Le droit d’auteur à l’épreuve de l’intelligence artificielle. Fouille de textes et de données, réservation des droits et protégeabilité des contenus générés

1Il faut d’abord dissiper une confusion tenace. Le règlement sur l’intelligence artificielle ne dit pas si l’entraînement d’un modèle sur des contenus protégés est licite. Il le dit expressément : son considérant 108 énonce que le texte « n’affecte pas l’application des règles en matière de droit d’auteur prévues par la législation de l’Union »^[4]. La licéité de l’acte d’entraînement se détermine ailleurs : dans les directives d’harmonisation du droit d’auteur, et singulièrement dans la directive de 2019 sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique, dont l’article 4 institue une exception de fouille de textes et de données.

2Cette disposition a été écrite avant que les grands modèles de langage n’existent sous leur forme actuelle. Elle porte pourtant, aujourd’hui, l’essentiel de la question. Sa formation, sa lettre, sa transposition et son exécution technique méritent donc d’être examinées avec une attention que la matière n’a pas toujours reçue.

1. Une exception que la Commission n’avait pas proposée

La proposition de 2016 : la recherche, et rien d’autre

3La proposition présentée par la Commission le 14 septembre 2016 comportait, dans son titre II, deux exceptions seulement en matière de fouille et d’enseignement^[5]. Son article 3 obligeait les États membres à prévoir une exception « pour les reproductions et extractions effectuées par des organismes de recherche, en vue de procéder à une fouille de textes et de données sur des œuvres ou autres objets protégés auxquels ils ont légitimement accès à des fins de recherche scientifique ». Son article 4 portait un tout autre objet : l’« Utilisation d’œuvres et d’autres objets protégés dans le cadre d’activités d’enseignement numériques et transfrontières ».

4Le constat est net et il commande tout le reste : l’exception générale de fouille, ouverte à toute personne et à toute finalité sous réserve d’opposition du titulaire de droits — celle qui deviendra l’article 4 de la directive adoptée —, n’existait pas dans la proposition de la Commission. La Commission n’avait envisagé de dérogation qu’au bénéfice de la recherche, et sa justification était étroite : l’insécurité juridique dans laquelle se trouvaient les universités et les instituts de recherche^[6].

Le mandat du Conseil : une exception facultative, et provisoire

5Le 25 mai 2018, le Comité des représentants permanents arrêtait le mandat de négociation du Conseil^[7]. Ce texte insérait, après l’article 3, un article 3a intitulé, en langue anglaise, « Optional exception or limitation for text and data mining ». Trois traits en caractérisent la rédaction, et chacun a disparu du texte final.

6Le premier tient au caractère facultatif : les États membres « may provide » — ils peuvent prévoir — une exception, là où l’article 3 relatif à la recherche employait la formule impérative. Le deuxième tient à l’objet des actes couverts, limité aux reproductions et extractions provisoires : « temporary reproductions and extractions of lawfully accessible works and other subject-matter that form a part of the process of text and data mining ». Le troisième tient à la réservation, qui devait être exprimée « including by technical means », sans autre exigence de forme et sans distinction selon que le contenu est ou non en ligne^[8].

7La portée du deuxième trait est considérable au regard des usages contemporains. Une exception cantonnée aux reproductions provisoires n’autorise pas la constitution d’un corpus d’entraînement, qui suppose précisément des copies durables. Telle que le Conseil l’avait rédigée, la disposition n’aurait pas couvert la pratique qu’elle est aujourd’hui appelée à régir.

Les amendements du Parlement : une exception facultative, et affectée

8Le 12 septembre 2018, le Parlement européen adoptait ses amendements à la proposition^[9]. Son amendement 65 insérait un article 3 bis nouveau, intitulé « Exception ou limitation facultative pour la fouille de textes et de données », aux termes duquel « les États membres peuvent prévoir une exception ou une limitation » pour les reproductions et extractions effectuées sur des œuvres légalement accessibles, « à condition que l’utilisation des œuvres et autres objets protégés qui y sont visés n’ait pas été expressément réservée par leurs titulaires de droits, y compris par des procédés de lecture par machine ».

9Le Parlement retenait donc, lui aussi, le caractère facultatif. Il abandonnait en revanche la restriction aux reproductions provisoires, mais la remplaçait par une contrainte d’affectation : « Les reproductions et extractions effectuées en vertu du paragraphe 1 ne sont pas utilisées pour des finalités autres que la fouille de textes et de données. » Quant à la réservation, elle pouvait être exprimée par tout moyen exprès, les procédés lisibles par machine n’étant cités qu’à titre d’illustration, sans condition d’appropriation et sans limitation aux contenus en ligne^[10].

Le texte adopté : obligatoire, et durable

10L’article 4 de la directive adoptée le 17 avril 2019 dispose que « Les États membres prévoient une exception ou une limitation »^[11]. La faculté est devenue obligation. Son paragraphe 2 énonce que les reproductions et extractions « peuvent être conservées aussi longtemps que nécessaire aux fins de la fouille de textes et de données ». La restriction aux copies provisoires a disparu, et la contrainte d’affectation voulue par le Parlement a été remplacée par une autorisation expresse de conservation.

