Les droits conférés aux titulaires de la mitoyenneté

Une fois acquise la qualité de copropriétaire d’un mur, d’une clôture ou d’une haie séparant deux fonds, encore faut-il en mesurer la portée concrète : être titulaire de la mitoyenneté, c’est d’abord se voir reconnaître un faisceau de prérogatives sur l’élément commun. Là où l’étude du régime de la mitoyenneté en éclaire la nature, les conditions et les charges, c’est sur le contenu actif de la situation — ce que chacun peut faire de l’ouvrage partagé, jusqu’où et sous quelles limites — que se joue l’essentiel de son intérêt pratique.

La mitoyenneté confère plusieurs droits aux copropriétaires sur l’élément qui sépare leurs fonds respectifs. Avant d’en détailler la teneur, il importe toutefois de bien circonscrire la nature de la situation juridique au sein de laquelle ces droits s’exercent, tant celle-ci se distingue d’institutions voisines avec lesquelles elle est fréquemment confondue.

1. I) Le droit général d’usage

Bien que les textes qui traitent de la mitoyenneté et plus précisément des droits des copropriétaires ne le disent pas, il est admis qu’elle leur confère un droit général d’usage sur le bien qui sépare leurs héritages respectifs.

Ainsi que l’expriment des auteurs « chaque copropriétaire est en droit de tirer du mur mitoyen toutes sortes d’utilités, pourvu que celles- ci n’empêchent pas l’autre copropriétaire d’exercer le même droit et sous la réserve de ne pouvoir pratiquer d’ouvertures dans le mur ».

Ce droit d’usage, qui est un droit réel, présente les mêmes caractères que le droit de propriété, en ce sens qu’il est exclusif, absolu et perpétuel. L’analyse de ces trois caractères permet d’en mesurer la portée exacte.

S’agissant de l’exclusivité du droit d’usage, elle confère aux copropriétaires un monopole quant à l’usage de la face du mur située de leur côté.

Par exclusif, il faut, en effet, entendre, ce qui exclut de tout partage. Appliqué au droit d’usage, cela signifie qu’il confère à son titulaire le pouvoir de s’opposer à toute immixtion d’un tiers et d’empêcher autrui de s’en servir.

Chaque copropriétaire est donc seul maître de sa partie du mur dont il retire les utilités à titre privatif.

Ces derniers peuvent, ainsi, faire usage de la face donnant sur leur fonds comme s’ils en étaient propriétaires à titre individuel. Le copropriétaire de la face opposée ne peut donc, ni interdire, ni imposer à son voisin qu’il affecte son côté du mur à une destination particulière.

À cet égard, il peut être observé que la mitoyenneté confère aux copropriétaires un droit d’usage plus étendu sur leur partie de l’élément séparatif que celui dont ils seraient titulaires en cas d’indivision.

Ils sont notamment autorisés à accomplir des actes en considération de leur seul intérêt personnel sans avoir à tenir compte de l’intérêt collectif, sinon celui qui intéresse la destination commune du mur.

Cette différence n’est pas indifférente : tandis que l’indivisaire ne peut user de la chose indivise qu’en se conformant à sa destination et dans le respect des droits concurrents des autres indivisaires, le copropriétaire d’un mur mitoyen jouit, sur la face qui lui revient, d’une véritable prérogative privative dont il dispose comme d’un attribut propre. La mitoyenneté réalise ainsi, sur un même ouvrage, la juxtaposition de deux maîtrises privatives plutôt que le partage d’une maîtrise unique.

S’agissant de l’absoluité du droit d’usage, elle implique que chaque copropriétaire peut faire tout ce qu’il lui sied de sa partie du mur pourvu que ce ne soit pas prohibé par les lois et les règlements et que l’usage qui en fait ne porte pas atteinte aux droits de son voisin.

Ils sont ainsi autorisés à faire usage du mur pour y apposer des affiches, panneaux publicitaires, pour y faire courir de la vigne vierge, pour apposer un revêtement, un enduit, des panneaux photovoltaïques ou encore pour y fixer des éléments de décorations ou des instruments.

Ce caractère absolu n’est cependant pas synonyme d’arbitraire. La double limite qui l’assortit — le respect des lois et règlements, d’une part, la sauvegarde des droits du voisin, d’autre part — explique que les utilités tirées du mur ne doivent compromettre ni la solidité de l’ouvrage, ni la destination commune qu’il poursuit. L’usage de la face privative s’arrête, en somme, là où commence l’atteinte à la substance même du bien commun ou aux prérogatives symétriques de l’autre titulaire.

S’agissant de la perpétuité du droit d’usage, elle implique que ce droit, à l’instar de la propriété, ne se perd pas par le non-usage.

C’est là une différence entre la mitoyenneté et l’indivision, cette dernière étant, par nature, une situation temporaire qui donc n’a pas vocation à se prolonger dans le temps.

Là où l’indivision appelle, en vertu de l’adage selon lequel nul ne peut être contraint de demeurer dans l’indivision, un partage que tout indivisaire peut provoquer, la mitoyenneté est, au contraire, vouée à durer aussi longtemps que subsiste l’élément séparatif. Aucun des copropriétaires ne peut être contraint d’en sortir, et le seul fait de ne pas user, pendant un temps prolongé, de sa face du mur n’emporte aucune déchéance de son droit.

