Les conventions sur la charge de la preuve (art. 1356 C. civ.)

Parmi les règles qui gouvernent le régime de la charge de la preuve en droit civil, certaines relèvent de l’ordre légal, d’autres procèdent de la volonté des parties : l’article 1356 du Code civil consacre cette seconde voie en reconnaissant aux contractants la faculté d’aménager, par convention, l’attribution du fardeau probatoire. Cette liberté, longtemps disputée puis encadrée, déplace le siège de la règle de l’autorité du juge vers l’accord des plaideurs, et invite à mesurer ce que les parties peuvent — et ne peuvent pas — décider du sort de leurs propres preuves.

I) Problématique

Pendant longtemps la question s’est posée de savoir si, au titre de la liberté contractuelle qui préside à la conclusion des conventions, les parties étaient autorisées à aménager les règles d’attribution de la charge de la preuve.

Avant d’exposer les termes de cette controverse, encore faut-il s’entendre sur l’objet même de l’aménagement envisagé. La charge de la preuve désigne, en effet, la règle qui détermine laquelle des deux parties – du demandeur ou du défendeur – doit, la première, rapporter la preuve de ce qu’elle allègue, sous peine de succomber dans sa prétention.

Concrètement, la charge de la preuve pèse, en principe, sur le plaideur qui prend l’initiative de l’allégation : il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention. Encore convient-il de préciser que cette position de demandeur, au regard de la preuve, n’est pas figée par la seule introduction de l’instance ; elle s’apprécie allégation par allégation, de sorte que celui qui, défendeur à l’action, oppose un fait extinctif ou libératoire devient, à son tour, demandeur à la preuve de ce fait.

Aménager conventionnellement la charge de la preuve revient, dès lors, à déplacer ce risque : la clause litigieuse fait peser sur l’une des parties la démonstration d’un fait dont la loi mettait, en principe, la preuve à la charge de l’autre. C’est précisément la licéité d’un tel déplacement qui a longtemps divisé.

Cette incertitude est née de l’absence dans le Code civil de dispositions sur les contrats relatifs à la preuve.

Tout au plus, l’ancien article 1316-2 prévoyait que « lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support. »

La référence, au sein même de ce texte, à la « convention valable entre les parties » laissait d’ailleurs entendre, en creux, que de tels accords n’étaient pas, par principe, prohibés. Compte tenu, toutefois, du manque de clarté de cette disposition, toutes les thèses pouvaient potentiellement être envisagées. Nous nous limiterons à exposer les deux principales :

• La thèse du caractère impératif des règles de preuve
  • Une partie de la doctrine a soutenu que les règles relatives à la preuve présentaient un caractère impératif, compte tenu de ce qu’elles se rapportent au déroulement du procès.
  • Or on toucherait là aux fonctions régaliennes de l’État, lesquelles fonctions ne peuvent s’exercer qu’au moyen de règles d’ordre public.
  • Le droit de la preuve participant de l’administration de la justice, il échapperait à l’empire des volontés individuelles : les parties ne sauraient préconstituer entre elles les conditions dans lesquelles le juge tranchera leur différend.
  • Pour cette raison, il ne pourrait être dérogé aux règles gouvernant la preuve par convention contraire.

• La thèse du caractère supplétif des règles de preuve
  • Prenant le contrepied de la première thèse, des auteurs – majoritaires – ont défendu que les règles relatives à la preuve fussent supplétives.
  • Pour les tenants de cette thèse, « ces règles visent essentiellement à la protection des intérêts du plaideur qui échappe au risque de la preuve et il est possible de renoncer à un système protecteur d’intérêts privés, du moins tant que sont en jeu des droits dont les titulaires peuvent disposer».
  • Cette analyse procède d’une distinction soigneuse : autre chose est l’organisation du procès, qui relève assurément de l’ordre public ; autre chose est la répartition du risque de la preuve entre des plaideurs qui disposent librement de leurs droits substantiels. Dès lors que le titulaire d’un droit patrimonial peut y renoncer en totalité, on ne voit pas pourquoi il ne pourrait, à plus forte raison, en aménager les modalités de démonstration.

II) Consécration

Entre les deux thèses, la jurisprudence a opté pour la seconde. Très tôt, elle a en effet admis que les parties puissent déroger aux règles gouvernant la charge de la preuve (V. en ce sens Cass. req. 1^er avr. 1862 ; Cass. req. 27 févr. 1928).

Dans deux arrêts particulièrement remarqués rendus le 8 novembre 1989, la Cour de cassation a jugé très explicitement que « pour les droits dont les parties ont la libre disposition, [les] conventions relatives à la preuve sont licites » (Cass. 1^ère civ. 8 nov. 1989, n°86-16.196 l'arrêt▾et 86-16.197l'arrêt▾).

Prenant acte de cette position bien établie en jurisprudence, le législateur l’a consacrée à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Le nouvel article 1356, al. 1^er du Code civil prévoit désormais que « les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition ».

Il ressort de cette disposition que les parties sont libres d’aménager, par voie contractuelle, les règles d’attribution de la charge de la preuve.

A) La diversité des aménagements admis

La validité ainsi reconnue ne se limite pas, au demeurant, à la seule question de savoir qui doit prouver. La convention sur la preuve, entendue largement, peut porter sur l’ensemble des paramètres du dispositif probatoire :

• l’attribution de la charge de la preuve, que les parties peuvent renverser au détriment de celle qui en serait normalement déchargée ;
• les modes de preuve admissibles, en imposant ou en excluant tel procédé probatoire – telle la stipulation, validée en 1989, faisant du couple carte-code le mode de preuve exclusif de l’ordre de paiement ;
• l’objet de la preuve, en convenant qu’un fait sera tenu pour établi dès lors que telle circonstance est rapportée, à la manière d’une présomption d’origine conventionnelle ;
• la force probante reconnue à un élément, en lui conférant, par exemple, une valeur que la loi ne lui attache pas spontanément.