11Ces deux renversements ne figuraient dans aucun des deux mandats de négociation. Ni le Conseil ni le Parlement n’avaient écrit que l’exception serait obligatoire ; tous deux avaient écrit l’inverse, dans les mêmes termes. Ils sont donc l’œuvre de la négociation interinstitutionnelle, dont les documents ne sont pas publiés. Et le considérant qui accompagne l’article 4 n’en rend pas compte : le considérant 18 explique l’insécurité juridique des utilisateurs privés et publics, annonce que la directive « devrait, dans certaines conditions, prévoir une exception ou une limitation » et qu’il convient d’« autoriser la conservation des copies ainsi effectuées pendant toute la durée nécessaire aux fins de cette fouille de textes et de données », mais il ne dit pas un mot du passage de la faculté à l’obligation^[12].

12Il faut mesurer ce que ce silence emporte. Une exception facultative laisse à chaque État le soin d’apprécier l’opportunité d’ouvrir ses œuvres à l’analyse automatisée ; une exception obligatoire retire cette appréciation. Une exception limitée aux copies provisoires interdit la constitution d’un corpus ; une exception autorisant la conservation la permet. Le texte sorti du trilogue a opéré ces deux mouvements dans le même sens, et c’est la conjonction des deux qui rend l’entraînement des modèles juridiquement pensable dans l’Union. Aucun des trois documents publics de la procédure ne motive cette conjonction.

2. L’économie de l’article 4

13La fouille de textes et de données est définie à l’article 2, point 2), de la directive comme « toute technique d’analyse automatisée visant à analyser des textes et des données sous une forme numérique afin d’en dégager des informations, ce qui comprend, à titre non exhaustif, des constantes, des tendances et des corrélations »^[13]. La définition est fonctionnelle et technologiquement neutre : elle ne vise aucun procédé particulier et ne comporte aucune limite de finalité.

14La condition d’accès licite mérite une précision, car elle est souvent confondue avec la gratuité. Le considérant 14, relatif il est vrai à l’exception de recherche, indique que l’accès licite couvre l’accès fondé sur une politique de libre accès, sur des arrangements contractuels tels que des abonnements, ou « en vertu d’autres voies légales », et qu’il « devrait également désigner l’accès à des contenus librement accessibles en ligne »^[14]. Un contenu mis en ligne sans restriction est donc licitement accessible : la mise à disposition publique vaut accès licite, et non consentement à la fouille — le consentement à la fouille se déduit, lui, de l’absence de réservation.

15Le paragraphe 4 de l’article 4 précise que la disposition « n’affecte pas l’application de l’article 3 ». Les deux exceptions coexistent donc, et leurs régimes diffèrent sur un point essentiel : l’exception de recherche de l’article 3 n’est pas susceptible de réservation, et toute clause contractuelle contraire y est privée d’effet. Le titulaire de droits peut interdire la fouille commerciale ; il ne peut pas interdire la fouille scientifique. Le considérant 17 justifie cette asymétrie en relevant que, « Compte tenu de la nature et l’étendue de l’exception, qui est limitée aux entités qui font de la recherche scientifique, le préjudice potentiel que cette exception pourrait occasionner aux titulaires de droits serait minime »^[15].

16Cette asymétrie a une conséquence directe sur l’entraînement des modèles. Un organisme de recherche au sens de l’article 2, point 1), peut fouiller des contenus protégés malgré l’opposition du titulaire, dès lors qu’il y a accès licitement et qu’il agit à des fins de recherche scientifique. Le partage de la ligne entre recherche et développement commercial devient dès lors un enjeu de qualification de premier ordre, que le considérant 12 aborde en excluant du bénéfice de l’exception les organismes sur lesquels une entreprise exerce une influence déterminante lui procurant un accès préférentiel aux résultats^[16].

3. La réservation : l’article dit « notamment », le considérant dit « que si »

17Le paragraphe 3 de l’article 4 subordonne l’exception à la condition que l’utilisation « n’ait pas été expressément réservée par leurs titulaires de droits de manière appropriée, notamment par des procédés lisibles par machine pour les contenus mis à la disposition du public en ligne »^[17]. La lecture littérale de cette phrase est celle d’une exigence unique, l’appropriation, assortie d’une illustration. L’adverbe « notamment » introduit un exemple, non une condition exclusive ; la version anglaise emploie la même construction, « in an appropriate manner, such as machine-readable means in the case of content made publicly available online »^[18].

18Le considérant 18 dit autre chose. Après avoir posé la condition d’appropriation, il énonce : « En ce qui concerne les contenus mis à la disposition du public en ligne, la réservation de ces droits ne devrait être jugée appropriée que si elle est effectuée au moyen de procédés lisibles par machine, y compris des métadonnées et les conditions générales d’utilisation d’un site internet ou d’un service. » Et il ajoute : « Dans d’autres cas, il peut être approprié de réserver les droits par d’autres moyens, comme des accords contractuels ou une déclaration unilatérale. »^[19]

19L’écart est net et il a été vérifié dans les deux langues : l’article procède par illustration, le considérant procède par exclusion. Pour les contenus en ligne — c’est-à-dire pour la quasi-totalité de ce qui alimente l’entraînement des modèles —, le considérant transforme un exemple en unique voie recevable. Le titulaire qui aurait exprimé son opposition dans les conditions générales de son site, en langage humain, serait protégé selon l’article et exposé selon le considérant, puisque le considérant range certes les conditions générales parmi les procédés lisibles par machine, mais en tant que procédés lisibles par machine.

