La responsabilité des dirigeants – Approche notionnelle (la.les responsabilité.s)

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

L’idée même de responsabilité résonne comme un aveu d’échec. La responsabilité, par essence, ne sert qu’une fois le mal installé. Au mieux, elle le répare  mais, le plus souvent, elle ne peut qu’en atténuer les effets. Il eût mieux valu que le mal ne se réalisât pas. Des dispositions impératives du droit des sociétés – procédure des conventions règlementées, expertise de gestion – ou des institutions procédurales – action en référé – constituent des moyens de prévenir fautes et dommages.

La lecture des très nombreuses décisions de justice rendues à propos de la responsabilité des dirigeants ne laisse toutefois aucun doute sur le meilleur moyen de prévention. Plus que de l’incompétence ou de la malhonnêteté, les désordres naissent de la négligence ou de la passivité des dirigeants sociaux. L’accomplissement des diligences les plus évidentes, provisionnement des dettes, contrôle des comptes, aurait bien souvent suffit à limiter les dommages et, partant, à écarter toute logique de responsabilité.

Lorsque le fait a été commis et qu’il a produit ses effets, joue la responsabilité. Sous ce terme « responsabilité » se cachent plusieurs réalités. La notion n’est pas homogène. C’est précisément cette hétérogénéité qu’il importe, en ouverture, de dissiper : avant d’étudier les régimes, il faut s’entendre sur les mots. Deux distinctions cardinales structurent toute la matière – celle qui sépare l’auteur de l’acte du débiteur de l’obligation, d’une part  celle qui oppose les différents types de responsabilité, d’autre part.

I) L’auteur de l’acte (fautif) et le débiteur de l’obligation

Étymologiquement, le responsable est celui qui répond des actes d’un autre : l’auteur du fait qui appelle une réponse (une réparation) est donc par hypothèse différent de celui qui, in fine, supporte les conséquences de l’acte. Cette acception est encore reçue juridiquement. L’expression « responsabilité » s’applique aux dispositions de l’article L. 267 du Code de procédure fiscale dont l’effet, pourtant, est de mettre à la charge du dirigeant, sous certaines conditions, la dette de la personne morale débitrice de l’impôt. Mais, à mesure que le temps passa, le fait générateur de la responsabilité (le plus souvent la faute) comme la conséquence de celle-ci (la réparation) se réunirent sur une même tête. L’auteur des agissements lui-même est tenu d’indemniser : il est le responsable.

Deux modèles, dès lors, coexistent et il importe de ne jamais les confondre. Dans le modèle archaïque – celui que perpétue l’article L. 267 précité –, le responsable n’est pas l’auteur du fait dommageable mais un tiers que la loi désigne pour répondre de la dette d’autrui : la responsabilité y joue le rôle d’une garantie de paiement. Dans le modèle moderne – celui de l’article 1240 du Code civil –, l’auteur et le débiteur se confondent : celui qui a fauté est celui-là même qui répare. Le droit des sociétés a ceci de singulier qu’il fait jouer, tour à tour, l’un et l’autre modèle.

Le droit des sociétés – et le droit des personnes morales plus généralement encore – se nourrit de ces deux époques du droit de la responsabilité. Selon les circonstances, selon la solvabilité de la personne morale ou selon la gravité de l’acte accompli par le dirigeant, celle-là ou celui-ci, assumeront les conséquences de l’action des organes de direction. C’est dire que, outre la question de l’identification de l’acte fautif et celle de la nature et de l’importance du préjudice subi, doit être traitée celle de la personne tenue de répondre des faits : la personne morale, ou son dirigeant. Inversement, la faute commise par la société peut peser sur la tête du dirigeant alors même que, de toute évidence, celui-ci est parfaitement étranger au comportement répréhensible et à ses conséquences.

Cette dissociation possible de l’auteur et du débiteur n’est pas une curiosité théorique : elle commande, en pratique, la stratégie de toute victime. Avant même de démontrer la faute et le préjudice, le demandeur doit s’interroger sur la tête contre laquelle diriger son action – la personne morale, dont la solvabilité est souvent meilleure mais qui peut s’abriter derrière l’écran de la personnalité morale  le dirigeant, dont le patrimoine est exposé dès lors qu’une faute détachable de ses fonctions ou une faute de gestion lui est imputable. Le choix du débiteur conditionne ainsi, en amont, la recevabilité comme l’efficacité de la demande.

