La responsabilité pénale des dirigeants : les principales infractions en droit des affaires

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

Les infractions incriminées par le droit pénal des affaires pullulent. Elles affectent l’ensemble de la vie de la personne morale qu’elles encadrent de sa naissance à sa mort. Elles concernent autant les relations de la personne morale avec les tiers (clients, fournisseurs, investisseurs, organismes collecteurs d’impôts ou de charges sociales) que son fonctionnement interne. Ainsi qu’il fut indiqué, le dirigeant qui a participé à la commission de ces infractions peut être poursuivi pour ces faits, même s’il n’en a pas personnellement tiré profit.

Parmi ces multiples infractions, il en est cependant quelques-unes qui intéressent davantage les dirigeants parce qu’elles ne peuvent être commises que par eux et parce qu’elles se caractérisent par la violation de l’essence même de la fonction de dirigeant. Le trait commun de ces incriminations tient à ce qu’elles répriment une trahison : celle du mandataire qui, investi de la mission de servir la personne morale, retourne ses pouvoirs contre elle. Qu’au cours de la vie de la personne morale, les dirigeants poursuivent leurs propres intérêts plutôt que ceux de la personne qu’ils représentent : ils s’exposent à la commission d’abus de bien social (1)  qu’à l’occasion de sa disparition, ils sacrifient volontairement l’intérêt des tiers au profit de leurs propres intérêts, ils s’exposent au délit de banqueroute (2).

I) – L’abus de bien social

Présentation. L’abus de bien social est la déclinaison d’une infraction au champ d’application plus large, l’abus de confiance. L’abus de confiance « est le fait par (toute) personne de détourner au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé » L’infraction est sévèrement punie : son auteur encourt une peine de trois ans d’emprisonnement et de trois cent soixante-quinze mille euros d’amende. Appliqué au fonctionnement des personnes morales, l’abus de confiance présentait quelques carences. Il ne permettait pas d’appréhender l’ensemble des actes susceptibles d’être commis par les dirigeants à leurs profits et au détriment de la personne morale représentée. Souvent, l’avantage que s’octroient les dirigeants au compte de celle-ci, ne prend pas la forme de la « remise » d’une chose : il procède d’une simple décision de gestion, d’un mouvement comptable ou d’un engagement souscrit au nom de la société, qui échappent à la matérialité du détournement classique. Aussi le législateur est-il intervenu pour étendre le domaine de la répression pénale en épousant les facilités dont disposent les mandataires sociaux. L’abus de bien social est devenu une infraction autonome, distincte de l’abus de confiance dont il est inspiré.

Diversité des abus. L’abus de bien social, expression consacrée dans le grand public, n’épuise pas l’intervention du législateur. Celui-ci réprime non seulement le détournement des biens de la société, mais encore celui du crédit, des pouvoirs et des voix. Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de trois cent soixante-quinze mille euros « le fait, pour les (dirigeants), de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ». Quatre incriminations distinctes coexistent ainsi sous une même bannière : l’abus des biens, l’abus du crédit, l’abus des pouvoirs et l’abus des voix. Elles obéissent à une structure identique — un usage contraire à l’intérêt social, accompli sciemment et dans un intérêt personnel — mais se distinguent par leur objet, en sorte que les juges du fond doivent préciser celle qu’ils retiennent. De cette infraction, si fréquemment évoquée dans la vie des affaires, il convient successivement de dépeindre les éléments constitutifs (A), les peines encourues (B) et les conditions d’exercice de l’action pénale (C).

A) Les éléments constitutifs

Comme toute infraction délictuelle, l’abus de bien social est consommé lorsque sont réunis un élément matériel et un élément moral. Mais, comme il s’agit d’une infraction particulière qui ne peut être commise qu’à l’occasion de la direction d’une personne morale, il est nécessaire d’en préciser au préalable ses auteurs potentiels.

1) Auteurs

Contrairement à l’abus de confiance, toute personne ne peut être poursuivie du chef d’abus de bien social. La loi fixe précisément les personnes incriminées, ce qui influe à deux égards sur le domaine de la répression pénale.