20Il ne s’agit pas d’une subtilité de rédaction. Il s’agit de savoir si la réservation, qui conditionne l’exercice d’un droit exclusif, obéit à une exigence de forme. La règle d’interprétation est connue : un considérant éclaire le dispositif et ne saurait y ajouter une condition qu’il ne comporte pas. Elle conduit ici à retenir la lecture littérale de l’article, et donc à admettre toute réservation appropriée. Mais l’ensemble de la pratique s’est construit sur la lecture inverse, et le paragraphe suivant montre à quel point.

4. Un droit patrimonial confié à un protocole

21Le procédé lisible par machine sur lequel repose, en fait, l’ensemble du dispositif est le protocole d’exclusion des robots, connu par le nom du fichier qui le porte, robots.txt. Son histoire mérite d’être rapportée, car elle éclaire la nature exacte de l’instrument auquel le droit de l’Union a confié l’exercice d’un droit patrimonial.

22Le protocole a été défini en 1994 par un développeur, à titre privé, pour permettre aux exploitants de serveurs de signaler aux robots d’indexation les ressources qu’ils souhaitaient voir écartées. Il n’a été formalisé qu’en septembre 2022, par le document de l’Internet Engineering Task Force portant le numéro 9309, dont le résumé introductif indique qu’il précise et étend la méthode dite du protocole d’exclusion des robots, « originally defined by Martijn Koster in 1994 »^[20]. Trois des quatre auteurs de ce document sont salariés de la société qui exploite le principal robot d’indexation du web. La norme technique à laquelle le droit de l’Union subordonne, en pratique, l’opposabilité de la réservation a donc été écrite par ceux-là mêmes qu’elle a vocation à contraindre.

23Le document en énonce lui-même deux limites, dans sa section relative aux considérations de sécurité. La première : le protocole « is not a substitute for valid content security measures » — il ne remplace pas une véritable mesure de sécurité. La seconde : « Listing paths in the robots.txt file exposes them publicly and thus makes the paths discoverable. »^[21] Autrement dit, l’instrument par lequel le titulaire de droits est invité à réserver ses droits publie du même mouvement l’emplacement de ce qu’il entend soustraire, et ne comporte aucun mécanisme de contrainte : un robot qui l’ignore ne viole aucune règle technique, il viole, le cas échéant, une règle de droit.

24La difficulté n’est donc pas que le protocole soit mal fait : il fait exactement ce pour quoi il a été conçu, signaler une préférence à un client automatique coopératif. Elle est que le droit lui a assigné une fonction pour laquelle il n’a pas été conçu, celle de porter une réservation de droits opposable. Le protocole raisonne par chemins et par domaines ; le droit d’auteur raisonne par œuvres. Un contenu licitement recopié sur un autre site échappe au signal posé sur le site d’origine, et l’auteur qui n’exploite pas de site n’a aucun moyen de poser le signal.

5. Ce que le code de bonne pratique promet, et ce qu’il ne promet pas

25Le chapitre consacré au droit d’auteur du code de bonne pratique pour les modèles d’intelligence artificielle à usage général, publié le 10 juillet 2025, précise ce que les signataires s’engagent à faire pour satisfaire l’article 53, paragraphe 1, point c), du règlement^[23]. Sa valeur juridique doit être rappelée d’emblée : il s’agit d’un instrument volontaire, dont le préambule énonce que l’adhésion « does not constitute conclusive evidence of compliance » et, plus radicalement encore, que l’adhésion au code « does not constitute compliance with Union law on copyright and related rights »^[24]. Le code ne confère aucune immunité : il ne fait que documenter une politique.

26La mesure 1.3 est le cœur du dispositif. Son premier paragraphe engage les signataires à employer des robots qui lisent et suivent les instructions exprimées conformément au protocole d’exclusion des robots tel que spécifié par le document 9309 de l’Internet Engineering Task Force, ainsi qu’à identifier et respecter d’autres protocoles appropriés lisibles par machine — pour autant qu’ils aient été adoptés par un organisme de normalisation international ou européen, ou qu’ils soient conformes à l’état de la technique, techniquement implémentables, largement adoptés par les titulaires de droits et généralement acceptés au terme d’un processus inclusif^[25].

27Le deuxième paragraphe de la même mesure énonce en revanche que cet engagement « does not affect the right of rightsholders to expressly reserve the use of works and other protected subject matter for the purposes of text and data mining pursuant to Article 4(3) of Directive (EU) 2019/790 in any appropriate manner »^[26]. La conjonction des deux paragraphes produit un décalage qu’il faut nommer : le titulaire conserve le droit de réserver par tout moyen approprié, mais le signataire ne s’engage à lire qu’un seul protocole, augmenté de ceux qui satisferont un jour à quatre conditions cumulatives. Une réservation peut donc être parfaitement valable au regard de l’article 4, paragraphe 3, et n’être pas lue par un opérateur pleinement conforme au code.

