L’assiette du TEG: les éléments inclus et exclus

Afin de déterminer l’assiette du TEG, il convient d’envisager, tout autant les éléments qui y sont inclus (I) que les éléments qui en sont exclus (II).

I) Les éléments inclus dans le taux effectif global

Parce que le taux effectif global doit refléter le coût réel du crédit, il appartient au prêteur de comptabiliser, outre les intérêts, tous les frais mis à la charge de l’emprunteur. Le taux effectif global n’a, en effet, de sens que s’il livre à l’emprunteur une mesure exacte du sacrifice financier qu’implique le concours sollicité : un taux qui ne tiendrait compte que des seuls intérêts conventionnels, en faisant abstraction des frais annexes imposés par le prêteur, offrirait une image tronquée — partant trompeuse — du coût de l’opération. La question qui alors se pose est de savoir quels sont les frais compris dans l’assiette de calcul du taux effectif global.

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation, il convenait de distinguer entre les crédits à la consommation et les crédits immobiliers.

S’agissant des premiers, l’ancien article L. 313-1 du Code de la consommation prévoyait, en son alinéa 3, que « le taux effectif global, qui est dénommé “Taux annuel effectif global” ne comprend pas les frais d’acte notarié. » La règle n’est pas surprenante, dans la mesure où il est rare, en pratique, qu’un crédit à la consommation soit conclu au moyen d’un acte authentique. L’exclusion procède ici d’un constat empirique : la dépense visée ne se rencontre, par hypothèse, qu’à la marge de ce type de financement.

Quant aux crédits immobiliers, l’alinéa 2 de l’article L. 313-1 précisait que « les charges liées aux garanties dont les crédits sont éventuellement assortis ainsi que les honoraires d’officiers ministériels ne sont pas compris dans le taux effectif global défini ci-dessus, lorsque leur montant ne peut être indiqué avec précision antérieurement à la conclusion définitive du contrat. »

Les juridictions en déduisaient, par un raisonnement a contrario rigoureux, que, dès lors que le montant de ces frais et charges était déterminable, le prêteur avait l’obligation de les intégrer dans l’assiette de calcul du taux effectif global. La déterminabilité du montant devenait ainsi le critère d’inclusion : ce que le prêteur peut chiffrer avant la conclusion du contrat, il doit le porter dans le calcul. La Cour de cassation a notamment statué en ce sens dans un arrêt du 30 mars 2005, censurant la cour d’appel qui avait validé un taux dont l’un des facteurs — le montant des frais — ne figurait pas à l’acte, alors même que la banque en avait connaissance.

Depuis l’adoption de l’ordonnance du 25 mars 2016, puis, dans le même temps, du décret du 29 juin 2016, l’assiette de calcul du taux effectif global est uniformisée. La summa divisio entre crédits à la consommation et crédits immobiliers, qui commandait naguère la composition de l’assiette, cède la place à une définition unitaire du coût total du crédit, applicable quelle que soit la nature du financement.

Le nouvel article L. 311-1, 7° du Code de la consommation définit le coût total du crédit comme celui qui comprend « tous les coûts, y compris les intérêts, les frais, les taxes, les commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l’emprunteur et connus du prêteur à la date d’émission de l’offre de crédit ou de l’avenant au contrat de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à ces mêmes dates, et qui constituent une condition pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées. ».

Cette disposition précise néanmoins que ce coût total du crédit ne comprend pas les frais liés à l’acquisition des immeubles, tels que les taxes y afférentes ou les frais d’acte notarié, ni les frais à la charge de l’emprunteur en cas de non-respect de l’une de ses obligations prévues dans le contrat de crédit. La logique de cette double exclusion mérite d’être soulignée : les premiers frais — droits de mutation, émoluments — se rattachent à l’acquisition du bien et non au financement lui-même ; les seconds — pénalités, frais de recouvrement — sanctionnent une défaillance future et hypothétique de l’emprunteur, de sorte qu’ils ne sauraient, par construction, conditionner l’octroi du crédit.

Il ressort donc du nouveau texte que, si les frais de toutes natures sont compris dans le TEG, seuls ceux qui conditionnent l’octroi du crédit sont pris en compte. Deux conditions cumulatives gouvernent ainsi l’inclusion d’une dépense dans l’assiette : d’une part, son montant doit être connu du prêteur ou déterminable à la date de l’offre ; d’autre part, elle doit constituer une condition d’obtention du crédit, ou de son obtention aux conditions annoncées.

Très tôt, la jurisprudence s’est prononcée en ce sens en opérant une distinction cardinale entre, d’une part, les frais obligatoires qui sont liés à des prestations dont la souscription conditionne l’octroi du crédit et, d’autre part, les dépenses facultatives que le client n’est pas obligé d’exposer s’il souhaite bénéficier d’un financement.

