L’aménagement des règles de répartition de la charge de la preuve

Si la charge de la preuve obéit à un principe directeur qui en assigne le poids au demandeur, ce principe n’a jamais valu loi d’airain : le législateur comme le juge en infléchissent constamment la rigueur, tantôt pour déplacer le fardeau probatoire, tantôt pour en dispenser celui que sa position rendrait impuissant à l’assumer. Ce sont ces correctifs — présomptions, conventions sur la preuve, renversements ponctuels du risque — qui, au sein du régime de la charge de la preuve en droit civil, dessinent la véritable physionomie de la matière, là où la règle abstraite se mesure à l’épreuve des situations qu’elle prétend gouverner.

En principe, le fait à prouver n’est autre que celui qui est allégué par la partie qui s’en prévaut. Cette règle cardinale, héritée de l’adage actori incumbit probatio — « la preuve incombe au demandeur » —, irrigue l’ensemble du droit probatoire : c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation, ou qui prétend en être libéré, d’établir le fait qui fonde sa prétention. Il est toutefois des cas où la preuve sera difficile, sinon impossible à rapporter.

Encore convient-il de préciser que cette charge ne se mue jamais en exigence d’établir l’inétablissable. Ainsi la Cour de cassation rappelle-t-elle que, si le préjudice résultant d’un acte de concurrence déloyale — fût-il moral — s’infère nécessairement de cet acte, celui qui invoque en sus un préjudice matériel, qu’il s’agisse d’une perte subie, d’un gain manqué ou d’une perte de chance, doit en rapporter la preuve, en stricte application de la règle actori incumbit probatio (Com. 7 janv. 2026, n°24-18.085l'arrêt▾).

Est-ce à dire que le plaideur qui se trouve confronté à une preuve impossible est nécessairement condamné à subir le risque de preuve et, par voie de conséquence, à perdre le procès ?

Parce que cela serait apparu pour le moins injuste et contraire à l’objectif de recherche de la vérité fixé par l’article 10, al. 1^er du Code civil, le législateur et la jurisprudence ont décidé qu’il y avait lieu, en certaines circonstances, d’aménager la charge de la preuve. Cet aménagement procède de deux voies distinctes, qu’il importe de ne pas confondre : tantôt il est l’œuvre de la loi ou du juge — c’est l’aménagement légal et jurisprudentiel —, tantôt il est le fruit de la volonté commune des parties — c’est l’aménagement conventionnel.

Il est en effet admis que les parties puissent prendre les devants en aménageant elles-mêmes cette charge au moyen d’un contrat.

I) Aménagement légal

Il est certaines situations où, parce que le fait allégué est trop difficile à prouver, la loi impose au juge de le tenir pour établi. Il s’agit là du mécanisme des présomptions légales, dont la maîtrise suppose au préalable que l’on s’entende sur la notion même de présomption, sur les fonctions qu’elle remplit et sur les principes directeurs qui la gouvernent.

A) Notion de présomption

Dans le langage courant une présomption est, selon le Dictionnaire de l’Académie Française, une opinion fondée sur des indices ou des apparences, sur ce qui est probable sans être certain.

Le mot présomption vient du latin praesumptio, « anticipation, hardiesse, assurance », lequel est dérivé du verbe praesumere qui signifie « appréhender d’avance ».

Dans son sens premier, une présomption s’analyse donc en un préjugé, une supposition, une conjecture, une prévision et, plus généralement, en une idée faite avant toute expérience.

La notion de présomption a très vite été empruntée par les juristes afin de décrire la technique consistant à conférer à un fait inconnu une vraisemblance sur la base d’une probabilité raisonnable.

Car si, en droit, il est un point commun que les présomptions partagent, aussi diverses et variées soient-elles, il est à rechercher dans leur fondement : la probabilité.

Cette idée est exprimée par l’adage que l’on peut lire sous la plume de Cujas : Praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit. Cet adage signifie que la présomption se déduit de ce qui arrive le plus souvent.

Ainsi, une présomption n’est autre que l’interprétation d’une probabilité obéissant à la loi du plus grand nombre.

Plus précisément, elle est le produit d’un raisonnement par induction, soit un raisonnement consistant à remonter, par une suite d’opérations cognitives, de données particulières (faits, expériences, énoncés) à des propositions plus générales, de cas particuliers à la loi qui les régit, des effets à la cause, des conséquences au principe, de l’expérience à la théorie.

C’est ce que Domat a cherché à exprimer en écrivant que « les présomptions sont des conséquences qu’on tire d’un fait connu pour servir à faire connaître la vérité d’un fait incertain ».

Pothier définissait, quant à lui, la présomption comme « le jugement que la loi ou l’homme porte sur la vérité d’une chose ».

Plus tard, les rédacteurs du Code civil s’inspireront de ces définitions pour définir les présomptions à l’ancien article 1349 comme « des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu. »

Cette définition a été vivement critiquée par la doctrine. En l’absence de précision, le texte laissait à penser que les présomptions formaient un seul et même ensemble alors que, comme souligné par des auteurs, « on désigne sous le mot « présomptions » des concepts qui n’ont que très peu de points communs ».

En effet, les présomptions ne sauraient être appréhendées de façon unitaire, car elles sont multiples ; ne serait-ce que parce qu’elles ne remplissent pas toutes les mêmes fonctions. La summa divisio commande, à cet égard, d’opposer les présomptions de fait, abandonnées à l’appréciation souveraine du juge, aux présomptions de droit, qui s’imposent à lui — distinction dont la fécondité n’apparaît pleinement qu’à l’examen des fonctions respectives de ces deux catégories.

B) Fonctions des présomptions

En simplifiant à l’extrême, on attribue aux présomptions deux fonctions bien distinctes :

• La fonction de mode de preuve
• La fonction de dispense de preuve

1) La fonction de mode de preuve ou les présomptions judiciaires (de fait)

Lorsque la preuve est libre, il est admis que le juge puise dans les circonstances de la cause la preuve du fait contesté ; c’est le mécanisme des présomptions judiciaires, qualifiées également de présomptions du fait de l’homme ou présomptions de fait.

Dans cette hypothèse, les présomptions remplissent la fonction de mode de preuve, puisque constituant un véritable moyen d’établir le fait allégué.

On retrouve ici le raisonnement par induction. Il est mis en œuvre par le juge qui, à partir d’un ou plusieurs indices connus, va tirer des conséquences quant à la réalité du fait contesté.

Ainsi, la décision du juge est-elle assise sur la probabilité du fait induit.

À cet égard, en application de l’article 1382 du Code civil, seules les présomptions « graves, précises et concordantes » sont admises. La gravité tient à la force du lien d’inférence entre l’indice et le fait recherché ; la précision, à l’aptitude de l’indice à désigner un fait déterminé plutôt qu’une multitude d’hypothèses ; la concordance, enfin, à la convergence de plusieurs indices vers une même conclusion. C’est dire que le juge ne saurait se contenter d’un indice isolé et équivoque : il lui faut un faisceau cohérent.

Lorsque cette condition est remplie, les présomptions judiciaires « sont laissées à l’appréciation du juge ».

L’ancien article 1353 du Code civil prévoyait dans le même sens qu’elles doivent être « abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat ».

Comme souligné par des auteurs, « la preuve construite sur des indices n’est donc acquise que si elle correspond à l’intime conviction du juge ». Il en résulte une conséquence procédurale d’importance : parce qu’elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, l’admission ou le rejet d’une présomption de fait échappe, en principe, au contrôle de la Cour de cassation.

2) La fonction de déplacement de l’objet de la preuve ou les présomptions légales (de droit)

Il est des cas où le raisonnement inductif consistant à tirer un fait inconnu d’un fait connu est mis en œuvre, non pas par le juge, mais par le législateur lui-même ; c’est le mécanisme des présomptions légales ou présomptions de droit.

L’article 1354, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que la présomption légale est celle « que la loi attache à certains actes ou à certains faits en les tenant pour certains ».

Dans cette hypothèse, le juge est privé de sa faculté de sélectionner les indices susceptibles d’emporter sa conviction ; c’est la loi qui lui impose de tenir pour vrai le fait qui lui est soumis. Le raisonnement inductif, au lieu d’être conduit in concreto à l’occasion de chaque litige, est figé une fois pour toutes par le législateur, sous forme de règle générale et abstraite.

Aussi, les présomptions légales ne constituent pas des modes de preuve, la véracité du fait objet de la présomption étant réglée par la loi.

Pour cette raison, elles sont désormais traitées séparément des présomptions judiciaires, ces dernières étant, quant à elles, abordées dans le chapitre du Code civil consacré aux modes de preuve.

Comment dès lors analyser les présomptions légales ?

Si l’on se reporte à l’article 1354 du Code civil, elles sont présentées comme remplissant la fonction de dispense de preuve.

Ce texte dispose que la présomption légale « dispense celui au profit duquel elle existe d’en rapporter la preuve ».

Certains auteurs soulèvent que l’emploi du terme « dispense » n’est pas des plus opportuns car il suggère qu’une présomption légale opérerait un renversement systématique de la charge de la preuve au détriment du défendeur.

Or tel n’est pas le cas ; le plaideur est toujours tenu de prouver le fait qu’il allègue.

Seulement, la preuve ne pourra se faire qu’au moyen de faits voisins et annexes dont l’établissement permettra de faire jouer la présomption légale.

Ainsi, s’agit-il moins d’une dispense de preuve, que d’un déplacement de l’objet de la preuve.

Le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve a souligné en ce sens que les présomptions légales « ont toutes pour effet de dispenser de preuve, mais non de « toute preuve », car elles peuvent n’avoir comme effet que de déplacer l’objet de la preuve, et non d’en dispenser totalement le demandeur ».

Prenons l’exemple de la preuve de la propriété d’un bien qui peut, dans de nombreux cas, s’avérer difficile, sinon impossible à rapporter, en particulier lorsqu’il s’agit d’un meuble.

C’est la raison pour laquelle elle est classiquement présentée comme la probatio diabolica.

Cette qualification de preuve du diable vient de ce que, pour établir irréfutablement la légitimité du rapport d’appropriation d’un bien, il faudrait être en mesure de remonter la chaîne des transferts successifs de propriété jusqu’au premier propriétaire, preuve que « seul le diable pourrait rapporter ».

La même difficulté se rencontre chaque fois qu’une partie se voit imposer la démonstration d’un fait négatif, c’est-à-dire l’établissement d’une abstention ou d’une inexistence. La Cour de cassation veille, à cet égard, à ne pas faire peser sur un plaideur une telle probatio diabolica : elle a ainsi jugé qu’on ne saurait mettre à la charge d’un assujetti la preuve négative de l’absence d’envoi d’une mise en demeure, dont l’expédition relève au contraire de celui qui s’en prévaut (Soc. 15 févr. 1989, n°86-18.354l'arrêt▾). La présomption légale n’est, au fond, qu’un procédé permettant de contourner ces impasses probatoires.

Afin de faciliter la preuve de la propriété, il a donc été institué une présomption de propriété qui repose sur le postulat consistant à admettre que, statistiquement, il est de grande chance pour que le possesseur de la chose soit également son propriétaire.

Aussi, pour se voir reconnaître la qualité de propriétaire, y a-t-il lieu de rapporter la preuve, non pas de la propriété du bien, mais de sa possession.

On retrouve ce mécanisme de déplacement de l’objet de la preuve avec la célèbre présomption « pater is est » énoncée à l’article 312 du Code civil.

Cette disposition pose que « l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari ».

Ainsi, pour que le mari de la mère établisse son lien de filiation avec l’enfant, il lui faudra prouver, non pas l’existence d’un lien biologique, mais que la naissance est intervenue pendant le mariage.

Les deux exemples ci-dessus exposés démontrent qu’une présomption légale ne dispense nullement son bénéficiaire de toute preuve, puisque, si elle dispense de la preuve de la propriété ou de la paternité, c’est seulement par le déplacement de l’objet de la preuve vers le fait que, soit le possesseur est le propriétaire du bien, soit que l’enfant a été conçu pendant le mariage.

Ainsi, la présomption légale allège seulement le fardeau de la preuve, en ce qu’elle admet que la preuve puisse être rapportée indirectement.

