au moment du complet paiement du prix.

• La clause de réserve de propriété
  • Il est courant, en matière commerciale, que le cédant souhaite se ménager le bénéfice d’une clause de réserve de propriété, clause consistant à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné au complet paiement du prix.
  • Cette clause réalise un renversement de la logique ordinaire : alors que le principe solo consensu veut que la propriété précède le paiement, la clause de réserve de propriété fait du paiement intégral la condition même de la mutation. Elle institue ainsi une vente dont l’effet translatif est suspendu jusqu’à parfait règlement, l’acquéreur recevant immédiatement la possession et la jouissance de la chose, mais demeurant dépourvu de tout droit réel sur elle.
  • L’article 2367 du Code civil prévoit en ce sens que « la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie ».
  • Le même texte ajoute que la propriété ainsi réservée est l’accessoire de la créance dont elle garantit le paiement. Ce rattachement n’est pas une simple précision théorique : il commande le régime de la clause. Étant l’accessoire de la créance, la réserve de propriété en suit le sort — elle se transmet avec elle et s’éteint avec elle. Il en résulte, notamment, que le créancier qui cède sa créance de prix transmet du même coup la propriété réservée qui en constitue la garantie.
  • Ainsi, tant que l’acquéreur, qui est entré en possession du bien, n’a pas réglé le vendeur il n’est investi d’aucun droit réel sur celui-ci.
  • La clause de réserve de propriété est un instrument juridique redoutable qui confère à son bénéficiaire une situation particulièrement privilégiée lorsque le débiteur fait l’objet, soit de mesures d’exécution forcée, soit d’une procédure collective.
  • La force de la clause se révèle, en effet, à l’épreuve de l’insolvabilité de l’acquéreur. Demeuré propriétaire, le vendeur impayé n’est pas un simple créancier soumis à la loi du concours et exposé au risque de n’être désintéressé que partiellement ; il peut revendiquer son bien, c’est-à-dire le soustraire à la masse des créanciers en se prévalant de son droit réel. La propriété tient ainsi lieu de garantie d’une efficacité supérieure à celle des sûretés réelles classiques, puisqu’elle place son titulaire hors concours.
  • Le bénéfice de la clause ne s’épuise pas dans la revendication du bien lui-même. Lorsque l’acquéreur a revendu la chose avant de l’avoir payée, le vendeur initial est fondé à revendiquer, par l’effet de la subrogation réelle, la créance de prix née de cette revente entre les mains du sous-acquéreur. La garantie se reporte alors de la chose sur sa valeur, ce qui prolonge l’efficacité de la réserve au-delà de la disparition matérielle du bien du patrimoine du débiteur.
  • De la même manière, l’incorporation du bien réservé à un autre bien ne fait pas, en principe, obstacle aux droits du créancier : la revendication en nature demeure ouverte sur les biens mobiliers incorporés à un autre, à la condition que la séparation puisse être opérée sans que les biens en souffrent un dommage. À défaut d’une telle possibilité de dissociation, la revendication en nature cède la place à une revendication en valeur.
  • Pour être valable, la clause de réserve de propriété doit néanmoins être stipulée, par écrit, et, au plus tard, le jour de la livraison du bien.
  • Cette double exigence — un écrit, antérieur ou concomitant à la livraison — s’explique par la nature même de la clause. L’écrit conditionne son opposabilité et la sécurité des tiers, tandis que l’exigence de stipulation au plus tard le jour de la livraison interdit que le vendeur reconstitue après coup une garantie sur un bien déjà entre les mains de l’acquéreur. Stipulée tardivement, la clause serait inopérante à l’égard de la procédure collective.