II) Les droits spéciaux

Outre le droit général d’usage qui vient d’être exposé, la mitoyenneté confère à ses titulaires des droits spéciaux dont la consistance varie selon la nature de l’élément séparatif. Il convient ici de distinguer selon que l’élément séparatif est un mur ou consiste en une autre forme de clôture

A) L’élément séparatif est un mur

Lorsque l’élément séparatif consiste en un mur, le Code civil reconnaît aux copropriétaires deux prérogatives principales : un droit d’appui, qui permet d’adosser une construction au mur, et un droit d’exhaussement, qui autorise à en augmenter la hauteur. Ces deux droits, qui prolongent le droit général d’usage, obéissent à des régimes distincts qu’il importe d’examiner successivement.

1) Droit d’appui d’une construction

Un mur mitoyen n’a pas seulement vocation à servir de clôture aux deux fonds qu’il sépare, il est également susceptible de remplir la fonction de point d’appui et d’ancrage pour une construction.

Cette autre fonction du mur ne peut toutefois procurer une utilité qu’à son seul propriétaire. En effet, l’appui ou l’adossement d’une construction appartenant à autrui contre un mur non mitoyen s’analyse en un empiétement du droit de propriété (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 9 juin 1982).

Dans un arrêt du 4 janvier 1973, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel qui avait jugé régulière une construction adossée à un mur privatif, « sans rechercher si avant d’appuyer sa construction contre le mur litigieux, [le constructeur] avait sollicité et obtenu le consentement de ses voisins et sans s’assurer que le nouvel ouvrage n’était pas nuisible aux droits du voisin » (Cass. 3^e civ. 4 janv. 1973, n°71-12119l'arrêt▾)

Aussi, l’acquisition de la mitoyenneté représente bien souvent un enjeu pour le propriétaire du fonds voisin qui souhaite bâtir.

Cet enjeu se double d’une observation que la jurisprudence n’a pas manqué de relever : le fait d’appuyer durablement une construction contre un mur n’est pas un simple usage de fait, mais un véritable acte de possession. Exercée de manière continue, paisible, publique et non équivoque pendant le délai trentenaire, une telle emprise est de nature à fonder l’acquisition de la mitoyenneté du mur par voie de prescription acquisitive. Le copropriétaire qui tolère sans réagir l’appui d’un ouvrage voisin s’expose ainsi à voir, à terme, la mitoyenneté de son mur revendiquée par usucapion.

Lorsque le mur est mitoyen, si les copropriétaires sont autorisés, par principe, à y adosser une construction, le Code civil assortit néanmoins cette faculté d’un tempérament qui vise à prévenir les éventuelles atteintes portées aux droits de l’autre.

Il ne faudrait pas, en effet, qu’en y appuyant une construction, un copropriétaire prive son voisin d’une utilité qu’il serait légitimement en droit d’attendre du mur mitoyen.

a) Principe

L’article 657 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire bâtir contre un mur mitoyen, et y faire placer des poutres ou solives dans toute l’épaisseur du mur, à cinquante-quatre millimètres près, sans préjudice du droit qu’a le voisin de faire réduire à l’ébauchoir la poutre jusqu’à la moitié du mur, dans le cas où il voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée. »

Cette disposition confère ainsi aux copropriétaires d’un mur mitoyen le droit d’en faire usage comme d’un point d’ancrage pour « des poutres ou solives » et ce « dans toute l’épaisseur du mur ».

Cet usage du mur mitoyen est néanmoins soumis à l’observation de règles de l’art précisées par le texte :

• D’une part, en cas d’ancrage de poutres ou solives dans le mur, elles ne pourront pas être positionnées à moins de 54 millimètres de son extrémité.
• D’autre part, dans l’hypothèse où le voisin voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée, il conviendra de procéder à une réduction des poutres ou solives déjà présentes, sans les déplacer au moyen d’un ébauchoir, jusqu’à la moitié du mur.

Outre ces règles de l’art posées par l’article 657 du Code civil, le constructeur devra composer avec les contraintes énoncées à l’article 662 lequel exige notamment, en cas d’adossement d’un ouvrage contre le mur mitoyen d’obtenir l’accord préalable du copropriétaire.

b) Tempérament

L’article 662 du Code civil prévoit que « l’un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d’un mur mitoyen aucun enfoncement, ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l’autre, ou sans avoir, à son refus, fait régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l’autre. »

En première approche, la lecture de cette disposition n’est pas sans interpeller quant à son articulation avec l’article 657 du Code civil.

Les deux textes posent, en effet, des principes qui apparaissent contradictoires : tandis que l’article 657 autorise un copropriétaire d’adosser une construction contre le mur mitoyen sans qu’il lui soit nécessaire d’obtenir l’accord préalable de son voisin, l’article 662 suggère le contraire.

La question qui alors se pose est de savoir comment concilier ces deux dispositions. Cette interrogation n’est pas sans avoir suscité de nombreux débats en doctrine.

L’interprétation qui a finalement été retenue par la majorité des auteurs est de dire que les règles énoncées par les articles 657 et 662 du Code civil ne sont nullement contradictoires.

Tandis que le premier de ces textes poserait un principe général autorisant les copropriétaires à librement bâtir contre le mur mitoyen, le second exigerait l’obtention préalable du consentement du voisin pour les travaux qui seraient de nature à porter atteinte à ses droits.

En d’autres termes, le rapport qu’entretiennent ces deux dispositions n’est pas un rapport de contradiction, mais un rapport du principe à son tempérament : l’article 657 énonce la liberté de bâtir, tandis que l’article 662 en délimite l’exercice dès lors que la construction projetée est susceptible de léser le copropriétaire. Le critère de partage entre les deux régimes ne réside, dès lors, ni dans la nature de l’ouvrage, ni dans son ampleur abstraite, mais dans son incidence concrète sur le mur et sur les droits du voisin.

