Les modes de constitution de la mitoyenneté

La mitoyenneté, copropriété forcée et perpétuelle d’un ouvrage de séparation, ne s’établit jamais d’elle-même : elle procède toujours d’un titre, d’une présomption ou de l’écoulement du temps, et c’est à la diversité de ces sources que tient une part essentielle de son régime. Avant d’en éprouver les effets, encore faut-il en saisir l’origine, car la manière dont elle naît commande aussi bien l’étendue des droits qu’elle confère que les conditions dans lesquelles elle peut être contestée ou écartée.

La mitoyenneté est définie classiquement comme l’« état d’un bien sur lequel deux voisins ont un droit de copropriété et qui sépare des immeubles, nus ou construits, contigus ».

Il ressort de cette définition que la mitoyenneté se caractérise par trois éléments :

• Tout d’abord, elle consiste en un bien susceptible de faire l’objet de droits de propriété
  • Ce bien peut prendre la forme d’un mur, d’une clôture, d’une haie, d’une barrière ou encore d’un fossé.
  • Initialement, les rédacteurs du Code civil avaient circonscrit le domaine de la mitoyenneté aux seuls murs.
  • La loi du 20 août 1880 l’a étendu à tout ouvrage ou plantations élevés sur la ligne séparative, étant précisé que le domaine d’application de certaines règles demeure cantonné aux murs.
  • Ce mouvement d’extension n’a, pour autant, pas effacé la summa divisio originaire : nombre de dispositions du chapitre consacré à la mitoyenneté — au premier rang desquelles celles qui gouvernent l’exhaussement et la cession forcée — n’ont vocation à régir que les murs, à l’exclusion des autres ouvrages de séparation, lesquels obéissent à un régime largement calqué par renvoi.

• Ensuite, la mitoyenneté implique que le bien sur lequel elle porte se situe au niveau de la ligne séparative
  • Cette ligne séparative ou divisoire, est celle qui marque la frontière entre deux fonds contigus.
  • La détermination de cette ligne séparative procède de ce que l’on appelle le bornage qui, selon la jurisprudence, a « pour objet de fixer définitivement les limites séparatives de deux propriétés contigües et d’assurer, par la plantation de pierres bornes, le maintien des limites ainsi déterminées» (Cass. 3e civ., 11 déc. 1901).
  • En somme, l’opération de bornage consiste à déterminer les limites d’un fonds au moyen de bornes qui permettront de matérialiser ces limites.
  • Il en résulte une conséquence pratique d’importance : tant que la ligne divisoire n’est pas établie avec certitude, la qualification de mitoyenneté demeure incertaine. L’ouvrage qui, à l’examen du bornage, se révèle implanté tout entier sur le fonds de l’un des voisins ne saurait, sauf titre ou prescription contraires, être réputé mitoyen — il demeure la propriété exclusive de celui sur le terrain duquel il a été édifié.
  • S’agissant de la mitoyenneté, elle ne peut donc être envisagée qu’à la condition que le mur, la clôture ou encore la haie se situe au niveau de la ligne séparative.

• Enfin, dernier élément qui caractérise la mitoyenneté, elle confère aux propriétaires des fonds séparés par le bien sur lequel elle porte un droit de propriété qu’ils exercent en indivision.
  • La mitoyenneté conduit ainsi à la coexistence sur une même chose de droits de propriété concurrents de même nature.
  • À la différence, néanmoins, de l’indivision de droit commun, la mitoyenneté confère un droit de propriété perpétuel aux propriétaires des fonds contigus, mais encore elle est insusceptible de faire l’objet d’une demande de partage.
  • Cette double singularité justifie que l’on range la mitoyenneté parmi les hypothèses de copropriété forcée : alors que l’indivisaire ordinaire peut, à tout moment, provoquer le partage selon l’adage nul ne peut être contraint de demeurer dans l’indivision (article 815 du Code civil), le copropriétaire d’un mur mitoyen est, par hypothèse, condamné à demeurer dans l’indivision aussi longtemps que subsiste l’ouvrage et que les fonds demeurent contigus. L’indivision n’y est plus une situation provisoire appelée à se résoudre, mais un état durable, accessoire de la propriété des deux fonds qu’il sépare.

Il ressort de ces trois éléments qui caractérisent la mitoyenneté qu’il s’agit là d’une forme particulière de propriété qui a son régime propre.

Aussi, la mitoyenneté peut s’établir selon 4 modes d’acquisition différents. À cet égard, elle peut résulter :

• D’un accord de volontés
• D’une décision unilatérale
• De la prescription acquisitive
• De l’exercice du droit de se clore

Ces quatre modes d’établissement ne se situent pas sur le même plan. Les deux premiers — l’accord de volontés et la décision unilatérale — procèdent d’un acte juridique délibéré, là où la prescription acquisitive repose sur un fait — la possession prolongée — et où le droit de se clore traduit l’exercice d’une prérogative légale attachée à la propriété. La présente section est consacrée aux deux premiers modes, qui ont en commun de reposer sur la volonté, qu’elle soit partagée ou unilatérale.

1. I) La mitoyenneté résultant d’un accord de volontés

Deux hypothèses doivent ici être distinguées :

• Une convention est conclue avant l’élévation de l’élément de séparation
• Une convention est conclue postérieurement à l’élément de séparation

A) La convention conclue avant l’élévation de l’élément de séparation

Parce que les dispositions qui régissent la mitoyenneté sont supplétives, il est permis de l’acquérir par un mode d’établissement autre que ceux envisagés par ces dispositions.

Il faut, à cet égard, prendre la mesure de ce caractère supplétif. Les règles légales de la mitoyenneté n’ont vocation à s’appliquer qu’à défaut de stipulation contraire : elles suppléent le silence des parties sans jamais leur interdire d’y déroger. Aussi les propriétaires de deux fonds contigus demeurent-ils libres d’organiser entre eux, par convention, l’édification commune d’un ouvrage de séparation appelé à devenir mitoyen dès son élévation.

Aussi, rien n’interdit d’acquérir la mitoyenneté d’un élément de séparation de deux fonds par voie de convention, ce qui exige la rencontre des volontés des propriétaires.

À cet égard, le seul échange des consentements suffit à régulariser l’opération, l’écrit n’étant nullement exigé par les textes.

La convention d’établissement de la mitoyenneté est, en effet, un contrat consensuel : elle se forme solo consensu, par le seul concours des volontés, sans qu’aucune forme particulière en conditionne la validité. L’écrit n’y joue qu’un rôle probatoire, et non un rôle solennel — distinction cardinale qui commande l’ensemble des conséquences exposées ci-après.

L’établissement d’un acte permettra néanmoins de se préconstituer une preuve d’acquisition de la mitoyenneté par titre et de déterminer, formellement, la répartition des frais entre propriétaires.

Sur ce point, les parties sont libres de prévoir un partage des frais à hauteur de la moitié pour chacune, tout autant qu’elles peuvent prévoir une répartition inégale.

Elles peuvent également organiser, dans la convention, les charges qui devront être assurées par chaque propriétaire quant à l’entretien de l’élément de séparation et à ses travaux de rénovation.

En l’absence d’écrit, la jurisprudence pose une présomption de mitoyenneté lorsqu’il est établi que le mur, la clôture ou la haie a été élevé à frais communs (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 4 janv. 1973).

La logique de cette présomption se laisse aisément comprendre : le partage des frais de construction trahit, à lui seul, la commune intention des voisins de faire de l’ouvrage une chose commune. La participation aux dépenses constitue, en quelque sorte, l’empreinte matérielle de l’accord de volontés, dont elle dispense de rapporter autrement la preuve. Encore faut-il, pour que joue la présomption, que la communauté des frais soit elle-même établie — preuve qui, faute d’écrit, devra le plus souvent être recherchée dans les circonstances de fait entourant l’édification de l’ouvrage.

B) La convention conclue postérieurement à l’élévation de l’élément de séparation

La convention visant à acquérir la mitoyenneté peut être conclue, tout autant, antérieurement à l’élévation de l’élément de séparation, que postérieurement.

Dans cette dernière hypothèse, l’opération s’analyse en une cession volontaire. Elle peut être conclue à titre onéreux ou à titre gratuit.

La différence d’analyse n’est pas indifférente. Lorsque la convention précède l’édification, les voisins font naître la mitoyenneté de concert, en faisant ensemble surgir une chose commune ; lorsqu’elle lui est postérieure, l’ouvrage existe déjà comme propriété exclusive de l’un, et la convention emporte transfert au profit du voisin de la moitié indivise de cette propriété. Dans le premier cas, on crée la mitoyenneté ; dans le second, on en cède le bénéfice — ce qui explique que seule la seconde hypothèse soit soumise aux exigences propres à la mutation d’un droit réel immobilier.

En tout état de cause, dans la mesure où il s’agit de céder un droit réel immobilier, l’opération doit donner lieu à l’établissement d’un acte authentique et à l’accomplissement de formalités de publicité foncière.

Ces exigences de forme se justifient par la nature même de l’objet cédé : la mitoyenneté étant un droit réel portant sur un immeuble, sa transmission obéit aux règles qui gouvernent la circulation des droits immobiliers. L’acte authentique est, à cet égard, la condition de l’accomplissement des formalités de publicité foncière, lesquelles ont pour fonction de rendre la cession opposable aux tiers — au premier rang desquels les acquéreurs ultérieurs des fonds contigus.

II) La mitoyenneté résultant d’un acte unilatéral de volonté

Si la mitoyenneté peut résulter de la conclusion d’une convention, elle peut également s’acquérir par voie de cession forcée, soit être imposée au propriétaire du mur convoité, alors même que l’ouvrage n’empiète pas sur le fonds voisin.

À cet égard, selon Christian Atias, cette technique d’établissement de la mitoyenneté serait « la principale particularité de la mitoyenneté »

La singularité de ce mode d’acquisition tient à ce qu’il déjoue l’une des règles cardinales du droit des biens : nul ne peut, en principe, se voir imposer une mutation de sa propriété par la seule volonté d’autrui. Ici, au contraire, le voisin acquiert la mitoyenneté du mur par l’effet d’une décision qui n’émane que de lui, sans que le consentement du maître de l’ouvrage soit requis — ni même sollicité. La cession se réalise par un acte unilatéral de volonté, le maître du mur étant tenu de la subir.

A) Énoncé de la règle

L’article 661 du Code civil prévoit en ce sens que « tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. »

Il ressort de cette disposition que le propriétaire peut, par sa seule volonté, exiger que son voisin lui cède la mitoyenneté du mur élevé sur son fonds, le long de la ligne séparative.

À cet égard, la jurisprudence considère de longue date et de manière constante que le droit d’acquérir la mitoyenneté par décision unilatérale revêt un caractère absolu et discrétionnaire.

Dans un arrêt du 11 mai 1925, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la faculté d’acquérir la mitoyenneté avec toutes les conséquences légales qu’elle comporte est absolue ; que l’article 661 du code civil impose seulement l’obligation de payer au maître du mur la moitié de sa valeur et la moitié de la valeur du sol sur lequel il est bâti ; que l’exercice du droit n’est pas soumis à d’autres conditions et que notamment l’acquéreur n’est tenu de justifier d’aucun intérêt ».

Christian Atias souligne que « celui qui l’exerce est maître du moment, de l’importance et des motifs de son acquisition ».

Aucune restriction au droit du voisin n’est donc posée par le juge. À l’inverse de l’exercice du droit de propriété lui-même, le droit d’imposer la mitoyenneté n’est donc pas susceptible d’abus.

La portée de cette immunité mérite d’être pleinement mesurée. En droit des biens, l’exercice des prérogatives du propriétaire est ordinairement placé sous la surveillance de la théorie de l’abus de droit : le propriétaire qui agit dans le seul dessein de nuire, sans utilité pour lui-même, engage sa responsabilité. La mitoyenneté forcée échappe précisément à ce contrôle, puisque le motif de l’acquéreur est indifférent et que son droit est discrétionnaire. La singularité de la solution se laisse d’autant mieux apprécier qu’en matière de défense de la propriété, la Cour de cassation veille pourtant à ce que les prérogatives du propriétaire ne dégénèrent pas en abus — sans toutefois pousser ce contrôle jusqu’à priver le propriétaire de la protection due à son fonds contre tout empiétement.

B) Justification de la règle

Initialement, la règle posée à l’article 661 du Code civil se justifiait pour des raisons pratiques, voire d’intérêt général.

En effet, la faculté de rendre ce mur mitoyen permet au voisin d’y prendre appui (c’est-à-dire de réaliser une emprise) pour construire son propre bâtiment. Le texte permet, dans ces conditions, de réaliser une double économie de moyens et de place dans les bourgs et les villes.

Des auteurs ont ainsi fait observer que si est « institué un véritable droit d’expropriation pour cause d’utilité privée […] l’intérêt général [y] trouve également son compte, par l’économie de terrain, de matériaux et de main-d’œuvre qu’il permet ».