Afin de guider les juridictions à déterminer si un élément en particulier doit ou non être intégré dans le TEG, l’article R. 314-4 du Code de la consommation vise un certain nombre de dépenses qui, sans être présumées relever de l’assiette du TEG, doivent être prises en considération par les juges, dès lors qu’elles sont « nécessaires pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées ».

Cette disposition réglementaire vise :

• Les frais de dossier
• Les frais payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels ;
• Les coûts d’assurance et de garanties obligatoires ;
• Les frais d’ouverture et de tenue d’un compte donné, d’utilisation d’un moyen de paiement permettant d’effectuer à la fois des opérations et des prélèvements à partir de ce compte ainsi que les autres frais liés aux opérations de paiement ;
• Le coût de l’évaluation du bien immobilier, hors frais d’enregistrement liés au transfert de propriété du bien immobilier.

La liste énoncée par l’article R. 314-4 du Code de la consommation n’est bien évidemment pas exhaustive ; elle revêt une valeur indicative et non limitative.

Aussi, doit-elle être complétée par les frais que la jurisprudence a, au cas par cas, jugé utile d’intégrer à l’assiette du TEG, étant précisé que les juridictions se livrent à une appréciation in concreto pour déterminer si les différentes dépenses exposées par l’emprunteur ont ou non conditionné l’octroi du crédit. Cette méthode casuistique se comprend aisément : une même dépense — telle une prime d’assurance — peut, selon les stipulations du contrat, revêtir un caractère obligatoire dans un cas et facultatif dans un autre, de sorte que sa qualification ne saurait être posée in abstracto.

Plusieurs sortes de dépenses ont, dans cette perspective, été envisagées par la jurisprudence.

Les frais liés aux garanties dont est assorti le crédit

Il s’agit ici d’intégrer dans l’assiette du TEG tous les coûts liés aux sûretés réelles ou personnelles dont la souscription par l’emprunteur est bien souvent exigée par le banquier en vue de l’octroi du crédit. La raison en est limpide : la garantie n’est pas, en cette hypothèse, une faculté laissée à la discrétion de l’emprunteur, mais une exigence à laquelle est subordonné le déblocage des fonds. Son coût s’incorpore, dès lors, au prix que l’emprunteur paie pour accéder au crédit.

Doivent ainsi être pris en compte, tous les frais de constitution de garanties, tels que le coût de l’inscription d’une hypothèque ou d’un engagement de caution. La Cour de cassation a d’ailleurs rangé, au nombre des frais devant impérativement entrer dans l’assiette, le coût des sûretés réelles qui conditionnent la conclusion du prêt, au même titre que les frais d’assurance-incendie exigée par le prêteur.

Dans un arrêt du 23 novembre 2004, la Cour de cassation a néanmoins posé une limite, estimant que « le coût des sûretés réelles ou personnelles exigées, et qui conditionnent la conclusion du prêt, doit être mentionné dans l’offre sauf lorsque le montant de ces charges ne peut être indiqué avec précision antérieurement à la signature du contrat ».

Autrement dit, dans l’hypothèse où le coût de la garantie n’est pas déterminable au jour de la conclusion du contrat de prêt, il peut ne pas être inclus dans l’assiette du TEG.

La solution est logique. Admettre le contraire reviendrait à exiger du banquier qu’il tienne compte, dans son calcul, d’un élément, certes déterminé dans son principe, mais indéterminé dans son montant. Or l’on ne saurait imputer au prêteur l’inexactitude d’un taux que l’indétermination d’une charge rendait, par hypothèse, impossible à établir avec précision. Le critère de la déterminabilité tempère ainsi celui de la condition d’octroi : encore faut-il, pour qu’une dépense obligatoire soit intégrée, que son montant ait pu être chiffré avant la conclusion du contrat.

L’examen de la jurisprudence révèle que, s’il a rapidement été acquis que les frais afférents à la constitution des sûretés, dont la souscription conditionne l’octroi du crédit, devaient impérativement être intégrés dans l’assiette du TEG, un débat plus vif s’est cristallisé autour de la question de savoir si les frais liés à l’information annuelle de la caution devaient également être pris en compte.

Pour mémoire, l’article L. 333-2 du Code de la consommation dispose que « le créancier professionnel fait connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. »

Ainsi, appartient-il au banquier d’informer annuellement la caution sur l’existence, le montant et la durée de son engagement, étant précisé que le défaut d’information est sanctionné par la déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information. L’exécution de cette obligation d’information, qui pèse sur l’établissement de crédit, n’est toutefois pas sans coût.