À l’analyse, afin de déterminer si la réalisation de telle ou telle construction contre le mur mitoyen exige l’obtention d’un accord du voisin, la jurisprudence distingue selon que les travaux entrepris sont ou non de nature à affecter la solidité du mur.

i) Les travaux de construction affectent la solidité du mur

Lorsque les installations faites sur un mur mitoyen compromettent la solidité du mur ou créent pour le fonds voisin une véritable incommodité les juges auront tendance à considérer qu’il y a lieu de faire application de l’article 662 du Code et que, par voie de conséquence, le consentement du voisin est requis.

Tel sera notamment le cas pour l’adossement ou l’appui d’un ouvrage, ces techniques ayant pour effet d’exercer une pression sur le mur et donc de provoquer potentiellement des dommages (Cass. 3^e civ. 6 mars 1973).

En cas de refus du voisin, l’article 662 prévoit qu’il y a lieu de faire « régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l’autre. »

Cet expert pourra être désigné par voie d’ordonnance sur requête ou de référé, l’expertise devant, en tout état de cause, être réalisée au contradictoire des deux copropriétaires.

Le mécanisme ainsi institué se révèle particulièrement protecteur : il subordonne la construction litigieuse soit au consentement du voisin, soit, à défaut, à la fixation, par un homme de l’art, des mesures techniques propres à prévenir tout dommage. Le constructeur ne se trouve donc jamais paralysé par un refus, mais ce refus a pour effet de transférer à l’expert le soin de garantir l’innocuité de l’ouvrage.

Reste que, en cas d’adossement d’un ouvrage contre le mur mitoyen par un copropriétaire au mépris des règles posées par l’article 662, cette situation ne s’analysera nullement comme un empiétement dans la mesure où, par hypothèse, il n’est pas sans droit ni titre.

Dans ces conditions, la sanction encourue ne saurait consister en une démolition systématique sans possibilité pour le juge de la modérer.

Aussi, pour la Cour de cassation, le choix de la sanction à prononcer relève du pouvoir souverain des juges du fond auxquels il revient d’adapter la mesure à prendre en fonction de la gravité de l’atteinte portée aux droits du voisin

Dans un arrêt du 19 juin 1973 la troisième chambre civile a validé en ce sens la décision d’une Cour d’appel qui, après avoir « constaté que les travaux reprochés [aux copropriétaires] avaient été effectués contrairement aux dispositions des articles 662 et 675 du code civil, n’a fait qu’user du pouvoir souverain dont elle disposait pour apprécier si la démolition des ouvrages faits dans le mur mitoyen sans l’observation des mesures imposées par les textes susvisés devait être ou non ordonnée » (Cass. 3^e civ. 19 juin 1973, n°72-13096l'arrêt▾).

La sanction encourue peut, de la sorte, consister tout autant en une modification de l’ouvrage qu’en une démolition. Le juge peut encore opter pour une condamnation au paiement de dommages et intérêts, à la condition que le demandeur justifie d’un préjudice (Cass. 3^e civ. 28 mai 1979).

Cette gradation des sanctions — modification, démolition ou allocation de dommages et intérêts — traduit la volonté de proportionner la réponse judiciaire à la réalité de l’atteinte. Elle marque la différence essentielle qui sépare la méconnaissance de l’article 662 de l’empiétement proprement dit : ce dernier, qui suppose une emprise sans droit sur la propriété d’autrui, appelle en principe une démolition non susceptible de modération, tandis que le copropriétaire fautif, agissant sur un mur dont il est titulaire, demeure justiciable d’une sanction modulée.

Dans l’hypothèse où la construction ne compromettrait pas la solidité du mur, ni ne créerait d’incommodité pour le voisin, aucune sanction ne saurait être prononcée à l’encontre du constructeur, celui-ci agissant dans le cadre, non plus de l’article 662 du Code civil, mais de l’article 657.

ii) Les travaux de construction n’affectent pas la solidité du mur

Lorsque les travaux de construction entrepris sont de faible importance et n’affectent pas la solidité du mur mitoyen, le constructeur pourra agir librement (Cass. 3^e civ. 22 févr. 1977).

Des auteurs observent en ce sens que « pour des travaux ne comportant ni dommage, ni inconvénient pour le voisin, le copropriétaire qui s’est abstenu de se conformer à la prescription de l’article 662 n’encourt aucune sanction ».

Tel sera le cas, par exemple, lorsque les travaux consisteront à pratiquer un enfoncement de poutres ou de solives dans le mur ou encore un percement.

L’auteur de ces travaux sera néanmoins tenu d’observer les règles de l’art prescrites à l’article 657 du Code civil et notamment veiller à ce que les poutres ou solives soient positionnées à plus de 54 millimètres de l’extrémité du mur.

2) Droit d’exhaussement

Une fois le mur mitoyen édifié, les dimensions que lui ont données ses constructeurs ne sont pas intangibles, en particulier pour ce qui est de sa hauteur.

Les rédacteurs du Code civil ont, en effet, conféré à chaque copropriétaire un droit à l’exhaussement du mur.

Parce qu’il s’agit là d’une faculté susceptible d’être exercée discrétionnairement par chacun d’eux, le copropriétaire est investi du droit, en contrepartie, d’acquérir la mitoyenneté de la partie du mur exhaussée.