Reste que dès la fin du XIXe siècle, la cession forcée permise par l’article 661 du code civil a fait l’objet de certaines critiques de nature juridique et technique.

La critique s’est d’abord fondée sur l’article 545 du code civil qui dispose que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ».

Or, d’une part l’article 661 du code civil restreint les prérogatives du propriétaire au mépris apparent de l’article 544, d’autre part il consacre une sorte d’expropriation au nom d’un intérêt qui, selon une argumentation que la présente reprend, serait privé (c’est l’intérêt du voisin que de rendre le mur mitoyen) et non public, comme l’exige pourtant l’article 545 du code civil ainsi que l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dont il serait la traduction dans le code civil.

Cette apparente contrariété de l’article 661 du Code civil à cette dernière disposition, qui relève du préambule de la Constitution, a conduit des requérants, dans le cadre d’un litige civil, à soulever une question prioritaire de Constitutionnalité.

Dans sa décision de renvoi, la Cour de cassation a jugé sérieuse la question de savoir si l’article 661 du code civil n’était pas à la source d’une « grave dénaturation du droit de propriété du maître du mur qui perd ses droits exclusifs, sans justification évidente d’une nécessité publique »

Par décision du 12 novembre 2010, le Conseil constitutionnel a répondu que cette disposition était parfaitement conforme à la Constitution (Cons. const., 12 nov. 2010, n° 2010-60 QPC).

Pour ce faire, les juges de la rue de Montpensier ont raisonné en deux temps :

Dans un premier temps, le Conseil a jugé que l’article 661 du code civil n’avait « pour effet que de transformer en indivision le droit exclusif du maître du mur qui, dans les limites de l’usage en commun fixées par les articles 653 et suivants du code civil, continue à exercer sur son bien tous les attributs du droit de propriété ».

Il en résulte, selon le juge constitutionnel, qu’« en l’absence de privation de ce droit, l’accès à la mitoyenneté autorisé par le texte en cause n’entre pas dans le champ d’application de l’article 17 de la Déclaration de 1789 ».

Le Conseil souligne ainsi que le maître qui subit la cession forcée de mitoyenneté demeure bien propriétaire du mur, de sorte que l’on ne saurait parler d’une véritable privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 – même si la doctrine civiliste retient parfois cette qualification.

Dans un second temps, les juges ont exercé un contrôle des restrictions apportées par l’article 661 du Code civil à l’exercice du droit de propriété, ce qui implique, d’abord qu’elles soient justifiées par un motif d’intérêt général, ensuite qu’elles soient proportionnées à l’objectif poursuivi et enfin qu’elles ne conduisent pas, par leur gravité à une dénaturation du sens et de la portée de la propriété.

S’agissant de l’intérêt général, le Conseil a jugé que la mitoyenneté « détermine un mode économique de clôture et de construction des immeubles ainsi que d’utilisation rationnelle de l’espace ».

La cession forcée de mitoyenneté permet en effet d’éviter la construction d’ouvrages inutiles en autorisant en particulier le voisin à réaliser une emprise sur l’immeuble du maître d’origine.

Ainsi, si l’intérêt du voisin, cessionnaire de la mitoyenneté, est indiscutable, l’accès forcé à la mitoyenneté n’en répond pas moins également à un motif d’intérêt général

À cet égard, le Conseil a considéré comme étant « proportionné à l’objectif poursuivi par le législateur ».

Quant aux garanties de fond et de procédure qui entourent la mise en œuvre de l’article 661 du code civil, le juge constitutionnel relève d’une part que cet accès forcé à la mitoyenneté est « réservé au propriétaire du fonds joignant le mur » et, d’autre part, qu’il est « subordonné au remboursement à son propriétaire initial de la moitié de la dépense qu’a coûté le mur ou de la portion qu’il veut rendre mitoyenneté la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti », le juge judiciaire fixant, le cas échéant, le montant de ce remboursement.

Dans ces conditions, le Conseil en conclut que l’article 661 du Code civil ne présente pas « un caractère de gravité tel qu’elle dénature le sens et la portée » du droit de propriété et que, par voie de conséquence, il ne porte pas une atteinte inconstitutionnelle aux conditions d’exercice du droit de propriété garanti par l’article 2 de la Déclaration de 1789.

Au terme de ce raisonnement, la cession forcée de mitoyenneté se trouve doublement consolidée : d’une part, elle ne saurait être réduite à une privation de propriété, faute pour le maître du mur de perdre sa qualité de propriétaire ; d’autre part, la restriction qu’elle apporte à l’exclusivité de son droit est justifiée par un motif d’intérêt général, proportionnée à l’objectif poursuivi et entourée des garanties — réservation au seul voisin joignant le mur et indemnisation intégrale — qui en écartent toute dénaturation. La conformité de l’article 661 à la Constitution se trouve ainsi solidement assise.

C) Nature de la cession forcée

A la question de savoir quelle est la nature de la cession forcée instituée à l’article 661 du Code civil, plusieurs thèses ont été avancées par les auteurs.

D’aucuns ont pu soutenir qu’il s’agirait là d’une véritable expropriation pour cause d’utilité privée. La thèse peine néanmoins à convaincre dans la mesure où le propriétaire qui subit la cession forcée de mitoyenneté demeure bien propriétaire du mur, de sorte que l’on ne saurait

parler d’une véritable privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 – même si la doctrine civiliste retient parfois cette qualification.

Une partie de la doctrine a également pu qualifier la cession forcée de vente, l’enjeu résidant notamment dans l’octroi de la garantie des vices cachés à l’acquéreur du mur.

Si, un temps, la jurisprudence a semblé souscrire à cette thèse (Cass. civ. 11 mai 1925), elle a finalement écarté la qualification de vente considérant que, en l’absence d’accord des volontés, la vente ne pouvait être valablement formée (Cass. 1^ère civ. 19 janv. 1954).

L’enjeu de cette qualification n’était pas seulement théorique. Tenir la cession forcée pour une vente eût conduit à soumettre le maître du mur, devenu vendeur malgré lui, à la garantie des vices cachés au profit de l’acquéreur — solution paradoxale s’agissant d’un propriétaire qui n’a jamais consenti à céder quoi que ce soit. En refusant la qualification de vente faute d’accord des volontés, la Cour de cassation tire la conséquence logique du caractère unilatéral de l’opération : il ne saurait y avoir vente là où la mutation procède de la seule volonté de l’acquéreur, à l’exclusion de tout consentement du maître du mur.

D’autres auteurs préfèrent encore qualifier la cession forcée de mitoyenneté de « cessation de droits privatifs », car il n’y a « pas un transfert de droit d’un patrimoine à un autre, mais plutôt un partage »

Selon ces derniers, le droit change certes de nature, mais il demeure. Le mur, devenu mitoyen par la volonté unilatérale du voisin, reste en effet dans le patrimoine du maître d’origine, même si les deux propriétaires des fonds contigus en jouiront désormais en commun.

La mitoyenneté constitue bien une forme particulière de copropriété, ainsi que certains termes du code civil le laissent d’ailleurs entendre.

D) Les conditions de la cession forcée

1) La condition tenant à l’exercice du droit

a) La titularité du droit

En application de l’article 661 du Code civil, le droit de provoquer la cession forcée de l’élément de séparation est conféré à « tout propriétaire joignant un mur ».

La question qui immédiatement se pose est de savoir si seul celui qui a la pleine propriété du fonds peut se prévaloir du texte ou si cette faculté est ouverte plus généralement à tous ceux titulaires d’un droit réel immobilier.

À l’examen, la doctrine est plutôt favorable à ce que le droit d’acquérir par décision unilatérale la mitoyenneté d’un mur soit également conféré à l’usufruitier, au superficiaire, à l’emphytéote et plus généralement à celui qui jouit d’un démembrement du droit de propriété.

La raison en est aisément perceptible : tous ces titulaires exercent sur le fonds une maîtrise réelle qui justifie qu’ils puissent prendre appui sur le mur voisin pour en tirer un profit identique à celui du plein propriétaire. La faculté de l’article 661 apparaît alors comme un accessoire utile de leur droit réel, qu’il serait peu cohérent de leur dénier. Reste que cette extension trouve sa limite dans la nature même de l’acquisition : le démembré, qui n’a pas la pleine propriété du fonds, ne peut acquérir que dans les limites et pour la durée de son propre droit.

À l’inverse, le titulaire d’un simple droit personnel, tel que le preneur à bail, est exclu du dispositif institué par l’article 661 du Code civil.

La solution se comprend au regard de la summa divisio des droits réels et des droits personnels. Le preneur à bail ne dispose, sur le fonds, que d’un droit de créance opposable à son seul bailleur ; il n’exerce aucune maîtrise réelle de nature à fonder l’acquisition d’un droit réel sur le mur voisin. Acquérir la mitoyenneté, c’est en effet devenir copropriétaire de l’ouvrage — prérogative que la qualité de simple détenteur précaire ne saurait conférer. Tout au plus le preneur pourra-t-il, le cas échéant, inviter le bailleur, seul titulaire du droit réel, à exercer pour son compte la faculté de l’article 661.

b) Le caractère discrétionnaire du droit

Régulièrement, la jurisprudence affirme que le droit d’acquérir la mitoyenneté par décision unilatérale revêt un caractère absolu et discrétionnaire.

La faculté de provoquer la cession forcée de la mitoyenneté participe de cette catégorie. Elle n’est, au demeurant, que le prolongement du droit de propriété dont elle emprunte le caractère absolu : parce qu’elle constitue une prérogative attachée à la propriété du fonds joignant, son exercice ne saurait être subordonné à la démonstration d’un intérêt ou d’une utilité.

Dans un arrêt du 11 mai 1925, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la faculté d’acquérir la mitoyenneté avec toutes les conséquences légales qu’elle comporte est absolue ; que l’article 661 du code civil impose seulement l’obligation de payer au maître du mur la moitié de sa valeur et la moitié de la valeur du sol sur lequel il est bâti ; que l’exercice du droit n’est pas soumis à d’autres conditions et que notamment l’acquéreur n’est tenu de justifier d’aucun intérêt ».

Dans un arrêt du 25 avril 1972, la première chambre civile a encore jugé qu’il résulte de l’article 661 que « la faculté d’acquérir la mitoyenneté d’un mur par un propriétaire qui le joint est absolue, en l’absence de convention contraire, et que la seule condition imposée a ce dernier est de payer le prix de la mitoyenneté à acquérir » (Cass. 3^e civ. 25 avr. 1972, n°71-10119l'arrêt▾).

Plus récemment, dans un arrêt du 19 septembre 2007, la Cour de cassation a néanmoins précisé que bien que, absolue et discrétionnaire la faculté reconnue par l’article 661, un empiétement du mur convoité fait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté (Cass. 3^e civ. 19 sept. 2007, n°06-16384l'arrêt▾).

En dehors de cette hypothèse, le droit d’acquérir la mitoyenneté d’un mur par voie de cession forcée peut être exercé discrétionnairement, soit sans que le propriétaire du fonds voisin soit tenu de justifier d’un quelconque motif.

Il lui est donc permis d’exercer la prérogative dont il est titulaire pour des raisons de pure commodité. Il est indifférent que l’acquisition de la mitoyenneté lui procure une utilité particulière ou soit commandée par la nécessité.

Parce qu’il s’agit d’un droit discrétionnaire, son exercice est, par conséquent, insusceptible de dégénérer en abus de droit. Le propriétaire du mur ne saurait donc opposer à la demande de cession ni l’intention de nuire qui animerait le demandeur, ni le caractère prétendument inutile de l’acquisition : le contrôle de l’abus, qui suppose un droit dont l’usage est susceptible de finalité, est ici structurellement exclu.

Les juridictions sont allées jusqu’à admettre que la faculté d’acquérir la mitoyenneté d’un mur pouvait être exercée, alors même qu’une construction s’appuie déjà sur le mur privatif, l’objectif de la manœuvre étant de régulariser une situation jusque-là illicite (V. en ce sens CA Rennes 30 juin 1998).

La Cour de cassation a néanmoins condamné ce montant considérant qu’une situation d’empiétement faisait obstacle, en tout état de cause, à l’acquisition de la mitoyenneté d’un mur (Cass. 3^e civ. 19 sept. 2007, n°06-16384l'arrêt▾). Le caractère discrétionnaire de la faculté trouve ainsi sa limite : aussi absolu soit-il, le droit d’acquérir la mitoyenneté ne peut prospérer lorsque l’ouvrage convoité empiète sur le fonds du demandeur, l’empiétement appelant non l’acquisition, mais la démolition (V. infra).

c) L’imprescriptibilité du droit

Parce que le droit de propriété est imprescriptible, il en va de même du droit d’acquérir la mitoyenneté d’un mur privatif. La faculté de cession forcée, qui n’est que l’une des prérogatives attachées à la propriété du fonds joignant, ne se perd donc ni par le non-usage, si prolongé soit-il, ni par l’écoulement du temps.

