Le transfert des risques: régime juridique

Les rédacteurs du Code civil ont consacré le principe du transfert solo consensu, soit du principe aux termes duquel le transfert de propriété procède, non pas de l’acte de tradition, mais de la conclusion du contrat lui-même.

Désormais, le contrat opère donc cession de droits réels, tout autant qu’il est créateur d’obligations personnelles.

Au nombre de ces obligations figure notamment, pour les contrats translatifs de propriété, l’obligation de délivrance de la chose.

L’article 1138 du Code civil disposait en ce sens que « l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. »

La règle ainsi posée a été reprise par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

Elle est désormais énoncée aux articles 1196 à 1198 du Code civil. À cet égard, le législateur en a profité pour clarifier le régime juridique du transfert de propriété lorsqu’il résulte de la conclusion d’un contrat.

Conséquence de l’abandon de la distinction entre les obligations de donner, de faire, et de ne pas faire, le transfert de propriété est dorénavant érigé en effet légal du contrat, consécutif à l’échange des consentements et non plus comme l’exécution d’une obligation de donner, ce qui n’est pas sans avoir alimenté de nombreuses discussions en doctrine.

La majorité des auteurs critiquait, en effet, la formulation des anciens textes qui rattachaient le transfert de propriété avec l’obligation de donner, alors même qu’il se situe au même niveau que cette obligation en ce sens que, comme elle, il est un effet du contrat.

Dire que le transfert de propriété résulte directement de l’échange des consentements n’est pas la même chose que de le présenter comme un acte d’exécution de l’obligation de donner.

Tandis que dans la première approche, le transfert de propriété est concomitant à la conclusion du contrat et, ce, indépendant de toute action du cédant, dans la seconde le transfert de propriété est subordonné à l’exécution de l’obligation de délivrer la chose, de sorte qu’il serait à la main du débiteur.

Aussi pour la doctrine il est difficile, sinon incohérent, de faire cohabiter l’obligation de donner avec le principe de transfert solo consensu, d’aucun allant jusqu’à suggérer que les rédacteurs du Code civil auraient souhaité réintroduire l’exigence de tradition pour les contrats translatifs de propriété.

C’est dans ce contexte que, à l’occasion de la réforme du droit des contrats, le législateur a souhaité clarifier les choses en réaffirmant le principe du transfert solo consensu, ce qui implique que non seulement la conclusion du contrat opère le transfert de la propriété, mais encore elle emporte transfert des risques relatifs à la dégradation ou à la disparition de la chose.

Cette articulation entre le transfert de propriété et le transfert des risques mérite que l’on s’y arrête, car elle commande une question d’une grande portée pratique : lorsque la chose vendue vient à périr ou à se détériorer entre la conclusion du contrat et sa remise matérielle, lequel des deux contractants doit en supporter la perte ? La réponse, comme on va le voir, dépend étroitement du moment auquel le législateur place le transfert de la charge des risques.

Nous nous focaliserons ici sur le seul transfert des risques.

I) Principe

A) La concomitance du transfert de propriété et du transfert de la charge des risques

L’article 1196, al. 3^e du Code civil prévoit que « le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. »

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations a ainsi maintenu la règle selon laquelle le propriétaire supporte la perte de la chose.

Cela signifie que, dès lors que le transfert de propriété a opéré, l’acquéreur reste tenu de payer l’intégralité du prix, bien que la chose soit perdue ou détériorée, pourvu que la perte ou détérioration ne puisse être imputée à la faute du vendeur.

Les risques sont ceux de la chose : ils sont « pour l’acheteur », créancier de l’obligation inexécutée. Cette règle est exprimée par l’adage « res perit domino ».

La raison en est que le créancier est déjà devenu propriétaire de la chose par le seul accord des volontés : solo consensu.

C’est là le sens du premier alinéa de l’article 1196 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat ».

Il convient, à ce stade, de bien mesurer la portée de la règle. La charge des risques que l’acquéreur assume dès la conclusion du contrat ne joue que pour la perte ou la détérioration fortuite de la chose, c’est-à-dire celle qui procède d’un cas de force majeure et qui n’est imputable à la faute d’aucune des parties. Si, au contraire, la disparition ou la dégradation résulte d’un manquement du cédant — par exemple d’un défaut de surveillance —, ce dernier engage sa responsabilité et ne saurait exiger le paiement du prix sans contrepartie. La règle res perit domino n’a donc vocation à s’appliquer que dans le silence des fautes.

La règle qui fait intervenir le transfert de la charge des risques au moment du transfert de propriété, est reprise par plusieurs textes spéciaux.