Pratiquement, les parties sont donc autorisées, au premier chef, à inverser la charge de la preuve.

Dans un arrêt du 30 octobre 2007, la Première chambre civile a ainsi décidé à propos d’un contrat de dépôt que « les parties à un tel contrat sont libres de convenir de mettre à la charge du déposant, qui entend se prévaloir d’un manquement du dépositaire à l’obligation de moyens qui lui incombe, la preuve de ce manquement » (Cass. 1^ère civ. 30 oct. 2007, n°06-19.390l'arrêt▾).

L’intérêt de cet arrêt tient à ce qu’il illustre, en matière contractuelle, la portée concrète du renversement. En présence d’une obligation de moyens, il appartient en principe au créancier d’établir la faute du débiteur, c’est-à-dire le manquement de ce dernier à la diligence promise. La clause validée par la Cour de cassation se borne, en réalité, à confirmer cette répartition au profit du dépositaire, en mettant expressément à la charge du déposant la preuve du manquement allégué — manifestation de la liberté laissée aux parties de fixer elles-mêmes l’épure probatoire de leur convention, dès lors que les droits en cause sont disponibles.

III) Limites

La liberté conférée aux parties d’aménager les règles d’attribution de la charge de la preuve n’est pas sans limites ; l’article 1356 du Code civil subordonne la validité des conventions sur la preuve à la libre disponibilité des droits des parties.

A) Le critère de la libre disponibilité des droits

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les droits susceptibles de faire l’objet d’une convention sur la preuve.

Par hypothèse, la ligne de démarcation serait celle qui distingue les droits patrimoniaux des droits extra-patrimoniaux.

Pour mémoire, tandis que les premiers sont des droits appréciables en argent et, à ce titre, peuvent faire l’objet d’opérations translatives, les seconds n’ont pas de valeur pécuniaire, raison pour laquelle on dit qu’ils sont hors du commerce ou encore indisponibles.

Ainsi, selon cette distinction, les seuls contrats visés par l’article 1356 du Code civil seraient ceux portant sur des droits patrimoniaux.

Quant aux droits extrapatrimoniaux, que l’on retrouve notamment en droit des personnes ou en droit de la famille – tels l’état des personnes, l’autorité parentale ou la filiation –, ils ne pourraient donc faire l’objet d’aucune convention sur la preuve : la solution se comprend aisément, car admettre qu’un plaideur aménage par avance la preuve de sa filiation ou de son état civil reviendrait à laisser la volonté privée disposer de matières que la loi a précisément voulu soustraire à son empire.

B) Le dépassement du critère au nom de la protection de la partie faible

Bien que constituant un point d’ancrage permettant d’identifier les contrats relevant du domaine de l’article 1356 du Code civil, la distinction entre les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux est parfois écartée, tantôt par le législateur, tantôt par la jurisprudence, à la faveur de solutions guidées par le souci de protection de la partie la plus faible.

L’on observe, en effet, que la libre disponibilité du droit ne suffit pas, à elle seule, à garantir la validité de la clause : encore faut-il que celle-ci n’aboutisse pas à priver une partie vulnérable de la protection que la loi entend lui assurer. Deux illustrations, l’une légale, l’autre prétorienne, en témoignent.

Pour exemple, l’article R. 212-1, 12° du Code de la consommation prévoit que « dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de […] imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. »

Le mécanisme retenu est ici radical : la clause litigieuse est rangée parmi les clauses dites « noires », irréfragablement présumées abusives et, par suite, réputées non écrites, sans que le consommateur ait à démontrer le déséquilibre significatif qu’elle engendre. Bien que portant sur des droits patrimoniaux – donc, en principe, disponibles –, une telle stipulation est ainsi privée d’effet en raison de la seule qualité des contractants.

De son côté, la Cour de cassation a confirmé la nullité d’une clause de non-concurrence figurant dans un contrat de travail qui inversait la charge de la preuve en ce qu’elle subordonnait le paiement de la contrepartie financière due au salarié au titre de cette clause à la preuve par ce dernier de la non-violation de son obligation.

Au soutien de sa décision, elle affirme « qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause de non-concurrence et que la cour d’appel a décidé à bon droit que la clause contractuelle disposant du contraire était inopérante » (Cass. soc. 25 mars 2009, n°07-41.894l'arrêt▾).

La portée de cet arrêt mérite d’être soulignée. La clause aboutissait, en pratique, à exiger du salarié qu’il rapportât la preuve d’un fait négatif – le respect de son obligation d’abstention –, démonstration particulièrement malaisée, cependant que la contrepartie financière, qui présente le caractère d’un salaire, se trouvait suspendue à cette preuve. En frappant la clause d’inefficacité, la Chambre sociale fait prévaloir la protection du salarié sur la liberté contractuelle, dans une matière où l’inégalité structurelle des parties commande de neutraliser les aménagements probatoires défavorables au contractant le plus faible.

Au bilan, il apparaît que toutes les conventions sur la preuve portant sur des droits patrimoniaux ne sont pas nécessairement licites. Il est des cas où, par souci de protection de la partie faible, il est fait interdiction aux parties de renverser la charge de la preuve. Le critère de la libre disponibilité des droits, posé par l’article 1356 du Code civil, fixe ainsi le principe ; mais il se double, dans les rapports déséquilibrés – consommateur, salarié, assuré –, d’un contrôle de fond qui en restreint d’autant la portée.