Le mariage simulé ou le défaut d’intention matrimoniale

Parmi les conditions de formation du mariage, le consentement occupe une place singulière : il ne suffit pas que les époux échangent les paroles solennelles de l’engagement, encore faut-il qu’ils veuillent réellement les liens que l’union fait naître. Lorsque cette volonté fait défaut et que le mariage n’est recherché que pour les effets qu’il procure, étrangers à la communauté de vie qu’il suppose, l’apparence du consentement masque sa réalité absente : c’est la figure du mariage simulé, où l’institution se trouve détournée de sa fin par ceux-là mêmes qui prétendent y consentir.

En vertu de l’article 146 du Code civil « il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ».

La concision de cette formule ne doit pas tromper : elle énonce, en creux, l’exigence cardinale de la matière. Là où le législateur s’est gardé de définir positivement ce qu’est le consentement matrimonial, il a pris soin d’affirmer, de la manière la plus catégorique, que son absence ruine l’union dans son principe même. Le mariage ne se présume pas ; il procède d’un acte de volonté.

Autrefois, c’était la seule condition qui était exigée pour se marier. Le simple échange des consentements suffisait à former les liens du mariage. Le mariage relevait alors d’une logique purement consensualiste : solus consensus obligat — le seul consentement engage —, de sorte que la rencontre des volontés tenait lieu, à elle seule, de condition de formation.

Aujourd’hui, bien que d’autres exigences aient été imposées aux époux par le législateur — condition d’âge, prohibition de l’inceste et de la bigamie, formalités de publicité et de célébration —, le consentement a conservé une place centrale dans le processus de formation du mariage. Ces conditions nouvelles n’ont jamais relégué le consentement au rang de simple formalité : elles s’ajoutent à lui sans s’y substituer, de telle sorte que la volonté des époux demeure le pivot autour duquel s’ordonnent toutes les autres exigences.

Son appréhension n’en est pas moins toujours source de difficultés.

I) La difficile appréhension de la notion de consentement

Simple en apparence, l’appréhension de la notion de consentement n’est pas sans soulever de nombreuses difficultés.

Que l’on doit exactement entendre par consentement ?

Le consentement est seulement défini de façon négative par le Code civil, l’article 180 du Code civil se bornant à énumérer les cas où le défaut de consentement constitue une cause de nullité du mariage. Le législateur procède ainsi par voie d’exclusion : plutôt que de dire ce qu’est un consentement valable, il indique ce qui le vicie. C’est donc à rebours, à partir de ses pathologies, que la notion se laisse cerner.

L’altération de la volonté d’une partie est, en effet, susceptible de renvoyer à des situations très diverses :

• L’une des parties peut être atteinte d’un trouble mental
• Le consentement d’un contractant peut avoir été obtenu sous la contrainte physique ou morale
• Une partie peut encore avoir été conduite à s’engager sans que son consentement ait été donné en connaissance de cause, car une information déterminante lui a été dissimulée
• Une partie peut, en outre, avoir été contrainte de contracter en raison de la relation de dépendance économique qu’elle entretient avec son cocontractant
• Un contractant peut également s’être engagé par erreur

Il ressort de toutes ces situations que le défaut de consentement d’une partie peut être d’intensité variable et prendre différentes formes. Le défaut peut être radical — la volonté fait alors entièrement défaut — ou simplement relatif — la volonté existe, mais elle est corrompue dans ses conditions d’expression. Cette gradation n’est pas indifférente : à chaque degré d’altération répond une logique propre, et il serait erroné de traiter de la même manière l’absence totale de volonté et son simple affaiblissement.

La question alors se pose de savoir dans quels cas le défaut de consentement fait-il obstacle à la formation du contrat ?

Autrement dit, le trouble mental dont est atteinte une partie doit-il être sanctionné de la même façon qu’une erreur commise par un consommateur compulsif ? La réponse, on le pressent, ne saurait être uniforme : tout est affaire de degré dans l’atteinte portée à la volonté, et la sanction doit épouser la gravité du mal.

II) Existence du consentement et vice du consentement

Il ressort des dispositions relatives au consentement que la satisfaction de cette condition est subordonnée à la réunion de deux éléments :

• Le consentement doit exister
  • À défaut, le mariage n’a pas pu valablement se former dans la mesure où l’une des parties n’a pas exprimé son consentement
  • Or cela constitue un obstacle à la rencontre des volontés.

• Le consentement ne doit pas être vicié
  • À la différence de l’hypothèse précédente, dans cette situation les parties ont toutes deux exprimé leurs volontés.
  • Seulement, le consentement de l’une d’elles n’était pas libre et éclairé :
    • soit qu’il n’a pas été donné librement
    • soit qu’il n’a pas été donné en connaissance de cause
  • En toutes hypothèses, le consentement de l’un des cocontractants est vicié, de sorte que le contrat, s’il existe bien, n’en est pas moins invalide, car entaché d’une irrégularité.

La distinction n’est pas purement académique : elle commande la logique même de la sanction. Là où le consentement fait défaut, il n’y a pas eu rencontre des volontés, et le mariage est dépourvu de l’un de ses éléments constitutifs — il n’a, à proprement parler, jamais existé. Là, en revanche, où le consentement existe mais se trouve vicié, l’union s’est bien formée, fût-ce imparfaitement : elle est viciée dans sa validité, non anéantie dans son existence. Au défaut d’existence correspond une absence ; au vice du consentement, une altération. C’est précisément dans cet écart que se loge la question de l’intention matrimoniale, ainsi qu’on le verra : le mariage simulé n’est pas un mariage dépourvu de consentement, mais un mariage où le consentement, formellement exprimé, est détourné de sa fin.

