Mariage: les conditions tenant à la parenté ou la prohibition de l’inceste

Parmi les conditions de formation du mariage, certaines ne tiennent ni à l’âge, ni au consentement, ni à la dualité des sexes, mais à la trop grande proximité des futurs époux : le droit refuse l’union à ceux qu’unit déjà un lien de parenté ou d’alliance assez étroit pour heurter l’interdit de l’inceste. Ces empêchements dirimants, hérités d’une prohibition que la loi recueille sans jamais l’énoncer, dessinent autour de la famille un cercle d’alliances impossibles dont il faut mesurer l’étendue exacte et la portée.

La validité du mariage est subordonnée au respect de conditions tenant à la parenté et à l’alliance des futurs époux. Ces empêchements, qui interdisent l’union entre proches, ne sont que la traduction, sur le terrain du droit civil, d’un interdit plus fondamental — la prohibition générale de l’inceste — dont le droit français tire les conséquences sans jamais le nommer dans ses dispositions matrimoniales.

I) La prohibition de l’inceste

Les origines de l’interdit de l’inceste ont été longuement étudiées par les sciences humaines et sociales. Avant d’être une règle de droit, la prohibition se présente comme un fait social total, commun — sous des formes variables — à l’ensemble des cultures, ce qui explique que le législateur n’ait jamais éprouvé le besoin de l’énoncer en termes généraux : il s’est borné à en recueillir les effets.

De façon schématique, l’interdit de l’inceste relève de considérations :

• Biologiques: les unions consanguines créent un risque de dégénérescence de l’espèce, l’accumulation des gènes récessifs au sein d’une même lignée accroissant la probabilité de transmission de tares héréditaires
• Sociales: la prohibition de l’inceste est une règle de l’échange social, qui se traduit par l’obligation de prendre femme en dehors du clan familial — l’exogamie contraignant les groupes à s’allier les uns aux autres et garantissant ainsi la circulation des alliances et la cohésion d’ensemble du corps social
• Psychanalytiques: l’interdiction de tuer son père et d’épouser sa mère découle de l’interdit du meurtre et du cannibalisme, l’interdit fondateur structurant l’accès du sujet à la vie civilisée

Dans l’ouvrage collectif De l’inceste, Boris Cyrulnik relève que « le mot « inceste » désigne des circuits sexuels très variables d’une culture à l’autre. Pourtant, chaque fois qu’il est employé, il suscite un authentique sentiment d’horreur, comme si tous les membres d’un groupe s’en servaient pour charpenter un imaginaire commun ».

Le droit français ne reconnaît pas explicitement la notion d’inceste. À aucun moment cette notion n’est évoquée explicitement dans notre législation : comme l’a écrit Jean Carbonnier, « paradoxalement, ce tabou si profond n’est inscrit en termes généraux dans aucun texte, ni au code civil ni au nouveau code pénal (non plus que dans les Dix Commandements). Et il n’est point constitutionnalisé : il plane très au-dessus des droits de l’homme ».

Cette discrétion du vocabulaire ne signifie pas absence de sanction. Bien au contraire : l’interdit, pour n’être pas nommé, n’en irrigue pas moins deux branches entières de notre droit. Néanmoins, cet interdit universel que constitue l’union sexuelle au sein de la famille sous-tend, d’une part, les dispositions du code civil relatives au mariage et à la filiation, et, d’autre part, les dispositions du code pénal relatives à la répression des violences sexuelles commises au sein de la famille.

En droit pénal, il n’existe pas d’incrimination spéciale de l’inceste mais une circonstance aggravante des viols, agressions sexuelles et atteintes sexuelles sur mineur lorsque ceux-ci sont commis « par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime ». Le procédé retenu par le législateur est donc, non d’ériger l’inceste en infraction autonome, mais de saisir, à travers la qualité de l’auteur, la trahison du lien de confiance et d’autorité dont la famille est le siège.

Le code pénal distingue en effet trois catégories de violences sexuelles :

• Le viol (articles 222-23 à 222-26 du code pénal), défini comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise» et puni de quinze ans de réclusion criminelle ;

• L’agression sexuelle (articles 222-22, 222-27 à 222-31 du code pénal), définie comme « toute atteinte sexuelle [autre que le viol] commise avec violence, contrainte, menace ou surprise» et punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75.000 euros d’amende ;

• L’atteinte sexuelle (articles 227-25 à 227-27-1 du code pénal), définie comme « le fait, par un majeur, d’exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne d’un mineur de quinze ans» et punie également de cinq ans d’emprisonnement et de 75.000 euros d’amende.