Encore faut-il préciser que cet allègement connaît une intensité variable, selon que la preuve contraire est ou non admise : certaines présomptions légales sont simples — elles cèdent devant la preuve contraire —, d’autres irréfragables — elles l’interdisent. Cette gradation, dont l’ancien article 1352 du Code civil fixait des critères que la doctrine jugeait trop imprécis, sera examinée plus avant ; il suffit ici de retenir que toute présomption légale n’a pas la même force probante.

C) Principes directeurs régissant les présomptions

Les présomptions légales obéissent à deux principes directeurs :

1) Premier principe : pas de présomption légale sans texte

• Exposé du principe
  • Par hypothèse, les présomptions dites « légales » ne peuvent puiser leur source que dans la loi.
  • Autrement dit, seul le législateur est habilité à instituer une présomption légale ; d’où la formule « pas de présomption légale, sans texte ».
  • La raison en est que ces présomptions tiennent pour vrais des faits incertains sans considération des circonstances de la cause.
  • Parce que, à ce titre, elles échappent à l’appréciation du juge, leur instauration ne peut résulter que d’une politique législative, c’est-à-dire d’un arbitrage par lequel le législateur fait prévaloir, sur la recherche de la vérité dans le cas singulier, un impératif supérieur — la sécurité des transactions, la stabilité de l’état des personnes ou la protection d’une partie faible.
  • Est-ce à dire que ces présomptions échappent au pouvoir prétorien du juge ? Ne pourraient-elles pas être créées, sinon découvertes par la jurisprudence ?
  • En prévoyant que les présomptions légales sont celles que « la loi attache à certains faits ou certains actes », l’article 1354 du Code civil suggère que le juge ne dispose pas d’un tel pouvoir.
  • Pourtant, l’analyse de la jurisprudence révèle le contraire.

• Tempérament : les présomptions jurisprudentielles
  • Très tôt, la Cour de cassation s’est octroyé le pouvoir de créer des présomptions en dehors des textes légaux.
  • Ces présomptions ne doivent pas être confondues avec les présomptions judiciaires qui, pour mémoire, procèdent du raisonnement inductif du juge, lequel, à partir d’un ou plusieurs indices connus, va tirer des conséquences quant à la réalité du fait contesté.
  • Tel n’est pas le cas des présomptions dites jurisprudentielles ou prétoriennes dont la création n’est pas laissée à la main du juge ; elles sont prédéfinies par la Cour de cassation qui les érige en règle de droit et leur confère une portée générale.
  • Le critère de distinction est donc moins l’auteur du raisonnement — un juge dans les deux cas — que sa portée : la présomption de fait ne vaut que pour l’espèce et reste révisable d’un litige à l’autre, là où la présomption jurisprudentielle, posée en règle, s’impose à toutes les juridictions saisies d’une situation semblable.
  • Pour cette raison, on les classe dans la catégorie des présomptions de droit.
  • Un auteur a qualifié les présomptions émanant de la jurisprudence de « quasi-légales », au motif qu’elles auraient « force de loi ».
  • À cet égard, il peut être observé que leur domaine s’est considérablement étendu à compter du début du XX^e siècle, à telle enseigne que le pouvoir prétorien du juge n’est plus contesté.
  • La création de présomptions jurisprudentielles participe de la volonté de la Cour de cassation, tantôt d’alléger le fardeau de la preuve d’une partie, tantôt de faciliter le travail du juge dans l’administration de la preuve.
  • Ces présomptions se retrouvent désormais dans toutes les branches du droit.
  • En matière bancaire, la Cour de cassation a par exemple jugé dans un arrêt du 10 février 1998 que « la réception sans protestation ni réserve des avis d’opéré et des relevés de compte fait présumer l’existence et l’exécution des opérations qu’ils indiquent » (Com. 10 févr. 1998, n°96-11.241l'arrêt▾).
  • En matière d’accidents de la circulation, la Deuxième chambre civile a institué, dans un arrêt du 16 octobre 1991, une présomption d’imputation du dommage à l’accident (2^e civ. 16 oct. 1991, n°90-11.880l'arrêt▾).
  • En matière de responsabilité du fait des produits, la Première chambre civile a jugé que, l’exposition in utero de la victime au diéthylstilbestrol étant établie, il appartenait à chacun des laboratoires ayant mis cette molécule sur le marché de prouver que son produit n’était pas à l’origine du dommage — renversant ainsi, par présomption, la charge de l’imputation causale (1^re civ. 24 sept. 2009, n°08-16.305l'arrêt▾).
  • En matière de contrat de vente, la Cour de cassation rappelle régulièrement que « le vendeur professionnel est présumé connaître les vices de la chose vendue » (Com. 14 nov. 2019, n°18-14.502).
  • En matière de contrat de dépôt, la Première chambre civile a décidé que la détérioration de la chose faisait présumer la faute du dépositaire, auquel il appartient, pour s’exonérer de sa responsabilité, de prouver qu’il y est étranger, en établissant soit que cette détérioration préexistait à la remise de la chose ou n’existait pas lors de sa restitution, soit, à défaut, qu’il a donné à sa garde les mêmes soins que ceux qu’il aurait apportés à celle des choses lui appartenant (1^re civ. 5 févr. 2014, n°12-23.467l'arrêt▾).
  • En matière d’infection nosocomiale, la jurisprudence la plus récente illustre la même logique : la charge de la preuve est renversée, en sorte qu’il incombe à l’établissement de santé d’établir que la contamination ne s’est pas produite à l’occasion de la prise en charge, c’est-à-dire de rapporter la preuve d’une cause étrangère (1^re civ. 7 janv. 2026, n°24-20.829l'arrêt▾).
  • Comme attesté par ces décisions, le domaine des présomptions jurisprudentielles est pour le moins étendu.
  • Les auteurs s’accordent, par ailleurs, à dire qu’elles forment aujourd’hui avec les présomptions légales une catégorie homogène : celle des présomptions de droit ; par opposition aux présomptions de fait dont la création requiert pour le juge de puiser dans les circonstances de la cause afin de façonner son raisonnement inductif.

2) Second principe : principe d’interprétation stricte

• Exposé du principe
  • Il est de principe que les présomptions légales sont d’interprétation stricte, ce qui implique que leur champ d’application ne saurait être étendu au-delà du périmètre défini par la loi.
  • Ce principe est le corollaire du précédent : si la présomption légale, parce qu’elle déroge au droit commun de la preuve, ne peut naître que d’un texte, c’est ce même texte qui en circonscrit exactement la portée — l’exception ne se présume pas et ne s’étend pas.
  • Il est notamment fait interdiction au juge d’emprunter la voie d’un raisonnement par analogie ou encore de faire application de l’adage ubi eadem est decisionis ratio, ibi eadem est legis dispositio qui signifie « là où il y a la même raison de décider, là doit être la même décision ».
  • Dans un arrêt du 24 juin 1998, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que « la règle suivant laquelle la propriété du sol emporte la propriété du dessous et du dessus ne pouvait être inversée et s’appliquer à la propriété du seul dessus » (3^e civ. 24 juin 1998, n°96-16.707l'arrêt▾).

• Tempérament
  • Bien que les présomptions légales soient, en principe, d’interprétation stricte, la Cour de cassation s’autorise parfois à en étendre le sens et la portée.
  • Tel a été notamment le cas des présomptions – particulières – de responsabilité du fait d’autrui instituées par l’article 1242 du Code civil aux alinéas 4 et suivants dont la portée a été étendue par la jurisprudence.
  • La Cour de cassation a, en effet, dégagé à partir de ces présomptions une présomption générale de responsabilité des personnes que l’on a sous sa garde (Ass. plén. 29 mars 1991, n°89-15.231l'arrêt▾).
  • Cette extension prétorienne, en apparence contraire au principe d’interprétation stricte, n’en marque pas moins une limite : elle ne procède pas par analogie d’espèce, mais par la consécration d’un principe général que les textes spéciaux ne faisaient qu’illustrer — preuve, s’il en était besoin, que la frontière entre présomption légale et présomption jurisprudentielle demeure mouvante.

D) Classification des présomptions

Avant d’entrer dans le détail de la typologie, encore faut-il circonscrire la notion même de présomption et la situer dans l’économie générale de la théorie de la preuve.

Cette opération intellectuelle peut être conduite par deux acteurs distincts, ce qui commande la summa divisio de la matière.

D’un côté, le raisonnement inductif peut être l’œuvre du législateur : on parle alors de présomption légale. La présomption ne peut, en cette hypothèse, puiser sa source que dans la loi ; elle procède d’un choix de politique législative et, partant, échappe à l’appréciation du juge, qui ne saurait ni l’instaurer ni en écarter le jeu lorsqu’elle est instituée.

D’un autre côté, le raisonnement inductif peut être l’œuvre du juge : on parle alors de présomption judiciaire, ou présomption du fait de l’homme. Le juge, à partir d’un ou plusieurs indices connus, tire des conséquences quant à la réalité du fait contesté. C’est précisément parce qu’elle relève de l’appréciation souveraine du juge que cette présomption est traitée, dans le Code civil, non pas avec les règles de répartition de la charge de la preuve, mais au chapitre consacré aux modes de preuve.

À cette dualité d’auteurs, la doctrine contemporaine adjoint une catégorie intermédiaire, fruit de la pratique prétorienne : les présomptions jurisprudentielles. Forgées par la Cour de cassation, elles consistent en des renversements de la charge de la preuve que les textes n’avaient pas prévus, mais que les juges instituent de manière générale et abstraite.

Parce qu’elles présentent ce caractère général et abstrait qui les soustrait à la simple appréciation casuelle, les présomptions jurisprudentielles sont rangées, aux côtés des présomptions légales, dans la catégorie homogène des présomptions de droit. Cette dernière s’oppose ainsi frontalement aux présomptions du fait de l’homme, lesquelles ne valent que pour l’espèce considérée. C’est cette catégorie des présomptions de droit qui retiendra ici notre attention.

On observera, au demeurant, que la perméabilité entre ces ensembles n’est pas totalement close : une présomption du fait de l’homme — c’est-à-dire de fait — demeure susceptible de faire échec à une présomption légale — c’est-à-dire de droit —, du moins lorsque cette dernière n’est que simple.

On rappellera enfin que, sous l’empire du droit antérieur, la définition légale des présomptions — issue de l’ancien article 1349 du Code civil — avait été vivement critiquée par la doctrine : en réunissant sous un même énoncé des mécanismes hétérogènes, elle laissait à penser que les présomptions formaient un ensemble unitaire, alors qu’elles obéissent en réalité à des régimes profondément distincts. La réforme opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a précisément entendu dissiper cette confusion en consacrant, à l’article 1354 du Code civil, une typologie tripartite.

1) Typologie des présomptions

Les présomptions légales se subdivisent en trois catégories :

• Les présomptions simples
• Les présomptions irréfragables
• Les présomptions mixtes

Ces trois espèces ne se distinguent, au fond, que par un seul critère : l’étendue de la faculté laissée à l’adversaire de combattre, par la preuve contraire, le fait présumé. De la liberté la plus large à l’interdiction la plus absolue, elles dessinent une véritable gradation de la force probante.

a) Les présomptions simples

L’article 1354, al. 2^e du Code civil prévoit qu’une présomption « est dite simple, lorsque la loi réserve la preuve contraire, et peut alors être renversée par tout moyen de preuve ».

Autrement dit, les présomptions simples sont celles qui peuvent être combattues par la preuve contraire. Pratiquement, cela implique pour le défendeur de démontrer que le fait présumé établi ne correspond pas à la réalité.

Il importe, à cet égard, de bien mesurer la portée du mécanisme : la présomption simple n’affranchit pas son bénéficiaire de toute charge probatoire, mais elle en opère le déplacement. Celui qui en profite n’a plus à établir le fait présumé ; c’est désormais sur la tête de son adversaire que pèsent et la charge de la preuve, et le risque qui lui est attaché. À défaut pour ce dernier de renverser la présomption, il succombera. La présomption simple emporte ainsi une véritable inversion du risque de la preuve.

Pour ce faire, le texte admet que la preuve puisse être rapportée par tous moyens. Le juge pourra notamment forger sa conviction sur la base d’une présomption du fait de l’homme, soit en fondant son analyse sur des indices ou des apparences tirés des circonstances de la cause.