En résumé, pour ce qui est de la condition du consentement, deux choses doivent être vérifiées :

• Le consentement doit exister (il doit avoir été manifesté)
• Le consentement doit être intègre (lors de sa manifestation il ne doit pas avoir été vicié)

Dans un ancien arrêt rendu en date du 9 novembre 1887, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 146 portant qu’il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a pas de consentement comprend tout à la fois le cas où le consentement est le résultat d’une volonté oblitérée par la démence et ceux où il n’est donné qu’à la suite de violences physiques ou morales exercées sur les époux ou l’un d’eux, ou d’une erreur sur la personne avec laquelle l’un des époux a déclaré vouloir s’unir, que dans aucune de ces circonstances, le consentement ne peut être réputé l’expression d’une volonté certaine et libre, capable d’engendrer un engagement formant un lien légal entre les parties. » (Cass. civ. 9 nov. 1887)

La portée de cet arrêt mérite d’être soulignée : la Cour y embrasse, sous l’unique exigence de consentement de l’article 146, des hypothèses que la doctrine ultérieure prendra soin de distinguer — la démence, qui ruine l’existence même de la volonté, et la violence ou l’erreur, qui n’en altèrent que la liberté ou la lucidité. Par-delà cette diversité, un fil conducteur se dégage : dans tous ces cas, le consentement ne peut être tenu pour « l’expression d’une volonté certaine et libre ». C’est cette double exigence — certitude et liberté — qui constitue, en définitive, le critère du consentement matrimonial digne de ce nom.

Dans les sociétés contemporaines, le mariage est vécu et ressenti comme la relation de deux personnes ayant pour principal but la création d’une communauté de vie durable ; il offre à deux personnes la possibilité d’affirmer au grand jour leur relation et les sentiments éprouvés l’un pour l’autre.

Il consiste dans un triple engagement : un engagement à la vie commune, à la fidélité et à l’assistance morale et matérielle.

À cet égard, très tôt, la question s’est posée de savoir si le mariage ne devait pas être annulé dans l’hypothèse où les époux poursuivraient un but qui ne serait pas conforme à la finalité de l’union conjugale.

En somme, faut-il être animé par la volonté de fonder une famille, soit de procéder à l’union des personnes et des biens pour bénéficier des effets – protecteurs, sinon dérogatoires au droit commun – du mariage ?

Lorsque, autrement dit, les époux n’avaient pas, lors de la célébration de leur union, l’intention d’adhérer au statut matrimonial pris dans son essence, cette simulation est-elle constitutive d’une cause de nullité ?

La réponse à cette question suppose de s’interroger, au préalable, sur la nature même du mariage : est-ce un contrat ou une institution ? Tout l’enjeu se ramène, en effet, à cette alternative : si le mariage n’est qu’un contrat, le mobile des époux importe peu, pourvu qu’ils aient voulu s’unir ; s’il est une institution, l’adhésion à la finalité légale devient une condition de l’union elle-même. C’est dire que la qualification commande la solution.

III) Le mariage : contrat ou institution ?

A) L’évolution de la conception du mariage

Dans son ouvrage Le chevalier, la femme et le prêtre, l’historien Georges Duby écrit : « c’est par l’institution matrimoniale, par les règles qui président aux alliances, par la manière dont sont appliquées ces règles, que les sociétés humaines, celles mêmes qui se veulent les plus libres ou qui se donnent l’illusion de l’être, gouvernent leur avenir, tentent de se perpétuer dans le maintien de leurs structures, en fonction d’un système symbolique, de l’image que ces sociétés se font de leur propre perfection ».

Pour la sociologue Irène Théry, l’historien ne se réfère pas à une sorte d’essence intemporelle du mariage ; bien au contraire, son travail a montré que cette institution a connu des métamorphoses, presque des révolutions, au cours de l’histoire.

Le mariage est une institution vivante, qui a la charge d’incarner un idéal social à une époque donnée. Cette plasticité explique que sa qualification juridique — contrat ou institution — ne soit pas le fruit d’une déduction logique intemporelle, mais le précipité d’une histoire faite de tensions entre les familles, l’Église et l’État. Pour saisir le débat, il faut donc en retracer la genèse.

Produit de l’histoire de notre société, le mariage a ainsi beaucoup évolué au cours des siècles passés.

Ainsi que le rappelle Jean-Claude Bologne dans son ouvrage Histoire du mariage en Occident, « en deux mille ans d’histoire, l’institution du mariage aura accompagné toutes les mutations de la civilisation occidentale », l’auteur ajoutant que « le mariage a été et demeure un miroir fidèle de la société ».

Le XXe siècle aura été marqué par le combat des féministes pour obtenir l’égalité des droits des femmes et des hommes ; un autre combat reste aujourd’hui à mener, celui de la reconnaissance de la pleine égalité des droits de tous les couples, qu’ils soient composés de personnes de sexes différents ou de même sexe.

1) L’ancien Régime

Sous l’Ancien Régime, le mariage relève d’abord de l’ordre religieux : il est un sacrement, et c’est l’Église qui en fixe les conditions de validité comme les empêchements. Si le pouvoir civil sous l’Ancien Régime n’avait pas totalement abandonné à l’Église la question du mariage et de la tenue de l’état civil, c’est au cours de la deuxième moitié du XVIIIe siècle que progresse la réflexion sur une distinction entre les aspects civils et religieux du mariage. Ce n’est qu’en 1791 qu’est institué le mariage civil et laïc par la Constitution du 3 septembre ; la loi du 20 septembre 1792 parachève l’évolution en prévoyant que les mariages sont contractés devant l’officier municipal, chargé désormais de tenir l’état civil. C’est cette même loi qui rend le mariage révocable par le divorce : si les deux époux le souhaitent, le mariage peut être dissout sur simple allégation d’incompatibilité d’humeur ou de caractère.