La distinction cardinale qui ordonne ces qualifications tient à l’élément de contrainte : tandis que le viol et l’agression sexuelle supposent une violence, contrainte, menace ou surprise, l’atteinte sexuelle réprime le rapport entretenu, fût-il consenti en apparence, avec un mineur de quinze ans — le législateur tenant alors le consentement pour juridiquement inopérant en raison de l’âge de la victime.

Lorsque l’infraction a été commise « par un ascendant légitime, naturel ou adoptif, ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime », les peines sont donc aggravées :

• Le viol est alors puni de vingt ans de réclusion criminelle, qu’il ait été commis sur un mineur de quinze ans ou non

• L’agression sexuelle est quant à elle punie de sept ans d’emprisonnement et de 100.000 euros d’amende si elle est commise sur un majeur ou sur un mineur âgé de plus de quinze ans, et de dix ans d’emprisonnement et de 150.000 euros d’amende si elle est commise sur un mineur de quinze ans

• L’atteinte sexuelle sur un mineur de quinze ans est punie de dix ans d’emprisonnement et de 150.000 euros d’amende

Il convient enfin d’observer que, sans rompre avec le parti pris originaire de l’absence d’incrimination autonome, le législateur contemporain a tenu à nommer l’inceste. Une surqualification incestueuse — distincte de la circonstance aggravante — permet désormais de qualifier expressément d’incestueux les viols, agressions et atteintes sexuelles commis au sein de la sphère familiale (articles 222-31-1 et 227-27-2-1 du code pénal). Ce mouvement confirme, plutôt qu’il ne le dément, le constat doctrinal : l’inceste n’est saisi qu’à travers la qualité de l’auteur, et non comme un fait pénal distinct.

En droit civil, l’interdit de l’inceste fonde l’interdiction du mariage entre personnes de la même famille (ou, le cas échéant, la nullité d’un tel mariage) ainsi que l’interdiction de faire reconnaître la filiation d’un enfant qui serait issu d’une telle union. La cohérence de l’édifice est ici remarquable : ce que le droit interdit de nouer par le mariage, il refuse également de consacrer par le lien de filiation, fermant ainsi toute voie de reconnaissance juridique à l’union prohibée.

II) Le domaine de l’inceste

La détermination du domaine de la prohibition suppose de parcourir successivement les deux lignes de parenté que connaît le droit : la ligne directe, d’une part, qui unit les personnes descendant les unes des autres ; la ligne collatérale, d’autre part, qui rassemble celles qui procèdent d’un auteur commun. À chacune correspond un régime propre, plus ou moins rigoureux selon la proximité du lien.

A) La prohibition de l’inceste en ligne directe

L’article 161 du Code civil dispose que « en ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne. »

Il ressort de cette disposition qu’il ne peut y avoir de mariage à peine de nullité :

Entre ascendant et descendant en ligne directe

L’ascendant est la personne dont est issue une autre personne (le descendant) par la naissance ou l’adoption.

Ligne généalogique dans laquelle on remonte du fils au père.

La ligne directe est celle des parents qui descendent les uns des autres.

Ainsi, les ascendants et descendants en ligne directe correspond à la ligne généalogique dans laquelle on remonte du fils au père. La prohibition revêt ici un caractère absolu : elle joue quel que soit le nombre de degrés qui séparent les intéressés — de sorte qu’elle s’étend du père et de sa fille au bisaïeul et à son arrière-petite-fille — et elle est insusceptible de la moindre dispense.

Entre alliés en ligne directe

Les alliés sont, par rapport à un époux, les parents de son conjoint (beau-père, belle-mère, gendre, bru etc…).

L’article 161 du Code civil est formel : le mariage entre alliés en ligne direct est prohibé.

La question s’est toutefois posée de savoir si cette prohibition s’imposait toujours en cas de divorce du couple marié. L’interrogation n’est pas théorique : lorsque l’union qui avait fait naître l’alliance est dissoute par le divorce, le lien d’affinité subsiste juridiquement, en sorte que le beau-père demeure, sa vie durant, prohibé d’épouser celle qui fut sa bru.