28Le code prévoit deux compensations partielles. La mesure 1.3, paragraphe 4, oblige les signataires à rendre publiques les informations relatives aux robots employés et à leurs fonctions, et à permettre aux titulaires d’être avertis automatiquement de leur mise à jour. La mesure 1.5 impose de désigner un point de contact et de mettre en place un mécanisme de réclamation par voie électronique ; les signataires doivent y donner suite « in a diligent, non-arbitrary manner and within a reasonable time », sauf réclamation manifestement infondée ou déjà traitée pour le même titulaire^[27]. Aucun délai n’est chiffré, aucune obligation d’informer le réclamant du sort de sa réclamation n’est posée : le mécanisme organise la réception, non le traitement.

29La mesure 1.2 comporte enfin une obligation d’abstention à l’égard des sites contrefaisants : les signataires s’engagent à exclure de leur moissonnage les sites reconnus, par les juridictions ou les autorités publiques de l’Union et de l’Espace économique européen, comme portant atteinte de manière persistante et répétée au droit d’auteur à une échelle commerciale, et le texte annonce qu’une liste dynamique de liens vers ces listes « will be made publicly available on an EU website »^[28]. Cette annonce est au futur, et elle n’est pas datée. Sur les trois pages de la Commission et du service d’assistance consacrées au code et à la mise en œuvre du règlement qui ont été consultées le 10 août 2026, aucune occurrence des termes correspondant à la contrefaçon, à la piraterie ou à une liste dynamique n’a été relevée^[29]. L’obligation d’abstention est donc, à cette date, dépourvue de la référence dont elle dépend.

6. Ce que la Commission a mesuré

30Le 13 juillet 2026, la Commission a publié une étude consacrée à la faisabilité d’un registre européen des réservations de droits exprimées au titre de l’article 4, paragraphe 3, de la directive de 2019^[30]. Sa valeur juridique est nulle : il s’agit d’une étude commandée par la direction générale compétente et réalisée par des prestataires privés, dont l’avertissement liminaire précise qu’elle ne reflète que le point de vue de ses auteurs. Sa valeur documentaire est en revanche considérable, car elle repose sur cinquante-huit entretiens conduits dans les principaux secteurs de la création, sur une enquête transsectorielle et sur un atelier réunissant les parties prenantes.

31Le diagnostic est sans ambiguïté. Les mécanismes actuels de réservation sont jugés « frequently fragmented, unevenly implemented and, in many cases, insufficiently effective in practice ». L’étude distingue trois familles de signaux et relève les faiblesses de chacune : les signaux attachés à la source, dont le protocole d’exclusion des robots, sont « coarse and do not persist when works are copied, reformatted or redistributed » ; les signaux attachés à l’œuvre, portés par des métadonnées, sont « often altered or stripped at scale » ; les déclarations unilatérales, bien que largement pratiquées, ne sont pas systématiquement interprétables par une machine dans des chaînes d’ingestion à grande échelle^[31].

32Le premier de ces constats mérite d’être souligné, parce qu’il valide empiriquement l’objection de principe formulée plus haut : un signal attaché au serveur ne survit pas au déplacement de l’œuvre. Le titulaire qui a correctement posé sa réservation la perd dès qu’un tiers recopie son contenu ailleurs, et il ne dispose alors d’aucun moyen de la rétablir. L’étude en tire la conclusion que fait défaut un point de référence « trusted, authoritative and interoperable » permettant aux deux parties de vérifier l’existence d’une réservation.

33Le registre envisagé reposerait sur une empreinte dérivée du contenu lui-même, stable à travers les changements de nom de fichier, les conversions de format et les copies quasi identiques, de sorte que l’œuvre soit reconnaissable indépendamment du lieu et de la forme de sa diffusion. L’étude prend soin de circonscrire l’objet : le registre ne serait ni un dépôt d’œuvres, ni une place de marché de licences, et il ne trancherait pas les questions de titularité. Elle relève enfin que certains titulaires doutent qu’un registre puisse régler les difficultés de niveau supérieur, en particulier celles qui tiennent à la mise en œuvre effective de leurs droits^[32].

34Il faut prendre la mesure de ce que cette publication signifie. Sept ans après l’adoption de la directive, l’institution qui en a proposé le texte fait constater par une étude que le mécanisme sur lequel repose la condition centrale de l’exception ne fonctionne pas de manière fiable, et étudie la création d’une infrastructure destinée à y suppléer. Aucune décision n’a été prise : la Commission annonce qu’elle examinera les suites possibles.

7. La transposition française, et ce qu’elle déplace

35La France a transposé les articles 3 et 4 de la directive par une ordonnance du 24 novembre 2021, qui a introduit dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 122-5-3, auquel renvoie le 10° de l’article L. 122-5^[33]. Le dispositif est complété par deux dispositions symétriques : le 8° de l’article L. 211-3 pour les droits voisins, et le 6° de l’article L. 342-3 pour le droit du producteur de bases de données. La partie réglementaire y a ajouté, en 2022, les articles R. 122-27 et R. 122-28.