II) Les différents types de responsabilité

La responsabilité n’est jamais neutre. Toujours, lui est accolée une épithète. Il y a la responsabilité politique du dirigeant à laquelle correspond le risque de révocation. Il y a la responsabilité civile, qui tend à l’indemnisation de la personne morale elle-même, des associés voire des tiers. Il y a la responsabilité pénale laquelle menace tant la personne physique auteur de l’infraction que la personne morale que celle-ci dirige. Il y a encore les responsabilités fiscales et sociales qu’emporte l’évitement de l’impôt.

L’existence de différents types de responsabilités n’est pas anodine. Par-delà l’identité des mots employés (faute, sanction…), elle traduit des réalités variées. La faute inexcusable de l’employeur (qui accroit sa responsabilité civile) n’est pas identique à la faute d’imprudence dont la sanction pénale (amende, prison) frappe l’employeur (personne morale) et le dirigeant (personne physique). Ces différences apparaissaient jadis au grand jour lorsque les condamnations pénales pouvaient être déduites du résultat imposable de la personne morale contrevenante si elles résultaient d’une action qui, quoiqu’illicite, servait l’intérêt de l’entreprise^[1].

Ces différentes responsabilités ne s’excluent pas : elles se cumulent. Un même comportement – le défaut de provisionnement d’une dette fiscale, par exemple – peut tout à la fois caractériser une faute de gestion engageant la responsabilité civile du dirigeant à l’égard de la société, constituer le support d’une condamnation pénale et fonder, sur le terrain de l’article L. 267 du Code de procédure fiscale, sa solidarité avec le débiteur de l’impôt. Loin d’être redondante, cette superposition obéit à des logiques distinctes : réparer un préjudice (responsabilité civile), punir un comportement antisocial (responsabilité pénale), garantir le recouvrement d’une créance publique (responsabilités fiscale et sociale). Chacune répond à une finalité propre, mobilise des conditions propres et se prête à des moyens de défense propres.

A) La responsabilité politique

La personne morale, qu’elle soit société ou association, est un microcosme démocratique. Le pouvoir appartient aux actionnaires, associés ou sociétaires. Ils l’exercent réunis en assemblée générale, au cours de laquelle ils fixent leurs règles communes (les statuts) et désignent leurs dirigeants à la majorité des voies (ou des parts sociales). Ayant le pouvoir de nommer, ils ont aussi celui de révoquer. Selon la fonction occupée, la cause de la révocation est libre ou encadrée. Elle est libre lorsqu’elle s’exerce à l’endroit de dirigeants ayant une fonction de contrôle de l’activité menée par la personne morale : administrateurs ou membres du conseil de surveillance sont révocables ad nutum, d’un simple hochement de tête. Tout au plus convient-il (sauf à engager la responsabilité de la société) de respecter les règles élémentaires de courtoisie : donner à la « victime » l’occasion de s’exprimer, ne pas s’acharner, par quelqu’acte ou propos injurieux, à son encontre. La révocation du dirigeant assurant la direction effective de la société, tel le gérant ou le directeur général, est davantage encadrée. Faute pour l’organe décidant de la révocation d’avancer un « juste motif » au soutien de celle-ci, la responsabilité de la société est engagée à l’endroit de son ancien mandataire social.

1) Révocation ad nutum et révocation pour juste motif

La distinction entre ces deux régimes mérite d’être pleinement explicitée, tant elle commande l’intensité du risque pesant sur la société. Sous le régime de la révocation ad nutum, le dirigeant peut être démis à tout moment, sans préavis, sans indemnité et sans qu’aucun motif n’ait à être avancé : la précarité de la fonction est de son essence et toute stipulation statutaire ou conventionnelle qui prétendrait y faire obstacle serait réputée non écrite. La seule limite réside dans l’abus : la révocation décidée dans des circonstances vexatoires ou brutales – atteinte portée à l’honneur de l’intéressé, absence de tout débat contradictoire – ouvre droit à réparation, non parce qu’elle est injustifiée, mais parce qu’elle a été mise en œuvre de manière fautive. Sous le régime de la révocation pour juste motif, en revanche, c’est l’absence même de cause légitime qui engage la responsabilité de la société : faute pour celle-ci d’établir une faute du dirigeant ou un désaccord compromettant l’intérêt social, l’ancien mandataire obtient des dommages et intérêts compensant le préjudice résultant de son éviction. La frontière entre les deux régimes recoupe ainsi la fonction exercée : au contrôle, la précarité  à la direction effective, la stabilité relative.