Le titulaire de ce droit peut néanmoins y renoncer dans la mesure où la règle énoncée à l’article 661 du Code civil n’est pas d’ordre public. Il convient, à cet égard, de distinguer soigneusement deux mécanismes : l’imprescriptibilité, qui interdit que le droit se perde par le seul écoulement du temps, et la renonciation, qui suppose, au contraire, un acte de volonté par lequel son titulaire abdique la prérogative.

Les propriétaires sont donc libres d’y déroger par convention contraire, étant précisé que la renonciation peut être expresse ou tacite.

La renonciation est expresse lorsqu’elle résulte d’une stipulation explicite, le plus souvent insérée dans le titre fixant les rapports entre les fonds. Elle est tacite lorsqu’elle se déduit d’un comportement dont elle constitue la conséquence nécessaire. En toute hypothèse, parce que la renonciation à un droit ne se présume pas, elle ne saurait être admise qu’autant qu’elle procède d’actes manifestant sans équivoque la volonté d’abandonner la faculté de cession.

Elle sera tacite notamment en cas de constitution d’une servitude au profit du fonds joignant le mur, servitude qui serait incompatibilité avec la mitoyenneté (V. en ce sens Cass. req. 6 avr. 1875). La logique en est aisément perceptible : en se faisant consentir, sur le mur d’autrui, une servitude — telle une servitude d’appui ou de tour d’échelle —, le voisin reconnaît implicitement le caractère privatif de l’ouvrage et le maintien de cette qualité, ce qui se concilie mal avec la prétention ultérieure d’en acquérir la mitoyenneté.

2) La condition tenant à l’objet de la cession

a) Un mur

i) La restriction de l’objet de la cession aux seuls murs

La faculté d’exiger la cession de la mitoyenneté n’est reconnue que pour les seuls murs à l’exclusion de toute autre forme d’élément de séparation.

Cette restriction du domaine d’application de l’article 661 du Code civil se déduit de l’article 668 qui exclut expressément la possibilité de provoquer la cession forcée de l’élément de séparation des héritages lorsqu’il consiste en un fossé ou une haie.

Cette disposition prévoit en ce sens que « le voisin dont l’héritage joint un fossé ou une haie non mitoyens ne peut contraindre le propriétaire de ce fossé ou de cette haie à lui céder la mitoyenneté. »

Ainsi, toute autre forme de clôture qu’un mur ne peut faire l’objet d’une cession forcée de la mitoyenneté. La règle s’explique par le particularisme du mur : ouvrage solide, durable et porteur, il est seul de nature à recevoir l’appui de constructions et à justifier le régime de copropriété forcée qu’institue la mitoyenneté ; le fossé et la haie, dépourvus de cette aptitude, en demeurent exclus.

Par mur il faut entendre, selon la définition commune, tout ouvrage de maçonnerie vertical (parfois oblique), d’épaisseur et de hauteur variable, formé de pierres, de briques, de moellons superposés et liés par du mortier ou du ciment, et élevé sur une certaine longueur pour constituer le côté d’un bâtiment, enclore ou séparer des espaces, soutenir et supporter des charges.

La jurisprudence a eu l’occasion d’affirmer qu’une simple cloison ou un grillage ne pouvaient pas être qualifiés de mur dans la mesure où il s’agit d’un assemblage rudimentaire de matériaux qui ne sont ni superposés les uns sur les autres, ni liés entre eux par du mortier.

ii) L’admission de l’acquisition de la mitoyenneté d’une portion de mur

L’article 661 du Code civil prévoit que la mitoyenneté peut porter sur « tout ou partie » d’un mur.

Ainsi, le mur peut être mitoyen sur seulement une portion, peu importe que cette portion soit limitée en hauteur ou en longueur. La mitoyenneté est, en ce sens, divisible : elle peut s’arrêter à une certaine élévation — le surplus demeurant privatif — ou ne s’étendre qu’à une fraction de la longueur de l’ouvrage.

L’assiette de la mitoyenneté est déterminée par le titulaire du droit d’en exiger la cession forcée (Cass. req. 27 févr. 1939). La raison en est qu’il s’agit là d’une expression du pouvoir discrétionnaire dont est investi le propriétaire du fonds joignant le mur : maître de l’opportunité de l’acquisition, il l’est aussi de son étendue.

iii) Les murs insusceptibles de faire l’objet d’une mitoyenneté

Il est des murs qui, en raison de leur nature ou de la qualité de leur propriétaire ne peuvent pas faire l’objet d’une mitoyenneté.

• Les murs appartenant à une personne publique
  • Les murs appartenant à une personne publique ne peuvent pas faire l’objet d’une mitoyenneté.
  • La raison en est que les biens qui relèvent du domaine public sont inaliénables ( req. 16 juin 1856).
  • L’inaliénabilité domaniale, qui interdit toute aliénation des dépendances du domaine public, fait nécessairement obstacle au mécanisme de la cession forcée, lequel suppose, par hypothèse, le transfert d’une quote-part de propriété sur l’ouvrage.
  • Par voie de conséquence, leur propriété ne peut être ni cédée, ni être exercée en commun avec une personne privée.
  • À l’inverse, rien n’interdit qu’une personne publique acquiert la mitoyenneté d’un mur, lorsque celui-ci appartient à une personne privée (V. en ce sens civ. 14 févr. 1900). La prohibition est donc unilatérale : elle interdit que le mur public devienne mitoyen, non que la personne publique acquière la mitoyenneté d’un mur privé.

• Les murs de soutènement
  • Le mur de soutènement est un ouvrage destiné à servir d’appui à une construction ou à contenir la poussée des terres à un changement de niveau du sol (remblai, terrasse, etc.)
  • Autrement dit, il est édifié aux fins de prévenir l’éboulement de pierres ou le glissement de terrain d’un héritage supérieur, sur un héritage inférieur.
  • Les murs de soutènement sont essentiellement employés
    • Soit en site montagneux pour protéger les chaussées routières contre le risque d’éboulement ou d’avalanches ;
    • Soit, en site urbain pour réduire l’emprise d’un talus naturel, en vue de la construction d’une route, d’un bâtiment ou d’un ouvrage d’art.
  • Parce qu’ils n’ont pas pour fonction de clore un héritage et plus précisément d’empêcher la communication avec les héritages voisins, la jurisprudence considère qu’ils sont élevés dans l’intérêt exclusif de leur propriétaire et que, par voie de conséquence, ils sont insusceptibles de faire l’objet d’une mitoyenneté.
  • Le critère décisif tient ainsi à la destination de l’ouvrage : seul le mur de clôture ou de séparation, qui sert également les deux fonds, peut accéder à la mitoyenneté ; le mur de soutènement, qui ne profite qu’au fonds dont il retient les terres, demeure nécessairement privatif.
  • Dans un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui, après avoir constaté que la forme du mur litigieux était caractéristique de celle d’un mur de soutènement et que sa destination était de maintenir les terres de son propriétaire, a considéré que ce mur était la propriété exclusive de celui-ci ( 3^e civ. 15 juin 1994, n°92-13487l'arrêt▾)

b) Un mur opérant la jonction entre deux fonds contigus

La faculté d’exiger la cession forcée du mur élevé sur le fonds voisin ne peut être exercée qu’à la condition que l’ouvrage opère la jonction entre les deux fonds contigus.

Cette exigence est la conséquence directe de la fonction même de la mitoyenneté : ouvrage de séparation commun à deux héritages, le mur mitoyen suppose, par définition, qu’il soit assis sur la ligne divisoire et qu’il sépare effectivement les deux propriétés. Là où le mur ne joint pas les deux fonds, la communauté de séparation fait défaut et, avec elle, le fondement de la cession.

Aussi, en cas de positionnement du mur en retrait de la ligne séparative, la mitoyenneté de celui-ci est insusceptible de faire l’objet d’une acquisition par voie de cession forcée.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 1^er juillet 1965 (Cass. 1^ère civ. 1^er juill. 1965).

• Faits
  • Dans cette affaire la requérante sollicitait la démolition d’un abri à usage de garage que son voisin avait appuyé sur le mur de la maison dont elle était propriétaire et qui était construite à quinze centimètres de la ligne séparative des héritages.

• Procédure
  • Par un arrêt du 13 mars 1963, la Cour d’appel de Caen, a refusé de faire droit à la demande formulée par la propriétaire de la maison
  • Au soutien de sa décision, après avoir relevé que la requérante était propriétaire de la bande de terre d’une longueur de cinq mètres dix et d’une largeur de quinze centimètres que son voisin avait incluse dans son fonds, elle considère que cette dernière n’avait élevé de protestation qu’alors que l’ouvrage était entièrement terminé.
  • Elle en conclut que son inaction pendant la durée des travaux ne pouvait avoir qu’une intention, soit approuver ce qui se fait et renvoyer à plus tard le règlement de l’indemnité qui en serait la conséquence.

• Décision
  • La Cour de cassation, au visa de l’article 545 du Code civil, casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel.
  • Pour la première chambre civile, le silence de la propriétaire de la maison ne pouvait, à lui seul, faire la preuve de son consentement a l’aliénation de partie de son immeuble.
  • Surtout, elle retient que l’empiétement constaté constituant une atteinte à son droit de propriété dont elle ne pouvait être privée sans son consentement ou hors des cas prévus par la loi faisait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté du mur

Il ressort de cette décision que dès lors que le mur est situé en retrait de la ligne séparative, y compris lorsque ce retrait est insignifiant (15 cm au cas particulier), il ne peut être fait application de l’article 661 du Code civil, faute de quoi cela reviendrait à admettre qu’il puisse être empiété sur le fonds voisin, alors même que cette atteinte au droit de propriété est prohibée par l’article 545 du Code civil.

Pour cette raison, la faculté de contraindre le propriétaire d’un mur à en céder la mitoyenneté ne peut être exercée qu’à la condition que l’ouvrage soit élevé juste au niveau de la ligne séparative.

Si le positionnement du mur en retrait de cette ligne fait obstacle au jeu de la cession forcée, il en va de même lorsque l’ouvrage est élevé sur la ligne séparative, cette situation s’apparentant à un empiétement.

c) Cas particulier du mur élevé sur la ligne séparative

Lorsque le mur a été élevé à cheval sur la ligne divisoire, la situation s’analyse en un empiétement. Cette situation n’est pas sans renforcer la position du propriétaire du fonds sur lequel il est empiété.

Parce qu’il est porté atteinte à son droit de propriété, ce dernier est susceptible, en effet, de se prévaloir du bénéfice de l’article 545 du Code civil qui l’autorise à exiger, non pas la cession forcée de la mitoyenneté du mur, mais sa démolition.

Régulièrement, la jurisprudence rappelle que l’empiétement sur la propriété d’autrui, aussi insignifiant soit-il, autorise le propriétaire du fonds empiété à solliciter la démolition de l’ouvrage.

Dans un arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 545 du code civil, aux termes duquel nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, doit être appliqué dans toute sa rigueur même si l’empiétement est dû à une erreur commise de bonne foi et même si son importance est minime » (Cass. 3^e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585l'arrêt▾).

La rigueur de cette protection se vérifie jusque dans le contrôle de l’exercice du droit : la demande de démolition formée par le propriétaire victime d’un empiétement ne saurait être paralysée par le grief d’abus de droit. La Cour de cassation juge en effet que la défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut dégénérer en abus (Cass. 3^e civ. 7 juin 1990, n°88-16.277l'arrêt▾) — solution qui prolonge, sur le terrain de l’empiétement, le caractère absolu reconnu aux prérogatives du propriétaire.

La démolition ne sera toutefois ordonnée que si le propriétaire victime de l’empiétement en fait la demande.

À cet égard, il n’est pas exclu qu’il préfère renoncer à formuler une telle demande, lourde de conséquences, considérant qu’il a tout intérêt à tirer profit des utilités procurées par le mur.

La question qui alors se pose est de savoir si, faute de trouver un accord avec le propriétaire du mur, il peut malgré tout en acquérir la propriété et, dans l’affirmative, sur quel fondement.

À cette question, la réponse apportée par la Cour de cassation a été pour le moins fluctuante, de sorte que le droit positif est le résultat d’une longue construction jurisprudentielle.

i) ?: L’évolution de la jurisprudence

Si dans un premier temps, la jurisprudence a pu considérer que l’empiétement du mur sur le fonds voisin ne faisait pas obstacle à l’acquisition de sa mitoyenneté, elle a, par suite, abandonné cette position, excluant par là même que l’ouvrage puisse être acquis par voie d’accession.

On suivra, à travers quatre étapes successives, le cheminement de la troisième chambre civile, depuis l’admission d’une acquisition par accession jusqu’à l’affirmation d’une incompatibilité radicale entre empiétement et mitoyenneté.