Une présomption judiciaire (de fait) est ainsi susceptible de faire échec à une présomption légale (de droit).

L’examen des textes et de la jurisprudence révèle que les présomptions simples sont très nombreuses, de sorte qu’il serait vain de chercher à en dresser une liste exhaustive.

Nous nous limiterons à citer quelques-unes :

• La présomption de propriété résultant de la possession
  • L’article 2276 du Code civil prévoit que « en fait de meubles, la possession vaut titre. »
  • Cette disposition s’interprète comme posant une présomption de propriété de la chose sur laquelle le possesseur exerce son emprise.
  • Autrement dit, toute possession fait présumer le droit dont elle est l’apparence. Le possesseur est donc présumé être le propriétaire de ce qu’il possède.
  • Cette présomption est une présomption simple de sorte qu’elle peut être combattue en rapportant la preuve contraire.
  • Le demandeur pourra alors contester cette présomption en établissant notamment :
    • Soit le bien-fondé de son droit de propriété (production du titre)
    • Soit que les éléments constitutifs de la possession (corpus et animus) ne sont pas caractérisés, à tout le moins insuffisamment
    • Soit que la possession est affectée d’un vice, en ce sens que cette possession est équivoque, clandestine, interrompu ou encore le produit d’un acte de violence
    • Soit que le titre du possesseur est précaire, en ce sens qu’il ne lui confère aucun droit de propriété sur le bien revendiqué (contrat de dépôt, de bail ou encore de mandat)
    • Soit que le transfert de propriété est privé d’effet en raison de l’anéantissement du contrat (nullité, résolution, caducité, etc…)

• La présomption de paiement résultant de la mention figurant sur le titre de créance
  • L’article 1378-2 du Code civil prévoit que :
    • D’une part, « la mention d’un paiement ou d’une autre cause de libération portée par le créancier sur un titre original qui est toujours resté en sa possession vaut présomption simple de libération du débiteur»
    • D’autre part, « il en est de même de la mention portée sur le double d’un titre ou d’une quittance, pourvu que ce double soit entre les mains du débiteur. »
  • Il ressort de cette disposition que dans l’hypothèse où une mention établissant la libération du débiteur figure, tantôt sur le titre constatant la créance détenue en original par le créancier, tantôt sur le double de ce titre détenu par le débiteur, la charge de la preuve du paiement est inversée.
  • La mention apposée sur le titre fait, en effet, présumer le paiement de sorte que c’est au créancier qu’il revient d’établir qu’il n’a pas été payé.
  • Le texte précise qu’il s’agit d’une présomption simple, de sorte qu’elle souffre de la preuve contraire

• La présomption de bon état du local en l’absence d’état des lieux
  • L’article 1731 du Code civil prévoit que « s’il n’a pas été fait d’état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire. »
  • Ainsi, en l’absence d’état des lieux établi entre le bailleur et le preneur au moment de la conclusion du contrat de bail, le local loué est réputé avoir été donné en bon état.
  • Il s’agit là néanmoins d’une présomption simple, de sorte que le preneur, pourra toujours démontrer que le local était en mauvais état lorsqu’il a pris possession des lieux.

• La présomption de responsabilité pesant sur le dépositaire
  • Il résulte de la combinaison des articles 1927, 1928 et 1933 du Code civil que le dépositaire auquel est imputée la détérioration de la chose confiée aux fins de réparation ou d’entretien est présumé devoir en répondre.
  • Pour s’exonérer, il lui appartient de prouver qu’il est étranger à cette détérioration, soit en établissant qu’elle préexistait à la remise de la chose ou n’existait pas lors de sa restitution, soit, à défaut, qu’il a apporté à sa garde les mêmes soins qu’un dépositaire diligent.
  • Cette présomption n’est, là encore, que simple : elle peut être renversée par la preuve contraire, dont la charge incombe au dépositaire (V. en ce sens 1re civ. 5 févr. 2014, n°12-23.467l'arrêt▾).

• La présomption de provision résultant de l’acceptation d’une lettre de change
  • L’article L. 511-7 al. 4^e du Code de commerce prévoit que l’acceptation d’une lettre de change fait présumer la constitution de la provision.
  • Dans les rapports entre le tireur et le tiré, il est admis que cette présomption est simple (V. en ce sens com. 22 mai 1991, n°90-10.348l'arrêt▾)
  • Autrement dit, il appartiendra au tiré de prouver que le tireur n’a pas exécuté l’obligation qui lui échoit au titre de la provision.
  • Cette solution s’explique par le fait que l’engagement cambiaire du tiré n’est pas totalement abstrait
  • L’acceptation par le tiré de la traite a pour cause le rapport fondamental qui le lie au tireur.
  • Il est donc légitime qu’il lui soit permis d’établir que le tireur n’a pas satisfait à son obligation, laquelle obligation constitue la cause de l’engagement cambiaire du tiré
  • En outre, dans le cadre des rapports tireur-tiré accepteur, le tiré, même accepteur, est toujours fondé à opposer au tireur les exceptions issues de leurs rapports personnels.
  • Or le défaut de provision en est une. D’où la permission qui lui est faite de prouver que la provision ne lui a pas été valablement fournie.

b) Les présomptions irréfragables

L’article 1354, al. 2^e du Code civil prévoit qu’une présomption « est dite irréfragable lorsqu’elle ne peut être renversée. »

Les présomptions irréfragables sont ainsi l’exact opposé des présomptions simples en ce qu’elles ne souffrent pas de la preuve contraire.

Elles sont également qualifiées de présomptions juris et de jure ou encore de présomptions absolues.

Parce ces présomptions interdisent au défendeur de contester la réalité des faits réputés irréfragablement établis, les auteurs s’accordent à dire qu’elles s’apparentent, non pas à des règles de preuve, mais à de véritables règles de fond.

Lorsque, en effet, le législateur instaure une présomption irréfragable il entend établir une vérité qui s’imposera à tous quelles que soient les circonstances de la cause.

De toute évidence, une telle présomption partage en commun avec les règles de fond de se voir conférer une portée générale.

Ce glissement de la règle de preuve vers la règle de fond n’est pas sans conséquence pratique : la violation d’une présomption irréfragable s’analyse en une violation de la loi substantielle elle-même, et non en une simple méconnaissance des règles gouvernant l’administration de la preuve.

D’aucuns avancent encore, que les présomptions irréfragables s’analyseraient en des fictions juridiques, puisque visant à créer une vérité alternative, déconnecté de la matérialité des faits.

Reste que le lien avec la réalité n’est jamais totalement rompu. Les présomptions irréfragables procèdent toujours d’un raisonnement inductif conduit par le législateur ou par le juge assis sur la vraisemblance et la probabilité du fait qu’ils cherchent à tenir pour vrai.

C’est en cela, précisément, que la présomption irréfragable se sépare de la pure fiction : la fiction tient pour vrai ce que l’on sait faux, là où la présomption tient pour certain ce qui n’est que vraisemblable. La première rompt délibérément avec la réalité, la seconde se borne à en consolider la probabilité.

Comme souligné par Charles Perelman, en présence d’une présomption « la coïncidence avec la vérité n’est pas exclue, comme elle l’est, par principe, dans la fiction ».

Quoi qu’il en soit, les présomptions irréfragables interdisent de remettre en cause le fait qu’elles réputent établi et privent, par ailleurs, le juge de tout pouvoir d’appréciation.

Tout au plus, le défendeur pourra chercher à démontrer que les conditions de mise en œuvre de la présomption ne sont pas réunies. La preuve contraire est ici fermée, mais non la contestation des prémisses : ce n’est pas le fait présumé que l’on conteste, ce sont les conditions auxquelles la loi subordonne le déclenchement de la présomption.

Sous l’empire du droit antérieur, il existait une seconde voie susceptible d’être empruntée par ce dernier pour tenir en échec une présomption irréfragable : l’aveu ou le serment.

L’ancien article 1352 du Code civil prévoyait que « nulle preuve n’est admise contre la présomption de la loi, lorsque, sur le fondement de cette présomption, elle annule certains actes ou dénie l’action en justice, à moins qu’elle n’ait réservé la preuve contraire et sauf ce qui sera dit sur le serment et l’aveu judiciaires. »

Il s’inférait de cette disposition que seuls l’aveu judiciaire et le serment judiciaire pouvaient combattre une présomption irréfragable. La doctrine justifiait ce tempérament en avançant que le bénéficiaire d’une telle présomption devait pouvoir renoncer à la protection que le législateur ou le juge avaient entendu lui consentir par l’aveu ou son serment.

Encore les critères posés par cet ancien article 1352, al. 2^e pour identifier les présomptions irréfragables — annulation d’actes, dénégation de l’action en justice — étaient-ils jugés par la doctrine d’une imprécision telle qu’ils ne permettaient pas d’en arrêter le périmètre avec certitude, ce qui n’a pas peu contribué à leur abandon.

Faute d’avoir été reprise par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve, il y a lieu de tenir cette règle pour abolie.

Aussi, désormais, il ne peut être fait obstacle au jeu des présomptions irréfragables par aucun moyen de preuve.

Leur nombre tend néanmoins à se réduire. Nous en citerons trois exemples :

• La présomption d’aval donné pour le tireur d’une lettre de change
  • En matière de lettre de change, dans l’hypothèse où l’identité de l’avalisé n’est pas précisée par l’avaliste, l’article L. 511-21, al. 6 du Code de commerce prévoit qu’« il est réputé donné pour le tireur».
  • Par un arrêt du 23 janvier 1956, la chambre commerciale a estimé qu’il s’agissait là d’une présomption irréfragable.
  • Elle a, en effet, considéré que lorsque l’avaliste a omis de mentionner le nom de celui pour qui l’aval est donné, les parties à l’effet ne sont pas fondées à combattre la présomption qui désigne le tireur comme avalisé ( com., 23 janv. 1956).

• La présomption d’acceptation pure et simple d’une succession
  • L’article 778 du Code civil prévoit que « l’héritier qui a recelé des biens ou des droits d’une succession ou dissimulé l’existence d’un cohéritier est réputé accepter purement et simplement la succession, nonobstant toute renonciation ou acceptation à concurrence de l’actif net, sans pouvoir prétendre à aucune part dans les biens ou les droits détournés ou recelés».
  • La présomption posée par ce texte ne souffre pas de la preuve contraire.
  • Le seul moyen de la combattre est de démontrer que ces conditions de mise en œuvre ne sont pas réunies, soit d’établir l’absence de recel successoral.

• La présomption de pouvoir des époux à l’égard du banquier
  • L’article 221, al. 2^e du Code civil prévoit que « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »
  • Est ainsi instituée une présomption de pouvoir au profit de l’époux titulaire d’un compte ouvert en son nom personnel qui l’autorise à accomplir toutes opérations sur ce compte, sans qu’il lui soit besoin de solliciter l’autorisation de son conjoint.
  • Pratiquement, elle interdit donc le banquier d’exiger la fourniture de justifications s’agissant des dépôts et des retraits qu’un époux est susceptible de réaliser sur son compte personnel.
  • Classiquement cette présomption est présentée comme étant irréfragable.
  • D’aucuns soutiennent toutefois qu’il s’agit d’une irréfragabilité atténuée puisque pouvant être combattue en rapportant la preuve d’une fraude.
  • La Cour de cassation a, en effet, admis que la présomption de pouvoir instituée à l’article 221, 2^e du Code civil pouvait être tenue en échec en cas de preuve de l’existence d’une collusion caractérisée entre le banquier et l’époux titulaire du compte sur lequel ont été réalisées des opérations frauduleuses au préjudice du conjoint (V. en ce sens com. 21 nov. 2000, n°97-18.187l'arrêt▾).

c) Les présomptions mixtes

L’article 1354, al. 2^e du Code civil prévoit qu’une présomption « est dite mixte, lorsque la loi limite les moyens par lesquels elle peut être renversée ou l’objet sur lequel elle peut être renversée ».

La présomption mixte, qualifiée également de « relative » présente la particularité de se situer à mi-chemin entre la présomption simple et la présomption irréfragable :

• D’un côté, elle se rapproche de la présomption simple en ce qu’elle souffre de la preuve contraire.
• D’un autre côté, elle se rapproche de la présomption irréfragable en ce que les possibilités de rapporter la preuve contraire sont restreintes

En d’autres termes, la présomption mixte n’oppose pas à l’adversaire une fin de non-recevoir absolue ; elle lui entrouvre la porte de la preuve contraire, mais en réduisant l’ouverture. Le législateur ne ferme pas la voie probatoire — il la canalise.