• La clause de réitération par acte authentique
  • Cette clause consiste à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné à la réitération des consentements par acte authentique.
  • Contrairement à ce qui a pu être décidé par certaines juridictions, la stipulation d’une telle clause diffère, non pas la formation du contrat qui est acquise dès l’échange des consentements, mais le transfert de la propriété du bien aliéné.
  • La distinction est cardinale et mérite d’être pleinement explicitée. La réitération par acte authentique ne constitue pas, dans cette hypothèse, une condition de formation du contrat — la vente est parfaite dès l’accord sur la chose et le prix —, mais une simple modalité du transfert de propriété que les parties ont conventionnellement érigée en terme. Confondre les deux conduit à l’erreur que la Cour de cassation a précisément censurée : tenir la vente pour non formée tant que l’acte authentique n’est pas dressé. En réalité, le vendeur reste tenu de réitérer, et son refus injustifié engage sa responsabilité, voire autorise l’acquéreur à poursuivre la perfection de la vente.
  • Ce transfert interviendra au moment de la réitération des consentements devant notaire qui constatera l’opération par acte authentique.
  • Dans un arrêt du 20 décembre 1994, la haute juridiction a, de la sorte, refusé de suivre une Cour d’appel qui avait estimé que le contrat de vente, objet d’une promesse synallagmatique, n’était pas parfait, dès lors que ladite promesse était assortie d’une clause qui stipulait que « l’acquéreur sera propriétaire des biens vendus à compter seulement de la réitération par acte authentique ».

Cette clause est d’un usage fréquent en matière immobilière, où l’intervalle entre la promesse et l’acte notarié permet l’accomplissement des formalités préalables — purge des droits de préemption, obtention du prêt, vérifications hypothécaires. Il convient toutefois de la distinguer de l’hypothèse, examinée ci-après, où c’est la loi elle-même — et non la volonté des parties — qui exige l’acte authentique à titre de solennité ou de condition du transfert.

1. L’exigence d’authenticité et la qualité de l’officier public

Le recours à l’acte authentique, qu’il procède de la volonté des parties ou de la loi, suppose que soient réunies les conditions auxquelles le droit subordonne l’authenticité. Encore faut-il, en effet, savoir ce qui confère à un acte ce caractère.

La qualité d’officier public ne suffit pourtant pas à elle seule. Pour qu’un acte soit authentique, il ne suffit pas qu’il ait été matériellement rédigé par un officier public ; il faut encore qu’il ait été personnellement reçu par lui. La réception de l’acte — c’est-à-dire le recueil par l’officier des déclarations des parties et leur consignation sous son autorité — est l’élément constitutif de l’authenticité. Un écrit simplement dressé par un clerc, sans réception personnelle de l’officier, ne saurait prétendre à cette qualité.

À cette exigence s’ajoute celle de la compétence. Lorsqu’un officier public instrumente en dehors de sa compétence d’attribution — par exemple en dressant un acte que la loi réserve à une autre catégorie d’officiers —, l’acte établi est privé de tout caractère authentique. La sanction est radicale : l’écrit ne vaut, le cas échéant, que comme acte sous seing privé, à supposer qu’il satisfasse aux conditions de ce dernier. La présomption d’authenticité s’efface alors, faute de reposer sur la qualité et la compétence qui la fondent.

2. L’acte authentique comme condition de validité

Au-delà de l’hypothèse conventionnelle, l’établissement d’un acte authentique est parfois exigé par la loi elle-même à peine de nullité : il constitue alors une condition de validité du contrat, une solennité. Tel est le cas en matière de donation, de constitution d’hypothèque, de convention matrimoniale ou encore de certaines ventes immobilières soumises à un régime spécial. Dans ces matières, l’exigence d’authenticité n’est pas un simple report du transfert de propriété, mais une formalité substantielle dont l’inobservation affecte l’existence même de l’acte. La distinction avec la clause de réitération est ici nette : dans l’un, l’acte authentique est requis ad validitatem et conditionne la formation du contrat ; dans l’autre, il n’est qu’un terme conventionnellement assigné à l’effet translatif d’un contrat déjà parfait.

La nature des choses

Il est certaines catégories de choses qui se prêtent mal à ce que le transfert de propriété intervienne concomitamment à la formation du contrat.

Tel est le cas des choses fongibles (de genre) et des choses futures :

• Les choses fongibles
  • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
  • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité » et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
  • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution ».
  • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
    • Exemple : une tonne de blé, des boîtes de doliprane, des tables produites en série, etc.
  • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
  • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.
  • La raison pour laquelle le transfert ne peut s’opérer immédiatement tient à la nature même de l’objet du contrat. Le droit de propriété, en effet, ne peut porter que sur une chose déterminée : il suppose un objet précisément identifié sur lequel les prérogatives du propriétaire viennent se fixer. Or, tant que la chose n’est définie que par son genre et sa quantité, elle demeure indéterminée — nul ne saurait dire quel blé, quelles tables sont l’objet du droit. Le transfert solo consensu est donc, ici, non pas écarté par la volonté des parties, mais empêché par une impossibilité logique.
  • Lorsque des choses fongibles sont aliénées, dans la mesure où, par hypothèse, au moment de la formation du contrat, elles ne sont pas individualisées, le transfert de propriété ne peut pas s’opérer.
  • Aussi, ce transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au moment de l’individualisation de la chose fongible, laquelle se produira postérieurement à la conclusion du contrat.
  • Pratiquement, cette individualisation pourra se faire par pesée, compte ou mesure (art. 1585 C. civ.).
  • Elle pourra également se traduire par une vente en bloc (art. 1586 C. civ.).
  • Le plus souvent cette action sera réalisée le jour de la livraison de la chose.

