La preuve du droit

La preuve du droit forme l’un des points les plus délicats de l’objet de la preuve, dont elle constitue le revers : si le procès se gagne d’ordinaire sur les faits, encore faut-il savoir jusqu’où s’étend le domaine que recouvre l’adage jura novit curia et à partir de quel seuil la règle elle-même cesse d’être réputée connue du juge pour redevenir une charge pesant sur le plaideur. Là où la théorie générale pose le principe selon lequel seuls les faits doivent être établis, c’est dans ses exceptions — coutume, usages, loi étrangère — que se révèle la véritable physionomie de la frontière entre le fait et le droit.

S’intéresser à l’objet de la preuve suppose de déterminer ce que la partie à un procès doit prouver pour garantir le succès de ses prétentions.

De façon assez surprenante, l’objet de la preuve n’est abordé par aucun texte, alors même qu’il soulève de nombreuses difficultés.

La principale tient à la question de savoir si les justiciables doivent seulement prouver la situation qui est la cause du droit dont ils se prévalent ou s’ils doivent également prouver la règle de droit applicable.

À l’analyse, le principe est que seuls les faits doivent être prouvés. Ce principe n’est toutefois pas absolu. Il est des cas où la preuve du droit devra être rapportée.

De ce partage découle une conséquence majeure : parce qu’il est réputé connaître la règle de droit, le juge n’a pas à se la faire prouver. La preuve, entendue comme la démonstration d’un élément incertain au soutien d’une prétention, n’a vocation à porter que sur les faits — c’est-à-dire sur ce que le juge, par hypothèse, ignore. Le droit, qui relève de son office, échappe en principe à la sphère probatoire.

Nous nous focaliserons ici sur la preuve du droit.

S’il a toujours été admis qu’il n’incombait pas aux parties de prouver la règle de droit dont elles se prévalaient, ce principe n’en souffre pas moins de tempéraments qui tiennent, pour les premiers, à l’invocation du droit, pour les seconds, à la preuve du droit.

A) L’invocation du droit

Il n’échoit certes pas aux parties de rapporter la preuve du droit, les dernières réformes de la procédure civile ont néanmoins visé à leur faire jouer un rôle actif dans son invocation.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux opérations que la pratique tend à confondre. Prouver le droit consisterait à en établir l’existence et la teneur devant le juge, comme on établit un fait ; invoquer le droit consiste seulement à le désigner, à le mobiliser au soutien d’une prétention. La première opération demeure étrangère à la charge des parties ; la seconde, en revanche, leur incombe de plus en plus nettement.

L’article 768 du Code de procédure prévoit ainsi s’agissant de la procédure par-devant le Tribunal judiciaire que « les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. »

Les parties sont ainsi tenues d’invoquer les règles de droit qu’elles entendent voir appliquer par le juge.

Cette exigence se double, depuis une vingtaine d’années, d’un principe prétorien qui en accentue considérablement la portée : le principe de concentration des moyens.

À cet égard, dans un arrêt Cesareo du 7 juillet 2006 la Cour de cassation a jugé que « qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci » (Cass. ass. Plén. 7 juill. 2006, n°04-10.672l'arrêt▾). C’est ce que l’on appelle le principe de concentration des moyens.

Ce principe vise en somme à interdire aux parties qui, dans le cadre d’un nouveau procès, formulent une demande ayant le même objet, de se prévaloir d’un moyen de droit qui n’aurait pas été invoqué en première instance. La violation de cette règle est sanctionnée par l’irrecevabilité de la nouvelle demande.

Deux ans plus tard, la Troisième chambre civile a été plus loin en étendant l’obligation de concentration des moyens aux parties en défense (Cass. 3^e civ. 13 févr. 2008, 06-22.093l'arrêt▾). Désormais, ce n’est plus seulement le demandeur, mais l’ensemble des plaideurs qui se trouvent astreints à épuiser, au cours d’un même procès, l’arsenal des fondements juridiques disponibles.