S’il n’est pas illégitime d’envisager que ce coût puisse être supporté par la caution elle-même, dans la mesure où il représente une charge qui procède d’un engagement qui lui est personnel, en pratique, les frais de communication de l’information annuelle sont mis à la charge du seul emprunteur.

Est-ce dire qu’il convient d’intégrer ce coût dans l’assiette du TEG ? Dans le silence des textes, il est revenu à la jurisprudence de trancher la question, et l’hésitation des juges du fond s’explique par la rencontre de deux logiques contraires : celle de la déterminabilité, qui plaide pour l’inclusion, et celle du lien direct avec l’octroi du crédit, qui s’y oppose.

Dans un premier temps, certaines juridictions du fond ont estimé que, parce que le coût de l’information était déterminable avec suffisamment de précision avant la conclusion du contrat de prêt, celui-ci devait être pris en compte dans le calcul du TEG.

La Cour d’appel de Poitiers a statué en ce sens dans un arrêt du 19 juillet 2011 considérant que dès lors que la durée d’amortissement du prêt est déterminée contractuellement, le coût de l’information annuelle de la caution devient prévisible, ce qui justifie qu’il soit intégré dans l’assiette du TEG.

Reste que, en réalité, ce coût d’information ne sera pas toujours déterminable, ne serait-ce que parce que les frais postaux sont susceptibles d’augmenter d’une année à l’autre. La prévisibilité invoquée par les juges poitevins se révèle, à l’épreuve des faits, largement théorique : nul ne saurait anticiper, à la conclusion du prêt, le montant exact des frais qui seront exposés sur toute la durée de l’amortissement.

Qui plus est, les frais exposés pour satisfaire à l’obligation d’information annuelle de la caution ne sont, techniquement, pas directement liés au financement du crédit, comme cela a pu être relevé dans un jugement rendu par le Tribunal de commerce de Marseille en date du 11 avril 2003. Ces frais sont, en effet, la suite d’une obligation légale d’information greffée sur le cautionnement — partant postérieure à l’octroi du prêt — et non la contrepartie d’une prestation dont dépendrait la délivrance des fonds.

Pour ces raisons, dans un certain nombre de décisions, les juges du fond ont estimé que le coût de l’information n’avait pas à être intégré dans le calcul du TEG.

Dans un arrêt remarqué du 15 octobre 2014, la Cour de cassation est venue mettre un terme au débat en affirmant que « les frais d’information annuelle de la caution ne constituent pas une condition d’octroi du prêt, en sorte qu’ils n’ont pas à être inclus dans le calcul du taux effectif global ». La Haute juridiction tranche ainsi en faveur du critère de la condition d’octroi, qu’elle fait prévaloir sur celui de la simple déterminabilité du montant. Cette solution a été confirmée, un an plus tard, par la première chambre civile dans des termes identiques.

Attendu, selon l’arrêt attaqué et les productions, que, par acte notarié du 4 février 2005, la société Crédit mutuel de Montbrison (la banque) a consenti à la SCI Batflo (la SCI) un prêt de 100 000 euros destiné à financer l’acquisition d’un local professionnel, dont le remboursement était garanti par un cautionnement ; que, le 4 février 2010, la SCI a assigné la banque en annulation de la clause de stipulation d’intérêts conventionnels ;

Cette solution est dorénavant appliquée, à la lettre, par les juridictions qui répugnent à prendre en compte les frais d’information annuelle de la caution dans l’assiette du TEG dès lors qu’ils ne constituent pas une condition d’octroi du prêt.

Les frais liés à la souscription de parts sociales et à la constitution d’un fonds de garantie

Une catégorie de frais mérite une attention particulière, tant elle illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation applique le critère de la condition d’octroi : celle des sommes exigées de l’emprunteur, non au titre d’une garantie ou d’une assurance, mais au titre de son entrée dans la mutualité de l’établissement prêteur. Il en va ainsi, en premier lieu, du coût de la souscription de parts sociales lorsque le concours est consenti par une société coopérative de banque.

Lorsque l’établissement subordonne l’octroi du prêt à l’acquisition par l’emprunteur d’un certain nombre de parts du capital social, le coût de cette souscription présente le caractère d’un frais conditionnant le crédit et doit, à ce titre, être intégré dans l’assiette du TEG. La première chambre civile l’a affirmé sans ambiguïté dans un arrêt du 9 décembre 2010, jugeant que « le coût des parts sociales dont la souscription est imposée par l’établissement prêteur comme une condition d’octroi du prêt constitue des frais qui doivent être pris en compte pour la détermination du taux effectif global ».