La Grande Bretagne qui connaît une interdiction similaire a, en effet, été condamnée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans un arrêt du 13 septembre 2005 (CEDH 13 sept. 2005, B. et L. c/ United Kingdom, req. no 36536/02) dans une affaire opposant un beau-père et sa belle-fille.

Dans cet arrêt, les Juges strasbourgeois ont considéré qu’un tel empêchement, bien que poursuivant un but légitime de protection de l’intégrité de la famille, constituait une atteinte excessive au droit au mariage, ce en violation de l’article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.

Pour mémoire, cette disposition, qui garantit le droit au mariage, prévoit que « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. ».

Non sans une certaine surprise, dans un arrêt du 4 décembre 2013, la Cour de cassation a semblé adopter la solution inverse de celle retenue par la Cour européenne des droits de l’Homme (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 2013, n°12-26.006).

Dans cette décision, la Première chambre civile a, en effet, décidé que le prononcé de la nullité du mariage d’un beau-père avec sa belle-fille, divorcée d’avec son fils, revêt à l’égard de cette dernière, le caractère d’une ingérence injustifiée dans l’exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans.

Toutefois, les circonstances de fait ont joué un rôle déterminant dans cette affaire où l’annulation du mariage avait été sollicitée, et prononcée par les juges du fond, sur le fondement de l’article 161 du code civil, qui interdit notamment le mariage entre le beau-père et sa belle-fille, lorsque l’union de cette dernière avec le fils de celui-ci a été dissoute par divorce.

• Faits
  • Le fils de l’époux avait introduit l’action en nullité du mariage, 22 ans après sa célébration, après le décès de son père, lequel avait institué son épouse légataire universelle.
  • Celle-ci avait invoqué, pour s’y opposer, une atteinte à la substance du droit au mariage garanti par l’article 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en se fondant sur un arrêt rendu en ce sens le 13 septembre 2005 par la Cour européenne des droits de l’homme, relatif à un projet de mariage entre alliés, se prévalant de nombreuses années de vie commune.

• Procédure
  • Dans un arrêt du 21 juin 2012, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a accueilli la demande de nullité en considérant que l’empêchement à mariage entre un beau-père et sa bru, prévu par l’article 161 du code civil, était justifié en ce qu’il répondait à des finalités légitimes de sauvegarde de l’homogénéité de la famille et qu’en l’espèce, la présence d’un conjoint survivant entraînait nécessairement des conséquences successorales préjudiciables à cet unique héritier qui, dès lors, justifiait d’un intérêt à l’annulation.

• Solution
  • La Cour de cassation a jugé que les constatations des juges du fond étaient suffisantes pour en déduire que le droit au respect de la vie privée et familiale, au sens de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, commandait de rejeter la demande d’annulation de ce mariage, célébré sans que le ministère public ait formé opposition au mariage, alors que les pièces d’état civil qui avaient été produites par les futurs époux révélaient nécessairement la cause de l’empêchement au mariage.

• Portée
  • En raison de son fondement, la portée de cette décision est limitée au cas particulier examiné.
  • Ainsi, le principe de la prohibition du mariage entre alliés n’est pas remis en question par cette décision de la Cour de cassation

1. La distinction du contrôle in abstracto et du contrôle in concreto

La portée exacte de l’arrêt du 4 décembre 2013 ne se laisse saisir qu’à la condition de distinguer deux niveaux de contrôle de conventionnalité, dont la jurisprudence postérieure devait préciser l’articulation.

Ainsi compris, l’arrêt de 2013 ne condamne nullement la règle de l’article 161 : il se borne à juger que, dans une espèce où l’union avait duré plus de vingt ans et s’était nouée sans la moindre opposition, l’annulation rétroactive heurtait de façon excessive le droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés. La prohibition demeure valable in abstracto ; c’est seulement son application in concreto qui est, à raison des circonstances, écartée.

Dans un arrêt du 8 décembre 2016, la Cour de cassation a confirmé la prohibition du mariage entre alliés en ligne direct (Cass. 1^ère civ. 8 déc. 2016, n°15-27.201l'arrêt▾).