• Première étape
  • La jurisprudence a, tout d’abord, admis que, en cas d’empiétement d’un mur sur le fonds voisin, le propriétaire victime de cet empiétement pouvait en acquérir la mitoyenneté sur le fondement de l’article 555 du Code civil.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « lorsque les plantations, constructions et ouvrages ont été faits par un tiers et avec des matériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire du fonds a le droit, sous réserve des dispositions de l’alinéa 4, soit d’en conserver la propriété, soit d’obliger le tiers à les enlever.»
  • Lorsqu’ainsi un mur séparatif empiète sur le fonds voisin, l’acquisition de sa mitoyenneté pourrait s’opérer par voie d’accession, la propriété du sol emportant, de plein droit, la propriété du dessus et donc de tout ce qui s’y trouve attaché.
  • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 8 novembre 1961 ( civ. 8 nov. 1961).
  • Très tôt, elle a néanmoins abandonné cette position considérant que les dispositions de l’article 555 du Code civil qui « règle les effets de l’accession lorsqu’un tiers a construit, avec des matériaux lui appartenant, sur le fonds d’un autre, avec lequel il n’est lie par aucune convention ou autrement, quant au sort de sa construction, sont étrangères aux rapports nés entre voisins de la mitoyenneté, laquelle est soumise au régime qui lui est propre» ( 3^e civ. 8 mars 1972, n°71-10315l'arrêt▾).
  • La troisième chambre civile considère donc dans cet arrêt que la mitoyenneté d’un mur est insusceptible de s’acquérir par voie d’accession. Le motif en est l’autonomie des régimes : la mitoyenneté, qui obéit à des règles propres — au premier rang desquelles la cession forcée de l’article 661 —, ne saurait emprunter le mécanisme de l’accession, conçu pour de tout autres rapports.

• Deuxième étape
  • La Cour de cassation a pu considérer que lorsqu’un mur est élevé à cheval sur la ligne séparative, la mitoyenneté est réputée exister dès son érection hors du sol.
  • On parlait alors d’un mur « mitoyen-né»
  • Il en résulterait alors l’impossibilité de faire application de l’article 661 du Code civil qui ne peut jouer que lorsqu’il s’agit d’acquérir un mur privatif.
  • Or si la mitoyenneté naît au jour de l’élévation du mur il perd, par hypothèse, son caractère privatif. La cession forcée se trouve ainsi privée d’objet : on ne saurait acquérir la mitoyenneté d’un ouvrage qui serait mitoyen dès l’origine.
  • C’est la raison pour laquelle, dans certains arrêts, la Cour de cassation a écarté l’application de l’article 661 du Code civil tout en retenant les règles de calcul énoncées à l’article 663 afin de déterminer le montant de l’indemnité due au constructeur du mur en dédommagement des frais de main-d’œuvre et de matériaux avancés pour son édification (V. en ce sens 3^e civ. 29 oct. 1970).
  • La position de la jurisprudence a, par suite, sensiblement évolué, la Cour de cassation évoquant, non plus le mur « mitoyen-né », mais le mur ayant « vocation à la mitoyenneté».
  • Dès 1971, on assiste à un glissement sémantique opération par la Cour de cassation (V. en ce sens 7 janv. 1971, n°69-11029l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 11 mai 1982 elle a notamment jugé que « après avoir exactement écarté l’application des articles 555 et 661 du code civil, l’arrêt retient à bon droit que celui sur le sol duquel le mur séparatif du fonds a été en partie construit par son voisin, ce dont il résulte que ce mur avait, dès l’origine, vocation à la mitoyenneté, peut en acquérir la mitoyenneté en remboursant au constructeur la moitié du coût de sa construction, actualisé au jour de l’acquisition de la mitoyenneté, la valeur de la moitié du sol n’ayant pas à être remboursée puisqu’elle lui appartient déjà» ( 3^e civ. 11 mai 1982).
  • Il ressort de cette décision que la Cour de cassation adopte une solution intermédiaire à celle envisagée par les règles de l’accession et celles qui gouvernent la mitoyenneté.
  • Si elle n’exclut pas l’acquisition de la mitoyenneté du mur en cas d’empiètement sur le fonds voisin, elle prévoit une indemnisation selon un mode de calcul qui se rapproche de celui prévu à l’article 663 du Code civil. Le voisin, déjà propriétaire du sol d’assise, n’a ainsi à rembourser que la moitié du coût de l’ouvrage, à l’exclusion de la valeur du sol — tempérament qui traduit la nature hybride de la solution.

• Troisième étape
  • Dans un arrêt du 9 juillet 1984 la Cour de cassation a abandonné sa position aux termes de laquelle elle considérait que le mur élevé sur la ligne séparative « avait, dès l’origine, vocation à la mitoyenneté» ( 3^e civ. 9 juill. 1984, n° 83-11987l'arrêt▾).
  • Dans cette affaire, des propriétaires agissaient contre leur voisin en remboursement de la moitié du coût de la construction du mur séparatif qu’ils avaient élevé en limite des propriétés, et plus précisément sur la ligne séparative.
  • Déboutés de leur demande par la Cour d’appel de Bastia dans un arrêt du 4 janvier 1983, la Cour de cassation a confirmé la décision rendue, au motif que, après avoir relevé que les requérants avaient pris l’initiative de faire construire un mur de clôture sans qu’ait été obtenu l’accord du propriétaire de la parcelle limitrophe, les juges du fond en ont « justement déduit que ce mur demeurait privatif bien que son assise ait pu empiéter sur le terrain Cadet ; que, par ces seuls motifs, la décision se trouve légalement justifiée».
  • La troisième chambre civile considère ainsi que, contrairement à ce qui était soutenu par les auteurs du pourvoi, le positionnement du mur sur la ligne séparative ne lui conférait nullement un caractère mitoyen.
  • Elle juge au contraire que, compte tenu de ce que ce mur empiétait sur le fonds voisin, il demeurait privatif.
  • Elle en conclut qu’aucune obligation de prise en charge de la moitié du coût de construction du mur ne pesait sur les propriétaires victimes de l’empiétement. L’abandon de la « vocation à la mitoyenneté » emporte ainsi une conséquence pratique nette : le constructeur qui a empiété ne peut réclamer aucune contribution au voisin, l’ouvrage demeurant le sien.

• Quatrième étape
  • Si, dans l’arrêt du 9 juillet 1984 la Cour de cassation affirme expressément que le positionnement d’un mur sur la ligne séparative ne lui confère pas de caractère mitoyen, elle ne s’est nullement prononcée sur la possibilité, pour le propriétaire du fonds sur lequel il est empiété d’acquérir la mitoyenneté postérieurement à l’élévation de l’ouvrage.
  • Elle répondra à cette question dans un arrêt remarqué rendu en date du 19 septembre 2007 ( 3e civ. 19 sept. 2007, n°06-16384l'arrêt▾)
  • Dans cette décision, elle affirme « qu’un empiétement fait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté»
  • La troisième chambre civile abandonne ainsi sa jurisprudence aux termes de laquelle elle admettait que, en cas d’empiétement d’un mur sur le fonds voisin, le propriétaire de ce fonds disposait toujours de la faculté d’en acquérir la mitoyenneté.
  • Désormais, il existe donc une incompatibilité entre la situation d’empiétement d’un mur et la mitoyenneté.
  • Il est avancé par les auteurs que le raisonnement tenu par la Cour de cassation consisterait à dire que, la cession forcée de la mitoyenneté ne peut, par hypothèse, pas avoir lieu en cas d’empiétement dans la mesure où cette situation confère d’ores et déjà au propriétaire du fonds empiété la propriété du mur par voie d’accession.
  • On ne saurait, dans ces conditions, acquérir un la propriété d’un bien dont on est déjà propriétaire.
  • Dans un arrêt du 19 février 2014, la Cour de cassation a précisé sa position en jugeant que l’auteur de l’empiétement était indifférent ( 3^e civ. 19 févr. 2014, n° 13-12107l'arrêt▾). Que l’empiétement procède du fait du constructeur lui-même ou d’un tiers, la solution demeure identique : la seule constatation matérielle du débordement suffit à fermer la voie de la cession forcée.

• La solution ici retenue par la Cour de cassation n’est pas sans avoir fait l’objet de critiques.
• Comme l’ont fait observer des auteurs, « le constructeur du mur empiétant sur la propriété voisine peut ainsi se trouver dans la situation absurde de devoir démolir, tout en pouvant exiger ensuite de son voisin une contribution à la reconstruction du mur mitoyen».
• Toujours est-il que, en l’état de la jurisprudence, dès lors qu’est constatée une situation d’empiétement, elle fait obstacle à toute acquisition de la mitoyenneté du mur.
• Au terme de cette évolution, la ligne directrice du droit positif se laisse clairement résumer : l’acquisition de la mitoyenneté par voie de cession forcée suppose un mur strictement privatif, élevé au niveau exact de la ligne divisoire ; le mur en retrait échappe à l’article 661 faute de jonction des fonds, tandis que le mur empiétant y échappe pareillement, l’empiétement appelant la démolition et non l’acquisition.

ii) ?: Le droit positif

En l’état du droit positif, le propriétaire du fonds sur lequel le mur séparatif empiète dispose de deux options :

• Soit il sollicite la démolition de l’ouvrage
• Soit il opte pour la conservation de l’ouvrage

La distinction entre ces deux branches de l’alternative n’est pas indifférente : la première procède d’une logique de sanction de l’atteinte au droit de propriété, tandis que la seconde s’inscrit dans une logique transactionnelle, le propriétaire empiété renonçant à la rigueur de son droit pour en tirer une contrepartie. Il convient d’examiner successivement chacune de ces voies.

α) La démolition du mur

Dans la mesure où l’élévation d’un mur sur la ligne séparative est constitutive d’un empiétement le propriétaire du fonds empiété peut exiger la démolition de l’ouvrage en application de l’article 545 du Code civil.

Cette faculté d’exiger la démolition est d’autant plus envisageable que la jurisprudence a écarté l’application de l’article 555, considérant, pour mémoire, que les règles énoncées par cette disposition qui régissent « les effets de l’accession lorsqu’un tiers a construit, avec des matériaux lui appartenant, sur le fonds d’un autre, avec lequel il n’est lie par aucune convention ou autrement, quant au sort de sa construction, sont étrangères aux rapports nés entre voisins de la mitoyenneté, laquelle est soumise au régime qui lui est propre » (Cass. 3^e civ. 8 mars 1972, n°71-10315l'arrêt▾).

La portée de cette neutralisation mérite d’être pleinement mesurée. L’article 555 du Code civil, lorsqu’il s’applique, ménage au constructeur de bonne foi une protection appréciable : le propriétaire du sol qui souhaite conserver l’ouvrage doit alors indemniser le constructeur, et il ne peut, en principe, en exiger la suppression. En refusant d’étendre ce régime aux rapports de voisinage gouvernés par les règles propres de la mitoyenneté, la jurisprudence prive l’auteur de l’empiétement de toute échappatoire fondée sur sa bonne foi.

La neutralisation de l’article 555 interdit, dès lors, au propriétaire du mur de se prévaloir de sa bonne foi et, par voie de conséquence, d’échapper à la sanction de la démolition.

Aussi, en cas d’empiétement de l’ouvrage sur le fonds voisin, c’est l’article 545 du Code civil qui a vocation à s’appliquer (Cass. 3e civ., 10 nov. 2009, n° 08-17526l'arrêt▾).

Il est indifférent que cet empiétement se situe au niveau du sol, du sous-sol ou qu’il soit aérien. Il est encore indifférent que l’empiétement sur le fonds voisin soit insignifiant et qu’il ne cause aucune gêne, ni aucun préjudice.

Cette indifférence au caractère minime ou inoffensif de l’empiétement s’explique aisément dès lors que l’on prend la mesure de ce qui est en jeu : il ne s’agit pas de réparer un dommage — auquel cas l’ampleur de l’atteinte commanderait l’étendue de la sanction —, mais de protéger l’intégrité même du droit de propriété, lequel ne souffre, par principe, aucune amputation non consentie. Le caractère exclusif et absolu de la propriété, consacré par l’article 544 du Code civil, interdit que le voisin soit contraint de subir, fût-ce sur quelques centimètres, l’emprise d’un ouvrage étranger.

Dans un arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 545 du code civil, aux termes duquel nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, doit être appliqué dans toute sa rigueur même si l’empiétement est dû à une erreur commise de bonne foi et même si son importance est minime » (Cass. 3^e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585l'arrêt▾).

Il peut être observé, par ailleurs, que lorsque l’empiétement sur le fonds voisin est établi, la demande de démolition ne peut jamais dégénérer en abus de droit (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 7 juin 1990, n° 88-16.277l'arrêt▾).

Cette solution est remarquable. En droit commun, l’exercice d’une prérogative peut, lorsqu’il est animé d’une intention de nuire ou dépourvu de tout intérêt sérieux et légitime, dégénérer en abus et exposer son auteur à des dommages-intérêts. La Cour de cassation refuse cependant de transposer ce tempérament à l’action en démolition fondée sur un empiétement : la défense du droit de propriété contre l’atteinte que constitue l’empiétement échappe, en elle-même, à la théorie de l’abus de droit. Le propriétaire qui réclame la suppression de l’ouvrage exerce une prérogative inhérente à son droit, et nul ne saurait lui reprocher de défendre l’assiette de sa propriété, quand bien même sa demande révélerait une certaine intransigeance à l’égard du voisin.