Cette solution a, par la suite, été confirmée et précisée par un arrêt du 24 avril 2013, aux termes duquel le coût de parts sociales dont la souscription est imposée comme condition d’octroi du prêt constitue des frais à comptabiliser dans le TEG, sans que la circonstance que le prêt n’entre pas dans le champ d’une réglementation particulière y fasse obstacle. Le raisonnement est en parfaite cohérence avec le principe directeur : peu importe la nature juridique de la somme exigée — fût-elle l’acquisition d’une fraction du capital de la banque — dès lors qu’elle est, en fait, une condition sine qua non de l’obtention du crédit.

En second lieu, la même logique gouverne le sort des sommes versées au titre de la constitution d’un fonds de garantie. Dans un arrêt du 9 décembre 2010, la Cour de cassation a jugé que la somme payée par l’emprunteur au titre de la constitution d’un fonds de garantie créé par une société de caution mutuelle, pour garantir la bonne exécution d’un prêt immobilier, dont le montant est déterminé lors de la conclusion du prêt et qui est imposée par l’établissement prêteur comme une condition d’octroi de celui-ci, constitue des frais entrant dans l’assiette du TEG.

L’on observera que la Haute juridiction prend soin, à cette occasion, de réunir les deux conditions cardinales de l’inclusion : la détermination du montant à la conclusion du prêt — qui satisfait à l’exigence de déterminabilité — et le caractère imposé de la souscription — qui satisfait à l’exigence de condition d’octroi. La cohérence de cette jurisprudence avec celle relative aux frais d’information de la caution est, à cet égard, remarquable : c’est le même critère qui commande, dans un cas, l’inclusion et, dans l’autre, l’exclusion.

Les frais liés aux primes d’assurance

Lors de la conclusion d’un contrat de prêt, bien qu’il ne s’agisse pas d’une obligation légale, il n’est pas rare que la souscription d’une assurance soit érigée par le prêteur comme une condition d’octroi du crédit.

Très tôt, la question s’est alors posée de savoir si le coût de la prime d’assurance supporté par l’emprunteur devait être intégré dans l’assiette du TEG.

Au fond, l’assurance ainsi contractée est indépendante du crédit octroyé, dans la mesure où, sur le plan purement obligationnel, l’avantage qu’elle procure au souscripteur est distinct de celui qu’il retire du contrat de prêt. L’assurance forme, en effet, un contrat autonome — accord de volontés destiné à produire des effets de droit propres — dont la cause réside dans la couverture d’un risque, et non dans le financement consenti. On est, en conséquence, légitimement en droit de se demander si le coût de la prime d’assurance peut être exclu du calcul du TEG.

La position adoptée par la jurisprudence sur ce sujet a, pendant longtemps, été pour le moins manichéenne, articulée autour d’une stricte alternative : assurance imposée ou assurance facultative.

Lorsque, en effet, l’octroi du contrat de prêt est subordonné à la souscription d’une assurance, la Cour de cassation estime qu’il convient d’intégrer les frais y afférents dans l’assiette du TEG.

Dans un arrêt du 13 novembre 2008, la Cour de cassation a, de la sorte, estimé « qu’il incombait à la banque, qui avait subordonné l’octroi du crédit à la souscription d’une assurance, de s’informer auprès du souscripteur du coût de celle-ci avant de procéder à la détermination du taux effectif global dans le champ duquel un tel coût entrait impérativement ». La portée de cette décision est double : non seulement le coût de l’assurance imposée intègre l’assiette du TEG, mais il pèse, en outre, sur le prêteur une obligation positive de s’informer du montant de la prime auprès du souscripteur, de sorte qu’il ne saurait exciper de son ignorance pour s’affranchir de cette intégration.

Lorsque, au contraire, la souscription d’une assurance est facultative, la Cour de cassation n’exige pas que le coût de la prime d’assurance soit intégré dans l’assiette du TEG.

Telle est la solution qu’elle a, par exemple, retenue dans un arrêt du 8 novembre 2007. Elle y a jugé que « le coût d’une assurance facultative dont la souscription ne conditionne pas l’octroi du prêt, n’entre pas dans la détermination du taux effectif global ».

La position adoptée par la Cour de cassation est, manifestement, conforme au principe général selon lequel l’assiette du TEG doit comprendre les frais de toute nature dès lors qu’ils constituent une condition d’octroi du crédit. La ligne de partage épouse, ici encore, le critère unificateur qui irrigue l’ensemble de la matière.

Dans un arrêt du 6 février 2013, la première chambre civile a toutefois apporté un tempérament à ce principe, en précisant que « les frais relatifs à l’assurance-incendie ne sont intégrés dans la détermination du TEG que lorsque la souscription d’une telle assurance est imposée à l’emprunteur comme une condition de l’octroi du prêt, et non à titre d’obligation dont l’inexécution est sanctionnée par la déchéance du terme ».

