De la distinction entre la capacité, le pouvoir et la représentation

Il est courant que les notions de représentation, de pouvoir ou encore de capacité soient confondues, sinon mal comprises. Si elles concourent toutes à déterminer qui peut faire quoi dans l’ordre juridique, elles ne se situent toutefois pas sur le même plan : la capacité tient à la personne et à ses droits, le pouvoir à la faculté d’agir pour autrui, la représentation au mécanisme par lequel cette action produit ses effets sur la tête d’un tiers.

Aussi, convient-il de les distinguer afin d’être en mesure de bien en articuler le sens. À cette fin, l’on envisagera successivement la capacité (I), le pouvoir (II), puis la représentation (III), qui en constitue le point de jonction.

I) La capacité

La capacité se définit comme la faculté, pour une personne, d’être titulaire de droits et de les exercer.

Classiquement, l’on distingue deux degrés au sein de cette aptitude : la capacité de jouissance, qui conditionne l’existence même du droit dans le patrimoine, et la capacité d’exercice, qui en commande la mise en œuvre. La première répond à la question de savoir si la personne a le droit ; la seconde, si elle peut elle-même l’exercer.

A) La capacité de jouissance

C’est l’aptitude à être titulaire de droits subjectifs, qu’il s’agisse de droits réels (portant sur une chose) ou de droits personnels (portant sur la personne d’un débiteur).

La capacité de jouissance se situe ainsi à la racine de la vie juridique : sans elle, aucun droit ne peut entrer dans le patrimoine de la personne. C’est la raison pour laquelle son absence totale équivaudrait à une forme de mort civile — institution abolie depuis 1854 — de sorte qu’une incapacité de jouissance ne saurait jamais être que spéciale, c’est-à-dire cantonnée à tel ou tel droit déterminé.

S’agissant de la capacité de jouissance, une nouvelle distinction s’opère entre les personnes physiques et les personnes morales.

1) Les personnes physiques

Elles jouissent toutes, sans exception, d’une capacité de jouissance générale.

Dès lors que le nouveau-né est doté de la personnalité juridique — soit lorsqu’il est né vivant et viable — il dispose d’une capacité de jouissance générale, ce jusqu’à sa mort. Cette aptitude est, en son principe, indépendante de tout discernement : elle appartient au nourrisson comme au majeur protégé, car elle ne suppose aucune volonté, mais seulement l’existence juridique de la personne.

Si, toutefois, les personnes physiques jouissent toutes d’une capacité de jouissance générale, elles peuvent, en certaines circonstances, être frappées d’une incapacité de jouissance spéciale, laquelle les prive de la titularité d’un droit précisément désigné par la loi.

C’est le cas du médecin qui ne dispose pas de la capacité juridique à recevoir, de la part de son patient soigné en dernière maladie, des libéralités — l’incapacité visant ici à prévenir la captation d’héritage.

C’est encore le cas de l’étranger qui est privé du droit de voter aux élections politiques nationales.

Il en va également ainsi du mineur de moins de seize ans, à qui il est interdit de tester, ainsi que de celui âgé de seize à dix-huit ans, qui ne peut disposer par testament que de la moitié de ses biens.

2) Les personnes morales

Elles ne jouissent, quant à elles, que d’une capacité de jouissance spéciale. Leur capacité de jouissance est déterminée par leur objet social, lequel doit lui-même être spécial : la personne morale n’a vocation à être titulaire que des droits utiles à la réalisation de l’objet pour lequel elle a été constituée. C’est l’application du principe dit de spécialité, qui circonscrit la sphère juridique du groupement à sa raison d’être.

Un objet social trop général — qui reviendrait à conférer à la personne morale une capacité comparable à celle d’une personne physique — est réputé inexistant. La sanction encourue est alors la nullité de la personne morale, faute d’objet déterminé.

B) La capacité d’exercice

C’est l’aptitude, pour une personne physique ou morale, à exercer elle-même les droits dont elle est titulaire au titre de sa capacité de jouissance.

La distinction est ici décisive : une personne peut parfaitement avoir un droit sans avoir le pouvoir de l’exercer seule. Tel est précisément le sort de l’incapable, qui demeure propriétaire de ses biens et créancier de ses débiteurs, mais qui doit, pour faire valoir ces droits, recourir à l’entremise d’un tiers. C’est en ce point que la capacité appelle la représentation.

La capacité d’exercice renvoie ainsi à la distinction entre les personnes capables et les personnes incapables.