« L’auteur » pour « les titulaires de droits »

36Le III de l’article L. 122-5-3 autorise les copies numériques d’œuvres licitement accessibles en vue de fouilles « menées à bien par toute personne, quelle que soit la finalité de la fouille, sauf si l’auteur s’y est opposé de manière appropriée, notamment par des procédés lisibles par machine pour les contenus mis à la disposition du public en ligne »^[34]. La formule reprend mot pour mot celle de l’article 4, paragraphe 3, de la directive, à une substitution près : la directive confie la réservation aux « titulaires de droits », le code la confie à « l’auteur ».

37Cette substitution n’est pas anodine dans un système où les droits patrimoniaux sont massivement cédés. Le législateur en a d’ailleurs eu conscience, puisqu’il a jugé nécessaire d’introduire, dans les deux dispositions parallèles, une clause interprétative destinée à restituer la qualité de titulaire. Le 8° de l’article L. 211-3 énonce ainsi que, « Pour l’application de cet article, l’auteur s’entend de l’artiste-interprète, du producteur, de l’entreprise de communication audiovisuelle, de l’éditeur de presse ou de l’agence de presse bénéficiaire d’un droit voisin », et le 6° de l’article L. 342-3 précise que « Pour l’application de cet article, les auteurs et titulaires des droits d’auteur s’entendent des producteurs de bases de données »^[35].

38Le raisonnement se retourne contre le texte principal. Si la mention de « l’auteur » avait suffi à désigner tout titulaire, ces deux clauses seraient inutiles ; si elles sont utiles, c’est que le terme employé au III de l’article L. 122-5-3 s’entend strictement. La partie réglementaire ajoute au trouble en désignant les intéressés, à trois reprises, par l’expression « titulaires de droits d’auteur ». La question de savoir qui, du créateur ou du cessionnaire, exerce la réservation lorsque les droits ont été cédés reste donc entière — et elle est loin d’être théorique dans les secteurs où l’exploitation est concentrée entre les mains d’un cessionnaire.

Une obligation de destruction que la directive ne pose pas

39Le second alinéa du III dispose : « Les copies et reproductions sont stockées avec un niveau de sécurité approprié puis détruites à l’issue de la fouille de textes et de données. »^[36] L’article 4 de la directive ne comporte ni l’une ni l’autre de ces deux obligations. Son paragraphe 2 énonce une faculté — les copies « peuvent être conservées » aussi longtemps que nécessaire — et n’impose aucun niveau de sécurité, exigence que la directive réserve à l’exception de recherche, où elle figure au paragraphe 2 de l’article 3.

40Le droit français transforme donc une faculté de conservation en obligation de destruction, et importe dans l’exception générale une contrainte que la directive avait cantonnée à l’exception scientifique. La transposition peut se défendre : dire que les copies sont détruites à l’issue de la fouille n’est pas incompatible avec dire qu’elles peuvent être conservées le temps nécessaire à celle-ci. Mais l’énoncé français est prescriptif là où l’énoncé européen est permissif, et il en résulte une obligation dont l’inexécution est sanctionnable.

41L’article R. 122-27 en tire d’ailleurs la conséquence probatoire : les personnes qui procèdent à une fouille au titre du III « fournissent aux titulaires de droits d’auteur, à la demande de ceux-ci, tous documents et justificatifs permettant d’établir que les copies et reproductions numériques effectuées lors d’une fouille de textes et de données sont stockées avec un niveau de sécurité approprié et qu’elles ont été détruites à l’issue de la fouille de textes et de données »^[37]. Le droit français institue ainsi, au profit des titulaires et à leur simple demande, une obligation de rendre compte dont l’article 4 de la directive ne dit rien. C’est, en droit positif, l’unique mécanisme par lequel un titulaire français peut exiger d’un fouilleur qu’il justifie de sa pratique.

Une opposition « par tout moyen »

42L’article R. 122-28 dispose : « L’opposition mentionnée au III de l’article L. 122-5-3 n’a pas à être motivée et peut être exprimée par tout moyen. Dans le cas de contenus mis à la disposition du public en ligne, cette opposition peut notamment être exprimée au moyen de procédés lisibles par machine, y compris des métadonnées, et par le recours à des conditions générales d’utilisation d’un site internet ou d’un service. »^[38]

43Le pouvoir réglementaire français a donc tranché la difficulté exposée plus haut, et il l’a tranchée dans le sens de l’article contre celui du considérant. Là où le considérant 18 dit que la réservation en ligne ne devrait être jugée appropriée « que si » elle est faite par un procédé lisible par machine, l’article R. 122-28 dit que l’opposition peut être exprimée « par tout moyen » et que, pour les contenus en ligne, elle peut « notamment » l’être par un procédé lisible par machine. Le procédé technique redevient un exemple, et le recours aux conditions générales est mentionné à part, non comme une espèce du procédé lisible par machine mais comme une modalité autonome.

