Lorsqu’un plaideur affirme un fait au soutien de sa prétention, encore lui faut-il en convaincre le juge. Mais avec quels instruments ? Et selon quel poids ? Toute la question du droit de la preuve tient dans cette interrogation préalable : est-ce la loi qui dresse la liste des moyens admissibles et fixe d’avance leur valeur, ou bien le juge qui apprécie librement ce qui emporte sa conviction ? À cette alternative répondent deux modèles probatoires que tout oppose — le système de la preuve légale et le système de la preuve libre.
L’enjeu n’a rien de théorique. Selon le modèle retenu, le sort d’un litige peut dépendre d’un écrit que l’on n’a pas songé à se ménager, ou au contraire d’un faisceau d’indices librement pesés par le tribunal. Le premier système sécurise les parties mais les enferme ; le second libère mais expose à l’aléa du for intérieur du juge. Le droit français n’a jamais tranché en faveur d’un seul : il combine les deux, dans un dispositif mixte dont l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve a redessiné l’équilibre.
Cette étude expose la ligne de partage entre les deux systèmes, puis montre comment, depuis 2016, le principe de la preuve libre l’emporte — sauf là où la loi en dispose autrement, l’écrit demeurant exigé pour les actes juridiques d’une certaine valeur.
Système probatoire — ensemble des règles qui déterminent quels moyens de preuve les parties peuvent produire, à quelles conditions ils sont recevables, et quelle force probante s’y attache. Selon que ces trois questions reçoivent une réponse de la loi ou du juge, on parle de système de la preuve légale ou de système de la preuve libre.
Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1315-1 du Code civil énumérait cinq modes de preuve : la preuve littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, l’aveu de la partie et le serment.
Il a été abrogé par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve. Cette abrogation est toutefois sans incidence sur la liste des modes de preuve, qui a été intégralement reconduite par le législateur.
À cet égard, le dispositif en vigueur aujourd’hui est le fruit d’une combinaison entre deux systèmes probatoires radicalement opposés : le principe de la preuve légale et le principe de la preuve libre.
Exposé de la distinction entre le système de la preuve légale et le système de la preuve libre
Le système de la preuve légale
- Dans ce système, c’est la loi qui organise les modes de preuve. Plus précisément, elle détermine :
- Les moyens de preuve susceptibles d’être produits par les parties au procès
- Les conditions d’admissibilité des moyens de preuve
- La force probante attachée à chaque moyen de preuve
- Ainsi, dans le système dit « de la preuve légale », les parties ne peuvent prouver leurs allégations qu’avec les seuls moyens de preuve admis par la loi.
- C’est, par ailleurs, la loi qui fixe une hiérarchie entre ces moyens de preuve, dont la force probante est susceptible de varier d’une preuve à l’autre.
- Le corollaire de ce système probatoire, c’est que le rôle du juge se cantonne à vérifier, d’une part, que les conditions d’admissibilité des moyens de preuve produits par les parties sont remplies et, d’autre part, à en tirer les conséquences quant à leur force probante.
- Aussi le juge ne fait-il qu’apprécier la force probante des moyens de preuve qui lui sont présentés, non pas selon son intime conviction, mais au regard des effets que la loi attache à chaque moyen de preuve.
- Comme souligné par un auteur, dans le système légal « le magistrat n’affirme pas le fait parce qu’il est intimement convaincu de sa réalité, mais parce que l’ensemble des preuves produites équivaut à une certitude présumée légale »[1].
- Ce système probatoire présente indéniablement l’avantage de prémunir les parties contre l’aléa judiciaire, leur sort ne dépendant pas du pouvoir d’appréciation du juge.
Le système de la preuve libre
- À l’inverse du système de la preuve légale, le système dit « de la preuve libre » ou « de la preuve morale » institue une double liberté à la faveur des parties et du juge.
- La liberté des parties
- Dans le système de la preuve libre, les parties ne sont pas tenues de prouver leurs allégations selon les modes de preuve définis et admis par la loi.
- Les parties sont libres de choisir les moyens de preuve qu’elles entendent présenter au juge, pourvu qu’ils aient été obtenus loyalement.
- La liberté du juge
- Le système de la preuve morale confère au juge une liberté d’appréciation des moyens de preuve produits par les parties au procès.
- Aussi est-il libre d’apprécier ces moyens de preuve selon son intime conviction et de leur octroyer la force probante qui lui paraît opportune.
- Il n’est donc pas contraint de s’en tenir à une hiérarchie des modes de preuve qui serait fixée par la loi, comme c’est le cas pour le système de la preuve légale.
- La liberté des parties
- Si ce système est sans aucun doute celui qui offre le plus de souplesse, tant aux parties qu’au juge, il présente néanmoins l’inconvénient de faire dépendre l’issue du procès de la seule intime conviction du juge.
Le système de la preuve libre érigé en principe
Comme le souligne la doctrine majoritaire, aucun des deux systèmes probatoires décrits ci-dessus ne se démarque vraiment en droit français, le législateur ayant opté pour un système que l’on qualifie de mixte.
Cette mixité est néanmoins à nuancer au regard de la dernière réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
Ce texte a, en effet, érigé le système de la preuve libre en principe en insérant dans le Code civil un article 1358 qui prévoit que « hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen ».
Ainsi, selon cette disposition, la preuve est, par principe, libre, sauf dispositions légales contraires — actori incumbit probatio, certes, mais par tout moyen.
Par exception à ce principe, l’article 1359 prévoit que, pour les actes juridiques portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret (1 500 euros), la preuve se fait par écrit.
Deux particuliers concluent un prêt de 2 000 euros sans rédiger d’écrit. Le prêteur réclame remboursement ; l’emprunteur conteste avoir reçu les fonds. S’agissant d’un acte juridique d’une valeur supérieure à 1 500 euros, l’article 1359 impose la preuve par écrit : faute d’instrumentum, le prêteur ne pourra, en principe, établir le contrat par de simples témoignages. À l’inverse, si le litige portait sur un fait juridique — par exemple la date d’un accident —, la preuve serait libre en application de l’article 1358, et tout indice loyalement obtenu pourrait emporter la conviction du juge.
Ainsi, selon que l’on est en présence d’un fait juridique ou d’un acte juridique, le système de preuve qui s’applique est susceptible de différer : liberté de principe pour les premiers, exigence d’un écrit, au-delà du seuil réglementaire, pour les seconds.
[1] G. André, Du principe de neutralité du juge dans l’instruction des affaires civiles, thèse, Paris, Jouve, 1910, p. 17.