1) Les personnes capables

Ce sont celles qui jouissent d’une capacité d’exercice générale.

Seules les personnes majeures, ainsi que les mineurs émancipés, jouissent d’une telle capacité : elles peuvent accomplir seules, sans assistance ni représentation, l’ensemble des actes de la vie juridique.

2) Les personnes incapables

Les personnes incapables se divisent en deux catégories, selon que l’incapacité affecte l’ensemble de leurs actes ou seulement certains d’entre eux.

• Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice générale
  • Deux catégories de personnes sont frappées d’une incapacité d’exercice générale
    • Les mineurs non émancipés
    • a) Les majeurs sous tutelle
  • L’incapacité d’exercice générale ne signifie nullement qu’elles ne disposent pas de la faculté d’être titulaires de droits
  • Tant le mineur que la personne placée sous tutelle jouissent d’une capacité de jouissance générale.
  • Ils n’ont simplement pas la capacité d’exercer eux-mêmes les droits dont ils sont titulaires.
  • Il leur faut, en conséquence, être représentés : c’est un tiers qui agira en leur nom et pour leur compte.

• Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice spéciale
  • Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice spéciale sont celles qui font l’objet :
    • Soit d’une sauvegarde de justice
    • Soit d’une curatelle
    • Soit d’un mandat de protection future
  • En somme, ces personnes peuvent accomplir seules la plupart des actes de la vie courante, c’est-à-dire les actes d’administration et de conservation.
  • Toutefois, pour les actes de disposition les plus graves — ceux qui engagent durablement le patrimoine — elles doivent être assistées ou se faire représenter.
  • L’étendue de leur capacité dépend donc de la mesure de protection dont elles font l’objet, le juge modulant l’intensité de la protection en considération de l’altération des facultés de l’intéressé.

II) Le pouvoir

Le pouvoir se définit comme l’aptitude, pour celui qui en est investi, à représenter une personne.

Il s’agit, autrement dit, de la faculté d’agir au nom et pour le compte d’autrui, soit d’en être le représentant.

Ainsi, tandis que la capacité correspond à l’aptitude à être titulaire de droits ou à les exercer pour soi-même, le pouvoir est attaché à la notion de représentation et tourné vers autrui. La distinction est nette : la capacité regarde la sphère juridique propre du sujet ; le pouvoir, la sphère juridique d’un tiers que l’on est habilité à mouvoir.

Le représentant est celui qui a le pouvoir d’exercer les droits dont est titulaire le représenté.

Celui qui est investi d’un pouvoir de représentation ne devient pas, pour autant, titulaire des droits du représenté. Il n’en acquiert pas la propriété : ces droits demeurent, du premier au dernier jour, dans le patrimoine du représenté.

Le représentant est seulement habilité à les exercer, étant précisé que cela n’ôte pas au représenté sa capacité d’exercice — du moins lorsque la représentation procède d’une convention, le représenté capable conservant alors la faculté d’agir concurremment. Il en va différemment de la représentation légale ou judiciaire de l’incapable, où le représenté se trouve dessaisi des pouvoirs transférés au représentant pendant toute la durée de la mesure.

Au fond, le pouvoir de représentation est une modalité d’exercice d’un droit, et non un droit nouveau. C’est ce qui explique que le représentant qui outrepasse son habilitation n’engage, en principe, pas le représenté : faute de pouvoir, l’acte ne peut produire d’effet sur la tête de ce dernier.

Le pouvoir est conféré au représentant — soit par la loi, soit par décision de justice, soit par convention — afin qu’il exerce le droit dont est seul titulaire le représenté. Ces trois sources, que l’on retrouvera à propos de la représentation, scellent l’idée cardinale qu’il n’est pas de pouvoir sans titre : nul ne peut agir au nom d’autrui par le seul effet de sa propre volonté.

A) Le dépassement et le détournement de pouvoir

Le pouvoir étant une habilitation déterminée, il connaît nécessairement des bornes. Deux comportements doivent, à cet égard, être distingués :

• Le dépassement de pouvoir — le représentant agit, mais au-delà des limites de son habilitation. L’acte excède ce que le titre lui permettait d’accomplir.
• Le détournement de pouvoir — le représentant agit dans les limites apparentes de son habilitation, mais à des fins étrangères à l’intérêt du représenté, c’est-à-dire à son profit personnel.

La sanction varie selon la nature du débordement et le terrain — civil ou pénal — sur lequel on se place.