L’étude de cette prérogative suppose, dès lors, de distinguer deux temps : celui du droit, reconnu à chaque copropriétaire, de procéder discrétionnairement à l’exhaussement du mur ; celui du droit, reconnu au voisin, d’acquérir en contrepartie la mitoyenneté de la partie exhaussée. Le présent développement est consacré au premier de ces deux temps.

a) Le droit de procéder discrétionnairement à l’exhaussement du mur

i) L’exercice du droit à l’exhaussement du mur

α) Principe

L’article 658 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire exhausser le mur mitoyen ». Par exhaussement, il faut entendre l’action d’augmenter la hauteur du mur, soit de le surélever.

Ce droit à l’exhaussement est reconnu de façon symétrique à chaque copropriétaire, étant précisé qu’il s’agit d’un droit discrétionnaire.

Autrement dit, il peut être exercé sans que le constructeur n’ait à fournir de motifs, ni que le voisin ne puisse s’y opposer ou être sollicité pour exprimer son avis sur les modalités de mise en œuvre de l’opération.

Il importe d’observer que ce régime de faveur procède, dans sa rédaction moderne, de la loi du 17 mai 1960, qui a refondu l’article 658 du Code civil. La Cour de cassation a précisé que cette réforme s’applique aux mitoyennetés constituées avant son entrée en vigueur : toute surélévation postérieure d’un mur mitoyen déjà construit fait naître les droits et obligations qu’elle organise, sans pour autant rétroagir sur les exhaussements antérieurs (Cass. 3^e civ. 13 juill. 1994, n° 92-18.021l'arrêt▾).

La jurisprudence considère, à cet égard, que l’exhaussement, bien qu’il consiste à prendre appui sur le mur pour y incorporer un ouvrage, ne s’analyse pas en un adossement qui relèverait de l’article 662 du Code civil (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 12 avr. 1972).

Il en résulte que le constructeur n’est nullement tenu d’obtenir le consentement de son voisin préalablement à la réalisation des travaux d’exhaussement du mur.

Il devra seulement s’assurer que le mur qu’il entend exhausser est mitoyen afin de ne pas encourir la sanction attachée à la situation d’empiétement.

Dans un arrêt du 22 mars 2006, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait refusé d’accéder à la demande de démolition d’un exhaussement, alors même que celui-ci avait été réalisé sur la base d’une partie privative du mur.

Si la base de ce mur était mitoyenne, celui-ci avait néanmoins fait l’objet d’un premier exhaussement demeuré privatif faute d’acquisition de la mitoyenneté par les copropriétaires du second exhaussement.

Aussi, pour la troisième chambre civile, construire un exhaussement sur l’exhaussement appartenant privativement à des copropriétaires s’analyse en un empiétement susceptible de justifier la démolition de la partie de l’ouvrage édifié en violation de leur droit de propriété (Cass. 3^e civ., 22 mars 2006, n° 05-10093).

β) Mise en œuvre

Dès lors que l’exhaussement du mur ne réalise aucun empiétement sur le fonds voisin, le constructeur dispose d’une relativement grande liberté pour mener à bien l’opération.

Il a, en effet, la faculté de recourir aux matériaux de son choix, tout autant qu’il peut exhausser à la hauteur qui lui convient. Il ne sera limité dans son entreprise que par les règles d’urbanisme qui sont d’ordre public.

Quant au coût de l’exhaussement du mur, l’article 658 du Code civil précise que c’est au constructeur qu’il revient de le prendre intégralement en charge.

Cette charge ne se limite pas au seul coût matériel de la surélévation. Elle englobe l’ensemble des dépenses que l’exhaussement a rendues nécessaires, en ce compris celles qui résultent de l’adaptation des ouvrages préexistants du voisin. La Cour de cassation a ainsi jugé que le copropriétaire qui exhausse le mur mitoyen doit rembourser au voisin les frais imposés par l’opération — par exemple la surélévation des conduits de cheminée commandée par la nouvelle hauteur du mur (Cass. 3^e civ. 9 oct. 1985, n° 84-10.202l'arrêt▾). Le principe selon lequel le constructeur supporte seul le poids de l’exhaussement reçoit, de la sorte, une acception large, qui assure au voisin une complète indemnisation des sujétions nées de l’ouvrage.

γ) Limites

Le droit à l’exhaussement connaissait deux limites qui tiennent, d’une part à l’abus de droit, d’autre part, à la capacité du mur à supporter un exhaussement, enfin au respect des servitudes.

• L’abus de droit
  • Bien que le droit à l’exhaussement soit une faculté discrétionnaire reconnue à chaque copropriétaire du mur mitoyen, il est admis que son exercice ne peut pas dégénérer en abus de droit (V. en ce sens 3^e civ. 6 mars 1974).
  • Aussi, lorsqu’il est établi que l’exhaussement du mur procède de l’intention du constructeur de nuire à son voisin, la responsabilité de ce dernier est susceptible d’être recherchée
  • Le caractère discrétionnaire du droit n’en interdit donc pas tout contrôle : il dispense seulement le constructeur de justifier d’un motif légitime, mais ne l’autorise pas à exercer son droit dans le dessein exclusif de causer un préjudice. L’intention de nuire, ou le détournement du droit de sa finalité, demeure la mesure de l’abus.