Dans un arrêt du 21 décembre 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « tout propriétaire est en droit d’obtenir la démolition d’un ouvrage empiétant sur son fonds, sans que son action puisse donner lieu à faute ou à abus ; que l’auteur de l’empiétement n’est pas fondé à invoquer les dispositions de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dès lors que l’ouvrage qu’il a construit méconnaît le droit au respect des biens de la victime de l’empiétement » (Cass. 3^e civ. 21 déc. 2017, n°16-25406l'arrêt▾).

Le droit au respect du domicile ne justifie pas plus qu’il puisse être empiété sur le fonds voisin sans encourir la démolition de l’ouvrage construit de façon illicite.

C’est ainsi que dans un arrêt du 17 mai 2018, la Cour de cassation a considéré que, en cas d’empiétement, nonobstant l’ingérence dans le droit au respect du domicile de l’occupant, protégé par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;« l’expulsion et la démolition étant les seules mesures de nature à permettre au propriétaire de recouvrer la plénitude de son droit sur le bien, l’ingérence qui en résulte ne saurait être disproportionnée eu égard à la gravité de l’atteinte portée au droit de propriété » (Cass. 3^e civ. 17 mai 2018, n°16-15792l'arrêt▾).

Ces deux décisions traduisent une même fermeté : la Cour de cassation refuse que les droits fondamentaux invoqués par l’auteur de l’empiétement — qu’il s’agisse du droit au respect des biens ou du droit au respect du domicile — viennent paralyser la sanction de l’atteinte portée à la propriété du voisin. Le raisonnement procède d’une mise en balance : c’est précisément parce que l’ouvrage litigieux méconnaît lui-même le droit de propriété de la victime de l’empiétement que son auteur ne saurait se retrancher derrière la protection conventionnelle. L’ingérence dans ses propres droits, résultant de la démolition, est jugée proportionnée à la gravité de l’atteinte qu’il a commise.

Enfin, dans la mesure où le droit de propriété ne se perd pas par le non-usage (art. 2227 C. civ.), le droit de démolition de l’ouvrage qui empiète sur son fonds est imprescriptible (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 5 juin 2002, n°00-16077).

Cette imprescriptibilité ne fait toutefois pas obstacle au jeu de la prescription acquisitive qui opèrera lorsque la possession sera caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et qu’elle ne sera affectée d’aucun vice.

Il importe de bien distinguer les deux mécanismes, dont la combinaison peut surprendre. L’imprescriptibilité signifie que l’action en démolition ne s’éteint pas par le seul écoulement du temps : le propriétaire empiété peut agir quel que soit le délai écoulé depuis l’édification de l’ouvrage, car son droit de propriété demeure intact tant qu’aucun mécanisme acquisitif n’a joué au profit du voisin. En revanche, la prescription acquisitive — examinée plus loin — n’opère pas par le simple écoulement du temps : elle suppose une possession utile, caractérisée dans tous ses éléments et exempte de vice. Autrement dit, le voisin auteur de l’empiétement ne consolide jamais sa situation par sa seule inaction, mais seulement par une possession véritable et qualifiée.

β) La conservation du mur

Seconde alternative dont dispose le propriétaire du fonds empiété, il peut renoncer à exiger la démolition du mur à la faveur d’une conservation de l’ouvrage élevé illicitement sur la ligne divisoire.

En optant pour cette solution, il se retrouve dans une situation pour le moins particulière dans la mesure où il est privé de la possibilité d’acquérir la mitoyenneté du mur, tant par voie de cession forcée sur le fondement de l’article 661 du Code civil, que par voie d’accession en application de l’article 555.

L’explication de cette double impasse tient à la nature de l’ouvrage litigieux. La cession forcée de l’article 661 suppose un mur privatif édifié sur le seul fonds du voisin, joignant la ligne séparative : or, ici, le mur n’est pas seulement contigu, il chevauche la ligne divisoire et empiète sur le fonds du demandeur. Quant à l’accession de l’article 555, elle a été expressément écartée des rapports de mitoyenneté. Le propriétaire empiété se trouve ainsi pris dans une singulière contradiction : titulaire d’un droit de propriété atteint, il ne dispose d’aucun mécanisme légal lui permettant d’acquérir la mitoyenneté de l’ouvrage qui l’empiète.

La seule solution pour lui de devenir propriétaire mitoyen du mur : conclure une convention avec le propriétaire de ce dernier.

Pour le convaincre de régulariser un accord le propriétaire du fonds empiété pourra avancer qu’il renonce, en contrepartie, à solliciter la démolition de l’ouvrage.

Faute de vouloir acquérir la mitoyenneté de l’ouvrage, il pourra réclamer une indemnité à son propriétaire en réparation du préjudice causé par l’empiétement.

Il pourrait, par ailleurs, y être forcé s’il retirait une utilité particulière du mur en y appuyant, par exemple, une construction.

De toute évidence, la situation dans laquelle se trouve le propriétaire du fonds empiété n’est pas satisfaisante.

Cet état du droit positif a conduit les rédacteurs de l’avant-projet de réforme du droit des biens à proposer l’introduction d’un article 636 dans le Code civil qui disposerait :

• D’une part, qu’« un mur, une clôture, un fossé ne peuvent être réalisés à cheval sur la ligne séparative de deux fonds contigus que du commun accord des propriétaires de ces fonds»
• D’autre part, que « le propriétaire qui n’a pas consenti à l’édification du mur à cheval sur la ligne séparative des fonds ne peut, dans les parties urbanisées de la commune visées à l’article 633, exiger la démolition du mur. Il en acquiert de plein droit et gratuitement la mitoyenneté. »

L’adoption de cette disposition permettrait de concilier la situation d’empiétement d’un mur positionné sur la ligne séparative et l’acquisition de sa mitoyenneté qui, pour sanctionner l’auteur de l’empiétement, ne donnerait pas lieu à remboursement pour moitié du coût de construction de l’ouvrage.

L’économie de la réforme projetée mérite d’être soulignée : elle inverse la logique actuelle. Là où le droit positif laisse le propriétaire empiété dans une dépendance à l’égard de la volonté de l’auteur de l’empiétement, l’article 636 envisagé lui confère une acquisition de plein droit de la mitoyenneté, et qui plus est à titre gratuit. La gratuité n’est pas ici une libéralité, mais une sanction : elle prive l’auteur de l’empiétement de la moitié du coût de construction qu’il aurait pu réclamer dans le cadre d’une cession forcée ordinaire. La règle réaliserait ainsi un équilibre satisfaisant entre la protection de la propriété et le souci d’éviter la destruction d’ouvrages déjà édifiés dans les zones urbanisées.

3) La condition tenant à l’octroi d’une indemnité

a) Principe d’octroi d’une indemnité

L’article 661 du Code civil prévoit que la cession forcée de la mitoyenneté d’un mur privatif est subordonnée au remboursement « au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. »

Ainsi, une indemnité est due au propriétaire du mur qui est contraint d’en céder la mitoyenneté. Il s’agit ici de le dédommager des frais de main-d’œuvre et de matériaux avancés pour la construction de l’ouvrage.

La logique qui préside à cette indemnité est celle de l’absence d’enrichissement injustifié. La faculté d’acquérir la mitoyenneté est exorbitante : elle contraint le maître du mur à partager un ouvrage qu’il a seul édifié et financé. Il serait dès lors inéquitable que l’acquéreur accède gratuitement à la copropriété d’un bien dont la construction a été supportée par autrui. L’indemnité vient rétablir l’équilibre patrimonial en faisant peser sur l’acquéreur la moitié de la valeur de ce dont il devient copropriétaire — tant l’ouvrage que le sol qui le porte.

À cet égard, le créancier de cette indemnité n’est autre que le propriétaire du mur dont la mitoyenneté est cédée.

À cet égard, dans un arrêt du 7 janvier 1971, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que l’obligation de payer une indemnité pour l’acquisition de la mitoyenneté était « personnelle au constructeur », de sorte que, en cas de vente par le demandeur à la cession de son fonds consécutivement à l’exercice de son droit d’acquérir la mitoyenneté du mur, la dette était insusceptible d’être transmise à l’acquéreur, sauf à prévoir dans l’acte de vente une stipulation expresse et non équivoque (Cass. 3^e civ. 7 janv. 1971, n°69-10803l'arrêt▾)

b) Règles de calcul de l’indemnité

• Les éléments d’estimation
  • L’article 661 du Code civil prévoit que le propriétaire qui exerce son droit d’acquérir la mitoyenneté du mur joignant son fonds doit rembourser au maître du mur :
    • D’une part, la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne
    • D’autre part, la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti
  • Deux éléments doivent ainsi être intégrés dans le calcul de l’indemnité due au propriétaire du mur : son coût de construction et la valeur du sol sur lequel il est édifié.
  • Le plus souvent il sera nécessaire de recourir à un expert pour évaluer le montant de cette indemnité, étant précisé que les frais d’expertise sont, en principe, à la charge de l’acquéreur du mur.
  • La raison en est que l’opération est dans son intérêt exclusif. Il est donc logique qu’il en assume le coût.
  • L’expert devra tenir compte de l’état du mur (matériaux utilisé, vétusté, consistance etc.) et se référer au prix du marché quant à l’évaluation du prix du terrain cédé.

• La date d’estimation
  • L’article 661 du Code civil prévoit que « la dépense que le mur a coûté est estimée à la date de l’acquisition de sa mitoyenneté, compte tenu de l’état dans lequel il se trouve.»
  • Ainsi, les parties sont invitées à se placer, non pas au jour où les frais ont été exposés, mais à la date de leur remboursement, de sorte que le montant de l’indemnité ne correspondra pas nécessairement au montant nominal des dépenses engagées.
  • Cette solution vise à protéger le propriétaire du mur d’une éventuelle dépréciation monétaire qui conduirait à lui allouer une indemnité sur la base de montants nominaux non actualisés.
  • La règle joue cependant dans les deux sens : si l’actualisation préserve le maître du mur de l’érosion monétaire, la prise en compte de l’état de l’ouvrage — et notamment de sa vétusté — peut, à l’inverse, conduire à une indemnité inférieure au coût historique de construction. L’estimation traduit ainsi la valeur réelle du bien au jour où la copropriété naît, et non la dépense passée.

E) Les effets de la cession forcée

1) La date de la cession forcée

Dans le silence de l’article 661 du Code civil, la jurisprudence considère que « la cession de la copropriété s’opère par l’effet de la demande d’acquisition et à sa date » (Cass. 1^ère civ., 19 janv. 1954).

Autrement dit, la cession forcée produit ses effets, non pas à la date du jugement qui constate le transfert de propriété, mais au jour de la demande formulée par l’acquéreur.

La raison en est que, la faculté d’acquérir la mitoyenneté d’un mur est de droit et qu’il s’agit d’une prérogative qui peut être exercée discrétionnairement, soit sans que son titulaire n’ait à justifier d’un motif particulier et qui donc nécessiterait l’intervention du juge.

Dans ces conditions, il est logique que ce soit à la date d’exercice du droit d’acquérir la mitoyenneté du mur que les effets de la cession doivent jouer.

La détermination de cette date n’est pas un raffinement purement théorique : elle commande la répartition des risques et des fruits afférents au mur. Puisque le transfert s’opère au jour de la demande, c’est à compter de cette date que l’acquéreur supporte sa part des charges d’entretien de l’ouvrage devenu mitoyen, et que la copropriété naît à son profit — fût-ce avant toute décision judiciaire. Le jugement éventuel ne fait alors que constater un transfert déjà réalisé ; il revêt une portée déclarative et non constitutive.

2) Les effets de la cession à l’égard des propriétaires

• Absence de garantie des vices cachés
  • Parce que la jurisprudence considère que la cession forcée de la mitoyenneté ne s’analyse pas en une vente (V. en ce sens 1^ère civ. 19 janv. 1954), l’acquéreur ne saurait solliciter le bénéfice de la garantie des vices cachés en application des articles 1641 et suivants du Code civil.
  • Dans un arrêt du 2 octobre 1980, la Cour de cassation a ainsi refusé de faire application de cette garantie au motif que « la cession de mitoyenneté étant imposée au propriétaire du mur par la seule manifestation de la volonté de son voisin, elle n’est régie que par les dispositions particulières des articles 653 et suivants du Code civil» ( 3^e civ., 2 oct. 1980).
  • Aussi, en cas de cession forcée de la mitoyenneté d’un mur, l’acquéreur ne dispose d’aucun recours en garantie contre le cédant, l’ouvrage devant être pris dans l’état où il se trouve au moment de la cession.
  • La justification de cette exclusion réside dans le caractère unilatéral du mécanisme : la cession forcée procède de la seule volonté de l’acquéreur, et non d’un accord des volontés ; or la garantie des vices cachés, qui sanctionne le déséquilibre entre les prestations réciproques d’un contrat de vente, n’a pas de raison d’être lorsque le cédant subit la cession sans y avoir consenti. Celui qui impose l’acquisition ne saurait ensuite se plaindre de l’état du bien qu’il a lui-même choisi d’acquérir.
  • La situation sera néanmoins différente lorsque la cession procédera d’un accord des volontés des propriétaires, le régime de la vente étant, dans cette hypothèse, parfaitement applicable.