2) La Révolution

À la conception religieuse du mariage-institution, la période révolutionnaire oppose une conception de mariage-contrat, dans le prolongement de la pensée du XVIIIe siècle sur la liberté et les restrictions jugées inacceptables que l’institution religieuse lui porte. Le mariage devient un contrat civil que les volontés font et défont : qui peut nouer le lien peut le dénouer, et le divorce libéral de 1792 n’est que la conséquence logique de cette logique contractuelle poussée à son terme.

3) Le Code napoléonien

Le code civil de 1804 reprend pour l’essentiel la conception révolutionnaire du mariage, tout en renforçant le pouvoir de contrôle exercé par l’État et les familles : placée sous la puissance du mari, l’épouse est incapable de disposer des biens de la communauté.

Le divorce est maintenu, mais bien plus encadré que sous la période révolutionnaire, afin d’en réduire le nombre. On conçoit en effet le mariage comme dépassant le seul consentement des époux, du fait de son objectif de constitution d’une famille ; Portalis soutient d’ailleurs à l’époque que le mariage intéresse la société avant de concerner le couple et qu’il ne saurait être laissé aux « passions » des individus. C’est dire que, dès l’origine, le Code opère une synthèse instable entre les deux conceptions : contractuel par son mode de formation — l’échange des consentements —, le mariage demeure institutionnel par sa finalité — la fondation d’une famille placée sous le regard de la société.

Depuis le code Napoléon, le mariage civil – qui précède obligatoirement le mariage religieux, rétabli par le Concordat de 1801 – n’a varié que sur des détails, le plus souvent pour en simplifier la procédure.

4) La Restauration

La Restauration ne remit pas son existence en cause, même si elle supprima le divorce en 1816. Celui-ci sera rétabli en 1884, à l’initiative du député radical Alfred Naquet, permettant un retour partiel aux acquis révolutionnaires. La suppression puis le rétablissement du divorce illustrent, à eux seuls, l’oscillation permanente entre les deux pôles : abolir le divorce, c’est faire pencher la balance vers l’indissolubilité institutionnelle ; le rétablir, c’est restituer aux volontés le pouvoir de défaire ce qu’elles ont noué.

5) L’ère moderne

Le XXe siècle s’est ouvert sur des incertitudes : dans l’atmosphère qui domine le pays après la défaite de 1870, la peur de voir la France se dépeupler attise la méfiance à l’égard du mariage–contrat au profit de la conception du mariage–institution.

Ce siècle a ensuite été marqué par les combats des mouvements féministes en faveur de l’union libre puis de la reconnaissance de l’égalité des droits.

Les progrès liés à la contraception et l’émancipation des femmes ont bouleversé le modèle familial et notre conception du mariage.

La pleine égalité des conjoints n’existe dans les textes que depuis la loi du 4 juin 1970 : depuis lors, l’article 213 du code civil dispose que « les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille ».

La loi du 11 juillet 1975 modernise le droit du divorce, reconnaissant trois cas : le divorce par consentement mutuel, le divorce par rupture de vie commune et le divorce pour « violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage ».

Des conceptions très différentes ont tour à tour dominé l’histoire du mariage, au gré des tensions entre les familles – désireuses de contrôler les alliances de leurs enfants –, l’Église et le pouvoir civil.

Les buts premiers du mariage ont ainsi beaucoup varié selon les époques : préservation des biens ; procréation et éducation des enfants au sein d’un noyau familial stable ; alliances politiques ; promotion d’un statut social ; amour, plus récemment…

Aujourd’hui, le mariage n’apporte plus réellement un statut social, davantage conféré par l’emploi qu’on occupe ; le développement de l’union libre et les possibilités de reconnaître en droit les enfants nés hors mariage rendent plus ténu le lien entre mariage et procréation (cf. infra). S’il conserve sa valeur symbolique, le mariage ne peut plus être considéré comme un modèle unique. Cette désinstitutionnalisation progressive — le glissement d’un cadre imposé vers un choix de vie offert — éclaire d’un jour nouveau la question de l’intention matrimoniale : à mesure que le mariage se libère de ses fins assignées, le contrôle du mobile des époux devient plus délicat à justifier.

B) La définition du mariage

Le code civil ne contient aucune définition du mariage. Les rédacteurs du code civil de 1804 n’avaient pas éprouvé le besoin de définir le mariage, tant la définition allait alors de soi. Ce silence n’est pas un oubli : il traduit l’évidence sociale d’une institution dont nul ne songeait à discuter les contours. C’est précisément lorsque cette évidence s’est dissipée que la question de la définition — et, partant, de la nature juridique du mariage — est devenue cruciale.

Tout au plus, on en trouve une définition dans le Discours préliminaire au projet de code civil prononcé le 1er pluviôse An IX (21 janvier 1801).

Portalis y définissait le mariage comme « la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée ».

Bien que le Code civil soit silencieux sur le concept de mariage, il n’en définit pas moins les éléments essentiels de son existence et de sa validité, exigeant deux contractants de sexe différent ou de même sexe, d’âge nubile, respectant l’interdit de l’inceste et de la bigamie, consentant librement à une communauté de vie au cours d’une cérémonie publique.

La nature du mariage serait donc double.