B) La responsabilité civile

La responsabilité civile a pour fonction de réparer le dommage[2] qu’un comportement a causé. Il ne s’agit pas de frapper l’auteur des faits d’une « peine » ou d’une « sanction » mais de replacer la victime dans l’état dans lequel elle était (ou se serait trouvée) en l’absence du comportement et de ses conséquences. Cette fonction strictement réparatrice oppose radicalement la responsabilité civile à la responsabilité pénale : là où celle-ci punit pour l’avenir et pour l’exemple, celle-là regarde vers le passé et ne vise qu’à effacer, par équivalent monétaire, les suites du fait dommageable. De cette finalité découle un principe directeur : la réparation se mesure au préjudice, à tout le préjudice, mais à rien de plus que le préjudice.

Les dommages qui trouvent réparation grâce à la responsabilité civile sont extrêmement variés. Le sont tout autant les dommages qu’un dirigeant est susceptible de causer. L’expérience montre que l’activité de direction d’entreprise est en elle-même susceptible d’emporter mille désordres que le droit condamne : dommage corporel subi par le salarié de la société, préjudice subi par les actionnaires à raison d’une diminution de la valeur de l’action, fraude commise à l’endroit des fournisseurs ou clients de l’entreprise, préjudice résultant de l’atteinte au bon fonctionnement du marché… Les dirigeants s’exposent quotidiennement à causer tous types de préjudices. À l’inverse, même s’ils sont l’auteur d’un comportement répréhensible, ils n’engagent pas leur responsabilité civile si ce comportement n’a causé aucun dommage[3].

1) Les trois conditions cumulatives de la responsabilité civile

Parce que la responsabilité civile gouverne l’essentiel du contentieux dirigé contre les dirigeants, il convient d’en exposer méthodiquement l’architecture. Son engagement est subordonné à la réunion cumulative de trois conditions : l’une manquante, l’action échoue. Ces trois conditions sont le dommage, la faute et le lien de causalité qui les unit.

a) Le dommage La responsabilité civile prend sa source dans la production d’un dommage : il en est la condition première et la justification dernière. À la différence de la responsabilité pénale, qui peut frapper la seule tentative ou l’infraction formelle indépendamment de tout résultat, la responsabilité civile ne se conçoit pas sans préjudice à réparer. De là cette conséquence, déjà signalée, que le dirigeant auteur du comportement le plus irrégulier n’encourt aucune condamnation civile si ce comportement n’a entraîné, pour personne, le moindre dommage. Encore faut-il que ce dommage soit certain, direct et – sauf hypothèses particulières – personnel à celui qui s’en prévaut.

b) La faute Le dommage ne suffit pas : il faut qu’il procède d’une faute. La responsabilité du fait personnel suppose toujours l’établissement d’une faute, quelle que soit sa gravité, pourvu qu’elle soit caractérisée dans tous ses éléments. De la faute volontaire – où non seulement le comportement mais encore ses conséquences ont été voulus par le dirigeant – à la simple inattention, de l’infraction délibérée à la ponctuelle baisse de vigilance, le spectre est large  mais, à chaque extrémité de ce spectre, la faute doit être positivement démontrée. C’est ici qu’intervient un principe d’ordre probatoire d’une importance cardinale : la faute ne se déduit jamais de la seule survenance du dommage. La victime qui se borne à établir son préjudice n’a rien établi  il lui incombe d’identifier le manquement précis – défaut de surveillance, abstention coupable, acte positif contraire à l’intérêt social – auquel ce préjudice se rattache.

c) Le lien de causalité Reste enfin à démontrer que la faute est bien la cause du dommage. La faute seule, fût-elle patente, ne suffit pas davantage à entraîner condamnation que le dommage seul : encore faut-il établir entre l’une et l’autre un lien de causalité direct et certain. Cette troisième condition – la plus souvent négligée et pourtant la plus discriminante – impose au demandeur de démontrer que, sans la faute, le dommage ne se serait pas produit, ou ne se serait pas produit dans la même mesure.