Dans l’intervalle, l’assemblée plénière avait pris le soin de préciser dans un arrêt du 21 décembre 2007 que « si, parmi les principes directeurs du procès, l’article 12 du nouveau code de procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes » (Cass. ass. plén. 21 déc. 2007, n°06-11.343l'arrêt▾).

Cette précision est d’importance, car elle marque la limite de l’office du juge en matière de qualification. Si l’article 12 du Code de procédure civile lui impose bien de restituer aux faits leur exacte qualification — opération qui relève de son seul ministère —, il ne lui commande pas, en revanche, de substituer d’office un fondement juridique à celui que les parties ont retenu. Autrement dit, le juge doit qualifier correctement, mais il n’a pas à refonder la demande : la charge de désigner le bon fondement pèse, à titre principal, sur les plaideurs eux-mêmes.

Ce principe de concentration des moyens dégagé par la jurisprudence oblige donc les parties à jouer un rôle actif dans le processus de mobilisation de la règle de droit, à telle enseigne que l’on est légitimement en droit de se demander ce qu’il reste de l’office du juge.

En effet, tandis que les parties sont sommées de présenter au juge l’ensemble des moyens de droit qu’elles estiment de nature à fonder leurs prétentions, le juge est quant à lui dispensé de leur en proposer s’il n’en voit pas l’utilité. L’adage jura novit curia, qui voulait que la juridiction connût et dît seule le droit, se trouve ainsi singulièrement érodé : le juge n’est plus le pourvoyeur exclusif de la règle, il en devient, pour une large part, le simple réceptacle.

Ce retrait du juge dans la proposition de la règle de droit peut être accentué par l’exercice de la faculté que lui confère l’article 13 du Code de procédure civile d’« inviter les parties à fournir les explications de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige. » Loin de contredire le mouvement précédemment décrit, cette faculté le prolonge : c’est encore vers les parties que le juge se tourne lorsque le droit applicable lui paraît incertain, signe que la frontière entre l’invocation et la preuve du droit tend, en pratique, à s’estomper.

B) La preuve du droit

Si a priori il n’incombe pas aux parties de prouver la règle de droit qu’elles entendent voir appliquer, il est dérogé au principe pour deux catégories de normes :

• La loi étrangère
• La coutume

Ces deux dérogations procèdent d’une même logique. La présomption de connaissance du droit qui pèse sur le juge — fondement de l’adage jura novit curia — ne vaut, en réalité, que pour le droit national d’origine étatique, celui qui est publié, accessible et dont la juridiction est réputée maîtriser la teneur. Dès lors que la règle invoquée échappe à ce socle — parce qu’elle émane d’un ordre juridique étranger ou parce qu’elle procède d’une pratique non écrite —, la présomption cède et la charge de l’établir se déplace, en tout ou partie, vers les plaideurs.

1. La preuve de la loi étrangère

Lorsqu’une situation juridique comporte un élément d’extranéité, elle mobilise potentiellement plusieurs droits nationaux qui peuvent rentrer en conflit.

Ce conflit est appréhendé par ce que l’on appelle une règle de conflit de lois, laquelle a pour fonction de désigner la loi applicable.

Par le jeu de ce dispositif, le juge français est ainsi susceptible de faire application d’une loi étrangère sur le territoire national.

Très tôt la question s’est posée de savoir quel traitement réserver à la loi étrangère s’agissant de la preuve. Deux approches viennent à l’esprit en première intention :

• Première approche
  • Elle consiste à appréhender la loi étrangère comme n’importe quelle règle de droit français.
  • Cette approche conduit alors à dispenser les parties de prouver la loi étrangère
  • C’est donc au juge que reviendrait la tâche de trancher le litige qui lui est soumis en appliquant la loi étrangère adéquate
  • Cette position revient toutefois à considérer que le juge connaît le contenu de la loi étrangère
  • Or il s’agit là d’un vœu pieux, le juge étant déjà bien en peine de maîtriser le droit français compte tenu de sa complexité