44La conséquence pratique est directe. Un titulaire français qui a inséré une clause d’opposition dans les conditions générales de son site, en langage humain, dispose d’une réservation valable au regard du droit français. Le code de bonne pratique, qui engage les signataires à lire un protocole technique, ne la lira pas. Un opérateur peut ainsi respecter intégralement le code de la Commission et manquer à l’obligation qui lui incombe en France — hypothèse que le code envisage lui-même, puisque son engagement 1 rappelle qu’il appartient aux signataires de vérifier que les mesures adoptées sont conformes à la transposition faite par chaque État membre avant d’accomplir tout acte pertinent sur son territoire^[39].

Aucune décision française n’a encore appliqué l’exception

45Un contrôle a été conduit le 10 août 2026 sur un corpus de 1 816 566 décisions de la Cour de cassation, des cours d’appel et des tribunaux judiciaires. L’expression « fouille de textes » n’y figure que dans deux décisions, toutes deux rendues par le tribunal judiciaire de Paris ; dans l’une comme dans l’autre, elle n’apparaît qu’à l’intérieur de la reproduction textuelle des articles L. 122-5 ou L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle, au titre du rappel des dispositions applicables, et aucune ne fait application de l’exception^[40]. Le même contrôle ne relève aucune décision comportant l’expression désignant un contenu généré par une intelligence artificielle.

46Le constat doit être borné avec précision, comme tout constat négatif : il porte sur les décisions versées à ce corpus, à cette date. Il n’exclut ni des décisions non diffusées, ni des instances pendantes. Mais il établit que, cinq ans après l’entrée en vigueur de la transposition, l’exception française de fouille de textes et de données n’a encore reçu aucune application juridictionnelle publiée. Le régime qui gouverne la constitution des corpus d’entraînement en France est, à ce jour, un régime sans jurisprudence.

8. Ce que le règlement sur l’intelligence artificielle ajoute

47Le règlement sur l’intelligence artificielle n’a pas modifié le droit d’auteur. Il a fait autre chose : il a rendu son respect vérifiable par un régulateur, en imposant aux fournisseurs de modèles à usage général de mettre en place une politique de conformité et de publier un résumé du contenu d’entraînement^[41]. Ces deux obligations sont exposées en détail dans l’article de la présente série qui leur est consacré. Trois observations doivent néanmoins être faites ici, car elles concernent le droit d’auteur lui-même.

48La première tient à la nature de l’obligation. L’article 53, paragraphe 1, point c), impose de « mettre en place une politique » visant à se conformer au droit de l’Union en matière de droit d’auteur, « et notamment à identifier et à respecter, y compris au moyen de technologies de pointe, une réservation de droits exprimée conformément à l’article 4, paragraphe 3, de la directive (UE) 2019/790 ». L’obligation porte sur un dispositif, non sur un résultat : un fournisseur dont la politique est complète et effectivement mise en œuvre satisfait à l’article 53 quand bien même une réservation lui aurait échappé. Le considérant 105 emploie pourtant une formule plus exigeante : « Lorsque les droits d’exclusion ont été expressément réservés de manière appropriée, les fournisseurs de modèles d’IA à usage général doivent obtenir une autorisation des titulaires de droits »^[42]. Cette phrase n’ajoute rien au droit d’auteur : elle en rappelle l’état ; mais elle marque l’écart entre l’obligation de moyens du règlement et l’exigence de fond de la directive.

49La deuxième tient à la portée territoriale. Le considérant 106 énonce que tout fournisseur qui met un modèle sur le marché de l’Union doit se conformer à l’obligation de politique « quelle que soit la juridiction dans laquelle se déroulent les actes pertinents au titre du droit d’auteur qui sous-tendent l’entraînement de ces modèles », au motif qu’aucun fournisseur « ne devrait pouvoir obtenir un avantage concurrentiel sur le marché de l’Union en appliquant des normes en matière de droit d’auteur moins élevées que celles prévues dans l’Union »^[43]. L’extraterritorialité est ici assumée et motivée par l’égalité des conditions de concurrence. Elle ne porte toutefois que sur l’obligation de politique : le règlement ne prétend pas soumettre au droit d’auteur de l’Union des actes d’entraînement accomplis hors d’elle, il exige seulement que le fournisseur qui vend dans l’Union se soit doté d’une politique conforme au standard de l’Union.

50La troisième est la plus lourde de conséquences, et elle résulte de la combinaison de trois dispositions. Le considérant 108 énonce que le Bureau de l’IA « devrait vérifier si le fournisseur a rempli cette obligation sans vérifier ou évaluer œuvre par œuvre les données d’entraînement en ce qui concerne le respect du droit d’auteur »^[44]. Le résumé public du contenu d’entraînement, que le considérant 107 destine expressément à aider les titulaires de droits « à exercer et à faire respecter les droits que leur confère la législation de l’Union », est établi selon un modèle qui ne comporte l’énumération d’aucune œuvre individuelle. Et le chapitre du code de bonne pratique consacré au droit d’auteur rappelle que l’application et la mise en œuvre du droit d’auteur de l’Union relèvent des juridictions des États membres et, en dernier ressort, de la Cour de justice.

9. La sortie du modèle : les contenus générés

51La question de la sortie est double. Elle est d’abord celle du risque de contrefaçon : un modèle peut restituer, en tout ou partie, un contenu protégé qui a servi à l’entraîner. Elle est ensuite celle de la protégeabilité : le contenu produit est-il lui-même une œuvre ?