• Il est un contrat
  • On dit que les époux « contractent » mariage
  • Le mariage se forme par l’échange des consentements
  • Or c’est là l’essence même du contrat lequel repose sur un accord de volontés
  • Ajouté à cela, les époux sont désormais libres de défaire l’union qu’ils ont constituée au moyen du divorce par consentement mutuel, de sorte qu’ils ne sont plus enfermés dans les liens du mariage

• Le mariage est une institution
  • Bien que le mariage se forme par l’échange des consentements, il n’est pas soumis à la libre négociation contractuelle, à tout le moins à la marge.
  • En se mariant, les époux sont soumis à ce que l’on appelle le régime primaire impératif qui se compose d’un ensemble de règles auxquelles les époux ne peuvent déroger par convention contraire.
  • Autre marque de la dimension institutionnelle du mariage, la société est témoin de l’union, célébrée publiquement dans la maison commune après publication de bans
  • En outre, bien que les époux puissent, pour rompre leur union, emprunter la voie du divorce par consentement mutuel, à l’exception du divorce par acte d’avocat, le mariage ne peut être dissous que par un juge.
  • Le mariage emporte, en outre, modification de l’état civil des époux.

La ligne de partage entre les deux qualifications tient, en définitive, à la part laissée à la volonté. Le contrat de droit commun se caractérise par l’empire que les parties exercent sur le contenu de leur engagement : elles en négocient les termes, en aménagent les effets, en fixent la portée. Rien de tel dans le mariage, où les volontés ne disposent que d’une alternative — se marier ou ne pas se marier —, sans pouvoir modeler à leur guise le statut qui en découle. Les effets du mariage sont attachés par la loi à la qualité d’époux ; ils s’imposent aux conjoints du seul fait de leur union, et nulle convention contraire ne saurait y déroger. En cela, le mariage tient de l’acte-condition davantage que du contrat : la volonté déclenche l’application d’un statut prédéfini, elle ne le compose pas.

Ainsi, le mariage comporte une dimension : contractuelle et institutionnelle.

Toutefois, pour certains auteurs, en ce que le mariage se fonde, aujourd’hui, essentiellement sur l’amour que se portent deux êtres, amour auquel il apporte une forme de reconnaissance sociale, cette évolution fragilise la dimension contractuelle du mariage.

D’aucuns estiment que le mariage serait passé du statut de contrat–institution organisant la filiation au sein du couple à celui d’union de deux individus amoureux.

Ce constat étant fait, revenons à notre question initiale : l’absence d’intention matrimoniale est-elle une cause de nullité du mariage ? L’enjeu apparaît désormais avec netteté : selon que l’on accentue la dimension contractuelle ou la dimension institutionnelle de l’union, la réponse s’inverse.

• Si l’on considère que le mariage est un contrat
  • Dans cette hypothèse, le mariage simulé doit être admis car, en matière contractuelle, seule l’intention conventionnelle compte.
  • Dans un contrat, sauf contrariété à l’ordre public, le but poursuivi par les parties est indifférent

• Si l’on considère que le mariage est une institution
  • Dans cette hypothèse, le mariage simulé doit être sanctionné par la nullité, car l’intention légale doit être respectée.
  • En plus de s’épouser l’un l’autre, les époux doivent adhérer à la finalité de l’institution qu’est le mariage

Dans cette seconde lecture, le consentement matrimonial ne se réduit pas à la volonté abstraite de s’unir : il enveloppe l’adhésion à la finalité que la loi assigne à l’union. Se marier, ce n’est pas seulement vouloir l’autre ; c’est vouloir le mariage tel que le droit le conçoit — la communauté de vie, la fidélité, le secours et l’assistance. Faute de cette adhésion, le consentement, quoique formellement exprimé, demeure vide de sa substance : il y a apparence d’union, non union véritable.

Ainsi, est-ce, en quelque sorte, en ces termes, que la question de l’exigence d’intention matrimoniale s’est posée à la jurisprudence.

IV) L’appréhension du mariage simulé

Une fois admis que l’intention matrimoniale constitue le cœur du consentement exigé par l’article 146 du Code civil, encore faut-il déterminer comment, concrètement, l’ordre juridique appréhende le mariage qui en est dépourvu. Or cette appréhension procède de deux mouvements complémentaires : un mouvement prétorien, par lequel la jurisprudence a forgé le critère permettant de débusquer la simulation matrimoniale (A), et un mouvement législatif, par lequel le législateur a progressivement bâti un arsenal préventif et répressif destiné à en prévenir et à en sanctionner les manifestations les plus frauduleuses (B).

A) Le cadre jurisprudentiel

Sur la question de savoir si les époux devaient être animés d’une intention matrimoniale pour contracter mariage, la Cour de cassation s’est prononcée dans un arrêt Appietto du 20 novembre 1963, demeuré l’arrêt de principe en la matière.

• Faits
  • Mariage contracté par un couple en vue de conférer à leur enfant le statut d’enfant légitime
  • Le couple avait néanmoins convenu, avant le mariage, qu’ils divorceraient peu de temps après la célébration n’ayant pas l’intention de fonder un foyer ensemble

• Procédure
  • Par un arrêt confirmatif du 9 avril 1962, la Cour d’appel de Bastia rejette l’action en nullité du requérant
  • Les juges du fond estiment que le mariage n’a nullement été simulé en l’espèce, dès lors que l’attribution de la légitimité à l’enfant issue du couple, constitue l’un des principaux effets du mariage
  • Le mariage était donc pleinement valide

• Solution
  • Par un arrêt du 20 novembre 1963, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’époux
  • Au soutien de sa décision, elle affirme que « le mariage est nul, faute de consentement, lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale, il est au contraire valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter ses effets légaux et notamment leur consentement que dans le but de conférer à l’enfant commun la situation d’enfant légitime»
  • Bien que, en l’espèce, la Cour de cassation valide le mariage contracté entre les époux, elle juge que lorsque les époux sont dépourvus de toute intention matrimoniale, le mariage encourt la nullité
  • Pour apprécier l’intention matrimoniale des époux, la Première chambre civile pose le critère de l’existence d’une volonté « d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale».
  • Consécutivement à cet arrêt, la question s’est immédiatement posée de savoir pourquoi le mariage n’avait pas été annulé en l’espèce dans la mesure où les époux se sont mariés avec pour seul but de légitimer leur enfant naturel.