Comme indiqué par le texte, la restriction peut tenir, soit aux moyens de preuve auxquels il peut être recouru, soit à l’objet de la preuve.

i) Les restrictions tenant aux moyens de preuve

Une présomption sera mixte lorsque les moyens de preuve admis pour la combattre sont restreints. En cette hypothèse, le fait que l’adversaire entend établir est librement déterminé, mais le mode de preuve par lequel il peut y parvenir est, lui, limitativement énoncé par la loi.

On citera deux exemples :

• La présomption de communauté
  • Pour mémoire, l’article 1402 du Code civil prévoit que « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi. »
  • Il ressort de cette disposition que dès lors qu’une incertitude sur la propriété d’un bien existe, ce bien est réputé appartenir à la communauté.
  • Bien que cette présomption puisse être combattue par la preuve contraire, cette faculté est enfermée dans des conditions strictes.
  • L’alinéa 2^e de l’article 1402 du Code civil précise, en effet, que « si le bien est de ceux qui ne portent pas en eux-mêmes preuve ou marque de leur origine, la propriété personnelle de l’époux, si elle est contestée, devra être établie par écrit».
  • Pour prouver le caractère propre d’un bien, la preuve ne pourra donc pas se faire par tous moyens ; le texte exige la production d’un écrit.
  • Là ne s’arrête pas l’exigence, car seules deux sortes d’écrits sont admises :
    • Les preuves préconstituées
      • Il s’agit ici des inventaires, des actes d’emploi ou de remploi, les actes constatant une libéralité ou encore l’acquisition d’un bien avant la célébration du mariage.
    • Les écrits de toutes natures
      • L’article 1402, al. 2^e prévoit que faute de preuve préconstituée, le juge pourra prendre en considération tous écrits, notamment titres de famille, registres et papiers domestiques, ainsi que documents de banque et factures.
  • La preuve contraire susceptible de combattre la présomption de communauté est ainsi subordonnée à l’observation de conditions très précises.

• La présomption de propriété du dessus et du dessous
  • L’article 552, al. 1^er du Code civil prévoit que « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous.»
  • S’il est admis que la présomption instituée par ce texte peut être renversée, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 26 mai 1992 qu’elle « n’est susceptible d’être combattue que par la preuve contraire résultant d’un titre ou de la prescription» ( 26 mai 1992, n°90-22.145l'arrêt▾).
  • Ainsi, les moyens de preuve pouvant tenir en échec cette présomption sont restreints : seuls un titre ou la prescription acquisitive sont aptes à la renverser, à l’exclusion de tout autre procédé probatoire.

Au terme de cette typologie, les trois espèces de présomptions de droit s’ordonnent ainsi selon une intensité croissante de leur force probante : librement renversable pour la présomption simple, le fait présumé ne peut plus être combattu que par des moyens ou sur un objet restreints lorsque la présomption est mixte, jusqu’à devenir incontestable lorsqu’elle est irréfragable. C’est, en définitive, le degré de protection que le législateur entend conférer à la situation présumée qui commande le régime probatoire applicable.

ii) Les restrictions tenant à l’objet de la preuve

Une présomption sera également qualifiée de mixte lorsque l’objet de la preuve susceptible de la combattre est circonscrit à des faits déterminés.

Pour bien saisir cette catégorie, il convient de la situer entre les deux figures extrêmes dont elle constitue le moyen terme.

La logique de la présomption mixte est donc celle d’un compromis : le législateur — ou, le cas échéant, le juge — entend faire bénéficier l’une des parties d’un allègement substantiel de la charge probatoire, sans pour autant fermer hermétiquement la porte à la preuve contraire. Il y parvient en énumérant, de manière restrictive, les seuls faits dont l’établissement est de nature à tenir la présomption en échec. Tout fait étranger à cette liste, fût-il convaincant, demeure impuissant à renverser la présomption.

Illustrons ce cas de figure par plusieurs exemples :

• La présomption de responsabilité pesant sur le gardien d’une chose
  • Pour mémoire, dans l’arrêt Jand’heur du 13 février 1930 la Cour de cassation a considérablement restreint les possibilités pour le gardien de la chose ayant causé un dommage de combattre la présomption de responsabilité qui pèse sur lui.
  • Avant cette consécration, le gardien pouvait espérer s’exonérer en rapportant la preuve de son absence de faute. Désormais, une telle démonstration est dépourvue de toute portée libératoire : la responsabilité du gardien ne repose plus sur l’idée de faute, mais sur la garde elle-même, c’est-à-dire sur les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle exercés sur la chose.
  • Celui-ci ne pourra s’exonérer de sa responsabilité que s’il parvient à établir la survenance d’une cause étrangère dans la production du dommage ( ch. réunies, 13 févr. 1930).
  • Cette cause étrangère ne se conçoit elle-même qu’à travers trois figures limitativement reçues : le cas fortuit ou la force majeure, le fait d’un tiers et le fait de la victime. C’est dire que l’objet de la preuve libératoire est doublement enserré, le gardien devant non seulement établir l’un de ces faits, mais encore démontrer qu’il revêt les caractères de l’imprévisibilité et de l’irrésistibilité.
  • Ici, c’est bien l’objet de la preuve susceptible de tenir en échec la présomption de responsabilité qui a été restreint. La présomption est donc mixte.

• La présomption pesant sur le conducteur impliqué dans un accident de la circulation
  • La même mécanique se retrouve, transposée au régime spécial d’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation. Le conducteur d’un véhicule terrestre à moteur impliqué dans un tel accident se trouve tenu à indemnisation par l’effet d’une présomption dont il ne peut se défaire qu’en démontrant un fait strictement déterminé.
  • La Cour de cassation juge ainsi que le conducteur impliqué « ne peut se dégager de son obligation d’indemnisation que s’il établit que cet accident est sans relation avec le dommage » (Cass. 2^e civ. 16 oct. 1991, n°90-11.880l'arrêt▾).
  • Là encore, la preuve de l’absence de faute, ou même celle d’une conduite irréprochable, est dénuée de portée : seul l’établissement de l’absence de lien entre l’accident et le dommage — fait unique et déterminé — permet de renverser la présomption. La présomption est, à ce titre, mixte.

• La présomption pesant sur le dépositaire d’une chose détériorée
  • Le mécanisme se vérifie pareillement en matière de dépôt. Lorsqu’une chose confiée aux fins de réparation ou d’entretien est restituée détériorée, le dépositaire est présumé responsable de cette détérioration et ne peut s’en exonérer qu’en prouvant des faits que la loi détermine.
  • La Première chambre civile a précisé, par la combinaison des articles 1927, 1928 et 1933 du Code civil, qu’il appartient au dépositaire « de prouver qu’il y est étranger, en établissant soit que cette détérioration préexistait à la remise de la chose ou n’existait pas lors de sa restitution, soit, à défaut, qu’il a donné à sa garde les mêmes soins que ceux qu’il aurait apportés à la garde des choses lui appartenant » (Cass. 1^ère civ. 5 févr. 2014, n°12-23.467l'arrêt▾).
  • L’objet de la preuve contraire est ici énuméré de façon limitative : antériorité du dommage, absence du dommage à la restitution, ou diligence d’un bon père de famille. Hors de ces hypothèses, le dépositaire ne peut renverser la présomption. La présomption est mixte.

• La présomption de responsabilité pesant sur le locataire
  • L’article 1733 du Code civil prévoit que, la présomption de responsabilité pesant sur le locataire en cas d’incendie ne peut être combattue que si ce dernier prouve que l’incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction ou que le feu a été communiqué par une maison voisine.
  • La justification de cette rigueur tient à la situation même du preneur : ayant la jouissance et la maîtrise des lieux, il est, plus que tout autre, en mesure d’expliquer l’origine du sinistre. Le législateur en déduit qu’il est normal de présumer l’incendie imputable à un manquement de sa part, à moins qu’il ne démontre l’intervention d’une cause qui lui demeure étrangère.
  • Ici encore, la présomption ne pourra être combattue qu’en rapportant la preuve de faits déterminés par la loi. Le preneur ne saurait, par exemple, se borner à établir qu’il n’a commis aucune imprudence : il lui faut positivement prouver l’une des trois causes limitativement énumérées par le texte.
  • Pour cette raison, la présomption est mixte.

• La présomption de filiation de la mère
  • L’article 311-25 du Code civil prévoit que « la filiation est établie, à l’égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant. »
  • Ainsi, la mère de l’enfant est présumée être celle qui figure sur l’acte de naissance.
  • À défaut de titre ou de possession d’état, en application de l’article 325, al. 2^e du Code civil l’enfant ne pourra établir sa filiation maternelle qu’en prouvant « qu’il est celui dont la mère prétendue a accouché. »
  • Le texte impose ainsi à l’enfant le fait qu’il lui faut prouver s’il aspire à combattre la présomption de filiation maternelle instituée à l’article 311-25 du Code civil. La preuve à rapporter n’est ni libre quant à son objet, ni indifférente : elle se ramène à l’établissement d’un fait unique — l’accouchement de la femme prétendue mère.
  • C’est là la marque d’une présomption mixte.

De ces illustrations se dégage un trait commun : dans chaque hypothèse, la présomption mixte sert une finalité de politique juridique, qu’il s’agisse de protéger la victime d’un dommage, le bailleur ou l’enfant en quête de sa filiation. Le procédé permet de faire peser sur l’adversaire la charge — et, partant, le risque — de la preuve d’un fait précis, tout en lui préservant une voie de salut, fût-elle étroite.

2) Identification de la nature d’une présomption légale

Compte tenu de la différence de régime entre les présomptions simples, irréfragables et mixtes, leur identification présente un réel enjeu.

Cet enjeu n’a rien de théorique : selon que la présomption est tenue pour simple, mixte ou irréfragable, la partie qu’elle dessert disposera d’une faculté de preuve contraire entière, restreinte ou nulle. C’est dire que la qualification commande, en aval, l’issue même du procès probatoire.

Parfois, c’est la loi qui déterminera la nature d’une présomption. Tel est le cas de la présomption d’interposition de personnes énoncée à l’article 911 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « sont présumés personnes interposées, jusqu’à preuve contraire, les père et mère, les enfants et descendants, ainsi que l’époux de la personne incapable ». Il ne fait guère de doute ici que la présomption instituée est simple, puisque pouvant être combattue par la preuve contraire, sans que le texte n’enferme cette preuve dans des conditions strictes. La formule « jusqu’à preuve contraire » constitue, à cet égard, le marqueur lexical le plus sûr de la présomption simple.

Il en va également ainsi de la présomption énoncée à l’article 1731 du Code civil selon laquelle « s’il n’a pas été fait d’état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire. »

On peut encore citer la présomption de paiement en cas de remise volontaire du titre constatant la créance au débiteur. L’article 1342-9, al. 1^er du Code civil prévoit que « la remise volontaire par le créancier au débiteur de l’original sous signature privée ou de la copie exécutoire du titre de sa créance vaut présomption simple de libération. » La précision « présomption simple », expressément retenue par le législateur, ne laisse subsister aucune incertitude quant à la nature du mécanisme.

Si, dans ces exemples, la nature de la présomption en jeu est précisée par le législateur, il est des cas où les textes sont silencieux.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer, en l’absence d’indications, si l’on est en présence d’une présomption simple, irréfragable ou mixte.

Il est des cas où le vide juridique sera comblé par le juge lui-même. Dans un arrêt du 20 octobre 1920, la Cour de cassation a par exemple jugé que la présomption de solidarité jouant en matière commerciale était une présomption simple (Cass. req. 20 oct. 1920).

Mais quid, lorsque, soit le juge ne dit rien, soit sa décision est sibylline et ne permet donc pas de trancher ?

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1352, al. 2^e du Code civil désignait comme irréfragables, sans qu’il soit besoin qu’un texte ne le précise, les présomptions qui :

• Soit annulaient certains actes juridiques
• Soit déniaient une action en justice

De l’avis général de la doctrine ces critères d’exclusion de la preuve contraire étaient trop imprécis pour permettre d’identifier les présomptions irréfragables.