• Seconde approche
  • Elle consiste à appréhender la loi étrangère comme un fait, de sorte que c’est aux parties qu’il incomberait de prouver son existence et son contenu.
  • Cette approche se veut pragmatique ; puisqu’intégrant l’impossibilité pour le juge français de connaître les droits de tous les États du monde.
  • L’autre argument avancé par les auteurs est que la loi étrangère « apparaît au juge français dépouillée de son élément impératif, en lequel réside justement le caractère juridique».
  • Pour cette raison, elle ne se distinguerait pas d’un fait juridique et devrait, en conséquence, être traitée comme telle.

La portée de cette controverse n’est pas seulement théorique : selon que l’on retient l’une ou l’autre des deux approches, la solution du litige peut s’en trouver radicalement modifiée. Faire de la loi étrangère un fait, c’est en effet faire peser sur la partie qui s’en prévaut le risque de la preuve : à défaut d’établir le contenu de la loi désignée, sa prétention échoue. En faire une règle de droit, à l’inverse, c’est transférer ce risque sur le juge, à charge pour lui d’en rechercher la teneur. L’évolution de la jurisprudence se laisse précisément lire comme un cheminement, par étapes, de la première conception vers la seconde.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a adopté la seconde approche. Dans un arrêt Lautour du 25 mai 1948, elle a, en effet, fait peser l’obligation sur les parties de rapporter la preuve de la loi étrangère applicable.

Au soutien de sa décision, la Haute juridiction a avancé qu’« il n’appartenait pas aux juges du fond de déplacer le fardeau de la preuve et de soustraire au contrôle de la Cour de cassation leur décision relative au règlement du conflit, en reprochant subsidiairement au défendeur à l’instance l’ignorance où ils les aurait laissés à des dispositions précises du droit espagnol capables de justifier ses allégations, alors que la victime, demanderesse en réparation, à laquelle incombait la charge de prouver que la loi applicable lui accordait les dommages-intérêts réclamés, ne contestait pas l’interprétation du droit espagnol affirmée par son adversaire » (Cass. Civ. 25mai 1948).

Cette première jurisprudence procédait d’une logique cohérente : si la loi étrangère est un fait, alors elle relève de la charge de la preuve qui pèse sur le demandeur, conformément à l’adage actori incumbit probatio ; et, à défaut pour ce dernier d’en établir la teneur, sa prétention ne saurait prospérer.

La Cour de cassation a, par suite, réaffirmé cette solution notamment dans un arrêt Sté Thinet rendu en date du 24 janvier 1984 (Cass. 1^ère civ. 24 janv. 1984, n°82-16.767l'arrêt▾).

Dans un deuxième temps, la Cour de cassation a infléchi sa position en opérant une distinction entre les demandes portant sur des droits disponibles et celles portant sur des droits indisponibles.

Cette distinction n’est pas fortuite : elle calque la répartition de la charge probatoire sur la nature des droits litigieux. Là où les parties ont la maîtrise de leurs droits, il paraît légitime de leur laisser le soin — et le risque — d’établir la loi qu’elles invoquent ; là où, au contraire, l’ordre public est en cause, il devient inconcevable d’abandonner la solution du litige à la diligence probatoire des plaideurs.

• Première situation : les droits litigieux sont disponibles
  • Dans cette hypothèse, la charge de la preuve de la loi étrangère pèse sur les parties.
  • Dans un arrêt du 16 novembre 1993, la Chambre commerciale a jugé que « les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à la partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois, conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l’application du droit français, de démontrer l’existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invoque, à défaut de quoi le droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire» ( com. 16 nov. 1993, n°91-16.116l'arrêt▾).
  • On relèvera la sanction attachée au défaut de preuve : à défaut pour le plaideur d’établir le contenu de la loi étrangère, le droit français retrouve application « en raison de sa vocation subsidiaire ». La carence probatoire ne conduit donc pas au rejet de la demande, mais à la substitution du droit du for à la loi étrangère défaillante.