À l’examen, il ressort de la décision que deux éléments permettent de déterminer ce que l’on doit entendre par « résultat étranger à l’union matrimoniale »

En effet, la Cour de cassation opère une distinction entre les effets primaires et les effets secondaires du mariage :

• Les effets primaires
  • Ils ne peuvent être obtenus que par le mariage
    • Filiation
    • Communauté de biens

• Les effets secondaires
  • Ils peuvent être obtenus par d’autres biais que le mariage
    • Acquisition de la nationalité
    • Avantages fiscaux
    • Avantages patrimoniaux

La logique qui sous-tend cette distinction mérite d’être explicitée, car elle commande l’ensemble du raisonnement. L’idée directrice est la suivante : rechercher un effet qui est consubstantiel à l’institution — un effet que l’ordre juridique n’accorde qu’à raison du lien matrimonial lui-même — ne saurait être tenu pour un détournement de cette institution. Celui qui se marie pour fonder une communauté de biens ou pour inscrire son enfant dans une filiation légitime veut, par hypothèse, ce que le mariage est précisément destiné à produire ; il l’épouse, en quelque sorte, pour ce qu’il est. Tel n’est pas le cas de celui qui ne recherche qu’un avantage périphérique — un titre de séjour, un allègement fiscal, une libéralité —, avantage que d’autres mécanismes juridiques pourraient lui procurer et dont la captation, par la voie du mariage, révèle qu’il n’a jamais entendu en assumer la substance.

Au total, pour déterminer si un mariage est fictif, il convient de se demander si les époux recherchaient exclusivement ses effets secondaires – auquel cas la nullité est encourue – ou s’ils recherchaient et/ou ses effets primaires, en conséquence de quoi l’union est alors parfaitement valide.

Cette appréciation du défaut d’intention matrimoniale a parfaitement été exprimée par la Cour d’appel de Paris qui, dans un arrêt du 11 juin 1974 a précisé que « un mariage est nul, faute de consentement, lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’un effet secondaire du mariage, étranger aux buts de l’institution, avec la volonté délibérée de se soustraire à toutes ses autres conséquences légales » (CA Paris, 11 juin 1974)

Cette formule appelle une précision décisive, qui en affine la portée. Le défaut d’intention matrimoniale ne se réduit pas à la poursuite d’un effet secondaire : il suppose, en outre, la volonté délibérée de se soustraire à toutes les autres conséquences légales de l’union. Autrement dit, la simulation se caractérise par la conjonction de deux éléments — l’un positif, la recherche exclusive d’un avantage étranger à l’institution ; l’autre négatif, le refus d’en assumer les obligations, qu’il s’agisse de la communauté de vie, du devoir de secours ou de l’ensemble des charges du mariage. C’est cette double dimension qui distingue le mariage simulé de l’union sincère mais intéressée : nombre d’époux se marient en considération d’avantages patrimoniaux ou successoraux sans que leur consentement en soit pour autant vicié, dès lors qu’ils entendent réellement vivre l’union dans toutes ses conséquences.

Dans le droit fil de cette décision, la Cour de cassation a récemment jugé que « ayant ainsi fait ressortir que celle-ci n’avait pas eu l’intention de se soumettre à toutes les obligations nées de l’union conjugale, c’est à bon droit que la cour d’appel, après avoir retenu que Mme X… s’était mariée dans le but exclusif d’appréhender le patrimoine de Philippe Y… en a déduit, sans méconnaître les exigences conventionnelles de la liberté du mariage, qu’il y avait lieu d’annuler celui-ci, faute de consentement » (Cass. 1^ère civ. 19 déc. 2012)

Cet arrêt présente un double intérêt. D’une part, il confirme la pérennité du critère Appietto un demi-siècle après son énoncé, en réaffirmant que le défaut d’intention de se soumettre aux obligations de l’union conjugale emporte l’annulation du mariage pour absence de consentement. D’autre part, il prend soin de préciser que cette annulation ne heurte pas la liberté matrimoniale garantie par l’article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : annuler un mariage dépourvu de toute intention matrimoniale ne revient pas à entraver le droit de se marier, mais à refuser la protection de l’institution à qui n’en a emprunté que l’apparence. La liberté du mariage suppose, en effet, un mariage véritable.

Le critère pour apprécier le défaut d’intention matrimoniale réside ainsi dans la volonté de rechercher les seuls effets secondaires du mariage.

B) Le cadre légal

Le critère prétorien, si abouti soit-il, ne joue qu’à titre curatif : il permet d’anéantir, après coup, l’union déjà célébrée. Soucieux de prévenir la fraude plutôt que de la sanctionner une fois consommée, le législateur a élaboré un dispositif distinct, articulé autour de deux figures voisines mais non identiques — le mariage blanc et le mariage gris — et reposant sur un double arsenal, préventif et répressif.

Lorsque des époux sont dépourvus de toute intention matrimoniale lors de la célébration de leur union, on dit que le mariage ainsi célébré est blanc ou gris.

• Le mariage blanc
  • Appelé également mariage de complaisance, il s’agit de l’union frauduleusement contractée sans intention matrimoniale.
  • Les futurs époux cachent le réel motif de leur union.
  • Dans la grande majorité des cas, l’obtention d’un titre de séjour prolongé en France motive cet acte qui dénature le mariage.