L’imprécision dénoncée tenait à la généralité même de ces deux branches : nombre de présomptions emportent, d’une manière ou d’une autre, l’anéantissement d’un acte ou le rejet d’une prétention, sans que l’on puisse pour autant les tenir toutes pour insurmontables. Le critère, trop large dans son énoncé, se révélait ainsi impropre à délimiter avec sûreté le domaine de la preuve interdite.

Au surplus, cela n’a pas empêché la jurisprudence d’instituer des présomptions irréfragables en dehors du périmètre de l’article 1352, al. 2^e du Code civil.

Tirant les conséquences de cette situation, le législateur a, à l’occasion de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, fait le choix de ne pas reconduire la règle énoncée à l’article 1352, al. 2^e du Code civil.

Aussi, désormais, le Code civil ne fournit plus aucun critère d’identification des présomptions irréfragables.

Certains auteurs ont suggéré que, compte tenu de l’incidence de ces dernières sur le risque de preuve, il y avait lieu, en l’absence de précision de la loi, de réputer toute présomption simple.

Le raisonnement procède d’une idée de faveur pour la preuve : la présomption irréfragable, parce qu’elle prive radicalement une partie de toute défense probatoire, constitue une atteinte si lourde au droit à la preuve qu’elle ne devrait jamais se présumer. Le doute, en cette matière, devrait profiter à la partie que la présomption dessert, et donc se résoudre en faveur de la solution la moins rigoureuse — la présomption simple.

À cet égard, la règle énoncée par l’article 1356, al. 2^e, in fine du Code civil plaide en ce sens puisqu’elle interdit de conclure une convention visant à contredire une présomption irréfragable établie par la loi.

En posant cette interdiction, on est légitimement en droit de se demander si le législateur n’a pas entendu marquer sa volonté de se réserver le monopole d’établir des présomptions irréfragables. La formule « établie par la loi » semble, en effet, rattacher exclusivement la présomption irréfragable à une source légale, comme si nulle autre autorité ne pouvait en être l’auteur.

Pour cette raison, il conviendrait de considérer que toute présomption légale est simple, à défaut de disposition légale contraire.

Bien que séduisante, cette théorie ne résiste pas à l’analyse de la jurisprudence qui révèle que, des présomptions irréfragables ont été consacrées par la Cour de cassation à plusieurs reprises en dehors de tout fondement légal (V. par exemple Cass. com. 27 nov. 1991, 89-19.546l'arrêt▾).

Le constat est dirimant : si le juge s’arroge, en pratique, le pouvoir de consacrer des présomptions irréfragables sans y être autorisé par un texte, c’est que le prétendu monopole législatif relève davantage du vœu doctrinal que de la réalité du droit positif. La règle de l’article 1356 ne saurait, dès lors, fonder à elle seule une présomption générale de simplicité.

Au fond, cette absence de directive du législateur quant à l’identification de la nature des présomptions ne s’analyserait-elle pas en une invitation à s’en remettre à l’appréciation du juge auquel il appartient de trancher, au cas par cas, lorsque la loi est taiseuse ou obscure ?

C’est là la conclusion vers laquelle convergent la plupart des auteurs. À défaut de critère légal, l’identification de la nature d’une présomption se résout en une œuvre d’interprétation, le juge recherchant la finalité poursuivie par la règle et l’intensité de la protection que le législateur a entendu conférer à la partie bénéficiaire de la présomption.

II) Aménagement judiciaire

Les auteurs s’accordent à dire que les règles énoncées à l’article 9 du Code de procédure civile et à l’article 1353 du Code civil sont trop sommaires pour, d’une part, répartir avec suffisamment de précision la charge de la preuve entre les parties et, d’autre part, pour fournir une solution à tous les cas susceptibles de se présenter.

Des auteurs ont souligné en ce sens que, « au-delà des principes, l’étude de la jurisprudence révèle que la mise en œuvre pratique de la charge de la preuve ne peut reposer sur une alternative binaire. Tout effort de théorisation de la charge de la preuve rencontre des obstacles en raison de la très grande diversité des situations pratiques ».

Aussi, est-ce à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de combler les vides laissés par les textes précités et d’en préciser le sens. L’analyse des décisions rendues ne permet toutefois pas de dégager des principes directeurs clairs.

Au vrai, les juges opèrent une répartition de la charge de la preuve au cas par cas. Ces derniers sont, en effet, guidés, moins par une volonté de définir des critères fixes et objectifs, que par des considérations d’opportunité. La charge de la preuve devient alors un instrument de politique judiciaire, que le juge module en considération de la position respective des parties et de la valeur qu’il entend protéger.

Un essai de décryptage conduit à identifier trois points d’ancrage sur lesquels la jurisprudence à tendance à s’appuyer afin, tantôt de renverser la charge de la preuve pour des raisons de politique judiciaire, tantôt, de résoudre les cas pour lesquels la combinaison des articles 9 du Code de procédure civile et 1353 du Code civil ne fournit aucune solution.

Le premier point d’ancrage tient à l’anormalité de l’allégation soutenue. Le deuxième tient quant à lui à l’aptitude des parties à rapporter la preuve de ce qu’elles avancent. Le dernier point d’ancrage tient enfin à la difficulté à rapporter la preuve de frais négatifs.

A) L’anormalité de l’allégation

Une partie de la doctrine a soutenu que la règle énoncée à l’article 1353 du Code civil devait se comprendre comme faisant peser la charge de la preuve sur la partie au procès qui avance un fait contraire à l’état normal et habituel des choses.

L’idée maîtresse est celle d’une économie de la preuve fondée sur la vraisemblance : ce qui est habituel se présume, ce qui est exceptionnel doit se prouver. La normalité opère ainsi comme une présomption de fait diffuse, dispensant celui qui s’en réclame d’établir ce que l’ordre ordinaire des choses suffit déjà à rendre crédible.

Cette approche rejoint sensiblement l’exigence de ne rapporter la preuve que des seuls faits pertinents et contestés, l’objectif recherché étant toujours le même : dispenser les parties de prouver tous les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge.

Leur imposer cette contrainte impliquerait d’exiger d’elles qu’elles remontent la causalité de l’univers. Or cela reviendrait à rendre la preuve impossible.

Afin de ne pas tomber dans cet excès, il a été proposé de ne faire peser la charge de la preuve que sur la partie contre laquelle l’apparence existe. Autrement dit, seules les allégations anormales devraient être prouvées.

Le critère de l’anormalité n’a pas laissé insensible la jurisprudence qui l’utilise parfois pour justifier l’application des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil, parfois pour s’en affranchir, parfois encore pour résoudre une situation non réglée par les textes.

Le recours au critère de l’anormalité aux fins d’application des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil

Si l’on se livre à une analyse les raisons profondes qui ont conduit le législateur à faire peser la charge de la preuve sur celui qui réclame l’exécution d’une obligation et non sur celui qui en conteste l’existence, on s’aperçoit qu’il s’est fondé sur l’observation de la normalité.

Pour saisir cette normalité, il s’est notamment appuyé sur le principe de l’autonomie de la volonté qui, pour mémoire, repose sur l’idée que l’Homme est libre, en ce sens qu’il ne saurait s’obliger qu’en vertu de sa propre volonté.

Seule la volonté serait, en d’autres termes, source d’obligations. On ne saurait obliger quelqu’un contre sa volonté, sauf à porter atteinte à sa liberté individuelle.

Si l’on admet qu’un contrat ait force obligatoire, c’est seulement parce que celui qui s’est obligé l’a voulu.

Au bilan, il est donc normal que les hommes soient libres de tout engagement les uns à l’égard des autres.

L’état de liberté constitue ainsi l’état normal de la personne, et l’obligation l’exception. Il s’en déduit que c’est l’existence de l’obligation — et non son inexistence — qui rompt l’ordre ordinaire des choses et appelle, à ce titre, démonstration.

Aussi, en prévoyant qu’il appartient que c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver, l’article 1353, al. 1^er fait peser fait finalement peser la charge de la preuve sur celui qui conteste la normalité, soit sur celui qui se prévaut d’un « lien juridique qui assujettit celui qu’il désigne comme son débiteur ».

La Cour de cassation fait régulièrement application de cette règle, lorsqu’elle affirme, notamment que « la charge de la preuve de l’existence d’un contrat incombe à celui qui s’en prévaut » (Cass. 3^e civ. 18 févr. 1981, n°79-15.643l'arrêt▾).

Dans le même sens, la Chambre sociale a jugé dans un arrêt du 19 décembre 2007 que « c’est à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve » (Cass. soc. 19 déc. 2007, n°06-44.517l'arrêt▾).

À cet égard, la Haute juridiction adopte la même solution s’agissant de la preuve du contenu du contrat.

Dans un arrêt du 18 novembre 1997, la Première chambre civile a ainsi précisé « qu’il incombe au prestataire, en sa qualité de demandeur, d’établir le montant de sa créance, et, à cet effet, de fournir les éléments permettant de fixer ce montant, et qu’il appartient au juge d’apprécier celui-ci en fonction notamment de la qualité du travail fourni » (Cass. 1^ère civ. 18 nov. 1997, n°95-21.161l'arrêt▾).

Elle a encore décidé dans un arrêt du 2 novembre 2005, qu’il revient à l’entrepreneur de prouver que son client avait commandé ou accepté les travaux réalisés, ce qui, au cas particulier, était contesté par ce dernier (Cass. 1^ère civ. 2 nov. 2005, n°02-18.723l'arrêt▾).

Le dénominateur commun de ces solutions est aisé à identifier : dans chacune, c’est celui qui se prévaut d’un engagement — donc d’une dérogation à l’état naturel de liberté — qui supporte la charge de l’établir. La normalité et la règle de l’article 1353 se rejoignent alors parfaitement, la seconde n’étant que la traduction technique de la première.

Le recours au critère de l’anormalité aux fins de s’affranchir des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil

La normalité n’étant pas toujours conforme aux règles de répartition de la charge de la preuve, la Cour de cassation décide parfois de s’en affranchir.

Tel a été le cas dans un arrêt remarqué rendu le 21 mars 2001 aux termes duquel elle a jugé « qu’en présence d’un contrat de travail apparent, c’est à celui qui en conteste l’existence ou qui prétend qu’il y a été mis fin ou qu’il est fictif d’en administrer la preuve » (Cass. soc. 21 mars 2001, n°99-42.006l'arrêt▾).

L’application de l’article 1353, al. 1^er du Code civil aurait dû conduire à l’adoption de la solution inverse. En effet, en principe, c’est d’abord à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver.

En faisant peser la charge de la preuve sur celui qui en contestait l’existence, la Chambre sociale s’est, de toute évidence, quelque peu écartée de l’interprétation classique de l’article 1353, al. 1^er du Code civil.

Pour justifier cet écart, elle convoque l’apparence du contrat de travail qui, au particulier, était a priori suffisamment manifeste pour ne pas pouvoir être contestée, raison pour laquelle elle a estimé que la charge de la preuve pesait sur la partie qui en contestait l’existence.

L’apparence opère alors comme un déplacement du point de référence de la normalité : dès lors qu’un contrat de travail se présente avec les dehors de la réalité, c’est sa fictivité, et non son existence, qui devient l’allégation anormale. Le critère de l’anormalité, loin de servir l’application de l’article 1353, conduit ici à en inverser le jeu — preuve que la jurisprudence le manie comme un principe directeur autonome, supérieur à la lettre du texte.

Le recours au critère de l’anormalité aux fins de résoudre une situation non réglée par les textes

Il est unanimement admis en doctrine que les règles énoncées par les textes ne permettent pas de résoudre toutes les situations qui se présentent au juge.

Lorsque, par exemple, un créancier réclame l’exécution du contrat et que le débiteur lui oppose la nullité, les règles énoncées à l’article 1353 du Code civil ne permettent pas de déterminer sur quelle partie pèse la charge de la preuve.

De deux choses l’une :

• Soit l’on considère que le débiteur conteste la validité du contrat auquel cas il appartient au créancier d’établir que l’acte est bien valide
• Soit l’on considère que le débiteur conteste l’allégation de la nullité auquel cas c’est à lui qu’il revient de prouver que le contrat n’est pas valide

Afin d’apporter une solution à cette situation, la jurisprudence a décidé que, en cas de contestation de la validité d’un contrat, la preuve pèse sur la partie qui se prévaut de la nullité de l’acte et non sur celle qui se prévaut de l’exécution d’obligation souscrite.