Cette décision est ainsi venue assortir d’une exception la règle, jusqu’alors de portée absolue, aux termes de laquelle les frais qui conditionnent l’octroi du crédit sont inclus dans l’assiette du TEG. L’apport de l’arrêt tient à ce qu’il dédouble la notion d’obligation : toute obligation contractuelle de s’assurer n’équivaut pas à une condition d’octroi. Il convient désormais de distinguer trois hypothèses en matière d’assurance.

En premier lieu, lorsque la souscription d’une assurance est facultative, le coût y afférent ne doit pas être compris dans l’assiette du TEG. L’emprunteur étant libre de ne pas s’assurer sans compromettre son financement, la dépense ne participe pas du coût du crédit.

En deuxième lieu, lorsque l’octroi du prêt est subordonné à la souscription d’une assurance, le coût de cette souscription doit être pris en compte dans le calcul du TEG. La prime constitue alors la contrepartie d’une exigence dont dépend la délivrance des fonds.

En dernier lieu, lorsque l’octroi du crédit n’est pas subordonné à la souscription d’une assurance, mais que cette souscription est constitutive d’une obligation conventionnelle dont l’inexécution est sanctionnée par la déchéance du terme, les frais y afférents ne doivent pas être intégrés dans l’assiette du TEG. C’est cette troisième hypothèse — la plus subtile — que l’arrêt du 6 février 2013 a entendu consacrer : l’obligation de s’assurer existe bien, mais elle se situe en aval de l’octroi du prêt, dont elle ne conditionne pas la conclusion mais en accompagne seulement l’exécution.

Cette jurisprudence a, par la suite, été confirmée par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt rendu en date du 28 avril 2016 aux termes duquel il a été jugé que « l’obligation d’assurance garantissant l’immeuble acquis contre le risque d’incendie avait seulement pour but de protéger le bien financé après la réalisation de la vente, nécessairement après l’octroi du prêt, de sorte qu’elle ne peut être analysée comme une condition posée pour l’obtention de ce dernier, peu important que cette obligation soit ensuite exigée jusqu’au remboursement intégral du crédit ».

L’exclusion – de principe – du coût de l’assurance-incendie de l’assiette du TEG se justifie par l’absence de lien direct avec l’octroi du crédit dans la mesure où elle vise à garantir, non pas le remboursement du prêt, mais le propriétaire du bien financé du risque d’incendie. L’objet de la garantie commande ainsi son sort : couvre-t-elle le créancier contre le risque d’impayé, ou le débiteur contre l’atteinte à son bien ? Dans le premier cas, l’assurance se rattache au crédit ; dans le second, elle lui demeure étrangère.

À l’examen, la lecture des derniers arrêts rendus par la Cour de cassation interroge sur l’évolution du critère retenu. N’assisterait-on pas à un glissement vers l’admission d’un critère finaliste ? En somme, pour déterminer si les frais d’assurance doivent être inclus dans l’assiette du TEG, il conviendrait, dorénavant, de se demander, non plus seulement s’ils sont une condition d’octroi du crédit, mais s’ils ont pour fonction de garantir le remboursement du prêt. La nuance n’est pas que théorique : elle déplace le point d’analyse de la volonté du prêteur — qui pose ou non la condition — vers la finalité objective de la garantie souscrite. Le débat est ouvert.

Les frais liés à la souscription de parts sociales

Certains établissements bancaires sont des sociétés coopératives, ce qui signifie que, lors de l’entrée en relation avec leurs clients, elles leur proposent de devenir sociétaire, soit de prendre une participation dans le capital social d’une caisse dite locale. La fourniture de certains services est d’ailleurs conditionnée par la souscription de parts sociales, laquelle confère au sociétaire la qualité d’associé.

Très tôt, la question s’est alors posée de savoir si le coût de cette souscription devait être pris en compte dans le calcul du TEG. Dans un arrêt du 23 novembre 2004, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative à cette question. Elle a considéré que « la souscription de parts sociales auprès de l’organisme qui subventionne le contrat étant imposée comme condition d’octroi du prêt et les frais ainsi rendus obligatoires afférents à cette adhésion ayant un lien direct avec le prêt souscrit, doivent être pris en compte pour la détermination du TEG ». Le raisonnement de la haute juridiction procède d’un syllogisme dont la majeure est désormais bien connue : tout frais à la fois obligatoire — en ce qu’il conditionne l’octroi du prêt — et présentant un lien direct avec le crédit consenti entre, par principe, dans l’assiette du TEG. Dès lors que la souscription des parts est imposée comme condition de l’octroi, ces deux critères se trouvent réunis, peu important la nature, par ailleurs sociétaire, de l’opération.