• Le mariage gris
  • Cette situation se rencontre lorsque le conjoint de nationalité étrangère dissimule ses vrais sentiments et trompe ainsi son conjoint en lui faisant croire à un réel amour.
  • Cette escroquerie sentimentale conduit à un abus de l’autre, du citoyen français, de plus, une fois son but atteint, le trompeur demande en général le divorce.

La distinction entre ces deux figures est essentielle et ne se résume pas à une nuance terminologique. Le mariage blanc repose sur une simulation bilatérale : les deux époux sont complices de la fraude et partagent la connaissance de l’absence d’intention matrimoniale. Le mariage gris, à l’inverse, procède d’une simulation unilatérale doublée d’une tromperie : l’un des conjoints est sincère et se croit aimé, tandis que l’autre instrumentalise ce sentiment à des fins étrangères à l’union. De cette différence de structure découle une différence de régime probatoire et répressif : dans le mariage blanc, c’est ordinairement l’autorité publique qui dénonce la fraude commune ; dans le mariage gris, c’est le conjoint trompé, victime, qui se trouve fondé à agir, l’article L. 623-1 du CESEDA réprimant d’ailleurs spécialement l’hypothèse où l’étranger « a dissimulé ses intentions à son conjoint ».

Dans les cas de mariage blanc ou gris l’objectif de l’immigré illégal est d’éviter une reconduite à la frontière, devenir français malgré son entrée illégale ou obtenir un titre de séjour « vie privée et familiale » de par son statut de conjoint.

Afin de lutter plus efficacement contre ces pratiques, les lois de 1993 et 2003 ont institué préalablement au mariage l’audition des futurs époux ainsi que la saisine par l’officier de l’état civil du procureur de la République en cas de doute sur la sincérité ou la réalité des intentions matrimoniales ainsi que son pouvoir d’opposition. Le dispositif ainsi conçu obéit à une double logique : une logique préventive, qui mobilise les formalités antérieures à la célébration — audition, opposition, sursis — afin de faire obstacle, en amont, à la conclusion d’une union frauduleuse ; et une logique répressive, qui érige la fraude en infraction pénale autonome.

1) Le volet répressif : le délit de mariage frauduleux

Un délit spécifique a été créé, à l’article L. 623-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA)

La lecture de ce texte révèle l’architecture de l’incrimination. L’élément matériel réside dans la conclusion du mariage — ou la reconnaissance d’enfant —, tandis que l’élément moral, déterminant, tient à la finalité exclusive (« aux seules fins ») poursuivie : l’obtention d’un titre de séjour, d’une protection contre l’éloignement ou de la nationalité française. La répétition de l’adverbe d’exclusivité fait écho, sur le terrain pénal, au critère civil du « résultat étranger à l’union matrimoniale » : c’est le caractère exclusif du but étranger qui scelle, ici la nullité, là l’infraction. Le texte gradue ensuite la répression selon le degré d’organisation de la fraude — le simple complice qui l’organise encourt la même peine que l’auteur, et la circonstance aggravante de bande organisée porte le quantum à dix ans d’emprisonnement et 750 000 euros d’amende.

L’article L. 623-2 du CESEDA prévoit un certain nombre de peines complémentaires :

« 1° L’interdiction de séjour pour une durée de cinq ans au plus ;

2° L’interdiction du territoire français, dans les conditions prévues par les articles 131-30 à 131-30-2 du code pénal, pour une durée de dix ans au plus ou à titre définitif ;

3° L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer l’activité professionnelle ou sociale à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise, sous les réserves mentionnées à l’article 131-27 du code pénal.

Les personnes physiques condamnées au titre de l’infraction visée au troisième alinéa de l’article L. 623-1 encourent également la peine complémentaire de confiscation de tout ou partie de leurs biens, quelle qu’en soit la nature, meubles ou immeubles, divis ou indivis. »

Ces peines complémentaires obéissent à une cohérence répressive marquée : l’interdiction du territoire et l’interdiction de séjour neutralisent l’objectif même qui inspirait la fraude — la régularisation du séjour —, tandis que la confiscation, réservée aux formes les plus graves, prive l’auteur du profit retiré de l’opération. La sanction épouse ainsi le mobile qu’elle entend décourager.

2) Le volet préventif : le contrôle de l’intention matrimoniale

Afin de lutter efficacement contre les mariages blancs et gris, la loi n° 2003-119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité a renforcé les moyens de contrôler l’existence d’une intention matrimoniale. Ce contrôle préventif emprunte des modalités différentes selon que le mariage est célébré en France ou à l’étranger.

a) Le mariage célébré en France

A été introduite l’obligation, pour les officiers de l’état civil, de s’entretenir avec les futurs époux, afin de vérifier leur intention matrimoniale. Cette obligation d’audition conditionne la publication des bans.

L’audition occupe une place centrale dans le dispositif, car elle constitue le moment privilégié où l’autorité publique peut confronter les déclarations des futurs époux et déceler les indices d’une union de complaisance — méconnaissance réciproque des éléments les plus élémentaires de la vie de l’autre, incohérences sur le projet conjugal, absence de langue commune. C’est précisément parce qu’elle conditionne la publication des bans que cette formalité acquiert sa pleine efficacité : sans audition régulièrement accomplie, le processus matrimonial ne peut être mené à son terme.