La justification est, ici encore, puisée dans la normalité : un contrat régulièrement formé est présumé valable, la nullité constituant l’exception. Celui qui invoque le vice avance donc l’allégation anormale et doit, à ce titre, en supporter la preuve.

Dans un arrêt du 26 janvier 1972, la Cour de cassation a par exemple jugé, s’agissant d’une action en nullité d’un contrat sur le fondement de l’erreur, vice du consentement, « qu’il appartient à l’acheteur arguant de son erreur d’établir le caractère, pour lui substantiel, des qualités qu’il n’a pas trouvées dans l’objet acheté » (Cass. 1^ère civ. 26 janv. 1972, n°69-14.771l'arrêt▾).

La jurisprudence postule ainsi que lorsqu’un contrat est conclu, il est plus vraisemblable qu’il soit valable, qu’il soit entaché d’un vice.

Cette solution se vérifie avec constance. La Première chambre civile l’a confirmée, à propos d’une vente aux enchères publiques, en jugeant que le caractère déterminant des qualités attendues s’apprécie au regard de la chose telle que l’acquéreur l’espérait, ce dernier supportant « la preuve de l’erreur sur la substance » qu’il invoque (Cass. 1^ère civ. 21 oct. 2020, n°19-15.415l'arrêt▾). Celui qui prétend s’être mépris doit donc non seulement établir la teneur de son erreur, mais encore démontrer qu’elle a porté sur une qualité par lui tenue pour essentielle.

La même logique gouverne l’erreur portant sur un simple motif. La Chambre commerciale a précisé que « l’erreur sur un motif du contrat extérieur à son objet n’est pas une cause de nullité, même déterminante, à moins qu’une stipulation expresse l’ait fait entrer dans le champ contractuel » (Cass. com. 11 avr. 2012, n°11-15.429l'arrêt▾). Celui qui se prévaut d’une telle erreur supporte alors la charge supplémentaire d’établir que le motif a été érigé en condition du contrat — preuve d’autant plus exigeante que l’on s’éloigne de l’objet même de l’engagement.

La solution adoptée est identique s’agissant de l’action en garantie des vices cachés.

Dans un arrêt du 12 juillet 2007, la Première chambre civile a affirmé en ce sens que « c’est à l’acquéreur exerçant l’action en garantie des vices cachés qu’il appartient de rapporter la preuve de l’existence et de la cause des vices qu’il allègue, en sollicitant au besoin une mesure d’expertise » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2007, n°05-10.435l'arrêt▾).

Il est, en effet, plus probable que la chose acquise soit en bon état de fonctionnement qu’elle soit affectée d’un vice qui la rende impropre à son usage.

Guidée par la même logique, la Cour de cassation décide régulièrement qu’il appartient à la partie qui réclame l’exécution d’un contrat à titre gratuit de prouver l’intention libérale de l’auteur de la libéralité (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 31 mai 1989, n°88-11.524l'arrêt▾).

Cette décision participe de l’idée que la fourniture d’un bien ou d’une somme d’argent à autrui sans contrepartie n’est pas une opération normale.

Parce qu’une telle opération ne peut être consentie qu’à titre exceptionnel, la charge de la preuve ne peut donc peser que sur celui qui en conteste la nature.

Sur la base d’un raisonnement similaire, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 19 décembre 1989 que « gratuit de sa nature, le mandat est présumé salarié lorsqu’il est conféré à une personne dont la profession habituelle consiste à s’occuper des affaires d’autrui » (Cass. 1^ère civ. 19 déc. 1989, n°87-11.428l'arrêt▾).

Là encore, la normalité supposée — l’exercice rémunéré d’une profession consistant à gérer les affaires d’autrui — commande le déplacement de la charge probatoire : celui qui prétend que le mandat fut, en l’espèce, consenti à titre gratuit avance l’allégation contraire au cours ordinaire des choses et doit, en conséquence, l’établir.

De l’ensemble de ces solutions se dégage un enseignement constant : à défaut de règle textuelle décisive, le juge prend appui sur ce qui, dans l’ordre habituel des choses, paraît le plus vraisemblable, et fait peser la charge de la preuve sur la partie dont l’allégation contredit cette vraisemblance. L’anormalité s’affirme ainsi comme le véritable principe régulateur de la répartition de la charge de la preuve, là où les textes demeurent muets.

B) L’aptitude à rapporter la preuve

Il n’est pas rare que les juridictions s’affranchissent des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil aux fins de protéger la partie la plus faible contre le risque de preuve.

En pareille circonstance, la décision du juge est alors guidée par le critère de « l’aptitude à la preuve », soit de la plus ou moins grande difficulté susceptible d’être rencontrée par une partie à rapporter la preuve de ses allégations.

Le ressort de cette jurisprudence est aisé à identifier. La règle de l’article 1353, en distribuant le fardeau probatoire selon la seule qualité procédurale des parties — demandeur ou défendeur —, demeure indifférente à la situation respective des plaideurs au regard de l’accès à la preuve. Or il est des hypothèses où celui sur lequel pèse, en principe, la charge de la preuve se trouve dans l’impossibilité matérielle de l’administrer, cependant que son adversaire dispose, quant à lui, de l’ensemble des éléments propres à éclairer le juge. Faire peser le risque de la preuve sur celle des parties qui est la moins apte à la rapporter reviendrait alors à la condamner par avance — solution heurtant de front l’équité probatoire.

Aussi la Cour de cassation déplace-t-elle le fardeau vers la partie la mieux à même de le supporter, celle qui, parce qu’elle maîtrise l’information ou détient la chose litigieuse, peut sans peine établir le fait débattu. Le critère ne procède donc pas d’une faveur arbitraire accordée à l’une des parties, mais d’une appréciation concrète de leurs forces probatoires respectives.

Plusieurs domaines donnent lieu à l’application par la jurisprudence du critère de l’aptitude à la preuve, au nombre desquels figurent notamment :

• L’obligation d’information
• Les devoirs de conseil et de mise en garde
• La responsabilité médicale
• Le droit du travail
• La fraude bancaire

a) L’obligation d’information

En matière de responsabilité contractuelle, il est constant en jurisprudence, qui se fonde sur l’article 9 du Code de procédure civile, que c’est à la victime de prouver que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité sont réunies.

Il lui faudra notamment établir l’existence d’une faute et donc d’un manquement de son cocontractant à ses obligations contractuelles.

Par un arrêt du 25 février 1997, la Cour de cassation a, pour la première fois, assorti cette règle d’une exception en jugeant que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation » (Cass. 1^ère civ. 25 févr. 1997, n°94-19.685l'arrêt▾).

Ainsi, la charge de la preuve de l’exécution de l’obligation d’information pèse, non pas sur le créancier de cette obligation, mais sur son débiteur, les juges estimant que celui-ci était susceptible d’éprouver des difficultés à rapporter la preuve du manquement de son cocontractant.

Cette solution a été généralisée pour tous les professionnels auxquels il appartient donc désormais d’établir qu’ils ont parfaitement exécuté leur obligation d’information à l’égard de leur client.

La Première chambre civile a, par exemple, jugé, pour le banquier dispensateur de crédit, « qu’il incombe au prêteur d’apporter la preuve qu’il a satisfait à l’obligation d’information » (Cass. 1^ère civ. 19 sept. 2007, n°06-16.755l'arrêt▾).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens pour les avocats en décidant, dans un arrêt du 13 octobre 2009, que « l’avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son client, laquelle comporte le devoir de s’informer de l’ensemble des conditions de l’opération pour laquelle son concours est demandé, et qu’il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation » (Cass. com. 13 oct. 2009, n°08-10.430l'arrêt▾).

Le dénominateur commun de ces décisions tient à la nature du manquement allégué : reprocher à un professionnel de n’avoir pas informé son client, c’est lui imputer une abstention, soit un fait négatif que le créancier ne saurait, en règle générale, établir. Dès lors que le débiteur peut, à l’inverse, démontrer le fait positif de la délivrance de l’information, l’aptitude à la preuve commande de mettre la charge sur ses épaules.

Répondant à une demande des praticiens qui ont exprimé le souhait de voir cette règle gravée dans le marbre de la loi, le législateur a consacré la solution dégagée par la jurisprudence à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Aussi, l’article 1112-1, al. 4^e du Code civil prévoit désormais que « il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie. »

Il peut être observé que, en faisant peser la charge de la preuve de l’exécution de l’obligation d’information sur son débiteur, la Cour de cassation a adopté une solution conforme au second alinéa de l’article 1353 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »

En d’autres termes, le critère de l’aptitude à la preuve ne fait, dans ce domaine, que prolonger la logique légale : tenu d’une obligation, le professionnel est dans la situation de celui qui prétend s’en être acquitté, en sorte qu’il lui revient d’en justifier l’exécution.

b) Les devoirs de conseil et de mise en garde

Il est fréquent que le débiteur d’une obligation d’information, soit également assujetti à un devoir de conseil, voire de mise garde.

À cet égard, il s’agit là de trois obligations qui ne se confondent pas :

• S’agissant de l’obligation d’information
  • Elle consiste pour son débiteur à devoir communiquer toutes les informations portant sur les caractéristiques essentielles de la prestation objet du contrat.
  • Il s’agit, en d’autres termes, de délivrer des explications claires et précises sur l’opération projetée
  • L’obligation d’information vise ainsi à ce que le consentement du cocontractant soit libre et éclairé, de sorte qu’il soit en capacité de se déterminer en toute connaissance de cause.

• S’agissant du devoir de conseil
  • À la différence de l’obligation d’information, l’obligation de conseil ne se limite pas à contraindre son débiteur à décrire de façon objective les principales caractéristiques de la prestation fournie ; elle l’oblige à orienter le choix de son client en personnalisant l’information délivrée
  • Autrement dit, cette obligation implique pour le débiteur de ce devoir :
    • Dans un premier temps, de s’enquérir de la situation de son client et plus précisément de ses objectifs, de ses besoins et de son budget
    • Dans un second temps, d’émettre un avis sur l’opportunité de contracter, à tout le moins d’indiquer quel serait le choix le plus adapté, parmi plusieurs options présentées, au regard de la situation déclarée par le client
  • En somme, l’obligation de conseil n’est autre que l’opération de subjectivisation d’une information initialement brute, soit la prise en compte dans l’information délivrée de la situation particulière du bénéficiaire de cette information.

• S’agissant du devoir de mise en garde
  • Il consiste pour son débiteur à alerter le bénéficiaire sur les risques que comporte l’opération projetée.
  • À la différence de l’obligation de conseil, le devoir de mise en garde ne vise donc pas à orienter la décision du cocontractant ; il vise seulement à le prévenir des conséquences négatives auxquelles il s’expose s’il s’engage.
  • Le devoir de mise en garde est donc tout à la fois plus contraignant que l’obligation d’information qui est étrangère à toute appréciation subjective de l’opération et moins contraignant que l’obligation de conseil qui implique, pour son débiteur, d’orienter le choix du cocontractant.

Ces trois obligations, bien que distinctes par leur intensité, partagent une même structure probatoire : dans chaque cas, le créancier reproche au débiteur une carence, soit un fait négatif qu’il lui serait malaisé d’établir. C’est précisément cette parenté qui explique l’unité de la solution retenue par la jurisprudence en matière de charge de la preuve.

Ceci étant posé, la jurisprudence a appliqué aux devoirs de conseil et de mise en garde la même solution que celle dégagée pour l’obligation d’information s’agissant de la charge de la preuve, considérant que le créancier de l’un ou l’autre de ces devoirs n’était pas en mesure de rapporter la preuve de leur inexécution.

• Application au devoir de conseil
  • Dans un arrêt du 28 octobre 2010, la Première chambre civile a, par exemple, jugé « qu’il incombe au vendeur professionnel de prouver qu’il s’est acquitté de l’obligation de conseil lui imposant de se renseigner sur les besoins de l’acheteur afin d’être en mesure de l’informer quant à l’adéquation de la chose proposée à l’utilisation qui en est prévue» ( 1^ère civ. 28 oct. 2010, n°09-16.913l'arrêt▾).
  • La Chambre commerciale a retenu la même solution pour les sociétés de gestion de portefeuille en décidant que « c’est à celui qui est contractuellement tenu d’une obligation particulière de conseil de rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation» ( com. 22 mars 2011, n°10-13.727l'arrêt▾).