Personnes morales concernées. En premier lieu, pour chaque type de sociétés concernées, un texte spécial prévoit la répression de l’abus de bien social. Le principe même d’une énumération par la loi des personnes concernées emporte des conséquences : la loi pénale étant d’interprétation stricte, le juge ne saurait étendre l’incrimination par analogie à des structures que le législateur n’a pas visées — poena non potest, nisi sit lex. D’abord, en l’absence de désignation expresse, les dirigeants ne peuvent être poursuivis du chef de cette infraction. Tel est le cas dans les associations ou les sociétés à responsabilités illimitées : sociétés en nom collectif, en commandite simple, en participation. La justification en est cohérente : dans ces structures, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales, en sorte que l’atteinte au patrimoine de la société se répercute directement sur le leur et trouve sa sanction sur le terrain civil. Ensuite, l’infraction ne peut être commise à l’encontre d’une société qui n’a pas été immatriculée et qui, à ce titre, ne dispose pas de la personnalité morale. D’une part, la loi ne prévoit pas l’abus de bien social dans de telles circonstances  d’autre part, et surtout, l’atteinte à la personne morale ne se conçoit que si ladite personne existe, ce qui n’est pas le cas avant l’immatriculation. Enfin, ne sont visées par la loi française que des sociétés françaises, ce qui exclut que les dirigeants de sociétés étrangères soient poursuivis de ce chef.

Dirigeants visés. En second lieu, les incriminations visent précisément les dirigeants concernés. Si le gérant est désigné dans la SARL, il faut conclure que les associés, même majoritaires, ne sont pas susceptibles de commettre l’infraction. Il n’en va pas différemment dans la SA où les textes ne désignent pas, notamment, les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance. Il ne faut pas croire cependant que ceux qui ne sont pas désignés bénéficient d’une immunité. S’ils ont, en conscience, apporté une aide quelconque à l’auteur de l’infraction, ils s’exposent, quelle que soit leur qualité (administrateur, salarié, prestataire de services…), à être poursuivis en tant que complices. La solution tend à s’étendre aux dirigeants de la société qui, sans avoir commis l’acte ni apporté une aide positive à la commission des faits ont laissé faire en connaissance de cause. Et, quoiqu’il en soit, ils demeurent susceptibles de poursuite du chef d’abus de confiance si les conditions de celui-ci sont réunies. Quant à ceux auxquels a profité la commission de l’infraction, quelles que soient leurs qualités, ils s’exposent à des poursuites assises sur l’infraction de recel d’abus de bien social s’ils avaient connaissance de l’origine de l’avantage dont ils ont bénéficié.

a) Dirigeants de droit et dirigeants de fait

La désignation légale des auteurs ne se réduit pas au seul dirigeant régulièrement investi de ses fonctions. Si l’abus de bien social se conçoit naturellement à l’encontre du dirigeant de droit — celui qui a été nommé dans les formes statutaires et dont le mandat est régulièrement publié —, la répression s’étend de longue date au dirigeant de fait. Doit être ainsi qualifiée la personne qui, sans titre apparent, exerce en toute indépendance et en toute souveraineté une activité positive de gestion et de direction, sous le couvert ou aux lieu et place du dirigeant de droit. La solution se commande par la finalité même de l’incrimination : il serait paradoxal que celui qui dispose réellement des biens et du crédit de la société pût échapper à la sanction au seul motif qu’il s’est gardé de tout titre officiel. Le dirigeant de droit qui n’a été qu’un prête-nom n’est pas pour autant exonéré : sa passivité fautive, lorsqu’il a sciemment laissé le maître occulte de l’affaire dilapider l’actif social, justifie sa condamnation à titre principal ou à titre de complice.

2) Élément matériel

La loi désigne l’usage des biens, du crédit, des pouvoirs et des voix, dont le caractère abusif est déduit de la contrariété à l’intérêt social.

Les biens. L’usage des biens « englobe toute action portant atteinte au patrimoine social ». Sont visés les abus les plus évidents, ayant pour effet l’appropriation de biens appartenant à la personne morale ou ayant vocation à lui appartenir. Peu importent la nature des biens en cause (argent, biens mobiliers ou immobiliers, créances) et la forme de l’appropriation. L’octroi d’une rémunération fictive ou hors de proportion avec les services rendus ou la richesse de la société, le remboursement de frais (trop) somptuaires comme l’existence d’un compte courant d’associé débiteur caractérisent l’abus de bien social. Il est parfaitement indifférent que les organes de la société aient eu connaissance des pratiques et les aient tolérées voire approuvées : « l’assentiment du conseil d’administration ou de l’assemblée générale des actionnaires ne peut faire disparaître le caractère délictueux de prélèvements abusifs de fonds sociaux ». La même qualification peut être retenue à propos des détournements orchestrés par le dirigeant, que celui-ci encaisse des sommes destinées à la société ou qu’il mette à la charge de cette dernière des frais personnels ou engagés par une personne morale au sein de laquelle il joue un rôle ou dispose d’intérêts.