• La capacité du mur à supporter un exhaussement
  • L’article 659 du Code civil prévoit que « si le mur mitoyen n’est pas en état de supporter l’exhaussement, celui qui veut l’exhausser doit le faire reconstruire en entier à ses frais, et l’excédent d’épaisseur doit se prendre de son côté. »
  • Ainsi cette disposition commande-t-elle au copropriétaire qui entend exhausser le mur mitoyen de vérifier, au préalable, si l’ouvrage est en capacité de supporter l’exhaussement.
  • N’y a-t-il pas un risque que la réalisation de travaux de surélévation affecte la solidité du mur ?
  • Dans l’affirmative, l’article 659 contraint le constructeur à démolir le mur existant et à le reconstruire de telle manière que sa structure soit suffisamment résistante pour atteindre la hauteur souhaitée.
  • Cette opération devra être exécutée dans les règles de l’art ce qui implique que les matériaux employés devront être de qualité et la main-d’œuvre déployée qualifiée.
  • Le texte précise que, non seulement le coût de reconstruction du mur doit être intégralement supporté par le copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement, mais encore « l’excédent d’épaisseur doit se prendre de son côté».
  • Cette dernière exigence se comprend aisément : la reconstruction d’un mur plus robuste suppose, le plus souvent, un épaississement de l’ouvrage. Or cet excédent d’épaisseur ne saurait empiéter sur le fonds voisin, qui demeure étranger à l’initiative de l’exhaussement ; il doit donc être prélevé exclusivement du côté du constructeur.
  • En cas de débordement du nouveau mur mitoyen sur le fonds voisin, cette situation s’analysera en un empiétement ( 1^ère civ. 9 avr. 1964).

• Le respect des servitudes
  • L’exercice du droit à l’exhaussement d’un mur mitoyen est subordonné au respect des servitudes existantes dont l’assiette ou l’existence pourrait être compromise par l’opération envisagée.
  • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 3 juillet 1973 aux termes duquel elle affirme que le droit à l’exhaussement cède sous l’exercice du droit réel attaché à une servitude préexistante.
  • Dans cette affaire, la ville de Lyon, qui projetait d’agrandir une école construite sur un tènement contigu à celui qui appartenait à voisine et qui supportait un immeuble, a fait exhausser de 5 mètres 30 le mur mitoyen qui fermait à l’ouest la cour intérieure de l’immeuble.
  • Elle a fait appuyer, par ailleurs, une passerelle en fer sur l’un des murs pignons de cet immeuble
  • La propriétaire de l’immeuble a demandé la démolition des ouvrages réalisés au motif qu’ils avaient été édifiés sans l’observation des mesures édictées par les articles 658 et plus précisément en violation de sa servitude de vue oblique grevant le fonds appartenant à la ville.
  • Alors que les juges du fonds ont débouté cette dernière de sa demande, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel au visa des articles 678 et 679 du Code civil.
  • Au soutien de sa décision, elle avance que « le propriétaire d’un fonds dominant, bénéficiaire d’une servitude, est en droit d’obtenir la démolition du mur édifié en deçà de la distance légale par rapport aux fenêtres par lesquelles s’exerce la servitude, pour maintenir, en faveur de son héritage, la plénitude du droit réel qui s’y rattache» ( 3^e civ. 3 juill. 1973, n°72-10877l'arrêt▾).
  • La portée de cette solution mérite d’être soulignée : la servitude, en tant que droit réel grevant le fonds servant, prime le droit discrétionnaire d’exhaussement, lequel ne saurait être exercé au prix de l’anéantissement ou de l’altération de l’assiette d’une servitude de vue antérieurement constituée. Le bénéficiaire de la servitude est, dans cette mesure, fondé à obtenir la démolition de l’exhaussement qui en compromet l’exercice.

ii) Les effets du droit à l’exhaussement du mur

L’exercice du droit à l’exhaussement n’est pas neutre : en surélevant le mur mitoyen, le copropriétaire modifie tout à la fois la consistance matérielle de l’ouvrage et l’équilibre des prérogatives qui pèsent sur lui. De cette opération naissent deux effets, l’un relatif au régime de propriété de la portion ajoutée, l’autre relatif aux obligations dont le constructeur devient débiteur :

• D’une part, la partie du mur exhaussé appartient exclusivement au copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement
• D’autre part, pèse sur le copropriétaire qui a procédé à l’exhaussement du mur une obligation

α) ?: Caractère privatif de la partie du mur exhaussé

En cas d’exhaussement d’un mur mitoyen, la partie surélevée est la propriété exclusive du constructeur. La logique en est limpide : la mitoyenneté repose sur une contribution commune à l’édification de l’ouvrage ; or, la portion exhaussée n’a été ni voulue ni financée par le voisin, de sorte qu’il serait inéquitable de lui en attribuer la copropriété sans bourse délier.

La règle s’infère de l’article 660 du Code civil qui confère au voisin le droit d’acquérir la mitoyenneté du mur. Si le législateur a pris soin d’ouvrir au voisin une telle faculté d’acquisition, c’est nécessairement que la partie exhaussée échappe, jusqu’à son exercice, à la communauté : on ne saurait acquérir ce que l’on possède déjà.

Aussi, le mur présente-t-il, à l’issue de l’exhaussement, une physionomie juridique dédoublée — il demeure mitoyen pour sa partie inférieure et devient privatif pour la partie exhaussée. Parce que cette partie du mur est la propriété exclusive du copropriétaire qui l’a édifiée, il est investi des mêmes prérogatives qu’un propriétaire : il peut en user, en jouir et en disposer dans les limites que le droit commun de la propriété assigne au dominus.

Il est notamment autorisé pratiquer dans le mur des jours de souffrance et des vues dans le respect des règles énoncées aux articles 676 et suivants du Code civil (V. fiche sur les servitudes relatives aux ouvertures). À l’inverse, cette appropriation exclusive emporte une contrepartie : les charges afférentes à la portion exhaussée — entretien, réparation, réfection — incombent à son seul propriétaire, ainsi qu’il sera précisé ci-après.