En droit des régimes matrimoniaux, ainsi, l’acte accompli par un époux au-delà des pouvoirs que lui reconnaît son régime relève de la seule action en nullité ouverte par l’article 1427 du Code civil, assortie d’une prescription biennale ; les sanctions propres aux actes frauduleux ne trouvent à s’appliquer qu’à défaut de toute autre sanction spécialement prévue.

Sur le terrain pénal, le détournement de pouvoir prend une coloration plus grave encore lorsqu’il porte sur des fonds ou des valeurs confiés. Le préposé qui, agissant au mépris de son mandat et au-delà de la limite autorisée, détourne de leur usage les fonds qui lui ont été remis commet le délit d’abus de confiance : le dépassement de l’habilitation se double alors d’une appropriation frauduleuse que la loi pénale réprime.

Ces solutions convergent vers une même idée : le pouvoir n’a de valeur que dans la mesure exacte de l’habilitation reçue ; au-delà, l’acte est exposé à la nullité, et, s’il s’y joint un détournement, à la sanction pénale.

III) La représentation

A) Notion de représentation

La représentation n’a longtemps fait l’objet d’aucune définition générale dans le Code civil. Avant la réforme du droit des contrats, le mécanisme n’y était abordé que de manière éparse, au gré de figures particulières — le mandat, l’administration légale, la tutelle, la gestion d’affaires. Est-ce un oubli du législateur de 1804 ? Certainement, tant l’absence d’un droit commun de la représentation tranchait avec l’importance pratique de la technique.

L’ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des obligations, a remédié à cette carence en instituant, aux articles 1153 à 1161 du Code civil, un véritable droit commun de la représentation. Ces dispositions fixent désormais les conditions et l’étendue du pouvoir, le régime du dépassement de pouvoir, ainsi que la sanction du conflit d’intérêts et de la double représentation. La représentation a, de la sorte, accédé au rang de catégorie juridique unifiée.

Sa définition, à défaut d’être énoncée en toutes lettres, s’infère de son régime juridique.

Par représentation, il faut donc entendre l’opération par laquelle le représentant agit au nom et pour le compte du représenté.

Deux enseignements peuvent être tirés de cette définition :

• Premier élément
  • Il ne peut être recouru au mécanisme de la représentation que pour l’accomplissement d’actes juridiques — c’est-à-dire de manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit.
  • La représentation ne pourra jamais jouer pour la réalisation de faits juridiques, lesquels produisent leurs effets indépendamment de toute volonté : on ne saurait, par exemple, commettre une faute « au nom » d’autrui.

• Second élément
  • La représentation a pour effet de lier juridiquement le représenté à l’acte effectué par le représentant comme s’il l’avait personnellement accompli.
  • La représentation est ainsi une fiction juridique : elle impute à une personne un acte qu’elle n’a pas matériellement passé. C’est cette imputation, contraire à l’ordre naturel des choses, qui justifie qu’elle soit strictement encadrée et qu’elle ne se présume pas.

B) Les sources de la représentation

La représentation doit être regardée comme une situation exceptionnelle.

Le principe, en effet, c’est que chacun s’engage pour lui-même : nul ne s’oblige en son propre nom que pour soi. On ne saurait agir au nom et pour le compte d’autrui par le seul effet de sa propre volonté, car ce serait permettre à quiconque de disposer des droits d’un tiers sans son aveu.

C’est la raison pour laquelle la représentation ne se présume pas — ou, à tout le moins, les hypothèses dans lesquelles elle se présume sont rares et strictement encadrées.

Aussi, pour qu’une personne puisse en représenter une autre, encore faut-il qu’elle en ait le pouvoir.

Or, l’on ne peut se prévaloir d’un pouvoir de représentation qu’à la condition d’en avoir été investi, soit par la loi, soit par décision de justice, soit par convention. Hors de l’une de ces trois sources, point de représentation valable.

La représentation peut, de la sorte, avoir trois origines différentes :

1) La représentation légale

Il s’agit de l’hypothèse où le pouvoir de représentation est directement conféré par la loi, sans intervention d’un juge ni d’aucune convention. La loi désigne elle-même le représentant, en considération d’un statut.