Au soutien de sa décision elle rappelle que « que l’ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale que constitue l’annulation d’un mariage entre alliés en ligne directe est prévue par les articles 161 et 184 du code civil et poursuit un but légitime en ce qu’elle vise à sauvegarder l’intégrité de la famille et à préserver les enfants des conséquences résultant d’une modification de la structure familiale »

À cet égard, elle précise « qu’il appartient toutefois au juge d’apprécier si, concrètement, dans l’affaire qui lui est soumise, la mise en oeuvre de ces dispositions ne porte pas au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par la Convention une atteinte disproportionnée au regard du but légitime poursuivi »

En l’espèce, la Cour de cassation relève que :

• D’une part, la belle-fille avait 9 ans quand son beau-père a épousé sa mère en troisièmes noces
• D’autre part, qu’elle avait 25 ans lorsque ces derniers ont divorcé et 27 ans lorsque son beau-père l’a épousée

Il en résulte que l’intéressée a vécu, alors qu’elle était mineure, durant neuf années, avec celui qu’elle a ultérieurement épousé et qui représentait nécessairement pour elle, alors qu’elle était enfant, une référence paternelle, au moins sur le plan symbolique.

La Première chambre civile relève encore que l’union de la belle-fille avec son beau-père n’avait duré que huit années lorsque l’action en nullité a été engagée et qu’aucun enfant n’est issu de cette union prohibée.

Au regard de tous ces éléments, la Cour de cassation valide la décision des juges du fond qui ont pu valablement déduire que l’annulation du mariage ne constituait pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de la belle-fille au regard du but légitime poursuivi.

La mise en regard des deux décisions est, à cet égard, hautement instructive. Loin de se contredire, les arrêts de 2013 et de 2016 procèdent d’une seule et même méthode : dans les deux cas, le juge confronte la règle au cas d’espèce. Seul le résultat diffère, parce que les circonstances diffèrent — durée de l’union, existence d’une relation quasi paternelle nouée durant la minorité, présence d’enfants issus de l’union. C’est dire que la conventionnalité de la prohibition ne se décide plus dans l’abstrait, mais s’éprouve au gré des situations concrètes soumises au juge.

B) La prohibition de l’inceste en ligne collatérale

L’article 162 du Code civil prévoit encore que « en ligne collatérale, le mariage est prohibé, entre le frère et la sœur, entre frères et entre sœurs »

L’article 163 du Code civil ajoute que « le mariage est prohibé entre l’oncle et la nièce ou le neveu, et entre la tante et le neveu ou la nièce. »

Ainsi, il ne peut y avoir de mariage à peine de nullité :

Entre collatéraux

La ligne collatérale est celle des parents qui ne descendent pas les uns des autres mais d’un auteur commun.

Le degré correspond à un intervalle séparant deux générations et servant à calculer la proximité de la parenté, chaque génération comptant pour un degré.

L’article 741 du Code civil dispose que « la proximité de parenté s’établit par le nombre de générations ; chaque génération s’appelle un degré. »

L’interdiction s’étend aux degrés suivants :

• Au deuxième degré
  • Entre frères et sœurs, sans qu’il y ait lieu de distinguer s’ils sont germains, consanguins ou utérins.

La prohibition est ici indifférente à la nature exacte du lien fraternel : qu’ils soient germains — nés des mêmes père et mère —, consanguins — issus du même père mais d’une autre mère — ou utérins — issus de la même mère mais d’un autre père —, frères et sœurs sont également prohibés de mariage. Et cet empêchement, à l’instar de celui qui frappe la ligne directe, est absolu : aucune dispense ne saurait le lever.

• Au troisième degré
  • Le mariage est prohibé entre l’oncle et la nièce ou le neveu, et entre la tante et le neveu ou la nièce

À ce degré, en revanche, la rigueur de la loi s’atténue : l’empêchement qui frappe l’union de l’oncle et de la nièce, ou de la tante et du neveu, n’est que relatif, en ce qu’il peut être levé, pour causes graves, par la dispense de l’article 164 du Code civil — ainsi qu’il sera exposé ci-après.