• Bénéfice du privilège du vendeur et de l’action résolutoire
  • Si la cession forcée de la mitoyenneté d’un mur ne s’analyse pas en une vente, elle n’en demeure pas moins une cession de droits réels immobiliers
  • Dans ces conditions, la jurisprudence estime que, en cas de non-paiement du prix de cession, le cédant bénéficie :
    • D’une part, du privilège du vendeur, ce qui lui confère le droit d’être payé en priorité sur le prix de vente de l’immeuble, conformément à l’article 2374, 1° du Code civil
    • D’autre part, de l’action résolutoire prévue aux articles 1654 et 2379 du Code civil, laquelle lui confère le droit d’anéantir, avec effet rétroactif, la cession
  • On mesure ici l’apparent paradoxe de la qualification retenue : la cession forcée n’est pas une vente lorsqu’il s’agit de faire jouer la garantie des vices cachés, mais elle emprunte aux mécanismes protecteurs du vendeur lorsqu’il s’agit de garantir le paiement de l’indemnité. Cette apparente ambivalence se justifie par l’objet de l’opération — une cession à titre onéreux de droits réels immobiliers — qui appelle naturellement la protection du cédant créancier du prix, sans pour autant assimiler purement et simplement la cession imposée à une vente consentie.

3) Les effets de la cession à l’égard des tiers

La cession forcée de la mitoyenneté d’un mur a pour objet des droits réels immobiliers. Il en résulte qu’elle est soumise à l’exigence prescrite par l’article 28 du décret du 4 janvier 1955 qui exige l’accomplissement de formalités de publicité foncière.

Cette disposition prévoit, pour mémoire, que « sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles […] tous actes, même assortis d’une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs »

Faute de publicité de la cession de la mitoyenneté, elle sera inopposable aux tiers et, plus précisément, aux futurs acquéreurs successifs des fonds sur lesquels le mur est édifié.

Dans un arrêt du 9 juin 1939, la Cour de cassation a ainsi jugé que « l’acquéreur d’un immeuble ne saurait se voir opposer la cession de la mitoyenneté du mur de clôture dudit immeuble que son vendeur aurait faite auparavant à un propriétaire voisin si la transcription de cette cession de mitoyenneté n’est intervenue qu’après la transcription de la vente d’immeuble » (Cass. civ., 9 juin 1939).

Ainsi, à l’obtention du jugement constatant la cession forcée de la mitoyenneté, celui-ci devra être publié auprès des services de la publicité foncière.

La logique de la publicité foncière commande, en effet, que le sort des droits réels immobiliers soit porté à la connaissance des tiers susceptibles d’acquérir les fonds concernés. À défaut d’accomplissement de cette formalité, la cession n’est pas nulle entre les parties — elle conserve sa pleine efficacité dans leurs rapports réciproques —, mais elle demeure dépourvue d’effet à l’égard de l’acquéreur ultérieur du fonds qui, ayant lui-même publié son titre, peut se prévaloir de l’antériorité de sa propre transcription. La règle réalise ainsi la sécurité des transactions immobilières : nul ne saurait se voir imposer une charge réelle qu’il était dans l’impossibilité de connaître.

III) La mitoyenneté résultant de la prescription acquisitive

A) Principe

La mitoyenneté d’un bien (mur, haie, fossé, clôture) séparant deux héritages contigus peut s’acquérir par voie d’usucapion, soit par le jeu de la prescription acquisitive.

La jurisprudence l’admet de longue date. Dans un arrêt du 8 décembre 1971 elle a, par exemple, jugé que lorsque pendant plus de trente ans les propriétaires d’une maison adossée à un mur privatif ont eu, tant par eux-mêmes que par leurs auteurs la jouissance non contestée d’un droit de mitoyenneté sur ce mur, ils sont fondés à s’en prévaloir pour l’avoir acquis par voie de prescription (Cass. 3^e civ. 8 déc. 1971, n°70-12340l'arrêt▾)

La prescription acquisitive jouera le plus souvent dans cette configuration, soit lorsqu’un ouvrage prend appui sur un mur privatif édifié sur le fonds voisin et que son propriétaire n’élève aucune contestation pendant un certain délai.

Sous l’effet du temps, la situation a vocation à se consolider, la prescription produisant, à l’expiration de son terme, un effet acquisitif primant sur n’importe quel titre.

Encore faut-il, pour que la prescription opère, que la possession invoquée présente les caractères que la loi lui impartit. Il convient dès lors de préciser, d’abord, en quoi consiste la possession dont l’acquisition de la mitoyenneté procède ; ensuite, quels éléments doivent être réunis pour qu’elle soit utile ; enfin, dans quelles hypothèses elle se trouve disqualifiée.

1) La notion de possession

La possession doit, au préalable, être nettement distinguée de la propriété. La propriété est un pouvoir de droit exercé sur une chose ; la possession n’est qu’un pouvoir de fait, c’est-à-dire l’emprise matérielle qu’une personne exerce effectivement sur un bien, indépendamment de la question de savoir si elle en est ou non titulaire. Selon l’adage, la possession est un fait, tandis que la propriété est un droit.

Si la possession n’est qu’un fait, elle n’en demeure pas moins un fait juridique, c’est-à-dire un agissement auquel la loi attache des effets de droit. Le législateur protège en effet la situation possessoire en elle-même, et lui reconnaît des effets — tantôt probatoires, tantôt acquisitifs. Le fondement de cette protection réside dans une présomption : le droit postule que, dans la généralité des cas, le possesseur se confond avec le propriétaire. C’est précisément parce que celui qui se comporte comme un propriétaire l’est, le plus souvent, effectivement, que la loi attache à la possession soit la preuve du droit, soit, lorsqu’elle se prolonge, l’acquisition de celui-ci.

2) Les éléments constitutifs de la possession

La caractérisation de la possession est subordonnée à la réunion cumulative de deux éléments : un élément matériel, le corpus, et un élément intentionnel, l’animus. L’absence de l’un quelconque de ces éléments suffit à disqualifier la possession et, partant, à interdire l’acquisition de la mitoyenneté par voie d’usucapion.

a) Le corpus

Appliqué à la mitoyenneté, le corpus se traduit par des actes matériels d’emprise sur le mur : le fait d’y appuyer une construction, d’y pratiquer des ouvertures, d’y sceller des poutres ou d’en assurer l’entretien. C’est cette emprise matérielle que la Cour de cassation a reconnue, dans l’arrêt du 8 décembre 1971 précité, lorsqu’elle a vu dans l’appui d’une construction contre le mur un acte de possession. Il importe de souligner que l’accomplissement d’actes purement juridiques sur la chose ne suffit pas, à lui seul, à constituer le corpus : seule l’emprise matérielle effective révèle la maîtrise caractéristique de la possession.

b) L’animus

L’animus est l’élément décisif qui sépare la possession de la détention. Celui qui exerce une emprise matérielle sur une chose sans la volonté de se comporter en propriétaire n’est pas possesseur : il n’est que détenteur. Tel est le cas du locataire, de l’emprunteur ou du dépositaire, qui détiennent la chose pour le compte d’autrui et reconnaissent, par là même, le droit du véritable propriétaire. Faute d’animus domini, leur emprise — fût-elle prolongée — ne saurait jamais déboucher sur l’usucapion.

Afin de faciliter la preuve de cet élément intentionnel — par nature interne et difficile à établir —, le droit pose une présomption d’animus domini : celui qui exerce une emprise matérielle sur une chose est présumé en être le possesseur, c’est-à-dire avoir l’intention de se comporter en propriétaire. Il appartient, dès lors, à celui qui conteste la qualité de possesseur de rapporter la preuve que l’emprise ne s’accompagne pas de la volonté requise — preuve d’autant plus déterminante, en matière de mitoyenneté, que l’existence d’une simple tolérance suffit à renverser la présomption.

3) Les obstacles à l’acquisition par prescription

L’exigence cumulative du corpus et de l’animus emporte une conséquence rigoureuse : la mitoyenneté d’un mur ne peut être acquise par possession lorsque l’emprise procède d’une détention précaire, d’un acte de pure faculté ou d’une simple tolérance. Dans chacune de ces hypothèses, l’élément intentionnel fait défaut, de sorte que la possession utile n’est pas caractérisée.

• La détention précaire. Celui qui détient le mur en vertu d’un titre — bail, prêt, autorisation — reconnaît le droit du propriétaire et ne peut, par principe, prescrire contre lui. Sa détention est dite précaire, en ce qu’elle est exercée pour le compte d’autrui.
• L’acte de pure faculté. L’usage que l’on fait d’un mur en vertu d’une simple faculté reconnue à tout voisin ne révèle aucune intention de s’en approprier la mitoyenneté ; il ne saurait, partant, fonder une possession utile.
• La simple tolérance. L’emprise que le propriétaire du mur a seulement tolérée, par bienveillance ou indifférence, ne traduit pas davantage l’animus domini : tolérée, elle reste équivoque et impuissante à fonder l’usucapion.

Au-delà de ces cas, la possession, pour être utile, doit encore être exempte des vices qui l’affectent — et singulièrement de l’équivoque. La possession est équivoque lorsque les actes accomplis par le possesseur sont susceptibles d’une interprétation autre que celle d’une appropriation à titre de propriétaire. Le comportement du possesseur peut, à cet égard, révéler par lui-même l’absence d’animus domini.

La jurisprudence en offre une illustration éclairante. Dans un arrêt du 6 mars 1974, la Cour de cassation a admis que les juges du fond pouvaient souverainement refuser le bénéfice de la prescription acquisitive lorsque le possesseur avait lui-même signalé la parcelle comme bien vacant et sans maître et offert de l’acquérir : un tel comportement, en ce qu’il révèle que l’intéressé ne se croyait précisément pas propriétaire, prive la possession de son caractère non équivoque et trahit l’absence d’animus domini (Cass. 3^e civ. 6 mars 1974, n°73-10.627l'arrêt▾).

Il résulte de l’ensemble de ces développements que l’acquisition de la mitoyenneté par prescription, si elle est admise dans son principe, demeure subordonnée à une exigence stricte : une possession véritable, réunissant le corpus et l’animus, prolongée durant le délai légal et exempte de tout vice. C’est à cette seule condition que l’écoulement du temps consolidera, au profit du voisin, un droit de copropriété indivise sur l’ouvrage séparatif.

B) Conditions

Pour que la prescription acquisitive puisse jouer, encore faut-il que le propriétaire qui s’en prévaut puisse justifier, d’une part, d’une possession caractérisée dans ses éléments constitutifs et, d’autre part, d’une possession utile.

Avant d’examiner ces deux exigences, il importe de rappeler ce que recouvre, en droit, la notion de possession, dont la prescription acquisitive n’est jamais que l’un des effets.

1) Une possession caractérisée dans ses éléments constitutifs

La caractérisation de la possession est subordonnée à la réunion de deux éléments cumulatifs :

• La maîtrise physique de la chose : le corpus
• La volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose : l’animus

Ces deux éléments sont indissociables : ni le corpus sans l’animus, ni l’animus sans le corpus ne suffisent à constituer une possession au sens juridique du terme. C’est leur réunion seule qui permet de qualifier le rapport entretenu avec la chose.

Le corpus de la possession s’analyse comme l’exercice d’une emprise physique sur la chose. L’article 2255 du Code civil précise en ce sens que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit ». Le corpus est ainsi une condition indispensable à l’existence de la possession : à défaut d’emprise matérielle effective, il n’y a pas de possession concevable. Encore convient-il de préciser que cette emprise doit être matérielle : l’accomplissement de purs actes juridiques sur une chose — telle la conclusion d’un contrat la concernant — ne suffit pas, à lui seul, à constituer le corpus de la possession.

Quant à l’animus, il se définit comme la volonté du possesseur de se comporter à l’égard de la chose comme s’il en était le véritable propriétaire.

Il s’agit, autrement dit, de son état d’esprit, soit de l’élément psychologique de la possession. Il faut avoir l’intention de se comporter comme le titulaire du droit exercé pour être fondé à se prévaloir des effets attachés à la possession.

C’est précisément l’animus qui permet de distinguer la possession de la simple détention. Celui qui exerce une emprise physique sur une chose mais sans la volonté de se comporter en propriétaire — tel le locataire, l’emprunteur ou le dépositaire — n’est pas possesseur : il n’est que détenteur précaire, car il détient pour autrui et reconnaît, dans le titre même qui fonde son occupation, le droit d’un autre. La possession se distingue donc de la détention par la seule présence de l’animus domini.

La loi facilite toutefois la preuve de cet élément intentionnel. L’article 2256 du Code civil pose en effet une présomption d’animus domini : « on est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre ». Concrètement, celui qui exerce une emprise matérielle sur une chose est présumé avoir l’intention de se comporter en propriétaire ; il incombe à celui qui le conteste de renverser cette présomption en établissant que la possession a commencé pour le compte d’autrui.