• Les mineurs
  • Les mineurs sont frappés de ce que l’on appelle une incapacité d’exercice générale.
  • Cela signifie que, s’ils peuvent être titulaires de droits et d’obligations, ils ne disposent pas, en revanche, de la faculté de les exercer eux-mêmes.
  • Pour accomplir des actes juridiques, il est donc nécessaire que le mineur soit représenté.
  • Ce représentant, désigné par la loi, agira dès lors au nom et pour le compte du mineur jusqu’à sa majorité — événement à compter duquel il jouira de sa pleine capacité, tant de jouissance que d’exercice.
  • La représentation du mineur est assurée
    • Soit par ses parents, au titre de l’administration légale
    • Soit par un tuteur, lorsque la dévolution de l’autorité parentale fait défaut

• Les personnes morales
  • À l’instar des mineurs, les personnes morales sont frappées d’une incapacité d’exercice générale.
  • Cette incapacité est permanente, dans la mesure où, par nature, une personne morale est un être fictif, de sorte qu’elle ne sera jamais, par elle-même, en mesure d’exprimer sa volonté.
  • C’est la raison pour laquelle les personnes morales ne peuvent accomplir des actes juridiques que par l’entremise d’un représentant.
  • La représentation des personnes morales est assurée par les dirigeants sociaux, lesquels ne doivent pas être confondus avec les associés.
    • Les dirigeants sociaux sont investis du pouvoir d’agir au nom et pour le compte de la personne morale.
    • Les associés sont, quant à eux, investis du pouvoir non pas de représenter la personne morale, mais d’exprimer directement sa volonté au moyen de leur droit de vote.
  • Ainsi, tandis que les associés expriment, en assemblée, la volonté de la personne morale, les dirigeants sociaux représentent au-dehors cette volonté ainsi formée.
  • Selon la forme de la société, le représentant de celle-ci peut être notamment :
    • Un gérant
    • Un président
    • Un directeur général
    • Un directeur général délégué
    • Un mandataire
  • Cette représentation légale, qui assure la sécurité des tiers en désignant un organe habilité à engager la personne morale, n’exclut pas pour autant que le représentant légal délègue à un préposé le pouvoir d’accomplir certains actes déterminés. La délégation de pouvoir vient ainsi prolonger la représentation organique sans la contredire.

2) La représentation judiciaire

Elle correspond à l’hypothèse où le pouvoir de représentation est conféré à une personne par le juge. C’est ici la décision de justice — et non la loi directement, ni la volonté des parties — qui institue le représentant et en détermine l’étendue des pouvoirs.

Cette situation peut intervenir dans plusieurs cas :

• Représentation d’une personne incapable
  • Lorsqu’une personne est frappée d’une incapacité d’exercice générale ou spéciale, l’expression de sa volonté ne peut s’opérer que par l’entremise d’un représentant.
  • Aussi, concomitamment à l’institution d’une mesure juridique de protection, le juge désignera, selon la mesure choisie (sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle), un représentant chargé d’agir au nom et pour le compte de la personne protégée, dans les limites assignées à la mesure.

• La représentation de l’époux hors d’état de manifester sa volonté
  • Aux termes de l’article 219 du Code civil « si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale, ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »
  • Cette disposition vise l’hypothèse d’un époux qui, sans être frappé d’incapacité, est néanmoins inapte à exprimer sa volonté — par l’effet, par exemple, d’un coma ou d’un éloignement durable.
  • C’est alors son conjoint qui est investi par le juge du pouvoir d’accomplir un certain nombre d’actes déterminés par ce dernier, la représentation demeurant cantonnée aux pouvoirs résultant du régime matrimonial.

• La représentation d’un indivisaire hors d’état de manifester sa volonté
  • L’article 815-4 du Code civil prévoit que « si l’un des indivisaires se trouve hors d’état de manifester sa volonté, un autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale ou pour certains actes particuliers, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »
  • La règle est ici la même que celle énoncée à l’article 219, transposée aux indivisaires.
  • Elle permet ainsi aux coïndivisaires de prendre les mesures nécessaires à l’administration du bien indivis, sans demeurer paralysés par l’empêchement de l’un d’entre eux.

• La représentation d’une personne présumée absente
  • Aux termes de l’article 113 du Code civil « le juge peut désigner un ou plusieurs parents ou alliés, ou, le cas échéant, toutes autres personnes pour représenter la personne présumée absente dans l’exercice de ses droits ou dans tout acte auquel elle serait intéressée, ainsi que pour administrer tout ou partie de ses biens ; la représentation du présumé absent et l’administration de ses biens sont alors soumises aux règles applicables à la tutelle des majeurs sans conseil de famille, et en outre sous les modifications qui suivent. »
  • Cette représentation pourvoit à la sauvegarde des intérêts de celui dont on a cessé d’avoir des nouvelles, tant que l’absence n’a pas été judiciairement déclarée.