La solution est extrêmement critiquable pour plusieurs raisons. D’une part, fondamentalement, les frais exposés par l’emprunteur sont liés, non pas à l’octroi du crédit, mais à la qualité de sociétaire ; juridiquement, la cause de la dépense réside dans l’adhésion à la structure coopérative, distincte du contrat de prêt lui-même. D’autre part, la souscription de parts sociales s’apparente à un véritable investissement financier : le sociétaire perçoit des intérêts en contrepartie du prix d’acquisition des titres, de sorte que l’opération est, par nature, frugifère — elle produit un revenu — là où un frais, par définition, appauvrit. Enfin, le coût des parts sociales est susceptible d’être restitué à l’emprunteur au moment de l’extinction du prêt, de sorte que ce dernier ne s’est nullement appauvri en devenant sociétaire. Bien au contraire, il s’est enrichi de l’actif financier qui lui a été versé. La qualification de « frais » heurte ainsi de front la réalité économique de l’opération.

Pour toutes ces raisons, certains juges du fond ont considéré qu’il convenait de ne pas inclure le coût d’acquisition des parts sociales dans l’assiette du TEG. Dans un arrêt du 30 novembre 2011, une Cour d’appel a avancé, pour justifier sa décision, que « le prix de souscription des parts constitue davantage un actif remboursable qu’une charge ». La formule cristallise l’objection majeure adressée à la position de la Cour de cassation : assimiler à une charge ce qui demeure, dans le patrimoine de l’emprunteur, un élément d’actif récupérable.

Malgré les critiques et la résistance de certains juges du fond, la Cour de cassation n’a pas entendu abandonner sa position. Dans un arrêt du 9 décembre 2010, elle a ainsi réaffirmé que « le coût des parts sociales dont la souscription est imposée par l’établissement prêteur comme une condition d’octroi du prêt, constitue des frais entrant nécessairement dans le calcul du taux effectif global ». La même chambre a réitéré cette analyse, le même jour, à propos d’un fonds de garantie constitué par une société de caution mutuelle : la somme versée par l’emprunteur, dont le montant est déterminé lors de la conclusion et qui est imposée comme condition d’octroi, constitue pareillement un frais inclus dans l’assiette (Cass. 1re civ., 9 déc. 2010, n° 09-14.977l'arrêt▾). La logique est constante : ce n’est jamais la nature — sociétaire, mutualiste, de garantie — de la dépense qui commande l’inclusion, mais son seul caractère imposé.

Dans un arrêt du 12 juillet 2012, la haute juridiction a encore censuré la Cour d’appel d’Amiens, pour défaut de base légale, en lui reprochant de n’avoir pas recherché « si la souscription de parts sociales de l’établissement prêteur n’avait pas été imposée aux emprunteurs comme une condition de l’octroi du crédit, de sorte que le coût afférent à cette souscription ainsi rendue obligatoire devait être pris en compte dans le calcul du taux effectif global ». La cassation pour défaut de base légale est ici significative : elle impose aux juges du fond un examen concret du caractère obligatoire de la souscription, et leur interdit de l’écarter par une motivation abstraite tenant à la seule nature sociétaire de l’opération.

Cette jurisprudence demeure incompréhensible aux yeux d’une partie de la doctrine. Comment, s’interroge-t-on, retenir une conception aussi extensive des « frais, commissions et rémunérations de toute nature, directs ou indirects » entrant, aux termes de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier, dans le calcul du taux effectif global, au point de qualifier de frais — synonyme pourtant d’une dépense — la souscription d’une part sociale du prêteur, c’est-à-dire l’acquisition d’un actif financier, d’un élément de patrimoine, au surplus frugifère ? La contradiction logique paraît insurmontable : un même flux ne saurait être, tout à la fois, un appauvrissement pour les besoins du TEG et un enrichissement pour ceux du patrimoine.

Bien que l’on puisse le déplorer, tout porte à croire que la Cour de cassation a, pour l’heure, la ferme intention de maintenir sa position. L’arrêt du 24 avril 2013 en porte le dernier témoignage : elle y a jugé, à propos d’une société coopérative de banque, que le coût des parts sociales dont la souscription est imposée comme condition d’octroi constitue des frais qui doivent être pris en compte, la circonstance que le prêt n’entre pas dans le champ de la législation consumériste étant à cet égard indifférente. La conséquence en est, pour les établissements bancaires, qu’ils doivent être en mesure d’établir que la souscription de parts sociales ne présente aucun caractère obligatoire et, plus précisément, qu’elle ne conditionne, en aucune façon, l’octroi du prêt. À défaut, ils ont l’obligation d’intégrer le coût d’acquisition des parts dans l’assiette du TEG — la charge de la preuve du caractère facultatif pesant, en pratique, sur le prêteur qui entend en revendiquer l’exclusion.