L’article 63 du Code civil prévoit en ce sens que « la publication prévue au premier alinéa ou, en cas de dispense de publication accordée conformément aux dispositions de l’article 169, la célébration du mariage est subordonnée [notamment] à l’audition commune des futurs époux, sauf en cas d’impossibilité ou s’il apparaît, au vu des pièces fournies, que cette audition n’est pas nécessaire au regard des articles 146 et 180. »

On observera que le texte renvoie expressément aux articles 146 et 180 du Code civil — c’est-à-dire, d’une part, au défaut de consentement et, d’autre part, au consentement vicié par l’erreur ou la violence. Ce renvoi n’est pas fortuit : il révèle que l’audition n’a pas pour seul objet de démasquer le mariage blanc, simulation commune sanctionnée par l’article 146, mais aussi de protéger le conjoint dont le consentement aurait été surpris, hypothèse qui recoupe la figure du mariage gris. La formalité administrative se trouve ainsi placée au service de la sincérité du consentement, qui demeure la condition cardinale de validité de l’union.

Cette obligation est également mise à la charge des agents diplomatiques ou consulaires pour les mariages célébrés à l’étranger.

En toute hypothèse, la personne en charge d’assurer la célébration apprécie lui-même l’opportunité d’auditionner les futurs époux.

L’article 63, 2°, al. 2 précise que « l’officier de l’état civil, s’il l’estime nécessaire, demande à s’entretenir séparément avec l’un ou l’autre des futurs époux. »

L’audition séparée constitue un instrument probatoire d’une particulière efficacité, en ce qu’elle permet de confronter, hors la présence de l’autre, les réponses de chacun et d’en mesurer la concordance. Elle revêt une utilité singulière dans l’hypothèse du mariage gris, où la dissimulation n’émane que d’un seul des conjoints : c’est en isolant le déclarant que l’autorité peut espérer percer une simulation que la présence du conjoint sincère contribuerait à masquer.

La loi n° 93-1417 du 30 décembre 1993 portant diverses dispositions relatives à la maîtrise de l’immigration et modifiant le code civil a mis en place une procédure d’opposition à la célébration du mariage en cas d’indices sérieux laissant présumer l’absence de réelle intention matrimoniale.

Cette procédure a été renforcée par la loi du 26 novembre 2003 précitée, en permettant notamment au procureur de la République de surseoir à la célébration pour un mois renouvelable une fois.

Le mécanisme du sursis mérite d’être souligné, car il témoigne du soin avec lequel le législateur a entendu concilier la lutte contre la fraude et le respect de la liberté matrimoniale. Le sursis n’interdit pas le mariage : il en suspend provisoirement la célébration, le temps pour le ministère public de diligenter une enquête et de déterminer s’il existe matière à former opposition. À l’issue de ce délai — un mois, renouvelable une fois —, le procureur doit soit laisser le mariage se célébrer, soit s’y opposer par une décision motivée susceptible de mainlevée judiciaire. Le dispositif demeure ainsi placé sous le contrôle du juge, gardien de la liberté de se marier, ce qui prémunit le contrôle administratif contre tout arbitraire.

b) Le mariage célébré à l’étranger

Le mariage célébré hors de France appelle un dispositif spécifique, car le contrôle a priori y est, par hypothèse, plus difficile à exercer : l’officier de l’état civil français n’y intervient pas, et l’union se forme sous l’empire d’une loi étrangère. Le législateur a dès lors privilégié un contrôle articulé sur deux temps — des formalités préalables, lorsqu’elles sont possibles, et un contrôle a posteriori au stade de la transcription, qui conditionne l’opposabilité de l’union en France.

• Évolution du cadre légal
  • La loi n° 93-1027 du 24 août 2003 relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France a instauré un mécanisme de contrôle a posteriori de la validité des mariages conclus à l’étranger lorsqu’un conjoint est Français.
  • Ce contrôle s’exerce au moment de la demande de transcription du mariage sur les registres de l’état civil français.
  • Il passe par l’obligation pour l’agent diplomatique ou consulaire de surseoir à la transcription en cas d’indices sérieux de mariage frauduleux, et d’informer le ministère public qui doit se prononcer dans un délai de six mois.
  • En outre, la loi du 26 novembre 2003 a prévu l’obligation d’auditionner les époux préalablement à la transcription.
  • Le décret n° 2005-170 du 23 février 2005 a concentré les contentieux relatifs aux mariages à l’étranger sur le seul tribunal de grande instance de Nantes.
  • Cette centralisation, effective depuis le 1er mars 2005, est le gage d’une jurisprudence unifiée émanant d’une juridiction spécialisée dans le domaine de l’état civil étranger.
  • En mai 2005, le ministère de la justice a précisé les modalités d’application de la réforme de 2003 par voie de circulaire adressée aux parquets des tribunaux.
  • Un an plus tard, la loi du 14 novembre 2006 relative au contrôle de la validité du mariage a précisé la chronologie des formalités administratives précédant la célébration, les vérifications d’identité des futurs époux et les modalités de l’audition séparée en cas de doute sur la sincérité des intentions matrimoniales, en donnant la possibilité pour le maire ou le consul, de déléguer l’audition à un fonctionnaire titulaire du service de l’état civil quand l’un des futurs époux réside à l’étranger.
  • La loi du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile a renforcé les formalités administratives relatives aux mariages célébrés à l’étranger entre un Français et un étranger.

Cette succession de réformes — 1993, 2003, 2005, 2006, 2007 — dessine une tendance continue au durcissement et à la rationalisation du contrôle. Deux traits méritent d’être relevés. D’une part, la centralisation du contentieux auprès d’une juridiction unique poursuit un objectif d’unification jurisprudentielle, gage de sécurité juridique dans une matière où la diversité des situations étrangères appelle une lecture cohérente. D’autre part, le déplacement du contrôle vers le stade de la transcription opère un changement de nature : le mariage célébré à l’étranger demeure valable au regard de la loi locale, mais son inopposabilité en France, faute de transcription, le prive des effets que son auteur en attendait précisément — l’entrée et le séjour sur le territoire.