L’exigence cumulative du corpus et de l’animus exclut que la mitoyenneté du mur puisse être acquise dans le cadre, soit d’une détention précaire, soit d’un acte de pure faculté ou de simple tolérance.

Elle ne le sera par voie de prescription que s’il est démontré que le propriétaire du fonds voisin a exercé une emprise physique sur le mur et qu’il s’est comporté comme exerçant un droit de propriété sur l’ouvrage.

L’illustration la plus topique de cette exigence, en matière de mitoyenneté, réside dans l’appui d’une construction contre le mur séparatif : un tel appui révèle tout à la fois l’emprise matérielle (corpus) et la prétention à se comporter en propriétaire de l’ouvrage (animus).

Encore faut-il que l’emprise exercée révèle une véritable appropriation de l’ouvrage, et non un simple entretien. La Cour de cassation a ainsi considéré que la réfection d’un mur au moyen d’un enduit ou par simple recrépissage était insuffisante à caractériser une possession utile (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 13 mars 1984).

Pour que la prescription acquisitive puisse jouer, il faut donc que les travaux réalisés sur le mur soient substantiels : seuls des actes traduisant une véritable appropriation — appui, adossement, ancrage d’une construction — manifestent l’animus domini, tandis que les actes de simple conservation, équivoques par nature, demeurent impuissants à fonder l’usucapion.

2) Une possession utile

L’article 2261 du Code civil dispose que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Il ressort de cette disposition que pour être efficace, la possession ne doit être affectée d’aucun vice. Plus précisément, pour produire ses pleins effets, elle doit être utile.

Par utile, il faut entendre susceptible de fonder une prescription acquisitive. On dit alors que la prescription est utile ad usucapionem, soit par l’usucapion.

La prescription ne sera utile que si elle présente les quatre caractères énumérés par la loi, étant précisé que la dernière partie du texte « à titre de propriétaire », se rapporte non pas aux caractères de la possession mais à son existence, et plus précisément à son animus.

Ces quatre caractères ne se situent pas tous sur le même plan : trois d’entre eux — la continuité, le caractère paisible et le caractère public — affectent le corpus de la possession, tandis que le quatrième — l’absence d’équivoque — affecte son animus. Cette distinction commande la portée de chacun des vices.

• Continue
  • L’article 2261 du Code civil exige que la possession soit « continue et non interrompue» pour être utile.
  • À l’examen, la formulation est maladroite. En effet, l’absence d’interruption intéresse, non pas la possession, mais plutôt la prescription.
  • La notion de non-interruption renvoie, en effet, au mécanisme de computation des délais pour prescrire. Or ce n’est pas ce dont il s’agit ici.
  • Ce qui importe c’est que la possession soit continue, qualité qui s’apprécie au regard du corpus.
  • Par continue, il faut plus précisément entendre que l’emprise physique exercée sur le mur par le possesseur n’est pas occasionnelle, épisodique : elle doit se prolonger dans le temps, sans discontinuité.
  • Autrement dit il doit se comporter comme le propriétaire mitoyen du mur sans qu’aucun événement ne vienne interrompre cette apparence.
  • En matière de mitoyenneté, l’exigence est aisément satisfaite : l’appui d’une construction ou son ancrage dans le mur réalisent, par leur permanence même, une emprise continue, l’ouvrage demeurant durablement adossé au mur sans intermittence.

• Paisible
  • Pour être utile, la possession doit être paisible. Par paisible, il faut entendre non-violente. Autrement dit, l’entrée en possession ne doit pas avoir donné lieu à violence, laquelle peut être soit physique, soit psychologique.
  • Une chose arrachée des mains de son propriétaire par un brigand ne pourra faire l’objet d’aucune possession.
  • L’absence de violence est une qualité de la possession reprise à l’article 2263 du Code civil qui dispose que « les actes de violence ne peuvent fonder non plus une possession capable d’opérer la prescription».
  • Aussi, la mitoyenneté d’un mur qui serait imposée par la violence à constructeur ne peut pas s’acquérir par prescription.
  • Il est généralement admis que le vice de violence est temporaire : la possession redevient utile, et le délai commence à courir, à compter du jour où la violence cesse, l’emprise paisible se substituant alors à l’emprise contrainte.

• Publique
  • Pour être utile, la possession doit être publique dit l’article 2261 du Code civil. Autrement dit, elle doit donner lieu à l’accomplissement d’actes matériels ostensibles et apparents.
  • La clandestinité de la possession fait obstacle au jeu de la prescription acquisitive. Cette situation se rencontrera notamment en cas de dissimulation de l’emprise physique exercée sur la chose par le possesseur.
  • La raison de cette exigence tient à la fonction probatoire de la possession : seuls des actes apparents sont de nature à avertir le véritable propriétaire de l’atteinte portée à son droit et à le mettre en mesure d’y faire échec. Une emprise dissimulée ne saurait, par hypothèse, valoir titre.
  • Ce vice intéressera surtout les meubles dont la possession est plus aisément dissimulable que l’occupation d’un immeuble.
  • En matière de mitoyenneté, il pourrait s’agir de dissimuler au propriétaire du mur, l’appui sur lui d’une construction ou son adossement.

• Non équivoque
  • Lorsque la possession est équivoque, elle est privée de ses effets. Par équivoque il faut entendre, selon le dictionnaire, ce qui est susceptible de revêtir plusieurs significations.
  • Aussi, la possession sera équivoque lorsque l’exercice du droit par le possesseur sera ambigu quant à son intention de se comporter comme le véritable titulaire du droit réel grevant le fonds.
  • À la différence de la discontinuité, de la violence ou encore de la clandestinité qui affectent le corpus de la possession, l’équivoque est un vice qui affecte l’animus.
  • Le caractère équivoque de la possession va alors faire obstacle au jeu de la prescription posée par l’article 2256 du Code civil qui prévoit que « on est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre. »
  • La raison en est que, la pluralité des significations susceptibles d’être conférées à l’emprise physique exercée sur la chose est de nature à créer, dans l’esprit des tiers, un doute quant à la qualité de propriétaire du possesseur. La présomption d’animus doit donc être écartée.
  • C’est précisément parce que la détention précaire et les actes de simple tolérance sont équivoques qu’ils ne peuvent donner lieu à prescription ( 1^ère civ., 8 mars 1954).
  • La jurisprudence en fait une application rigoureuse : prive sa possession de tout caractère non équivoque celui qui, par son propre comportement, a manifesté qu’il ne se tenait pas pour le propriétaire de la chose. Ainsi en va-t-il du possesseur qui avait signalé la parcelle litigieuse comme bien vacant et sans maître et offert de l’acquérir : ce faisant, il avait reconnu n’en être pas propriétaire, en sorte que les juges du fond ont pu souverainement écarter la prescription acquisitive, faute d’animus domini (Cass. 3^e civ. 6 mars 1974, n°73-10.627l'arrêt▾).

C) Durée de la prescription

Lorsque la possession est caractérisée dans tous ses éléments et qu’elle est utile, elle produira son effet acquisitif à l’expiration d’un certain délai.

L’article 2272 du Code civil prévoit en ce sens que « le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de trente ans ».

Pour prescrire en matière immobilière il convient donc de posséder utilement le bien pendant un délai de 30 ans.

Il est ici indifférent que le possesseur soit de mauvaise foi. La bonne foi n’est pas érigée en condition d’application de la prescription trentenaire : le possesseur conscient d’empiéter sur le mur d’autrui n’en acquerra pas moins la mitoyenneté de la partie usucapée à l’expiration du délai, dès lors que sa possession a été utile.

Par exception à la prescription trentenaire, l’alinéa 2 de l’article 2272 du Code civil prévoit que « celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans. »

Lorsqu’ainsi les conditions posées par ce texte sont remplies, la prescription acquisitive est ramenée à 10 ans en matière de propriété immobilière.

Reste que, en matière de mitoyenneté, ces conditions ne sont presque jamais réunies, de sorte que la prescription abrégée ne jouera quasiment jamais.

Le possesseur se heurtera, en effet, à l’exigence de justifier :

• D’une part, qu’il est muni d’un juste titre, soit d’un titre établissant qu’il a acquis la mitoyenneté du mur auprès d’une personne qui n’en était pas le véritable propriétaire (verus dominus)
• D’autre part, qu’il est de bonne foi, ce qui implique qu’il ignorait les vices affectant le titre translatif de propriété dont il est muni

La rareté de la prescription abrégée s’explique par la nature même du juste titre exigé : il doit s’agir d’un acte translatif de propriété, à même de transférer la mitoyenneté si seulement il émanait du véritable propriétaire. Un acte qui ne confère qu’un droit d’usage ou de jouissance, sans porter sur la propriété de l’ouvrage, ne saurait, par hypothèse, valoir juste titre.

Dans un arrêt du 5 octobre 1994 la Cour de cassation a, par exemple, considéré qu’un règlement de copropriété dont se prévalait un copropriétaire ne lui conférait qu’un droit d’usage et de jouissance sur une partie délimitée du mur séparatif, et que, dans ces conditions, il « ne constituait pas pour son titulaire un juste titre permettant une usucapion abrégée » (Cass. 3^e civ. 5 oct. 1994, n°92-15926l'arrêt▾).

D) Étendue de l’acquisition

L’usucapion ne fait jamais acquérir au possesseur plus que ce qu’il a effectivement possédé : l’étendue de l’acquisition épouse exactement celle de l’emprise. Cette règle, qui découle de la nature même de la possession comme fait, gouverne l’ensemble de la matière.

Par un arrêt du 7 octobre 1980, la Cour de cassation a ainsi jugé que l’acquisition de la mitoyenneté d’un mur s’étendait dans la limite de l’emprise exercée sur l’ouvrage par le possesseur (Cass. 3^e civ. 7 oct. 1980, n°79-11610l'arrêt▾).

Autrement dit, lorsque la mitoyenneté est acquise par prescription, elle se limite toujours à la partie du mur qui a fait l’objet d’une possession utile.

Lorsque, de la sorte, une construction est appuyée à un mur privatif pendant plus de trente ans, la mitoyenneté ne pourra être revendiquée que pour la surface du mur qui a supporté l’ouvrage.

Cette délimitation, strictement matérielle, connaît toutefois un tempérament tenant à l’indivisibilité des ouvrages. Lorsque deux constructions accolées au mur forment un ensemble indissociable, l’emprise de la plus récente peut être rapportée à la possession trentenaire de la plus ancienne, en sorte que la mitoyenneté s’étend à l’ensemble.

Dans un arrêt du 23 mars 2010, la Cour de cassation a apporté une précision pour le moins utile à la règle en jugeant que, lorsque l’immeuble d’habitation et la cuisine accolés au mur séparatif avaient manifestement plus de trente ans et que l’extension de la cuisine, qui datait de moins de trente ans, s’appuyait sur ce mur, la mitoyenneté du mur pouvait être étendue à l’emprise de cette extension, en raison de l’indivisibilité des deux ouvrages (Cass. 3^e civ. 23 mars 2010, n°09-10.381l'arrêt▾).

IV) La mitoyenneté résultant d’une acquisition forcée

La jurisprudence a développé un mode d’acquisition de la mitoyenneté en dehors de ceux envisagés par les textes.

Ce mode d’établissement jurisprudentiel de la mitoyenneté, que la doctrine qualifie « d’acquisition forcée », correspond à l’hypothèse où le constructeur d’un mur élevé en limite de fonds force son voisin à en acquérir la mitoyenneté.

Pour bien saisir l’originalité de ce mécanisme, il convient de le situer par rapport à la cession volontaire de mitoyenneté organisée par les textes. Là où l’article 661 du Code civil reconnaît au propriétaire du fonds joignant un mur la faculté d’en acquérir la mitoyenneté en remboursant la moitié de la valeur de l’ouvrage, l’acquisition forcée renverse l’initiative : ce n’est plus le voisin qui réclame la cession, mais le propriétaire du mur qui la lui impose. La logique des deux institutions est donc inverse.

Il s’agit, autrement dit, de la situation symétrique de celle visée à l’article 661 du Code civil. Ici c’est le propriétaire du mur qui force le propriétaire du fonds voisin à en acquérir la mitoyenneté et non ce dernier qui exige qu’elle lui soit cédée.

La décision qui a reconnu ce mode d’acquisition de la mitoyenneté, à tout le moins qui est le plus souvent citée, est un arrêt rendu par la Cour de cassation le 9 mai 1939.

Dans cet arrêt la chambre des requêtes a affirmé que « par le seul fait qu’il appuyait sa construction sur le mur séparatif de l’immeuble voisin, Germonty pouvait être contraint à payer le montant de sa part de mitoyenneté » (Cass. req. 9 mai 1939).

Il ressort de cette décision que le domaine du mode d’établissement de la mitoyenneté par voie d’acquisition forcée est limité à l’hypothèse où le propriétaire d’un fonds joignant un mur privatif s’en sert comme d’un support pour y appuyer ses propres constructions.