• Seconde situation : les droits litigieux sont indisponibles
  • Dans cette hypothèse, c’est au juge qu’il appartient de rechercher d’office le contenu de la loi étrangère
  • Dans un arrêt du 1^er juillet 1997, la Première chambre civile a jugé en ce sens que « l’application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition impose au juge français de rechercher la teneur de cette loi» ( 1^ère civ. 1^er juill. 1997, n°95-17.925)

Dans un troisième temps, la Cour de cassation a abandonné cette distinction en décidant dans un arrêt du 27 janvier 1998 « qu’il appartient au juge qui déclare applicable une loi étrangère de procéder à sa mise en œuvre, et, spécialement, d’en rechercher la teneur » (Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1998, n°95-20.600l'arrêt▾).

Elle a ensuite confirmé ce revirement de jurisprudence en précisant dans deux arrêts rendus, le même jour, par la Première chambre civile et la Chambre commerciale, « qu’il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger » (Cass. 1^ère civ. 28 juin 2005, n°00-15.734 l'arrêt▾; Cass. com. 28 juin 2005, n°02-14.686l'arrêt▾).

Par ces deux arrêts, la Cour de cassation renonce ainsi à l’idée que la preuve du contenu de la loi étrangère incombe exclusivement aux parties. La recherche de la teneur du droit étranger devient une mission du juge, que le concours des parties vient seulement assister — et non plus une charge dont la défaillance ruinerait la prétention.

Dès lors que le conflit de lois a été résolu, le caractère disponible ou indisponible des droits subjectifs discutés devant le juge est sans incidence sur l’établissement du contenu de la loi étrangère. La distinction naguère retenue, qui faisait dépendre la charge de la preuve de la nature des droits litigieux, est ainsi définitivement abandonnée au profit d’un régime unitaire.

La Cour de cassation a résumé cette idée dans un arrêt du 16 septembre 2015 aux termes duquel elle a jugé que « qu’il incombe au juge français, saisi d’une demande d’application d’un droit étranger, de rechercher la loi compétente, selon la règle de conflit, puis de déterminer son contenu, au besoin avec l’aide des parties, et de l’appliquer » (Cass. 1^ère civ. 16 sept. 2015, n°14-10.373l'arrêt▾)

Cet arrêt présente le mérite de la clarté : il décompose la mission du juge en trois temps successifs — la détermination de la loi compétente au moyen de la règle de conflit, la recherche du contenu de cette loi, enfin son application au litige. La preuve du droit étranger, qui occupait jadis le devant de la scène, n’est plus qu’un moment, intégré dans l’office du juge.

Le contrôle de la Cour de cassation sur l’application de la loi étrangère

S’agissant du contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’interprétation de la loi étrangère par les juges du fond, il est le même que celui exercé en matière d’actes juridiques.

Dans un arrêt du 13 novembre 2003, la Première chambre civile a, en effet, affirmé « que s’il incombe au juge français, qui applique une loi étrangère, de rechercher et de justifier la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif de l’Etat concerné, l’application qu’il fait de ce droit étranger, quelle qu’en soit la source, légale ou jurisprudentielle, échappe, sauf dénaturation, au contrôle de la Cour de Cassation » (Cass. 1^ère civ. 3 juin 2003, n°01-00.859l'arrêt▾).

Par hypothèse, la Cour de cassation n’est investie d’aucun pouvoir juridictionnel ou disciplinaire sur le droit étranger. Sa mission, en effet, est d’assurer l’unité d’interprétation du droit français, et non de garantir la correcte application des droits étrangers, qui relèvent d’ordres juridiques distincts du nôtre. Dans ces conditions, elle ne peut appréhender la loi étrangère que comme un acte juridique ordinaire relevant du domaine des faits au sens large – par opposition au droit.