L’article L. 132-7 du Code de commerce prévoit, par exemple, que « la marchandise sortie du magasin du vendeur ou de l’expéditeur voyage, s’il n’y a convention contraire, aux risques et périls de celui à qui elle appartient, sauf son recours contre le commissionnaire et le voiturier chargés du transport. »

On observera, du reste, que le principe res perit domino n’a rien d’impératif : l’article 1196, alinéa 3^e, n’étant pas d’ordre public, les parties demeurent libres d’en aménager conventionnellement la portée. Il leur est ainsi loisible de stipuler que la charge des risques ne sera transférée qu’au jour de la livraison effective de la chose, ou encore de dissocier expressément le transfert de propriété du transfert des risques. La pratique commerciale recourt fréquemment à de telles clauses, dont les Incoterms du commerce international offrent l’illustration la plus achevée.

B) L’obligation de conservation de la chose aliénée

À l’analyse, la concomitance du transfert de propriété et du transfert de la charge des risques se comprend aisément, dès lors que les risques dont il est question sont ceux attachés à la chose.

Il n’est, en effet, pas anormal d’envisager que le risque de disparition ou de dégradation de la chose doivent peser sur la tête de son propriétaire.

Lorsque toutefois celui-ci n’est pas encore entré en possession de son bien, par hypothèse, il n’en a pas la maîtrise de sorte qu’il est impuissant à prévenir la survenance du risque.

La bonne conservation de la chose dépend du cédant et plus précisément des mesures qu’il va mettre en place pour prévenir le risque de disparition ou de dégradation de la chose dont il n’est plus propriétaire.

Si la charge des risques ne pèse pas sur ce dernier, le législateur a néanmoins mis à sa charge l’obligation de conserver la chose « jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable. »

C’est là, en quelque sorte, une contrepartie à l’attribution de la charge des risques à l’acquéreur dès le transfert de propriété du bien.

Cet équilibre mérite d’être souligné. Le système retenu par le Code civil opère, en effet, une répartition subtile : à l’acquéreur, la charge des risques fortuits ; au cédant resté détenteur, le devoir de veiller activement sur la chose. L’un assume le hasard, l’autre répond de sa diligence. Le critère d’appréciation de cette diligence est celui des « soins d’une personne raisonnable », standard abstrait qui invite le juge à comparer le comportement du cédant à celui qu’aurait adopté, placé dans les mêmes circonstances, un détenteur prudent et avisé.

Si, dès lors, le cédant n’accomplit pas toutes les diligences requises à la bonne conservation de la chose dans l’attente de sa délivrance, il engage sa responsabilité contractuelle à hauteur du préjudice causé.

À cet égard, il peut être observé que cette obligation de conservation de la chose qui pèse sur le cédant est attachée à son obligation de délivrance.

Par délivrance, il faut entendre la mise à disposition de la chose cédée à l’acquéreur, étant précisé que la délivrance ne se confond pas avec la livraison.

En effet, tandis que la délivrance de la chose se limite en l’acte de mettre à disposition, la livraison implique le transport de la chose.

En l’absence de convention contraire, les contrats translatifs de propriété ne mettent à la charge du cédant qu’une obligation de délivrance et non de livraison, ce qui n’est pas sans avoir alimenté de nombreuses discussions en doctrine, en raison de la maladresse de la formulation de certaines dispositions du Code civil qui associent la délivrance au transport, alors qu’il s’agit de deux obligations radicalement différentes.

L’article 1604 du Code civil définit, par exemple, la délivrance en matière de vente comme « le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur. »

Il s’agit là, manifestement, d’une maladresse de rédaction à laquelle le législateur a tenté de remédier en associant expressément, à l’article 1197 du Code civil, l’obligation de conservation de la chose à l’obligation de délivrance.

II) Exceptions

Il est plusieurs situations où le transfert des risques est dissocié du transfert de propriété :

A) La mise en demeure du débiteur de l’obligation de délivrer

Si, par principe, le transfert des risques est attaché au transfert de la propriété du bien aliéné, lorsque le cédant tarde à délivrer la chose la charge des risques passe sur sa tête.

L’alinéa 3^e de l’article 1196 du Code civil précise, en effet, que « toutefois le débiteur de l’obligation de délivrer en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément à l’article 1344-2 et sous réserve des règles prévues à l’article 1351-1. »

Le mécanisme appelle, pour être pleinement compris, que l’on définisse d’abord la notion de mise en demeure, qui en constitue le ressort.

Appliquée à l’obligation de délivrer, cette exigence opère un véritable renversement de la charge des risques. Tant que le cédant ne se trouve pas en demeure, les risques continuent de peser sur l’acquéreur, propriétaire de la chose. Mais à compter du jour où il est mis en demeure de délivrer, le cédant — bien qu’il ne soit plus propriétaire — supporte de nouveau les risques, par l’effet de l’article 1344-2 du Code civil, lequel attache précisément cet effet à la mise en demeure du débiteur d’une obligation de livrer.