Le fondement de la règle mérite d’être explicité. En appuyant son ouvrage sur le mur d’autrui, le voisin commet un empiétement, c’est-à-dire une atteinte au droit de propriété qui, en principe, exposerait l’auteur à la démolition de sa construction. L’acquisition forcée offre alors au propriétaire du mur une alternative à cette sanction radicale : plutôt que d’exiger la destruction de l’ouvrage, il peut contraindre l’empiéteur à acquérir la mitoyenneté et à en acquitter le prix. L’acquisition forcée se présente ainsi comme une réponse mesurée à l’empiétement, conciliant la protection du droit de propriété et la conservation de constructions utiles.

À l’examen, l’acquisition forcée n’est admise par la jurisprudence que si deux conditions cumulatives sont réunies :

• Première condition : une atteinte au droit de propriété
  • Il est nécessaire que soit caractérisée une atteinte au droit de propriété du propriétaire du mur.
  • Autrement dit, devra être établie une situation d’empiétement qui pourrait justifier l’application de l’article 545 du Code civil, soit la démolition de l’ouvrage construit illicitement.
  • Cette atteinte au droit de propriété ne devra toutefois pas être couverte par la prescription acquisitive qui, à l’expiration de son terme, conférera de plein droit à l’auteur de l’atteinte la mitoyenneté du mur.
  • En pareille hypothèse, le propriétaire du mur ne sera plus en mesure d’imposer à son voisin une acquisition forcée de la mitoyenneté ni, surtout, d’exiger le paiement d’une indemnité pour les frais de construction de l’ouvrage.
  • Il importe enfin de souligner que la défense de la propriété contre l’empiétement, si elle est en principe absolue, ne saurait davantage dégénérer en abus : la Cour de cassation a ainsi jugé que la défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut dégénérer en abus, ce qui invite à apprécier la situation au regard de sa gravité réelle (Cass. 3^e civ. 7 juin 1990, n°88-16.277l'arrêt▾).

• Seconde condition : une emprise présentant un certain degré de gravité
  • Le propriétaire d’un mur privatif ne peut contraindre son voisin à en acquérir la mitoyenneté qu’à la condition que soit établie une situation d’emprise présentant un certain degré de gravité.
  • Par emprise, il faut entendre l’appui d’une construction sur le mur privatif élevé sur le fonds voisin.
  • L’exigence se comprend aisément : seul un appui ou un adossement véritable révèle que le voisin a tiré du mur un usage profitable, justifiant qu’il en supporte le prix. Une simple proximité, voire une mitoyenneté de fait sans contact mécanique, demeure en deçà de ce seuil de gravité.
  • À cet égard, dans un arrêt du 14 janvier 1971, la Cour de cassation a jugé que lorsque cet appui n’était pas caractérisé, l’acquisition forcée de la mitoyenneté ne pouvait pas jouer.
  • Au cas particulier, elle a validé la décision rendue par une Cour d’appel qui avait relevé « d’après les constatations de l’expert, que les matériaux utilisés pour la construction (du bâtiment communal) excluaient tout appui sur le mur voisin, que le poids de l’immeuble était reparti sur 3 piliers et se répercutait verticalement au sol a un niveau inférieur à celui de la base des fondations du mur x… et que les adhérences entre les immeubles avaient été évitées par un intervalle de 2 centimètres entre les bâtisses, garni de plaques de matière plastique pendant la construction»
  • Les juges du fond en avaient déduit que l’immeuble de la commune ne prenait ni emprise ni appui sur le mur privatif et que, par voie de conséquence, « celle-ci n’était pas tenue d’acquérir la mitoyenneté d’un mur dont elle n’avait fait aucun usage profitable» ( 3^e civ. 14 janv. 1971, n°69-11909l'arrêt▾).
  • Ainsi, l’acquisition forcée d’un mur privatif ne peut être imposée au propriétaire qui exerce une emprise sur l’ouvrage qu’à la condition que cette emprise consiste en un appui ou un adossement.
  • À défaut, la jurisprudence considère que le degré de l’emprise n’est pas suffisamment grave pour justifier l’acquisition forcée de la mitoyenneté (V. en ce sens Cass. 3^e 8 mars 1972).

V) La mitoyenneté résultant de l’exercice du droit de se clore

A) Principe

Si tout propriétaire d’un fonds est, en vertu de l’article 647 du Code civil, titulaire du droit discrétionnaire de se clore, il est des cas où cet acte ne relève plus d’une simple faculté, mais lui est imposé par la loi. Il convient, à cet égard, de bien distinguer deux prérogatives voisines, mais de nature opposée.

Le caractère discrétionnaire du droit de se clore appelle une précision. En tant que prérogative laissée à la libre appréciation de son titulaire, son exercice échappe, en principe, au contrôle de l’abus de droit : le propriétaire qui se clôt n’a pas à justifier d’un intérêt légitime ni à rendre compte du mobile qui l’anime. La Cour de cassation a, dans une logique voisine, jugé que la défense du propriétaire contre un empiétement sur son fonds ne saurait dégénérer en abus, marquant ainsi l’existence de prérogatives quasi absolues attachées à la propriété immobilière.

L’article 663 du Code civil dispose en ce sens que « chacun peut contraindre son voisin, dans les villes et faubourgs, à contribuer aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins assis ès dites villes et faubourgs ».

Il ressort de cette disposition que le propriétaire d’un fonds situé dans un espace urbain peut contraindre son voisin à participer à la construction et à l’entretien d’une clôture afin d’empêcher toute communication entre les deux propriétés. La contrainte ainsi exercée n’est, on le voit, pas unilatérale dans ses effets : si elle pèse d’abord sur le voisin assigné, elle débouche sur un ouvrage commun dont les deux propriétaires deviendront copropriétaires. L’article 663 constitue, à ce titre, un véritable mode de constitution de la mitoyenneté, à mi-chemin entre l’acquisition volontaire et l’acquisition imposée.

Le fondement de cette faculté demeure discuté en doctrine, et la controverse n’est pas sans incidence pratique.

Cette clôture forcée est présentée par une partie de la doctrine comme répondant à un objectif de salubrité publique, en ce sens qu’il s’agirait d’empêcher la constitution de terrains vagues et de lutter contre l’insécurité. Dans cette lecture, l’article 663 servirait moins l’intérêt particulier des riverains que l’ordre et la propreté des agglomérations.

D’autres auteurs arguent, au contraire, que dans la mesure où la règle ainsi édictée n’est pas d’ordre public, elle viserait seulement à assurer la tranquillité et la vie privée des habitants des villes. Cette seconde analyse emporte une conséquence déterminante : faute de caractère impératif, la faculté de l’article 663 peut être écartée par convention entre voisins, et le propriétaire qui n’en réclame pas le bénéfice ne saurait se le voir imposer. La contrainte n’existe, en somme, que si le voisin choisit de la mettre en œuvre.

Reste que, pour qu’un propriétaire soit contraint d’élever une clôture sur son fonds, encore faut-il que son voisin se prévale du bénéfice de l’article 663. Or la mise en œuvre de cette disposition est subordonnée à la réunion de plusieurs conditions cumulatives, dont le défaut d’une seule suffit à faire obstacle à la demande.

B) Conditions

• Des fonds situés en milieu urbain
  • Le propriétaire d’un fonds ne peut contraindre son voisin à participer à l’élévation d’une clôture qu’à la condition que les fonds soient situés en milieu urbain, l’article 663 visant « les villes et les faubourgs ».
  • Il en résulte que cette obligation n’est pas applicable en zone rurale, où le propriétaire qui souhaite se clore en supporte seul la charge, sans pouvoir en répercuter le coût sur son voisin.
  • En l’absence de définition légale des notions de villes et faubourgs, c’est au juge qu’il appartient d’apprécier souverainement la configuration de la zone dans laquelle sont situés les fonds concernés, en considération de leur degré effectif d’urbanisation au jour de la demande, et non du classement administratif de la commune.

• Des fonds affectés à l’usage d’habitation
  • Seuls les fonds affectés à l’usage d’habitation relèvent du domaine d’application de l’article 663 du Code civil (req. 28 févr. 1905).
  • La justification en est cohérente avec la finalité du texte : la clôture forcée tend à garantir la tranquillité et l’intimité des habitations contiguës, de sorte que les fonds voués à un usage exclusivement industriel, commercial ou agricole demeurent hors de son emprise.

• Des fonds contigus
  • La jurisprudence exige que les fonds soient contigus, faute de quoi l’article 663 est inapplicable (req. 1^er juill. 1857).
  • Lorsque, dès lors, les deux fonds sont séparés par un espace qui ne leur appartient pas — chemin, venelle ou parcelle tierce —, aucune clôture ne pourra être imposée par un propriétaire à l’autre.
  • L’exigence se comprend aisément : la clôture de l’article 663 a vocation à s’élever sur la ligne séparative commune aux deux héritages ; en l’absence de ligne divisoire directe, l’ouvrage perdrait sa raison d’être et ne pourrait, au demeurant, devenir mitoyen.

• L’absence de mur existant
  • Il s’infère de l’article 663 qu’un propriétaire ne peut contraindre son voisin à ériger une clôture qu’à la condition qu’aucun mur ne sépare déjà les deux fonds.
  • L’objectif recherché par le texte est de forcer l’édification d’une clôture, et non l’acquisition de la mitoyenneté d’un mur déjà construit (V. en ce sens Req. 25 juill. 1928).
  • La distinction est essentielle : lorsqu’un mur privatif sépare déjà les fonds, le voisin qui souhaite en devenir copropriétaire ne dispose pas de l’action en clôture forcée, mais doit recourir à l’acquisition de la mitoyenneté prévue à l’article 661 du Code civil, dont le régime et les conditions diffèrent.

C) Effets

1) Le partage des frais de construction

L’exercice de la faculté prévue à l’article 663 du Code civil a pour effet de contraindre le propriétaire du fonds voisin à « contribuer aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins ».

Il s’infère de la règle ainsi posée que les frais de construction doivent être partagés à parts égales entre les propriétaires des deux fonds, étant précisé que le montant des frais s’évalue au jour de la construction. Cette date d’évaluation présente un intérêt pratique réel : elle interdit que les fluctuations ultérieures du coût des matériaux ou de la main-d’œuvre viennent rétroactivement modifier la contribution due, et fige la créance de remboursement au moment où la dépense est exposée.

La clôture alors édifiée sera mitoyenne, de sorte que les propriétaires en seront copropriétaires.

La contribution forcée de l’article 663 emporte ainsi un double effet : un effet de répartition de la charge financière, à parts égales, et un effet acquisitif, le voisin contraint de payer devenant, par le fait même, copropriétaire de l’ouvrage qu’il a financé.

2) Les caractéristiques de la clôture

S’agissant des caractéristiques de la clôture, elles sont envisagées par l’article 663 qui prévoit que « la hauteur de la clôture sera fixée suivant les règlements particuliers ou les usages constants et reconnus et, à défaut d’usages et de règlements, tout mur de séparation entre voisins, qui sera construit ou rétabli à l’avenir, doit avoir au moins trente-deux décimètres de hauteur, compris le chaperon, dans les villes de cinquante mille âmes et au-dessus, et vingt-six décimètres dans les autres. »

Il ressort du texte que la clôture doit présenter certaines caractéristiques, faute de quoi l’un des propriétaires pourra contraindre l’autre à se conformer aux exigences requises. Ces caractéristiques tiennent, d’une part, à la nature de l’ouvrage et, d’autre part, à ses dimensions.

• Un mur
  • La première exigence tient à la nature de la clôture, qui doit consister en un mur, de sorte qu’une simple haie, un grillage ou encore une palissade sont insuffisants.
  • L’exigence se justifie par la solidité et la pérennité que requiert un ouvrage destiné à devenir mitoyen et à demeurer affecté à l’usage commun des deux fonds.

• Dimensions
  • Le mur doit être édifié dans le respect de plusieurs dimensions fixées par l’article 663.
  • Tout d’abord, il doit être édifié sur la ligne séparative et s’étendre sur toute la longueur de cette ligne, afin d’assurer une séparation continue et complète des deux héritages.
  • Ensuite, le mur doit atteindre une hauteur minimum de 3,20 m pour les villes de 50 000 habitants et plus, et de 2,60 m dans les autres villes, sauf règlements et usages contraires. Ces seuils ne constituent qu’un plancher légal supplétif : un règlement d’urbanisme ou un usage local constant peut imposer une hauteur différente, à laquelle il convient alors de se conformer.
  • Les dimensions du mur ne s’imposent aux propriétaires qu’autant qu’ils n’ont pas trouvé d’accord.
  • Il leur est, en effet, parfaitement loisible de s’entendre sur la nature de la clôture — en privilégiant, par exemple, l’installation d’un grillage à celle d’un mur — ainsi que sur ses dimensions, pourvu que l’ouvrage respecte les règles d’urbanisme applicables.