Encore convient-il de souligner que ce caractère privatif n’est pas immuable : il a vocation à demeurer tant que le voisin n’a pas exercé la faculté d’acquisition que lui ouvre l’article 660. Le jour où celui-ci en acquiert la mitoyenneté, la portion exhaussée bascule à son tour dans le régime de l’indivision forcée propre à la mitoyenneté, et le mur recouvre son unité juridique.

β) ?: Obligation de supporter le coût d’entretien lié à l’exhaussement

Le droit à l’exhaussement d’un mur mitoyen n’est pas conféré aux copropriétaires sans contrepartie. La faculté d’élever unilatéralement le mur — qui constitue une dérogation au principe d’accord requis pour tout acte excédant la simple utilisation — trouve son pendant dans un faisceau d’obligations destinées à préserver le voisin de tout préjudice né de l’opération.

L’article 658 du Code civil oblige, en effet, le constructeur à :

• D’une part, supporter les coûts d’entretien et de réparation liés à l’exhaussement du mur
• D’autre part, réparer les conséquences des troubles causés par l’exhaussement du mur

Ces deux obligations procèdent d’une même idée directrice : celui qui retire seul le bénéfice de l’exhaussement doit en assumer seul la charge. Elles méritent d’être examinées successivement, car elles n’obéissent ni à la même assiette ni à la même finalité.

L’obligation de supporter les coûts d’entretien et de réparation liés à l’exhaussement du mur

Le constructeur a l’obligation de supporter les coûts d’entretien et de réparation qui intéressent, tant la partie exhaussée du mur, que la partie mitoyenne. L’assiette de cette obligation est donc plus large qu’il n’y paraît : elle ne se cantonne pas à la portion neuve, mais s’étend à la partie commune dans la mesure où celle-ci subit le contrecoup de la surélévation.

• S’agissant de la partie exhaussée du mur
  • Le copropriétaire qui est à l’initiative de l’exhaussement du mur doit assumer seul deux types de dépenses
    • D’une part, c’est à lui qu’il revient de supporter intégralement le coût des travaux d’exhaussement
    • D’autre part, c’est à lui de prendre en charge « les réparations d’entretien au-dessus de la hauteur de la clôture commune»
  • Aussi tous les frais et dépenses liés à l’exhaussement du mur doivent être supportés par le constructeur, sans qu’il ne puisse rien exiger de son voisin, alors même que celui-ci est susceptible de profiter des travaux de surélévation.
  • Cette solution est la conséquence rigoureuse du caractère privatif de la portion exhaussée : le voisin n’en étant pas propriétaire, il ne saurait être tenu d’en assurer la conservation. La seule perspective qu’il puisse, en fait, tirer un avantage de la surélévation — protection contre les vues, abri contre les intempéries — demeure indifférente tant qu’il n’a pas formellement acquis la mitoyenneté de cette partie.

• S’agissant de la partie mitoyenne du mur
  • L’article 658 du Code civil prévoit que le constructeur « doit en outre payer seul les frais d’entretien de la partie commune du mur dus à l’exhaussement ».
  • Sont ici visés tous les frais susceptibles d’être engendrés par l’exhaussement du mur qui peut avoir pour effet de détériorer l’état de la partie inférieure du mur ce qui nécessitera l’accomplissement de réparations supplémentaires ou encore d’exiger un entretien plus fréquent et important
  • La justification en est aisée à saisir : l’adjonction d’une nouvelle assise accroît le poids supporté par les fondations et la maçonnerie communes ; il est donc juste que le surcroît de charge consécutif à l’exhaussement pèse sur celui qui en est l’auteur, et non sur le voisin demeuré étranger à l’opération. En revanche, l’entretien ordinaire de la partie inférieure — celui qui aurait été nécessaire en l’absence de toute surélévation — continue de relever de la contribution commune des copropriétaires, conformément au droit commun de la mitoyenneté.

(1) (2) L’obligation de réparer les conséquences des troubles causés par l’exhaussement du mur

L’article 658 du Code civil prévoit que le copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement doit « rembourser au propriétaire voisin toutes les dépenses rendues nécessaires à ce dernier par l’exhaussement. »

Il s’agit ici de dédommager le voisin pour le préjudice résultant des troubles causés par l’exhaussement du mur indépendamment des frais d’entretien et de réparation du mur qui sont d’ores et déjà mis à la charge du constructeur. La distinction est essentielle : tandis que l’obligation précédente a pour objet la conservation matérielle de l’ouvrage, celle-ci poursuit une finalité indemnitaire — réparer l’atteinte portée au fonds voisin et à sa jouissance paisible.

Ainsi, le copropriétaire qui subit l’exhaussement peut solliciter une indemnité en réparation des incommodités créées par les travaux ou encore pour la détérioration d’une partie de son fonds consécutivement aux opérations menées.

À cet égard, le texte précise que seules « les dépenses rendues nécessaires » ont vocation à être prises en charge par le constructeur. La formule délimite strictement le périmètre de la réparation : ne sont indemnisables ni les dépenses simplement utiles ou d’agrément que le voisin déciderait d’engager à l’occasion des travaux, ni les préjudices dépourvus de lien avec la surélévation.

Aussi, pour que le préjudice dont se prévaut le voisin puisse donner lieu à indemnisation, il lui faudra établir l’existence d’un lien de causalité entre les troubles qu’il dénonce et les travaux d’exhaussement du mur. La charge de cette démonstration pèse sur celui qui réclame l’indemnité, conformément à l’adage actori incumbit probatio : à défaut d’établir la relation de cause à effet, sa demande est vouée au rejet.