Lorsque sont réunis le dommage et la faute, alors joue la responsabilité civile : l’auteur de la faute est tenu à réparation, ce qui soulève de nombreuses discussions à chaque étape du raisonnement. L’identification de l’auteur de la faute est délicate : les agissements du dirigeant se confondent souvent avec ceux de la personne morale représentée. Selon les circonstances, le droit distingue. Il retient tantôt la faute de l’un, tantôt la faute de l’autre, tantôt la faute de l’un et de l’autre. Ce qui vaut pour l’auteur de l’acte vaut encore pour la victime. Il est parfois aisé d’identifier celle-ci  il est parfois délicat d’y parvenir : le préjudice causé à la société est, aussi, un préjudice causé aux actionnaires ou aux associés. Est tout aussi difficile la mesure du préjudice subi. L’appréciation de certains dommages est par essence fuyante (dommage corporel) tandis que l’appréciation d’autres dommages est techniquement difficile à réaliser : les discussions ne cessent alors qu’avec l’appréciation péremptoire des magistrats. Aussi la compréhension des mécanismes de responsabilité civile exige-t-elle d’avancer avec précaution dans son étude, prenant soin de distinguer les différents cas de figure.

2) Qui agit ? L’action sociale exercée ut singuli

L’une des difficultés les plus topiques tient à l’exercice de l’action en réparation lorsque le préjudice atteint la société elle-même. En principe, c’est à la société, par l’intermédiaire de ses représentants légaux, qu’il revient d’agir contre le dirigeant auteur de la faute : telle est l’action sociale ut universi. Mais l’on conçoit aisément que les dirigeants en place rechignent à poursuivre l’un des leurs, voire eux-mêmes. Pour parer à cette paralysie, la loi autorise tout associé à exercer, au nom et pour le compte de la société, l’action en réparation du préjudice social : c’est l’action sociale exercée ut singuli, dont l’article L. 225-252 du Code de commerce constitue, pour la société anonyme, le siège. L’associé n’y défend pas son intérêt propre : il agit comme substitut procédural de la société, à laquelle seront alloués les éventuels dommages et intérêts.

La jurisprudence récente est venue préciser, sur ce terrain, deux conditions de recevabilité d’une grande portée pratique. D’une part, la qualité d’associé – requise pour exercer l’action – s’apprécie à la date de la demande introductive d’instance  sa perte ultérieure, en cours de procès, demeure sans incidence sur la recevabilité de l’action déjà engagée. D’autre part, l’action ne peut prospérer que si la société, véritable bénéficiaire de la condamnation recherchée, a été régulièrement mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux : l’associé agissant ut singuli n’évince pas la société de l’instance, il agit à côté d’elle et pour elle.

C) La responsabilité pénale

De semblables difficultés caractérisent la responsabilité pénale, a fortiori depuis qu’a été reconnue la responsabilité pénale des personnes morales.

Il suffit de constater la diversité des infractions susceptibles d’être commises à l’occasion de la direction de l’entreprise. Il y a d’abord la faute commise par le dirigeant à son profit exclusif, contre l’intérêt de la personne morale qu’il représente : abus de bien social, escroquerie. Il y a ensuite la faute commise à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales et qui, pour autant, ne caractérise aucune atteinte volontaire aux intérêts de la personne morale (excès de vitesse). Il y a encore les fautes commises à l’occasion de l’exercice des fonctions sociales et qui ont vocation à « profiter » à la personne morale, le dirigeant ne disposant d’aucun intérêt personnel immédiat à la commission de l’infraction (délit d’entrave, droit de la consommation). Évidemment, les frontières sont poreuses : un même comportement peut parfois « favoriser » à la fois le dirigeant et la personne morale. À chaque infraction, il faut donc s’interroger sur l’imputabilité de la faute : est-elle celle du dirigeant ? De la personne morale ? Des deux à la fois ? Les difficultés s’étendent au-delà de l’identification du responsable pénale. Une fois celui-ci désigné, les accrocs se multiplient. Les notions utilisées sont fuyantes lorsqu’il s’agit de définir l’élément intentionnel de l’infraction, les normes se contredisent lorsqu’il s’agit de définir ces infractions ou de fixer la peine, les institutions répressives se multiplient sans que soit clairement définis leurs champs respectifs de compétences…