• Principe de validité du mariage célébré à l’étranger
  • L’article 171-1 du Code civil prévoit que le mariage contracté en pays étranger entre Français, ou entre un Français et un étranger, est valable s’il a été célébré dans les formes usitées dans le pays de célébration et pourvu que le ou les Français n’aient point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre Ier du présent titre.
  • Il en est de même du mariage célébré par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises, conformément aux lois françaises.
  • Toutefois, ces autorités ne peuvent procéder à la célébration du mariage entre un Français et un étranger que dans les pays qui sont désignés par décret.

La règle posée par l’article 171-1 consacre la dissociation classique entre les conditions de forme et les conditions de fond. Les premières — formes de la célébration — relèvent de la loi du lieu où l’acte est passé, selon l’adage locus regit actum : il suffit que le mariage ait été célébré dans les formes usitées dans le pays de célébration. Les secondes — au rang desquelles figure l’intention matrimoniale, condition de fond par excellence — demeurent soumises à la loi française dès lors qu’un Français est en cause, lequel ne saurait, en se mariant à l’étranger, s’affranchir des exigences du chapitre Ier du titre relatif au mariage. C’est par ce truchement que l’exigence d’intention matrimoniale, et la prohibition du mariage simulé qui en découle, suit le ressortissant français jusque dans les unions contractées hors des frontières.

• Formalités préalables au mariage célébré à l’étranger par une autorité étrangère
  • Le certificat de capacité à mariage
    • L’article 171-2 du Code civil prévoit que lorsqu’il est célébré par une autorité étrangère, le mariage d’un Français doit être précédé de la délivrance d’un certificat de capacité à mariage établi après l’accomplissement, auprès de l’autorité diplomatique ou consulaire compétente au regard du lieu de célébration du mariage, des prescriptions prévues à l’article 63, soit de la régularisation des bans
    • La publication des bans est également faite auprès de l’officier de l’état civil ou de l’autorité diplomatique ou consulaire du lieu où le futur époux français a son domicile ou sa résidence.
  • L’audition des époux
    • À la demande de l’autorité diplomatique ou consulaire compétente au regard du lieu de célébration du mariage, l’audition des futurs époux prévue à l’article 63 est réalisée par l’officier de l’état civil du lieu du domicile ou de résidence en France du ou des futurs conjoints, ou par l’autorité diplomatique ou consulaire territorialement compétente en cas de domicile ou de résidence à l’étranger.
  • L’opposition à mariage
    • Lorsque des indices sérieux laissent présumer que le mariage envisagé encourt la nullité au titre des articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162, 163, 180 ou 191, l’autorité diplomatique ou consulaire saisit sans délai le procureur de la République compétent et en informe les intéressés.
    • Le procureur de la République peut, dans le délai de deux mois à compter de la saisine, faire connaître par une décision motivée, à l’autorité diplomatique ou consulaire du lieu où la célébration du mariage est envisagée et aux intéressés, qu’il s’oppose à cette célébration.
    • La mainlevée de l’opposition peut être demandée, à tout moment, devant le tribunal de grande instance conformément aux dispositions des articles 177 et 178 par les futurs époux, même mineurs.

Le certificat de capacité à mariage opère, en cette matière, comme un véritable filtre préalable : il atteste que le futur époux français satisfait aux conditions de fond exigées par la loi française et que les formalités de publicité — au premier rang desquelles l’audition prévue à l’article 63 — ont été régulièrement accomplies. C’est donc avant même la célébration étrangère que s’exerce le contrôle de l’intention matrimoniale, l’autorité consulaire pouvant, au vu des indices recueillis, saisir le procureur de la République aux fins d’opposition. On retrouve ici, transposé au contexte international, le triptyque déjà observé sur le territoire national — audition, saisine du parquet, opposition susceptible de mainlevée judiciaire —, ce qui assure une cohérence d’ensemble du dispositif quel que soit le lieu de célébration.

• Transcription du mariage célébré à l’étranger par une autorité étrangère
  • L’opposabilité du mariage
    • L’article 171-5 du Code civil prévoit que pour être opposable aux tiers en France, l’acte de mariage d’un Français célébré par une autorité étrangère doit être transcrit sur les registres de l’état civil français.
    • En l’absence de transcription, le mariage d’un Français, valablement célébré par une autorité étrangère, produit ses effets civils en France à l’égard des époux et des enfants.
  • La demande de transcription
    • Elle est faite auprès de l’autorité consulaire ou diplomatique compétente au regard du lieu de célébration du mariage.

La transcription constitue l’ultime point de contrôle du dispositif, et il importe d’en mesurer exactement la portée. L’article 171-5 distingue avec netteté deux registres d’efficacité du mariage. À l’égard des tiers, l’opposabilité en France est subordonnée à la transcription sur les registres de l’état civil français : tant qu’elle n’est pas intervenue, l’union ne peut être invoquée à l’encontre des tiers, ni produire les effets administratifs — notamment au regard du droit au séjour — qui en sont le ressort. À l’égard des époux et de leurs enfants, en revanche, le mariage valablement célébré à l’étranger produit ses effets civils alors même qu’il n’a pas été transcrit : la communauté de vie, le devoir de secours ou la filiation ne sont pas suspendus à cette formalité. C’est précisément cette dissociation qui fait de la transcription un instrument de lutte particulièrement adapté : sans porter atteinte au mariage lui-même, le refus ou le sursis à transcription prive l’union de l’effet recherché par la fraude, lorsqu’il en existe, en neutralisant son opposabilité sur le territoire national.