Le risque de restitution

52Le code de bonne pratique traite le premier point à sa mesure 1.4, qui engage les signataires à mettre en œuvre des garanties techniques appropriées et proportionnées pour empêcher leurs modèles de produire des contenus reproduisant de manière contrefaisante des contenus d’entraînement protégés, et à prohiber les usages contrefaisants dans leurs conditions d’utilisation^[45]. L’engagement s’applique que le modèle soit intégré dans le système du signataire ou fourni à un tiers.

53La rédaction est doublement bornée. Elle ne vise que les contenus reproduisant des données d’entraînement, et non toute atteinte ; et elle qualifie l’objectif de prévention par le mot « appropriées », qui laisse l’appréciation au fournisseur. Surtout, la prohibition contractuelle des usages contrefaisants déplace la charge vers l’utilisateur : elle organise la responsabilité de celui qui formule l’instruction, non de celui qui a construit le modèle. La quatrième question posée à la Cour de justice, examinée plus loin, porte exactement sur ce partage.

La protégeabilité du contenu produit

54Le droit français ne contient aucune règle spéciale. L’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que « L’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous », et l’article L. 112-2 énumère, sans les définir, les catégories d’œuvres de l’esprit^[46]. La condition de protection n’est écrite dans aucun de ces textes : elle est jurisprudentielle, et elle est l’originalité.

55La Cour de justice en a fixé le contenu de manière autonome. La notion d’œuvre suppose la réunion de deux éléments cumulatifs : un objet original, « en ce sens que celui-ci est une création intellectuelle propre à son auteur », et l’expression de cette création. Pour qu’un objet soit original, « il est à la fois nécessaire et suffisant que celui-ci reflète la personnalité de son auteur, en manifestant les choix libres et créatifs de ce dernier »^[47]. La Cour avait décrit, à propos d’une photographie de portrait, la manière dont l’auteur est en mesure d’imprimer sa « touche personnelle » à l’œuvre créée, par le choix de la mise en scène, du cadrage, de l’angle de prise de vue ou de la technique de développement^[48].

56Le critère comporte un envers, et c’est lui qui importe ici. La Cour a jugé que, « lorsque la réalisation d’un objet a été déterminée par des considérations techniques, par des règles ou par d’autres contraintes, qui n’ont pas laissé de place à l’exercice d’une liberté créative », cet objet ne peut être regardé comme original^[49]. La contrainte technique exclut l’originalité, non parce qu’elle produirait un résultat banal, mais parce qu’elle ne laisse aucun espace au choix.

57Le droit français a énoncé la même idée quarante ans plus tôt, dans une formule que la matière contemporaine rend saisissante. Statuant en assemblée plénière le 7 mars 1986 sur la protection des logiciels, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir souverainement estimé que l’auteur « avait fait preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en oeuvre d’une logique automatique et contraignante » et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée^[50]. La production d’un modèle génératif est, par construction, le résultat d’une logique automatique : la question de sa protégeabilité se pose donc dans les termes exacts qu’une décision de 1986 avait posés pour l’informatique.

58De ces éléments se déduit une grille, et non une réponse. Le contenu produit par le seul fonctionnement du modèle, à partir d’une instruction sommaire, ne procède d’aucun choix libre et créatif humain : il ne peut être une œuvre, faute d’auteur. Le contenu qui résulte d’un travail humain d’orientation, de sélection et de reprise suffisamment caractérisé peut l’être, non en raison de l’outil employé mais en raison de ce que l’humain y a mis. Entre les deux se situe l’immense majorité des cas, et c’est là que la jurisprudence devra travailler. Le contrôle rapporté plus haut établit qu’elle n’a pas commencé : aucune décision du corpus interrogé ne statue sur la protégeabilité d’un contenu généré.

59Une précision s’impose enfin, car la confusion est fréquente. L’obligation de marquer les contenus générés, que l’article 50 du règlement fait peser sur les fournisseurs et les déployeurs, est une obligation de transparence à l’égard du public ; elle est sans incidence sur la titularité ou sur la protégeabilité. Un contenu marqué comme généré n’est ni plus ni moins protégé pour cette raison. Ces obligations sont exposées dans l’article de la présente série consacré à la transparence.

10. Le contentieux : la Cour de justice saisie

60Une demande de décision préjudicielle a été présentée le 3 avril 2025 par une juridiction hongroise, dans un litige opposant une société de presse à une société du groupe qui exploite un agent conversationnel^[51]. Elle pose quatre questions, et leur agencement recouvre exactement les trois moments du raisonnement conduit dans le présent article : l’entrée, l’exception, la sortie.

61La deuxième question porte sur l’entrée. Elle demande si « le processus d’entraînement d’un agent conversationnel alimenté par un grand modèle de langage, lequel processus est fondé sur l’observation et le filtrage par motif, permettant ainsi au modèle d’apprendre à reconnaître des modèles linguistiques, est une reproduction » au sens de l’article 2 de la directive de 2001 et de l’article 15, paragraphe 1, de la directive de 2019. La question est première dans l’ordre logique : si l’entraînement n’emporte aucune reproduction, aucune exception n’est nécessaire.