La Cour de cassation a rappelé cette exigence dans un arrêt du 28 juin 1967 aux termes duquel elle a affirmé que « le propriétaire voisin peut prétendre au remboursement des frais de transformation ou de surélévation des cheminées placées à proximité du mur, dès lors qu’il y a relation de cause à effet entre l’exhaussement de celui-ci et le mauvais fonctionnement des cheminées » (Cass. 3^e civ. 28 juin 1967).

La solution a été confirmée et précisée par la suite : la Cour de cassation a jugé que le copropriétaire qui exhausse le mur mitoyen doit, sur le fondement de l’article 658, rembourser au voisin toutes les dépenses rendues nécessaires par l’exhaussement, et au premier rang d’entre elles la surélévation des cheminées commandée par la nouvelle hauteur du mur (Cass. 3^e civ. 9 oct. 1985, n° 84-10.202l'arrêt▾). L’exemple de la cheminée est topique : élevée à proximité du mur, elle voit son tirage compromis par la surélévation, en sorte que sa transformation procède directement des travaux et entre, à ce titre, dans le champ des « dépenses rendues nécessaires ».

Il convient enfin de noter que le régime issu de l’article 658 ne se limite pas aux murs construits postérieurement à la loi qui l’a refondu : la Cour de cassation a jugé que les dispositions relatives à l’exhaussement s’appliquent aux mitoyennetés préexistantes, de sorte que toute surélévation postérieure d’un mur mitoyen déjà édifié fait naître les droits et obligations qui s’y attachent, sans qu’il y ait là rétroactivité prohibée (Cass. 3^e civ. 13 juill. 1994, n° 92-18.021l'arrêt▾).

b) Le droit d’acquérir la mitoyenneté de la partie exhaussée du mur

L’article 660 du Code civil dispose que « le voisin qui n’a pas contribué à l’exhaussement peut en acquérir la mitoyenneté en payant la moitié de la dépense qu’il a coûté et la valeur de la moitié du sol fourni pour l’excédent d’épaisseur, s’il y en a. »

Tout autant que les copropriétaires d’un mur mitoyen sont titulaires d’un droit à l’exhaussement qu’ils peuvent exercer discrétionnairement, le voisin qui subit cet exhaussement se voit conférer la faculté d’en acquérir la mitoyenneté. Le législateur ménage de la sorte un équilibre : à la prérogative unilatérale du constructeur répond une prérogative symétrique du voisin, qui peut, à son tour et à tout moment, faire entrer la portion surélevée dans le giron de la mitoyenneté.

Il s’agit ici d’un prolongement de la règle énoncée à l’article 661 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. » L’article 660 n’est, en réalité, qu’une application particulière du droit général d’acquisition forcée de la mitoyenneté, transposée à la portion née de l’exhaussement.

La mitoyenneté de la partie du mur exhaussée peut, en effet, s’acquérir par voie de cession forcée, en ce sens que le copropriétaire qui était à l’initiative de l’exhaussement ne peut refuser à son voisin l’exercice de cette faculté qui est discrétionnaire. Le constructeur est ainsi placé dans une situation d’assujettissement : son consentement n’est pas requis, et seule l’indemnisation prévue par le texte conditionne le transfert.

La cession forcée de la partie surélevée du mur ne peut toutefois être exigée que moyennant une indemnisation du constructeur qui, en application de l’article 658 du Code civil, est censé avoir supporté intégralement le coût des travaux d’exhaussement. L’acquisition n’est donc jamais gratuite : elle suppose que le voisin rembourse au constructeur la quote-part des frais correspondant à la valeur dont il entend désormais profiter.

Cette indemnisation consistera à payer :

• D’une part, la moitié de la dépense que l’exhaussement a coûté
• D’autre part, la valeur de la moitié du sol fourni pour l’excédent d’épaisseur, s’il y en a

Encore faut-il que cette faculté d’acquisition soit régulièrement exercée. La Cour de cassation a jugé que le voisin ne saurait, de son propre chef, exhausser à son tour la portion déjà surélevée par le constructeur sans avoir préalablement acquis, dans les formes de l’article 660, la mitoyenneté de cette partie ; à défaut, sa construction est dépourvue de titre et expose son auteur à une condamnation à démolition (Cass. 3^e civ. 22 mars 2006, n° 05-10.093l'arrêt▾). L’acquisition de la mitoyenneté constitue ainsi le préalable nécessaire à tout usage de la portion exhaussée par celui qui n’en fut pas l’auteur.

Le texte précise que « la dépense que l’exhaussement a coûté est estimée à la date de l’acquisition, compte tenu de l’état dans lequel se trouve la partie exhaussée du mur. » Cette précision n’est pas anodine : elle commande de retenir, non le coût historique des travaux, mais leur valeur actualisée au jour de la cession, en tenant compte de la vétusté ou des dégradations affectant la portion exhaussée. Le voisin n’indemnise donc le constructeur qu’à hauteur de l’utilité réelle qu’il acquiert, et non du prix nominal jadis déboursé.

B) L’élément séparatif n’est pas un mur

La mitoyenneté ne se conçoit pas uniquement à propos des murs. Le Code civil envisage tout autant la situation où la ligne séparative est matérialisée par une haie ou un fossé. Les prérogatives reconnues aux copropriétaires obéissent alors à des règles spécifiques, que commande la nature végétale ou la fonction d’écoulement de l’élément considéré. Deux séries de droits méritent, à cet égard, d’être distinguées — le droit à la perception des fruits et produits, d’une part, le droit de destruction jusqu’à la limite de propriété, d’autre part.