Ainsi, lorsque le vendeur la mise en demeure de délivrer une chose met les risques de la chose à la charge du débiteur non-propriétaire (le vendeur).

La logique de cette dérogation se laisse aisément comprendre. Le fondement du principe res perit domino réside dans l’idée que le propriétaire, maître du bien, est le mieux placé pour en supporter le sort. Or, lorsque le cédant tarde fautivement à délivrer la chose qu’il continue de détenir, c’est sa propre carence qui prolonge l’exposition du bien au risque. Il serait dès lors injuste de faire peser sur l’acquéreur — impuissant à entrer en possession — les conséquences d’un retard dont le cédant porte seul la responsabilité. La mise en demeure vient donc sanctionner ce retard en faisant repasser les risques sur celui qui en est la cause.

Le retour des risques sur la tête du cédant n’est toutefois pas irréfragable. L’article 1351-1 du Code civil, expressément réservé par l’article 1196, lui ménage une porte de sortie. Seule solution pour ce dernier de s’exonérer de sa responsabilité :

• D’une part, l’impossibilité d’exécuter l’obligation de délivrance doit résulter de la perte de la chose due
• D’autre part, il doit être établi que la perte se serait pareillement produite si l’obligation avait été exécutée.

Lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies, la charge des risques repasse sur la tête du propriétaire de la chose aliénée.

La seconde condition mérite une attention particulière, car elle est le siège du raisonnement. Il s’agit, en réalité, d’une appréciation du lien de causalité entre le retard et le dommage. Si la perte se serait produite de toute façon — y compris dans l’hypothèse où le cédant aurait délivré la chose en temps utile —, le retard est sans incidence sur la réalisation du risque : la sanction perd alors sa raison d’être, et l’on revient au principe res perit domino.

B) Les contrats translatifs de propriété soumis au droit de la consommation

Les articles L. 216-1 à L. 216-6 du Code de la consommation régissent la livraison de la chose aliéné et le transfert de la charge des risques lorsque le contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur

Par souci de protection du consommateur, le législateur a ainsi dérogé au principe posé par l’article 1196 al. 3^e du Code civil en prévoyant à l’article L. 216-4 du Code de la consommation que « tout risque de perte ou d’endommagement des biens est transféré au consommateur au moment où ce dernier ou un tiers désigné par lui, et autre que le transporteur proposé par le professionnel, prend physiquement possession de ces biens. »

Le transfert de la charge des risques intervient, de la sorte, non pas au moment du transfert de propriété, mais au moment de la livraison du bien.

Cette dérogation procède d’une logique protectrice qui irrigue l’ensemble du droit de la consommation. Le consommateur, qui acquiert le plus souvent à distance et ne reçoit la chose qu’au terme d’un acheminement échappant à toute maîtrise de sa part, ne saurait équitablement supporter les risques d’un transport qu’il n’organise pas. Le législateur déplace donc le curseur du transfert des risques de la conclusion du contrat — moment du transfert de propriété en droit commun — vers la prise de possession matérielle du bien, c’est-à-dire le moment où le consommateur peut effectivement en vérifier l’état et en assurer la garde.

Cette règle étant d’ordre public, le professionnel ne peut pas s’y soustraire par convention contraire (art. L. 216-6 C. conso).

La nature impérative de la règle marque une différence fondamentale avec le droit commun. Tandis que l’article 1196, alinéa 3^e, du Code civil demeure supplétif de volonté et autorise les parties à reporter conventionnellement le transfert des risques, la protection consumériste, elle, ne souffre aucun aménagement défavorable au consommateur : toute clause qui prétendrait faire peser sur ce dernier les risques avant la prise de possession serait réputée non écrite.

Seule exception à la règle, l’article L. 216-5 prévoit que « lorsque le consommateur confie la livraison du bien à un transporteur autre que celui proposé par le professionnel, le risque de perte ou d’endommagement du bien est transféré au consommateur lors de la remise du bien au transporteur ».

Le tempérament se justifie aisément : dès lors que c’est le consommateur lui-même qui choisit le transporteur et lui confie le bien, il reprend la maîtrise des opérations d’acheminement. Le professionnel n’ayant plus aucune prise sur le transport, il serait excessif de continuer à lui faire supporter les risques. La charge bascule donc, par exception, au moment de la remise du bien au transporteur choisi par le consommateur — l’on retrouve, en filigrane, l’idée selon laquelle le risque doit peser sur celui qui détient la maîtrise effective de la chose.