62La troisième question porte sur l’exception, et n’est posée que dans l’hypothèse d’une réponse affirmative à la deuxième. Elle demande si « la reproduction, de cette manière, d’œuvres accessibles de manière licite relève-t-elle de l’exception de libre utilisation pour la fouille de textes et de données prévue à l’article 4 de la directive 2019/790 ». C’est, à la connaissance qui peut en être prise à ce jour, la première fois que la Cour est appelée à dire si l’entraînement d’un modèle relève de cette exception.

63Les première et quatrième questions portent sur la sortie. La première demande si l’affichage, dans les réponses de l’agent, d’un texte partiellement identique à des contenus trouvés sur les sites d’éditeurs de presse est un acte de communication au public, et si le fait que ce résultat procède d’un processus de prédiction du mot suivant a une importance. La quatrième demande si, lorsque l’utilisateur formule une instruction reprenant ou visant un texte de presse et que l’agent restitue tout ou partie de ce contenu, cette réponse constitue une reproduction imputable au fournisseur de l’agent.

64L’affaire est pendante. Deux contrôles convergents, conduits le 10 août 2026, l’établissent : la recherche du numéro identifiant un arrêt et celle du numéro identifiant des conclusions dans cette affaire sont l’une et l’autre demeurées sans résultat sur le service de mise à disposition des actes de l’Union ; et le tableau des relations que le service documentaire de l’Union associe à la directive de 2019 ne mentionne, pour son article 4, qu’une question préjudicielle soumise, sans mention d’une interprétation rendue^[52]. Le même tableau permet un second constat : aucune question préjudicielle n’a été soumise sur l’article 3, celui de l’exception de recherche.

65La portée de la réponse à venir dépasse de loin l’espèce. Si la Cour juge que l’entraînement n’est pas une reproduction, tout le débat sur la réservation devient sans objet pour cette opération. Si elle juge qu’il en est une mais qu’il relève de l’article 4, la réservation redevient la clef, et la question de sa forme — celle qui oppose l’article à son considérant — deviendra la question centrale du droit d’auteur européen. Si elle juge qu’il en est une sans relever de l’article 4, l’entraînement sur des contenus protégés supposera une autorisation, et le modèle économique des grands modèles génératifs en sera affecté dans l’ensemble de l’Union.

11. Ce que l’ensemble produit

66Le régime applicable à l’entraînement des modèles n’a pas été conçu pour lui. Il est né d’une négociation sur l’analyse automatisée de contenus, à une époque où l’enjeu était la compétitivité de la recherche européenne, et il a acquis dans les derniers jours de cette négociation les deux traits — le caractère obligatoire et l’autorisation de conserver les copies — qui le rendent aujourd’hui applicable à une pratique dont il n’était pas question. Cette généalogie n’est pas un reproche : c’est la condition ordinaire d’une règle qui survit à son objet. Elle explique en revanche les difficultés qui suivent.

67La première est de forme. La condition qui commande tout — la réservation — est décrite par un article qui procède par illustration et par un considérant qui procède par exclusion. La France a suivi l’article ; la pratique s’est organisée autour du considérant. Il en résulte qu’une réservation peut être valable dans un État et inaperçue de l’opérateur qui s’est conformé à l’instrument recommandé par la Commission.

68La deuxième est d’infrastructure. Le droit a confié l’exercice d’un droit exclusif à un protocole écrit par les opérateurs, dépourvu de sanction propre, qui raisonne par adresses quand le droit d’auteur raisonne par œuvres, et qui expose ce qu’il désigne. La Commission le sait : son étude du 13 juillet 2026 l’établit par l’enquête, et envisage d’y suppléer par un registre qui n’existe pas encore.

69La troisième est de preuve. Le règlement sur l’intelligence artificielle a construit un dispositif de transparence dont le considérant 107 dit qu’il doit aider les titulaires à faire respecter leurs droits, mais dont le contenu s’arrête au-dessus de l’œuvre, et qu’il a soustrait à toute vérification œuvre par œuvre par son considérant 108. Le titulaire dispose donc d’un droit dont il ne peut, avec les seuls instruments prévus par le droit de l’Union, ni établir la violation ni obtenir la vérification.

70La quatrième est d’application. Cinq ans après la transposition française, aucune décision publiée n’a fait application de l’exception, et aucune ne s’est prononcée sur la protégeabilité d’un contenu généré. Le régime est complet sur le papier, inexploré en jurisprudence, et suspendu pour l’essentiel à la réponse que la Cour de justice apportera à une juridiction hongroise.

71Il faut se garder d’en conclure que le droit serait absent. Il est au contraire présent partout : l’exception est écrite, ses conditions sont posées, la sanction du droit exclusif demeure entière pour qui excède l’exception, et le juge national dispose de tous les moyens de la mettre en œuvre. Ce qui manque n’est pas la règle, mais les instruments par lesquels un titulaire ordinaire pourrait, sans moyens techniques considérables, exprimer une réservation qui survive au déplacement de son œuvre et établir qu’elle a été méconnue. Tant que ces instruments feront défaut, le droit exclusif restera, pour la plupart de ceux qui en sont titulaires, un droit dont l’exercice suppose de savoir écrire un fichier.