• Application au devoir de mise en garde
  • Par deux arrêts rendus le 29 juin 2007, la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, casse et annule les décisions prises par deux Cour d’appel (Dijon et Aix-en-Provence) qui avaient refusé de retenir la responsabilité d’établissements bancaires au motif :
    • Soit que « la banque qui n’avait pas à s’immiscer dans les affaires de ses clients et ne possédait pas d’informations que ceux-ci auraient ignorées, n’avait ni devoir de conseil, ni devoir d’information envers eux»
    • Soit qu’il n’était pas démontré que « les crédits litigieux auraient été disproportionnés par rapport à la capacité financière de l’emprunteur et que l’établissement bancaire qui consent un prêt n’est débiteur d’aucune obligation à l’égard du professionnel emprunteur»
  • La chambre mixte de la Cour de cassation censure les deux décisions qui lui sont soumises.
  • Elle reproche, sensiblement dans les mêmes termes, aux juges du fond de n’avoir pas précisé si le client « était un emprunteur non averti et, dans l’affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à son égard lors de la conclusion du contrat, la caisse justifiait avoir satisfait à cette obligation à raison des capacités financières de l’emprunteur et des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts». ( ch. Mixte, 29 juin 2007, n°05-21.104l'arrêt▾ et n°06-11673l'arrêt▾).
  • L’un des enseignements qui peut être retiré de ces deux décisions est que la charge de la preuve de la bonne exécution du devoir de mise en garde pèse sur le banquier dispensateur de crédit, soit sur le débiteur de cette obligation.
  • La solution retenue est ainsi la même que pour le devoir de conseil et l’obligation d’information.

Il importe toutefois de bien circonscrire la portée de ce renversement : il porte sur l’exécution du devoir — fait que seul le débiteur peut aisément établir —, non sur l’existence même de l’obligation. Avant d’imposer au banquier de justifier qu’il a mis en garde son client, encore faut-il que le créancier ait démontré la qualité d’emprunteur non averti dont dépend la naissance du devoir. La répartition probatoire procède ainsi par étapes : à chacun de prouver ce qu’il est le mieux à même d’établir.

c) Responsabilité médicale

Le contentieux médical constitue un terrain d’élection du critère de l’aptitude à la preuve, et ce à un double titre.

D’une part, c’est dans ce domaine que la règle du renversement de la charge de la preuve de l’obligation d’information a été initialement forgée. La solution dégagée par l’arrêt du 25 février 1997 vise d’abord le médecin, tenu d’éclairer son patient sur les risques afférents à l’acte projeté : faute pour le créancier de pouvoir établir qu’il n’a pas été informé — fait négatif par excellence —, il appartient au praticien de prouver qu’il s’est acquitté de son devoir.

D’autre part, en matière d’infection nosocomiale, le mouvement de protection de la victime s’est prolongé par un renversement plus radical encore, qui n’affecte plus la seule charge d’une obligation d’information mais celle de la responsabilité elle-même. La contamination survenue à l’occasion d’une prise en charge fait peser sur l’établissement de santé une présomption qu’il ne peut écarter qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère.

La logique demeure identique à celle qui irrigue l’ensemble de la matière : faute pour le patient de pouvoir établir dans quelles circonstances précises il a été contaminé — fait qui se dérobe par nature à son observation —, le risque de la preuve est transféré sur l’établissement, seul détenteur des éléments propres à retracer la chaîne de soins.

d) Droit du travail

Le droit du travail est un domaine qui regorge d’exemples de décisions qui ont été guidées par le critère de l’aptitude à la preuve.

Comme relevé par des auteurs « cette matière se caractérise surtout par l’existence de mécanismes dérogatoires et parfois très atypiques d’attribution de la charge de la preuve ».

La raison en est aisément perceptible : la relation de travail place le salarié dans un état de subordination qui le prive, le plus souvent, de l’accès aux documents et informations détenus par l’employeur. Aussi la jurisprudence n’hésite-t-elle pas à dispenser le salarié de la preuve qui, en stricte application des textes, devrait lui incomber.

En matière de discrimination par exemple, alors que l’article L. 1134-1 du Code du travail prévoit qu’il appartient au salarié de présenter « des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte » pour que son action prospère, la Cour de cassation décide qu’il y a lieu de le dispenser de rapporter une telle preuve (V. en ce sens Cass. soc. 19 déc. 2012, n°10-20.526 l'arrêt▾et n°10-20.528)

Dans un arrêt du 9 mars 2011, la Chambre sociale a par ailleurs jugé, par souci de protection du salarié, « qu’il appartenait à l’employeur, peu important l’absence d’entretien d’évaluation, de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié […] avaient été atteints » (Cass. soc. 9 mars 2011, n°09-70.313l'arrêt▾).

Poursuivant le même objectif, elle a encore décidé que « les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne, qui incombe à l’employeur » (Cass. soc. 17 oct. 2012, n°10-17.370l'arrêt▾).

Cette dernière décision est doublement instructive. D’une part, elle révèle que le renversement procède ici de la nature même de l’obligation patronale : c’est à l’employeur, débiteur du respect des seuils et plafonds, qu’il revient d’en justifier l’exécution. D’autre part, elle illustre que, là où le législateur de l’Union assigne d’emblée la charge à l’employeur, le mécanisme de droit interne de répartition s’efface — confirmant que la matière obéit moins à un principe unique qu’à une pluralité de règles commandées par la protection du salarié.

e) Fraude bancaire

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle que, en cas d’utilisation frauduleuse d’un instrument de paiement, il appartient à l’établissement bancaire de rapporter la preuve de la faute de son titulaire.

Dans un arrêt du 28 mars 2018, elle a par exemple affirmé que « si, aux termes des articles L. 133-16 et L. 133-17 du code monétaire et financier, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des articles L. 133-19, IV, et L. 133-23 du même code, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations ».

La Chambre commerciale ajoute que « cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés » (Cass. com. 28 mars 2018, n° 16-20018l'arrêt▾).

Cette précision est essentielle, car elle ferme la voie à une présomption de fait qui ruinerait la règle : l’établissement ne saurait se contenter de rapporter le fait, neutre en lui-même, que l’instrument a été régulièrement utilisé ; il lui faut établir positivement la fraude ou la négligence grave de son titulaire. À défaut, la charge demeure sur ses épaules, conformément à l’aptitude supérieure du prestataire à reconstituer les conditions techniques de l’opération contestée.

Cette position est partagée par la première chambre civile qui avait statué dans le même sens dans un arrêt du 28 mars 2018 en considérant que « en cas de perte ou de vol, le titulaire d’une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d’utilisation de cette carte, ne supporte intégralement la perte subie que s’il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; qu’il appartient à l’émetteur de rapporter cette preuve ».

La Cour de cassation avait, à l’instar de la Chambre commerciale, précisé que « la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n’est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d’une telle faute » (Cass. 1^ère civ. 28 mars 2008, n° 16-20018).

C) Les faits négatifs

Afin de prouver leurs allégations, comme exigé par l’article 9 du code de procédure civile, les plaideurs peuvent être conduits à établir deux sortes de faits : des faits positifs et des faits négatifs.

Que recouvrent ces deux catégories de faits ?

• Un fait est dit positif lorsqu’il consiste en une action, en la survenance d’un événement ; il s’agit, autrement dit, de tout ce qui se produit.
• Un fait est dit négatif, lorsqu’il consiste en une abstention, en quelque chose qui ne s’est pas manifesté ou n’a pas été exécuté

Prouver un fait positif n’est, en soi, jamais insurmontable car ce qui existe ou ce qui se produit laisse toujours une empreinte, une marque, un indice.

À l’inverse, la preuve d’un fait négatif apparaît bien plus délicate, sinon impossible à rapporter dans la mesure il s’agit d’établir un fait qui, par hypothèse, n’a laissé aucune trace, faute d’avoir existé ou de s’être produit.

Pour cette raison, la preuve d’un fait négatif a été qualifiée par la doctrine classique de probatio diabolica, soit de « preuve du diable ».

Comment prouver qu’une obligation de ne pas faire a été respectée ? Comment prouver qu’un événement ne s’est pas produit ou n’existe pas ? Comment prouver l’inexécution d’une obligation de faire ?

Si l’on s’en tient à la lettre de la loi, il est indifférent que le fait à prouver soit positif ou négatif : dans tous les cas il appartient au plaideur d’établir « les faits nécessaires au succès de sa prétention » (art. 9 CPC).

Est-ce à dire que le procès est perdu d’avance pour la partie sur laquelle pèse la charge de rapporter la preuve d’un fait négatif ? Il n’en est rien.

À l’analyse, il est parfaitement possible de prouver un fait négatif. Pour surmonter l’obstacle, il suffit d’établir un fait positif contraire.

L’explication tient à ce que la plupart des faits négatifs ne sont indéterminés qu’en apparence : ils sont, en réalité, la face inverse d’un fait positif déterminé et, comme tel, susceptible de preuve. Prouver que l’on n’a pas fait une chose, c’est, le plus souvent, prouver que l’on en a fait une autre, incompatible avec la première.

Pour exemple :

• afin de prouver que l’on ne se trouvait pas en un lieu déterminé à une date donnée, il suffit d’établir que l’on se trouvait à un autre endroit à la même date.
• afin de prouver que la rupture d’un contrat de travail ne résulte pas d’une démission du salarié, il suffit d’établir le véritable motif qui en est la cause

Cette solution consistant prouver un fait négatif en établissant le fait opposé a très tôt été adoptée par la jurisprudence.

Lorsque, en effet, elle relève que la preuve d’un fait négatif est trop difficile à rapporter, elle renverse la charge de la preuve, obligeant ainsi la partie adverse à établir un fait positif.

L’illustration topique de cette approche nous est notamment fournie par le contentieux relatif à l’exécution de l’obligation d’information par les professionnels sur lesquels elle pèse (médecins, avocats, notaires, vendeurs etc.).

Régulièrement la Cour de cassation affirme que, en cas de manquement à cette obligation, il n’appartient pas au créancier de prouver qu’il n’a pas ou mal été informé, mais au professionnel d’établir qu’il a exécuté l’obligation qui lui échoit.

La Cour de cassation a affirmé, en ce sens, dans un arrêt du 25 février 1997, que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation » (Cass. 1^ère civ. 25 févr. 1997, n°94-19.685l'arrêt▾).

Le même raisonnement a conduit la Chambre sociale à refuser de mettre à la charge d’un assujetti la preuve négative de l’absence d’accomplissement d’une formalité par un organisme.

De façon générale, la Haute juridiction a tendance à considérer qu’il y a lieu de renverser la charge de la preuve toutes les fois que l’allégation formulée par un plaideur le contraint à devoir prouver un fait négatif (V. en ce sens Cass. soc. 15 févr. 1989, n°86-18.354 l'arrêt▾; Cass. com. 24 janv. 2018, n° 16-21.492).

Le mécanisme n’est pourtant pas systématique, et le législateur lui-même fait parfois peser sur une partie la preuve d’un fait négatif. Ainsi, en droit de l’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation, le conducteur impliqué ne peut s’affranchir de son obligation de réparation qu’en établissant que l’accident est sans relation avec le dommage — soit, précisément, un fait négatif (Cass. 2^e civ., 16 oct. 1991, n° 90-11.880l'arrêt▾). La difficulté n’est toutefois pas insurmontable : il appartient au conducteur d’établir, par des faits positifs concordants, l’absence de tout lien de causalité entre son implication et le préjudice allégué.

On ne saurait toutefois dégager de cette tendance un principe de dispense systématique de preuve pour le plaideur confronté à l’établissement d’un fait négatif.

Il n’est pas rare que la Cour de cassation maintienne la charge de la preuve sur ce dernier (V. en ce sens Cass. civ. 1^ère 24 sept. 2009, n°08-16.305l'arrêt▾). Elle le fera notamment lorsqu’elle estimera que le fait négatif à prouver peut être établi au moyen de faits voisins ou connexes.