• Au quatrième degré
  • Très tôt la question s’est posée de savoir s’il convenait d’étendre la prohibition de l’inceste au quatrième degré et plus particulièrement entre grand-oncle et petite-nièce et grand-tante et petit-neveu
  • Dans un avis du 23 avril 1808, le Conseil d’État répondit par la négative à cette question validant le mariage entre les personnes visées.
  • Toutefois, cet avis fut immédiatement réprouvé par l’Empereur qui, aux termes d’une décision publiée au Bulletins des lois du 7 mai 1808, arrêta que « le mariage entre un grand-oncle et sa petite-nièce ne peut avoir lieu qu’en conséquence de dispenses accordées conformément à ce qui est prescrit par l’article 164 du Code civil…».
  • Cette position a été confirmée, 70 ans plus tard, par la Cour de cassation dans un arrêt du 28 novembre 1877 ( req. 28 nov. 1877).

La controverse présente un intérêt qui dépasse la seule curiosité historique. L’on observera que la lettre des articles 162 et 163 du Code civil, qui n’envisage expressément que le frère, la sœur, l’oncle, la tante, le neveu et la nièce, ne vise nullement le quatrième degré : suivre l’avis du Conseil d’État conduisait donc à tenir le mariage du grand-oncle et de la petite-nièce pour licite. C’est la lecture inverse qui l’a emporté — non sans paradoxe, l’union ainsi maintenue comme prohibée se trouvant rangée parmi les empêchements relatifs, susceptibles de dispense, et non parmi les empêchements absolus.

C) Les dispenses

Deux sortes d’empêchements doivent être distinguées en matière de prohibition de l’inceste :

• Les empêchements absolus qui ne peuvent faire l’objet d’aucune dispense
• Les empêchements relatifs qui peuvent être levés au moyen d’une dispense

Cette distinction épouse la gravité supposée de l’atteinte portée à l’ordre familial : plus le lien est étroit — parenté en ligne directe, fraternité —, plus la prohibition est intangible ; à mesure que le lien se distend — alliance après décès, parenté collatérale au troisième et au quatrième degré —, le législateur consent à ce qu’une dispense vienne, pour de justes motifs, en relever les futurs époux.

Les empêchements absolus

Il s’agit de tous ceux pour lesquels aucune dispense n’est prévue. Il en va ainsi de l’interdiction à mariage notamment entre :

• Parents en ligne directe
• Alliés en ligne directe
• Frères et sœurs

L’on précisera toutefois que l’empêchement frappant les alliés en ligne directe ne demeure absolu qu’autant que subsiste l’alliance : ainsi qu’il sera vu, le décès de la personne qui avait créé l’alliance fait passer l’empêchement dans la catégorie des prohibitions susceptibles de dispense.

Les empêchements relatifs

Il s’agit de toutes les interdictions à mariage pour lesquelles le législateur a prévu une dispense.

L’article 164 du Code civil prévoit qu’il est loisible au Président de la République de lever, pour des causes graves, les prohibitions portées :

• Par l’article 161 aux mariages entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé l’alliance est décédée ;

• Par l’article 163, soit les interdictions à mariage qui intéressent l’oncle et la nièce, la tante et le neveu.

L’on observera que la dispense relative à l’alliance en ligne directe est subordonnée à une condition propre : le décès de la personne qui avait créé l’alliance. Tant que vit l’ancien conjoint dont l’union avait engendré le lien d’affinité, la prohibition demeure entière ; ce n’est qu’une fois ce lien éteint par la mort que la dispense devient concevable. La condition se comprend : c’est la persistance du rapport familial vivant que la loi entend protéger.

L’article 366, al. 7 dispose encore que la prohibition au mariage portée entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant ; réciproquement entre l’adoptant et le conjoint de l’adopté peut être levée dans les mêmes conditions lorsque la personne qui a créé l’alliance est décédée.

La dispense ne pourra être obtenue qu’à la condition de justifier d’un motif grave. L’examen de la jurisprudence révèle que l’intérêt de l’enfant né ou à naître est l’une des principales causes d’obtention d’une dispense. La gravité du motif s’apprécie ainsi in concreto : il ne suffit pas d’invoquer le désir d’union des futurs époux, encore faut-il faire état d’une circonstance sérieuse — au premier rang de laquelle l’existence d’un enfant qu’il s’agit de légitimer — propre à justifier que l’autorité publique fasse exception à la prohibition.