C’est la raison pour laquelle, lorsque la Cour de cassation est saisie pour se prononcer sur l’application d’une loi étrangère, son contrôle se limite à vérifier que les juges du fond n’ont pas dénaturé le sens de la règle discutée. Ce contrôle de la dénaturation est exactement celui qu’elle exerce sur les actes juridiques clairs et précis : la Haute juridiction n’apprécie pas le bien-fondé de l’interprétation retenue, mais sanctionne seulement la méconnaissance manifeste d’un sens dépourvu d’ambiguïté.

2. La preuve de la coutume

À l’instar de la loi étrangère, le juge n’est pas censé connaître tous les usages et coutumes auxquels les justiciables sont susceptibles de se soumettre.

Pour mémoire, la coutume se définit comme une « norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire (consensus utentium) qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant ».

De cette définition se dégagent les deux éléments constitutifs de la coutume : un élément matériel — la répétition d’une pratique constante, ancienne et générale — et un élément psychologique — le sentiment, partagé par ceux qui s’y conforment, de son caractère obligatoire (l’opinio juris). C’est la conjonction de ces deux éléments qui, précisément, fait difficulté en matière probatoire : la partie qui se prévaut d’une coutume doit en établir non seulement l’existence, mais encore la teneur.

Lorsqu’une partie à un procès se prévaut de l’application d’une coutume immédiatement se pose la question de la preuve de l’existence et du contenu de la règle invoquée.

Très tôt la jurisprudence a posé que la preuve de la coutume devait être rapportée par la partie qui en réclame l’application (V. par exemple Cass. soc. 11 juin 1987, n°84-43.059).

L’assemblée plénière a confirmé cette solution dans un arrêt du 26 février 1988, à propos de la preuve incombant à celui qui invoque un usage relatif au paiement de commissions, en jugeant qu’une cour d’appel ne saurait, sans violer l’article 1315 du Code civil, faire droit à une telle prétention sans constater l’existence de l’usage invoqué (Cass. ass. plén. 26 févr. 1988, n°85-40.034l'arrêt▾). La solution s’inscrit ainsi dans le droit fil de la règle générale gouvernant la charge de la preuve : actori incumbit probatio.

Parce que la coutume est traitée comme un fait, elle peut être prouvée par tous moyens. Cette liberté probatoire constitue la conséquence directe de l’assimilation de la coutume au fait : à la différence de la loi, dont la teneur est réputée connue du juge, la coutume doit être démontrée, et cette démonstration n’est enserrée dans aucun formalisme.

Ainsi, les usages professionnels pourront, par exemple, être établis au moyen d’attestations délivrées par des Chambres de commerce, des Chambres des métiers ou encore des associations de professionnels (V. en ce sens Cass. com. 9 janv. 2001, n°97-22.668l'arrêt▾ ; Cass. com. 12 déc. 1973, n°72-12.979l'arrêt▾). Ces documents, parfois désignés sous le nom de parères, attestent l’existence et le contenu de l’usage allégué ; ils constituent le mode de preuve privilégié en matière commerciale.

Le contrôle de la Cour de cassation sur la coutume

Dans un arrêt du 6 janvier 1987, la Cour de cassation a précisé « qu’il n’appartient pas à la Cour de Cassation de contrôler l’existence et l’application des principes et usages du commerce international » (Cass. 1^ère civ. 6 janv. 1987, n°84-17.274l'arrêt▾).

C’est donc aux seuls juges du fond qu’il revient d’apprécier souverainement l’existence et le contenu de la coutume invoquée par une partie. Cette solution se déduit logiquement du traitement de la coutume comme un fait : à l’instar de toute question de fait, sa constatation échappe au contrôle de la Cour de cassation et relève du pouvoir souverain des juges du fond. On observera, du reste, que le régime probatoire de la coutume rejoint ici celui de la loi étrangère — toutes deux, étrangères au socle du droit national présumé connu du juge, sont appréhendées comme des éléments de fait dont la charge et l’appréciation se déplacent vers les parties et les juridictions du fond.