1) Droit à la perception des fruits et produits retirés d’une haie

Les rédacteurs du Code civil ont envisagé aux articles 669 et 670 le sort des fruits et produits susceptible d’être retirés d’une haie mitoyenne composée d’arbres et d’arbustes. La logique qui préside à ces dispositions est celle, classique, de la mitoyenneté : à la communauté de la chose correspond la communauté de ses fruits, lesquels se partagent par parts égales entre les copropriétaires.

Ces dispositions distinguent selon que la haie est vivante ou morte :

• Lorsque la haie est vivante
  • L’article 669 du Code civil prévoit que chaque copropriétaire d’une haie mitoyenne a le droit à la moitié des fruits et produits susceptibles d’être retirés des arbustes et arbres qui la composent
  • Une répartition équitable est ainsi organisée par le texte qui se justifie par la mitoyenneté de la clôture
  • Cette règle se concilie d’ailleurs avec le principe selon lequel les arbres qui se trouvent dans une haie mitoyenne sont eux-mêmes réputés mitoyens, au même titre que la haie qui les porte : c’est parce que l’arbre est commun que ses fruits le sont également.

• Lorsque la haie est morte
  • L’article 670 distingue ici le sort des arbres qui se trouvent dans la haie, de celui des fruits
    • S’agissant des arbres, lorsqu’ils meurent ou lorsqu’ils sont coupés ou arrachés, ces arbres sont partagés par moitié.
    • S’agissant des fruits, ils sont recueillis à frais communs et partagés aussi par moitié, soit qu’ils tombent naturellement, soit que la chute en ait été provoquée, soit qu’ils aient été cueillis.
  • On observera la cohérence du dispositif : qu’il s’agisse du bois de l’arbre disparu ou des fruits recueillis, le partage s’opère toujours par moitié, et les frais de récolte, parce qu’ils profitent aux deux copropriétaires, sont eux aussi mis en commun. Aucun des voisins ne peut donc s’approprier seul le produit de la haie, ni en faire supporter à l’autre les seuls frais.

2) Droit de destruction de la haie ou du fossé jusqu’à la limite de propriété

Si la mitoyenneté confère un faisceau de prérogatives positives — usage, perception des fruits —, elle n’enferme pas pour autant le copropriétaire dans une communauté perpétuelle. Le Code civil lui reconnaît, à certaines conditions, la faculté de mettre fin à l’indivision en détruisant l’élément séparatif jusqu’à la limite de son fonds. Cette faculté, expression du droit de se clore, n’est toutefois pas absolue : elle est tempérée par une charge et bornée par la destination de l’ouvrage.

a) Les haies

L’article 668 du Code civil prévoit que « le copropriétaire d’une haie mitoyenne peut la détruire jusqu’à la limite de sa propriété, à la charge de construire un mur sur cette limite. »

S’il est ainsi permis pour le copropriétaire d’une haie mitoyenne de la détruire pour la partie qui est plantée sur son fonds, c’est à la condition qu’il édifie un mur à ses frais. La charge de construire ce mur n’est pas une simple modalité : elle constitue la contrepartie indispensable de la destruction, en ce qu’elle garantit au voisin le maintien d’une clôture matérialisant la limite séparative. Le droit de détruire ne dégénère donc jamais en droit d’abolir purement et simplement la séparation des fonds.

Dans l’hypothèse où il détruirait l’intégralité de la haie et notamment la partie située sur le fonds voisin, il s’exposerait à une condamnation au remboursement des frais nécessaires à la plantation d’une nouvelle haie ainsi que ceux engendrés par la réalisation d’opérations de bornage et d’arpentage. La sanction épouse ici la nature de la faute : excédant la limite de son fonds, le copropriétaire empiète sur la propriété d’autrui et doit réparer intégralement le préjudice qui en résulte, en ce compris le coût du rétablissement de la situation antérieure.

b) Les fossés

L’article 668 prévoit pour les fossés la même règle que celle énoncée pour les haies, à savoir que chaque copropriétaire a la faculté de détruire le fossé mitoyen jusqu’à la limite de sa propriété, à la charge de construire un mur sur cette limite. L’identité de régime se comprend aisément : haie et fossé remplissent une même fonction de clôture, et la liberté de substituer à l’une ou à l’autre un mur procède de la même conception du droit de se clore.

Le texte précise néanmoins que cette règle ne vaut que pour un « fossé mitoyen qui ne sert qu’à la clôture ». Autrement dit, la faculté de destruction du fossé est écartée, lorsque celui-ci sert à l’écoulement des eaux. La distinction est cardinale : tant que le fossé n’a d’autre office que de marquer et de fermer la limite, il peut être comblé et remplacé par un mur ; mais dès lors qu’il assure une fonction hydraulique — drainage, évacuation des eaux pluviales ou de ruissellement —, sa destruction porterait atteinte à un intérêt qui transcende la seule clôture et compromettrait l’écoulement des eaux au détriment des fonds concernés.

La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que cette interdiction prime sur le droit de se clore dont l’exercice est paralysé (CA Toulouse, 3 jull. 1985). La solution témoigne d’une hiérarchie des intérêts : la nécessité de préserver l’écoulement régulier des eaux l’emporte sur la liberté reconnue au copropriétaire de modifier la nature de la clôture. Le droit de se clore, si étendu soit-il, cède devant l’impératif de ne pas aggraver la situation hydraulique des fonds voisins.