Les frais liés aux taxes et aux commissions d’intermédiation

Toutes les taxes et droits d’enregistrement susceptibles d’être dus par l’emprunteur, dans le cadre de l’opération financée, doivent en principe être compris dans l’assiette du TEG, dès lors qu’ils constituent une charge effective grevant le coût du crédit.

Dans un arrêt du 21 janvier 1992, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’absence de prise en compte, dans le coût du crédit, des impôts, taxes et droits mis à la charge de l’emprunteur, alors même qu’ils constituaient « un accroissement des charges de l’emprunt faisant en conséquence partie du taux effectif global ». Le critère retenu est, ici encore, celui de la charge réelle supportée par l’emprunteur à raison du financement.

Ce principe d’inclusion comporte toutefois deux tempéraments, qui se déduisent l’un et l’autre de l’exigence d’une charge effective et déterminable. Premièrement, la Cour d’appel de Douai a précisé que, pour être incluse dans l’assiette du TEG, la taxe ne devait pas être récupérable par l’emprunteur, ce qui est susceptible d’être le cas s’agissant de la taxe sur la valeur ajoutée : une taxe récupérée ne constitue pas, en effet, une charge définitive et, partant, ne grève pas le coût réel du crédit. Secondement, lorsque l’impôt n’est pas déterminable au moment de la conclusion du contrat de prêt, les juridictions n’exigent pas qu’au moyen d’une estimation, il soit pris en compte dans le calcul du TEG — l’indétermination du quantum faisant obstacle à une intégration que la rigueur du calcul réprouverait.

Quant aux frais d’intermédiation, soit la rémunération versée aux courtiers ou aux intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 12 novembre 1998, que « toutes sommes versées à un intermédiaire, fussent-elles stipulées dans des actes séparés, doivent être prises en compte pour la détermination du taux effectif global comme pour celle du taux effectif pris comme référence ». La solution est remarquable en ce qu’elle prive d’effet la stipulation des frais dans un acte distinct du contrat de prêt : la pluralité formelle des instrumentum ne saurait dissimuler l’unité économique de l’opération.

Il importe peu, en outre, que les frais aient été directement réglés par l’emprunteur ou par la banque ; la jurisprudence exige qu’ils soient compris, en toute hypothèse, dans l’assiette du TEG. La Cour de cassation a affirmé en ce sens, dans un arrêt du 14 décembre 2004, que « pour la détermination du taux effectif global, sont ajoutés aux intérêts, les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels ». La précision relative aux débours réels est essentielle : elle interdit de soustraire de l’assiette les sommes que la banque se borne à refacturer à l’emprunteur, le caractère de simple avance n’altérant en rien la qualification de frais à inclure.

Au bilan, aucun frais d’intermédiation ne semble pouvoir échapper à une inclusion dans l’assiette du TEG. La seule difficulté pour l’emprunteur sera, lorsqu’ils sont versés de manière occulte — par exemple sous la forme d’une rétrocession dissimulée entre le prêteur et le courtier —, d’établir leur existence et leur montant, la preuve butant alors moins sur le principe de l’inclusion que sur la matérialité de la dépense.

II) Les éléments exclus du taux effectif global

Après avoir circonscrit les éléments inclus, il convient d’en dessiner le négatif. Les éléments exclus de l’assiette du TEG sont les frais qui, conformément à l’article L. 314-1 du Code de la consommation, soit ne conditionnent pas l’octroi du prêt, soit ne sont pas déterminables au moment de l’émission de l’offre de crédit. Ces deux causes d’exclusion procèdent d’un même fondement : seul le coût certain et nécessaire du crédit a vocation à figurer dans l’assiette, à l’exclusion de tout frais hypothétique, éventuel ou simplement facultatif.

Deux catégories de frais sont concernées par cette exclusion : les frais distincts de l’opération de crédit — au premier rang desquels les primes d’assurance facultative — et les frais liés à l’exécution, par opposition à la formation, du contrat de crédit.

Les primes d’assurance facultative

Lorsque la souscription d’une assurance ne conditionne pas l’octroi du crédit, son coût n’est pas pris en compte dans l’assiette du TEG. La règle est l’exact symétrique de celle gouvernant les frais inclus : ce qui n’est pas imposé comme condition d’octroi échappe, par définition, à l’assiette.