3) La représentation conventionnelle

Le pouvoir de représentation dont est investi un représentant peut, enfin, lui avoir été conféré au titre d’un contrat.

Le pouvoir de représentation sera, dans cette hypothèse, le produit d’un accord de volontés : c’est le représenté lui-même qui, par sa libre décision, habilite un tiers à agir en son nom.

Cette hypothèse correspond à la conclusion d’un contrat de mandat.

L’article 1984 du Code civil prévoit en ce sens que « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. »

Ainsi, tous les actes conclus par le mandataire dans la limite de ses pouvoirs sont réputés avoir été accomplis par le mandant, en la personne duquel ils produisent directement leurs effets.

La portée de cette représentation conventionnelle se mesure à ses conséquences sur la validité de l’acte passé. Les irrégularités qui affectent la seule représentation conventionnelle d’une partie ne se confondent pas, en effet, avec les vices de forme qui, eux, atteignent l’instrumentum : ainsi a-t-il été jugé que les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d’une partie à un acte notarié ne constituent pas les défauts de forme sanctionnés par la perte du caractère authentique et exécutoire de l’acte.

Il existe cependant des mandats sans représentation.

Il en va ainsi du contrat conclu avec un intermédiaire, tel un agent d’affaires.

L’intermédiaire se distingue du mandataire classique en ce qu’il agira certes pour le compte d’autrui, mais en son nom propre.

Il en résulte qu’il ne disposera pas du pouvoir d’accomplir des actes au nom de son client, et donc de le représenter.

La représentation suppose, en effet, la réunion de deux éléments cumulatifs :

• L’accomplissement d’actes pour le compte d’autrui — l’intérêt en cause est celui du représenté
• L’accomplissement d’actes au nom d’autrui — l’acte est ostensiblement passé sous l’identité du représenté

C’est la conjonction de ces deux éléments qui caractérise la représentation parfaite. Lorsque le second fait défaut — l’agent agissant pour le compte d’autrui, mais en son nom personnel — la représentation est dite imparfaite.

Lorsque l’agent d’affaires (courtier, agent immobilier) est mandaté, il agit pour le compte de son client, mais pas en son nom, sauf à être investi d’un pouvoir spécial de représentation.

C) Les formes de la représentation

Il existe deux formes de représentation, qui se distinguent selon que le représentant révèle ou non au tiers contractant la qualité en laquelle il agit.

• La représentation parfaite
  • La représentation parfaite correspond à l’hypothèse où le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs, au nom et pour le compte du représenté (art. 1154, al. 1^er C. civ.).
  • La conséquence en est que le représenté est seul tenu à l’engagement ainsi contracté.
  • Autrement dit, il est réputé avoir accompli personnellement l’acte conclu par le représentant.
  • Celui qui est considéré comme partie au contrat, c’est donc le représenté.
  • En cas d’inexécution contractuelle, c’est, en conséquence, la responsabilité de ce dernier qui sera recherchée, et non celle du représentant qui, n’étant pas tenu au contrat, demeure un tiers à celui-ci.

• La représentation imparfaite
  • La représentation imparfaite correspond à l’hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte d’autrui, mais contracte en son propre nom (art. 1154, al. 2^e C. civ.).
  • La conséquence en est qu’il devient seul engagé à l’égard du cocontractant.
  • Celui qui est réputé être partie à l’acte, ce n’est donc pas le représenté, comme en matière de représentation parfaite, mais le représentant, qui en endosse les qualités de créancier et de débiteur.
  • La question qui se pose alors est de savoir dans quelle mesure l’acte accompli par le représentant produit ses effets à l’égard du représenté.
  • L’opération se déroule en deux temps :
    • Premier temps
      • Le représentant agit pour le compte du représenté, mais en son nom personnel.
      • Techniquement, seul le représentant est donc partie à l’acte ainsi conclu.
      • Le représenté n’a, a priori, pas vocation à l’être, car l’opération se joue en deux temps.
    • Second temps
      • Les effets du contrat conclu ne sont répercutés sur le représenté que par l’entremise du représentant, lequel va, dans un second temps, lui céder le produit de l’opération.
      • Cette cession s’opérera le plus souvent moyennant le paiement d’une commission.
      • Dans cette hypothèse, l’on parle alors moins de représentant que de commissionnaire, lequel agit en vertu d’un contrat de commission.