Dans cette dernière affaire, relative à l’exposition in utero à une hormone de synthèse, la Haute juridiction a maintenu sur chacun des laboratoires dont la responsabilité était recherchée la charge de prouver qu’il n’était pas l’auteur du produit ayant causé le dommage. La preuve négative n’y était pas tenue pour diabolique : il s’agissait, là encore, d’un fait susceptible d’être établi par des éléments positifs relatifs à la mise sur le marché de la molécule.

Au bilan, comme s’accordent à le dire les auteurs, la preuve des faits négatifs ne répond à aucun principe général. La jurisprudence est guidée moins par des règles d’attribution de la charge de la preuve que par des objectifs de politique juridique.

Le juge recherchera notamment à protéger la partie la plus faible tout en veillant à épargner les plaideurs d’avoir à rapporter la preuve d’un fait impossible.

III) Aménagement contractuel

A) Problématique

Pendant longtemps la question s’est posée de savoir si, au titre de la liberté contractuelle qui préside à la conclusion des conventions, les parties étaient autorisées à aménager les règles d’attribution de la charge de la preuve.

Cette incertitude est née de l’absence, dans le Code civil, de dispositions consacrées aux contrats relatifs à la preuve. Le législateur de 1804, qui avait pourtant réglementé avec minutie les modes de preuve et leur hiérarchie, était demeuré muet sur la faculté pour les parties d’en moduler le régime. De ce silence, deux lectures opposées pouvaient être tirées — soit y voir l’indice d’une matière soustraite à la volonté individuelle, soit, à l’inverse, l’expression d’une liberté de principe que rien ne venait limiter.

Tout au plus, l’ancien article 1316-2 prévoyait que « lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support. » La formule, par sa réserve expresse en faveur de la « convention valable entre les parties », laissait clairement entrevoir que la volonté des parties pouvait, en ce domaine, déployer ses effets — sans toutefois en fixer ni le fondement ni les limites.

Compte tenu du manque de clarté de cette disposition, toutes les thèses pouvaient potentiellement être envisagées. Nous nous limiterons à exposer les deux principales :

• La thèse du caractère impératif des règles de preuve
  • Une partie de la doctrine a soutenu que les règles relatives à la preuve présentaient un caractère impératif, compte tenu de ce qu’elles se rapportent au déroulement du procès.
  • Or on toucherait là aux fonctions régaliennes de l’État, lesquelles fonctions ne peuvent s’exercer qu’au moyen de règles d’ordre public.
  • Dans cette perspective, le droit de la preuve ne serait pas un instrument au service des seuls intérêts privés des plaideurs, mais une composante de l’organisation du service public de la justice, à laquelle les particuliers ne sauraient porter atteinte par leurs stipulations.
  • Pour cette raison, il ne pourrait être dérogé aux règles gouvernant la preuve par convention contraire.

• La thèse du caractère supplétif des règles de preuve
  • Prenant le contrepied de la première thèse, des auteurs – majoritaires – ont défendu que les règles relatives à la preuve fussent supplétives.
  • L’argument central de cette thèse procède d’une analyse fonctionnelle des règles probatoires : si la charge de la preuve désigne, en définitive, la partie qui supportera le risque de l’échec probatoire, alors la règle qui en opère la répartition n’a d’autre objet que de protéger un intérêt privé — celui du plaideur qui échappe à ce risque.
  • Or, suivant l’adage selon lequel chacun est libre de renoncer à ce qui n’a été établi qu’en sa faveur, rien n’interdit à ce plaideur d’abdiquer par avance la protection que la loi lui réserve, du moins lorsqu’il a la libre disposition du droit en cause.
  • Pour les tenants de cette thèse, « ces règles visent essentiellement à la protection des intérêts du plaideur qui échappe au risque de la preuve et il est possible de renoncer à un système protecteur d’intérêts privés, du moins tant que sont en jeu des droits dont les titulaires peuvent disposer».

B) Consécration

Entre les deux thèses, la jurisprudence a opté pour la seconde. Très tôt, elle a en effet admis que les parties puissent déroger aux règles gouvernant la charge de la preuve (V. en ce sens Cass. req. 1^er avr. 1862 ; Cass. req. 27 févr. 1928). Cette position, demeurée longtemps éparse et casuistique, s’est trouvée affermie à la fin du XX^e siècle.

Dans deux arrêts particulièrement remarqués rendus le 8 novembre 1989, la Cour de cassation a jugé très explicitement que « pour les droits dont les parties ont la libre disposition, [les] conventions relatives à la preuve sont licites » (Cass. 1^ère civ. 8 nov. 1989, n°86-16.196 l'arrêt▾et 86-16.197l'arrêt▾). La portée de ces décisions tient à ce qu’elles ne se contentent pas d’admettre, au cas par cas, la validité d’une stipulation déterminée : elles érigent en principe la licéité des conventions sur la preuve, sous la seule réserve — qui deviendra le critère cardinal de la matière — de la libre disponibilité des droits considérés.

Prenant acte de cette position bien établie en jurisprudence, le législateur l’a consacrée à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Le nouvel article 1356, al. 1^er du Code civil prévoit désormais que « les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition ».

Il ressort de cette disposition que les parties sont libres d’aménager, par voie contractuelle, les règles d’attribution de la charge de la preuve. Le texte ne fait, sur ce point, que graver dans le marbre la solution forgée par la jurisprudence — la codification opérant ici à droit constant.

C) La diversité des objets de la convention sur la preuve

Avant d’examiner le régime de ces conventions, il importe d’en mesurer l’étendue, car l’aménagement contractuel ne se réduit pas à la seule question de la charge de la preuve. À l’analyse, la liberté reconnue aux parties peut s’exercer sur quatre terrains distincts :

• L’objet de la preuve — les parties peuvent stipuler que tel fait sera présumé, dispensant ainsi le créancier de la preuve qui, en droit commun, lui incomberait : il s’agit alors d’une présomption d’origine conventionnelle.
• La charge de la preuve — les parties peuvent inverser le fardeau probatoire, en mettant à la charge de l’une ce que la loi imposait à l’autre.
• Les modes de preuve admissibles — les parties peuvent élargir ou restreindre la liste des procédés probatoires recevables, en convenant par exemple qu’un écrit électronique ou une télécopie suffira à établir un acte que la loi soumettrait à des exigences plus rigoureuses.
• La force probante — les parties peuvent enfin attacher à un élément déterminé une valeur probatoire renforcée, à l’image de la clause validée le 8 novembre 1989.

Pratiquement, les parties sont donc autorisées, parmi ces aménagements, à inverser la charge de la preuve.

Dans un arrêt du 30 octobre 2007, la Première chambre civile a ainsi décidé à propos d’un contrat de dépôt que « les parties à un tel contrat sont libres de convenir de mettre à la charge du déposant, qui entend se prévaloir d’un manquement du dépositaire à l’obligation de moyens qui lui incombe, la preuve de ce manquement » (Cass. 1^ère civ. 30 oct. 2007, n°06-19.390l'arrêt▾). La solution se comprend d’autant mieux qu’en droit commun, la charge de la preuve pèse, en cette matière, sur le dépositaire : il appartient en effet à celui auquel est imputée la détérioration de la chose confiée de prouver qu’il y est étranger — soit que cette détérioration préexistait à la remise, soit qu’il a donné à la garde les soins requis (Cass. 1^ère civ. 5 févr. 2014, n°12-23.467l'arrêt▾). C’est précisément cette répartition légale, défavorable au dépositaire, que les parties demeurent libres de renverser par voie de convention.

D) Limites

La liberté conférée aux parties d’aménager les règles d’attribution de la charge de la preuve n’est pas sans limites. Ces limites se déploient sur deux plans qu’il convient de distinguer : les unes tiennent à la nature des droits sur lesquels porte la convention  les autres tiennent à l’objet même de l’aménagement.

1) La limite tenant à la nature des droits : l’exigence de libre disponibilité

L’article 1356 du Code civil subordonne, en premier lieu, la validité des conventions sur la preuve à la libre disponibilité des droits des parties.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les droits susceptibles de faire l’objet d’une convention sur la preuve.

Par hypothèse, la ligne de démarcation serait celle qui distingue les droits patrimoniaux des droits extra-patrimoniaux.

Pour mémoire, tandis que les premiers sont des droits appréciables en argent et, à ce titre, peuvent faire l’objet d’opérations translatives, les seconds n’ont pas de valeur pécuniaire, raison pour laquelle on dit qu’ils sont hors du commerce ou encore indisponibles.

Ainsi, selon cette distinction, les seuls contrats visés par l’article 1356 du Code civil seraient ceux portant sur des droits patrimoniaux.

Quant aux droits extrapatrimoniaux, que l’on retrouve notamment en droit des personnes ou en droit de la famille, ils ne pourraient donc faire l’objet d’aucune convention sur la preuve. Il en va ainsi, par exemple, des actions relatives à la filiation, à l’état des personnes ou à la nationalité : l’indisponibilité du droit substantiel rejaillit sur son régime probatoire et interdit aux intéressés d’en aménager conventionnellement l’établissement.

2) La limite tenant à l’objet de l’aménagement

La libre disponibilité des droits ne suffit toutefois pas, à elle seule, à valider toute convention. Quand bien même elle porterait sur des droits patrimoniaux, la convention demeure enserrée dans des bornes que le second alinéa de l’article 1356 du Code civil vient expressément poser. Trois interdictions, en particulier, circonscrivent la liberté des parties :

• les conventions sur la preuve ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi — admettre l’inverse reviendrait à laisser les parties défaire ce que le législateur a précisément voulu soustraire à toute preuve contraire 
• elles ne peuvent modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment, modes de preuve auxquels la loi confère une autorité particulière que la volonté individuelle ne saurait altérer 
• elles ne peuvent enfin établir, au profit de l’une des parties, une présomption irréfragable — car un tel aménagement, en interdisant à l’adversaire toute preuve contraire, équivaudrait à le priver par avance de l’accès au juge sur le point considéré.

3) La protection de la partie faible

Bien que constituant un point d’ancrage permettant d’identifier les contrats relevant du domaine de l’article 1356 du Code civil, la distinction entre les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux est parfois écartée, tantôt par le législateur, tantôt par la jurisprudence, à la faveur de solutions guidées par le souci de protection de la partie la plus faible. La raison en est aisément perceptible : dans les rapports structurellement déséquilibrés — celui du professionnel et du consommateur, celui de l’employeur et du salarié —, la liberté conventionnelle risquerait de n’être que la liberté du plus fort d’imposer à l’autre un fardeau probatoire accablant. Le droit corrige alors cette asymétrie en frappant d’inefficacité les clauses qui renversent indûment la charge de la preuve.

Pour exemple, l’article R. 212-1, 12° du Code de la consommation prévoit que « dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de […] imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. » La clause de renversement n’est pas seulement déclarée abusive : elle l’est de manière irréfragable, c’est-à-dire sans que le professionnel puisse en démontrer le caractère équilibré — ce qui prive la stipulation de tout effet.

De son côté, la Cour de cassation a confirmé la nullité d’une clause de non-concurrence figurant dans un contrat de travail qui inversait la charge de la preuve en ce qu’elle subordonnait le paiement de la contrepartie financière due au salarié au titre de cette clause à la preuve par ce dernier de la non-violation de son obligation. On mesure ici la rigueur de la solution : la clause faisait peser sur le salarié la démonstration d’un fait négatif — l’absence de manquement —, preuve par hypothèse malaisée à rapporter, et dont la charge revient naturellement à celui qui invoque la violation.

Au soutien de sa décision, elle affirme « qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause de non-concurrence et que la cour d’appel a décidé à bon droit que la clause contractuelle disposant du contraire était inopérante » (Cass. soc. 25 mars 2009, n°07-41.894l'arrêt▾).

Au bilan, il apparaît que toutes les conventions sur la preuve portant sur des droits patrimoniaux ne sont pas nécessairement licites. Il est des cas où, par souci de protection de la partie faible, il est fait interdiction aux parties de renverser la charge de la preuve. La liberté consacrée à l’article 1356 du Code civil se révèle ainsi doublement encadrée : en amont, par l’exigence de libre disponibilité des droits  en aval, par les interdictions tenant à l’objet de l’aménagement et par les dispositifs protecteurs propres au droit de la consommation et au droit du travail.