• Les choses futures
  • Les choses futures sont celles qui n’existent pas encore au moment de la formation du contrat.
  • À cet égard, l’ancien article 1130 du Code civil disposait que « les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation ».
  • Le nouvel article 1130, issu de la réforme des obligations, prévoit désormais que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future ».
  • Ce cas particulier est bien connu en droit de la vente. On vend bien sans difficulté des immeubles à construire (art. 1601-1 C. civ.).
  • Ce n’est pas à dire que la loi ne prohibe pas ponctuellement de tels contrats.
  • L’article L. 131-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit, par exemple, que « la cession globale des œuvres futures est nulle ».
  • Lorsque la vente de choses futures est permise, la loi aménage les conséquences de la vente si la chose devait ne jamais exister.
  • La logique rejoint ici celle des choses fongibles, tout en s’en distinguant. Dans les deux cas, le transfert solo consensu se heurte à un obstacle tenant à l’objet ; mais tandis que la chose fongible existe et n’a qu’à être individualisée, la chose future, elle, n’existe pas encore. Le transfert ne saurait porter sur un néant : il est nécessairement subordonné à la venue à l’existence de la chose. Aussi le contrat fait-il naître, dans l’intervalle, une obligation à la charge du cédant — produire, construire ou faire advenir la chose —, l’effet translatif étant suspendu jusqu’à sa réalisation.
  • En tout état de cause, lorsque le contrat a pour objet l’aliénation d’une chose future, le transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au jour où elle existera et plus précisément au jour où elle sera livrée à l’acquéreur.

L’effet de la loi

Il est des cas où le transfert de propriété du bien aliéné sera différé sous l’effet de la loi.

À la différence des deux séries d’exceptions précédentes, le report ne procède plus ici ni d’une stipulation des parties, ni d’une impossibilité tenant à l’objet, mais d’une disposition légale impérative qui, pour des considérations de protection — singulièrement celle de l’acquéreur d’un immeuble à construire —, aménage un régime spécifique du transfert. Le législateur y organise une dissociation, parfois minutieuse, entre la conclusion du contrat et l’acquisition de la propriété.

Il en va ainsi de la vente à terme définie à l’article 1601-2 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur s’engage à livrer l’immeuble à son achèvement, l’acheteur s’engage à en prendre livraison et à en payer le prix à la date de livraison. »

Le texte poursuit en précisant que « le transfert de propriété s’opère de plein droit par la constatation par acte authentique de l’achèvement de l’immeuble ; il produit ses effets rétroactivement au jour de la vente. »

On observera l’originalité du mécanisme : le transfert, différé jusqu’à la constatation authentique de l’achèvement, est néanmoins doté d’un effet rétroactif au jour de la vente. Tout se passe ainsi, une fois l’immeuble achevé, comme si l’acquéreur en avait été propriétaire dès l’origine — fiction qui assure la sécurité de son droit tout en subordonnant celui-ci à la réalisation effective de la construction.

Le transfert de propriété du bien est également différé en matière de vente en l’état futur d’achèvement définie à l’article 1601-3 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. »

À la différence de la vente à terme, ici les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution, étant précisé que l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux.

La comparaison de ces deux ventes éclaire la diversité des techniques légales. Dans la vente à terme, le transfert est global et différé jusqu’à l’achèvement, sauf à rétroagir ensuite ; dans la vente en l’état futur d’achèvement, il est au contraire échelonné, la propriété s’acquérant graduellement au rythme de l’édification de l’ouvrage. Dans les deux hypothèses, néanmoins, c’est bien la loi qui commande le moment du transfert, lequel échappe ainsi à la concomitance que postule, en principe, la règle solo consensu.