Sans qu’il soit besoin de nous livrer à un long exposé de cette théorie, qui n’est désormais plus à présenter, rappelons simplement quelques-uns de ses éléments principaux. Tantôt attribuée à Montesquieu, tantôt à Locke, voire à Aristote pour ce qui est de sa paternité, la séparation des pouvoirs fait partie de ces théories qui, à travers les siècles, ont fait couler beaucoup d’encre. Elle fait, d’ailleurs, encore l’objet, sous certains aspects, de discussions des plus âpres. Sa finalité n’en est pas moins restée toujours inchangée, quelle que soit l’époque où l’on se place, à savoir garantir la liberté des gouvernés contre l’exercice du pouvoir dont sont investis les gouvernants. Le postulat qui la sous-tend est, en effet, d’une remarquable simplicité : tout détenteur d’un pouvoir est naturellement enclin à en abuser, et il ne cesse d’en repousser les bornes que là où il rencontre une limite. C’est précisément cette limite que la séparation des pouvoirs se propose d’instituer, en faisant en sorte qu’une autorité en contienne une autre. Si les auteurs voient ainsi dans la séparation des pouvoirs un rempart contre l’émergence d’un gouvernement despotique, tous ne s’accordent, cependant, pas sur le contenu de cette théorie.
Pour saisir les contours exacts de la théorie, encore faut-il s’entendre sur ce que recouvre la notion même de pouvoir. Dans le vocabulaire de la pensée classique, le pouvoir s’entend ici des fonctions juridiques de l’État, soit des activités par lesquelles celui-ci édicte, applique et tranche le droit. La doctrine en distingue traditionnellement trois, dont la coexistence forme l’armature de toute organisation politique.
I) La conception traditionnelle : des organes indépendants exerçant chacun une seule fonction
Pour les tenants de la conception, dite traditionnelle, la séparation des pouvoirs doit être entendue comme consistant en l’instauration d’organes étatiques indépendants les uns des autres. Il faut, en outre, que ces organes n’exercent qu’une seule des trois fonctions dévolues à l’État qui ne sont autres que la fonction législative, exécutive et juridictionnelle. À chaque fonction devrait ainsi correspondre un organe et un seul, de sorte que l’assemblée légifère sans gouverner ni juger, que l’exécutif applique sans légiférer ni juger, et que le juge tranche sans légiférer ni administrer. Selon la doctrine traditionnelle, ce serait là la seule manière pour que « le pouvoir arrête le pouvoir » : la cloison dressée entre les organes, doublée de leur indépendance réciproque, est censée interdire toute concentration et, partant, tout glissement vers la tyrannie.
II) Les critiques adressées à la conception traditionnelle
Bien que cette conception de la séparation des pouvoirs soit celle qui, sans aucun doute, est la plus répandue, nombreuses sont pourtant les critiques qui ont été formulées à son encontre. La première, et la plus radicale, procède de Jean-Jacques Rousseau. Soutenant que la souveraineté d’un État est une et indivisible, celui-ci en déduit qu’elle ne saurait, en toute logique, être démembrée : prétendre la fractionner entre plusieurs organes reviendrait à la dénaturer, car la volonté générale, dont la souveraineté n’est que l’expression, ne se divise pas sans cesser d’être elle-même. La seconde critique, d’ordre plus technique, émane de Carré de Malberg. Celui-ci met en exergue le fait que, pour que le pouvoir arrête le pouvoir, encore faudrait-il que les fonctions de l’État fussent équivalentes. Or elles ne le sont pas. Elles sont, au contraire, hiérarchisées : la fonction exécutive, qui n’est qu’une fonction d’application, se trouve subordonnée à la fonction législative, qui pose la norme qu’il s’agit d’exécuter. Il s’ensuit, par un enchaînement inéluctable, que la hiérarchie des fonctions entraîne celle des organes : l’organe qui n’exerce qu’une fonction subordonnée ne saurait, en bonne logique, faire contrepoids à celui qui exerce la fonction supérieure. Ainsi entendue, la théorie de la séparation des pouvoirs serait dépourvue de cohérence, voire absurde, puisque les contrepoids qu’elle prétend instituer seraient, par construction, inégaux. En vérité, ce n’est pas cette théorie qui est absurde, mais l’interprétation moderne qui en a été faite.
III) Le sens originel : la séparation des pouvoirs comme « principe négatif »
L’expression « séparation des pouvoirs » désigne, en effet, au XVIIIe siècle, toute autre chose. Elle renvoie à un « principe négatif ». Selon ce principe, aucune autorité étatique ne devrait concentrer entre ses seules mains tous les pouvoirs ; il faut, à l’inverse, que ceux-ci soient répartis entre plusieurs organes distincts. La nuance, pour ténue qu’elle paraisse, est en réalité décisive. La conception moderne formule une exigence positive — à chaque fonction son organe exclusif —, tandis que la conception originelle se borne à une prohibition — qu’aucun organe ne les réunisse toutes. Or, entendue de cette seconde manière, la théorie de la séparation des pouvoirs se concilie fort bien avec l’existence d’une hiérarchie des fonctions juridiques de l’État. Il n’est, en ce sens, aucunement besoin que lesdites fonctions soient équivalentes pour qu’elles puissent être réparties entre différents organes ; l’important, c’est qu’elles soient séparées, c’est-à-dire qu’elles ne soient pas cumulées par un même titulaire. La critique de Carré de Malberg, pour pertinente qu’elle demeure à l’endroit de l’interprétation moderne, manque dès lors sa cible s’agissant de la doctrine authentique.
La théorie développée, entre autres, par Montesquieu peut, de la sorte, s’opérer et son objectif — la neutralisation de toute velléité despotique — être atteint. De toute évidence, cette théorie est devenue une marque de l’État. On ne saurait imaginer, aujourd’hui, que pareille entité puisse ne pas voir s’exercer sur elle la théorie de la séparation des pouvoirs. Elle lui est presque consubstantielle, au point que la mesure dans laquelle un ordre juridique la met en œuvre passe pour l’étalon même de son caractère libéral.