L’on touche ici à un trait propre à la responsabilité pénale qui la sépare de la responsabilité civile : là où celle-ci se contente, pour engager le dirigeant, d’une faute même légère pourvu qu’elle ait causé un dommage, celle-là requiert, en principe, un élément moral – l’intention de commettre l’infraction, ou à tout le moins l’imprudence ou la négligence que la loi réprime. La distinction n’est pas que théorique : elle explique qu’un même comportement puisse engager la responsabilité civile du dirigeant tout en échappant à la répression pénale, faute d’élément intentionnel, et inversement. À cette complexité s’ajoute la possibilité d’un cumul des responsabilités pénales de la personne physique et de la personne morale, l’engagement de l’une n’excluant pas, sauf disposition contraire, l’engagement de l’autre.

Rien d’étonnant, in fine, que de nombreux les chefs d’entreprises réclament, si ce n’est la disparition du droit pénal des affaires, à tout le moins son sensible allègement voire sa seule clarification.

D) La responsabilité fiscale et sociale

Le fisc comme les organismes sociaux en charge du recouvrement des cotisations sociales sont également intéressés au comportement des dirigeants d’entreprise. Cet intérêts est limité, mais s’exprime avec vigueur. Peu importe à ces institutions la bonne conduite de l’entreprise ou de l’association, pourvu qu’elle s’acquitte des prélèvements obligatoires que l’État (ou ses institutions) mettent à sa charge. Aussi l’action de ces institutions est-elle cantonnée au recouvrement des dettes fiscales et sociales. Que la personne morale ne soit pas en mesure de les honorer et le dirigeant, pourvu qu’il ait commis des négligences importantes ou certains actes frauduleux, s’expose non seulement à la répression pénale, mais encore à être reconnu co-débiteur solidaire de ces dettes. De fait, les risques sont grands  la vigilance s’impose.

Ces responsabilités illustrent, mieux qu’aucune autre, la survivance du modèle archaïque évoqué en ouverture. L’article L. 267 du Code de procédure fiscale n’a, en effet, ni pour objet ni pour effet de réparer un dommage : il met à la charge du dirigeant, à titre de garantie, une dette qui n’est pas la sienne mais celle de la personne morale. Sa mise en œuvre demeure subordonnée à des conditions strictes – des manœuvres frauduleuses ou l’inobservation grave et répétée des obligations fiscales, à l’origine de l’impossibilité de recouvrer l’impôt – et relève du juge, à la demande du comptable public. Le mécanisme est transposable, dans son économie, au recouvrement des cotisations sociales. Pour le dirigeant, l’enseignement est clair : la défaillance de la personne morale dans le paiement de ses dettes publiques n’est pas un risque cantonné à l’entreprise  elle peut, par le jeu de la solidarité, atteindre directement son patrimoine personnel.

[1] CE, sect., 1er juilet. 1983, n° 28135 (la règle est désormais caduque pour d’évidente raison de moralité : ce n’est pas à l’État de supporter une fraction des condamnations). N’étaient déductibles que certaines amendes frappant la société et non les amendes subies par le dirigeant de celle-ci. Le principe de personnalité des peines, sauf de rares exceptions, s’oppose, y compris en droit fiscal, à la déduction des amendes frappant le dirigeant (CE, 7e et 8e sous-sect., 24 févr. 1982, n° 18656).

[2] Pour désigner le mal, quelle que soit l’espèce de ce mal (pécuniaire, corporel, moral…), le juriste emploi deux mots distincts, « dommage » et « préjudice ». Il est d’usage d’opposer les deux termes. Le premier désignerait le mal lui-même, tandis que le second désignerait le mal, en tant que le droit en autorise la réparation. Mais, le plus souvent et comme dans la suite de cet ouvrage, les deux mots sont employés l’un pour l’autre, sauf précision contraire.

[3] V. infra où est écartée la responsabilité civile d’un dirigeant d’association ayant commis d’importantes irrégularités comptables au motif que ces irrégularités n’ont causé aucun dommage à l’association qui s’était enrichie durant le mandat de l’intéressé.