Il en va ainsi de la prime d’assurance décès-invalidité, de la prime de l’assurance-dommages, de la prime d’assurance-vie ou encore de la prime d’assurance-incendie. Aucune de ces primes n’est exclue en raison de son objet : chacune d’elles serait, au contraire, incluse si le prêteur en avait fait une condition de son concours. C’est dire que l’exclusion procède d’une appréciation toujours casuistique du rôle de l’assurance dans l’économie du contrat.

Pour justifier l’exclusion de ces primes d’assurance de l’assiette du TEG, la Cour de cassation aime à rappeler qu’elles constituent une condition d’exécution du contrat et non de sa formation, ce quand bien même le défaut de souscription de l’assurance est sanctionné par la déchéance du terme. Cette dernière précision mérite l’attention : la circonstance que l’inexécution de l’obligation d’assurance soit lourdement sanctionnée — par l’exigibilité immédiate du capital restant dû — ne suffit pas à transformer une condition d’exécution en condition d’octroi. La distinction est, à cet égard, d’une grande rigueur conceptuelle : une obligation peut être impérative dans l’exécution du contrat sans avoir, pour autant, gouverné la décision de le former.

Les frais liés à l’exécution du contrat de crédit

Autre catégorie de frais qui ne sont pas compris dans l’assiette du TEG : ceux liés à l’exécution du contrat de crédit. La justification en est unitaire : ces frais ne procèdent pas de l’octroi du prêt, mais de l’éventuelle défaillance ou des diligences postérieures de l’emprunteur ; ils sont, dès lors, étrangers au coût initial du crédit que le TEG a précisément pour fonction de mesurer.

Au nombre de ces frais figurent notamment les frais de relance et les frais de procédure facturés au débiteur défaillant. Les clauses pénales pour défaut de remboursement ainsi que les indemnités de remboursement anticipé du prêt sont également exclues de l’assiette du TEG.

Cette solution se justifie par le caractère hypothétique de leur mise en œuvre, en ce qu’ils ne seront dus qu’en cas d’inexécution par l’emprunteur de ses obligations — défaut de paiement pour la clause pénale, remboursement par anticipation pour l’indemnité afférente. Ils sont donc, par nature, étrangers à la décision d’octroi du prêt : au jour de l’offre, leur exigibilité demeure incertaine, tant dans son principe que dans son montant, ce qui interdit toute intégration dans un calcul qui suppose un coût déterminé.

Dans un arrêt du 27 septembre 2005, la Cour de cassation a affirmé, en ce sens, que « l’indemnité de remboursement anticipé dont la mise en œuvre était éventuelle et donc étrangère aux frais intervenus dans l’octroi du prêt, ne devait pas être prise en compte dans la détermination du taux effectif global de celui-ci ». Le critère de l’éventualité y est expressément érigé en cause d’exclusion, par opposition au critère du caractère obligatoire qui commande l’inclusion.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la haute juridiction a adopté la même position s’agissant des commissions d’intervention, lesquelles ont pour objet de rémunérer l’établissement bancaire pour le service d’analyse d’un compte effectué en cas d’insuffisance de provision, avant que soit prise la décision de payer ou de rejeter une opération. À ce titre, elles s’apparentent à des commissions de service — la contrepartie d’une prestation de tenue de compte, distincte du crédit —, raison pour laquelle elles n’entrent pas dans le calcul du taux effectif global.

Nonobstant cette jurisprudence plutôt favorable aux banques, il leur appartiendra néanmoins de démontrer que les commissions d’intervention sont étrangères à la décision d’octroi du crédit. L’exclusion n’est, en effet, jamais acquise par la seule dénomination retenue par l’établissement : elle suppose un examen de la réalité du service rémunéré.

Dans un arrêt du 8 janvier 2013, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui, pour inclure dans l’assiette du TEG des frais d’intervention, s’est vu reprocher de n’avoir pas vérifié « si cette commission constituait le prix d’un service lié à la tenue du compte des clients ou un service de caisse, distinct d’un crédit, de sorte qu’elle ne constituerait pas la contrepartie de ce crédit ». La cassation rappelle que la qualification ne saurait être déduite de l’intitulé de la commission, mais doit procéder de l’analyse de sa fonction économique réelle.

Cette décision présente manifestement l’intérêt de rappeler que la détermination de l’inclusion d’un frais dans l’assiette du TEG ramène toujours, quelle que soit la nature du frais envisagé — parts sociales, taxes, intermédiation, assurance ou commission —, à une seule et même question : ce frais conditionne-t-il ou non l’octroi du prêt ? Ce critère unitaire, tantôt favorable à l’emprunteur lorsqu’il commande l’inclusion d’un coût occulte, tantôt favorable au prêteur lorsqu’il justifie l’exclusion d’un frais éventuel, constitue la clef de voûte de l’ensemble du contentieux relatif à l’assiette du taux effectif global.