La « loi réprime non seulement l’appropriation des biens sociaux (…) mais aussi leur simple usage abusif » peu important que les dirigeants n’aient pas manifesté une « volonté d’appropriation définitive ». À ce titre, prêts octroyés par la société, utilisations temporaires des biens ou des locaux ou mises à disposition de salariés constituent l’abus de bien social. Le critère décisif ne réside donc pas dans la spoliation définitive du patrimoine, mais dans l’usage que le dirigeant détourne de sa finalité sociale : l’infraction est consommée dès l’instant où ce dernier mobilise un bien social pour une fin qui lui est étrangère.

Le crédit. Sont à ce titre prohibés et incriminés les actes ayant pour objet ou pour effet de faire courir à la personne morale des risques qui ne sont aucunement liés à son existence ou son activité. Sont visées l’ensemble des garanties – cautionnement, hypothèque, endossement d’effet de commerce… – consenties aux profits de tiers liés au dirigeant voire au dirigeant lui-même. L’abus du crédit présente cette particularité qu’il n’implique aucun décaissement immédiat : c’est la signature de la société, sa surface, sa réputation financière, que le dirigeant engage indûment au service d’intérêts étrangers. L’infraction d’abus de crédit est distincte de l’infraction d’abus de bien. Il faut en tirer les conséquences : elle est constituée alors même que la société n’a pas été conduite à désintéresser le créancier du tiers qu’elle garantit. Est sanctionné « le simple risque de l’opération que l’atteinte au crédit implique. C’est l’aléa du décaissement qui caractérise l’abus de crédit ». La consommation de l’infraction est ainsi avancée au jour de la souscription de l’engagement : la circonstance que la garantie ne soit jamais appelée, et que la société n’ait finalement rien décaissé, est indifférente à sa caractérisation.

Les pouvoirs. L’abus de pouvoir est caractérisé par la décision – voire l’absence de décision – prise par le dirigeant de la personne morale qui porte préjudice à celle-ci tout en profitant à lui ou à une personne avec laquelle il est lié. Les exemples sont rares  le plus souvent, l’abus de pouvoir constitue également un abus de bien social, dont il se distingue en ce qu’il vise l’usage des prérogatives juridiques attachées à la fonction plutôt que la disposition d’un élément patrimonial déterminé. Relèvent de ce comportement l’abstention volontaire de réclamer le paiement d’une créance, la mise à disposition de matériel de la société au profit d’une société tiers ou l’octroi d’une rémunération trop consistante.

Les voix. Est réprimée l’utilisation faite par les dirigeants des pouvoirs qui leur ont été confiés par les associés ou les actionnaires à l’assemblée générale. L’infraction n’est plus qu’exceptionnellement constatée  la loi prévoit en effet le traitement à réserver à ces pouvoirs. La quatrième branche conserve néanmoins une portée résiduelle : elle saisit l’hypothèse du dirigeant qui, dépositaire des mandats de vote, en use contre la volonté présumée de ses mandants pour faire adopter une délibération conforme à ses seuls intérêts.

Contrariété à l’intérêt social. L’abus est établi dès lors que l’utilisation fut faite en contrariété avec l’intérêt social. Il est loisible, mais de peu d’utilité, de débattre de la notion d’intérêt social. Il faut, et il suffit, de rechercher si la société avait un intérêt à l’acte litigieux  le plus souvent, la seule présence d’un acte à l’utilité douteuse et dont le bénéficiaire est le dirigeant ou une personne avec laquelle celui-ci entretient des liens étroits, clora la discussion. L’intérêt social n’en est pas moins apprécié objectivement : peu importe l’avis exprimé par les autres dirigeants, voire par l’assemblée générale à propos des actes passés par le dirigeant. L’accord ou l’approbation des actionnaires, associés voire des membres du conseil d’administration ne saurait démontrer la conformité de ces actes à l’intérêt social ni, partant, faire obstacle aux poursuites pénales.

La rigueur est cependant atténuée dans une situation particulière, lorsque la société fait partie d’un groupe de sociétés. Afin de permettre l’élaboration et le développement d’une politique de groupe, les juges reconnaissent aux dirigeants des personnes morales qui le composent une certaine souplesse. Encore faut-il, d’une part, que l’existence du groupe soit démontrée et, d’autre part, que cette existence ne conduise pas à la négation de l’existence de la société appauvrie. L’existence du groupe est établie, outre par les relations capitalistiques, dès lors que les sociétés qui y participent sont animées par « un intérêt économique, social ou financier commun » dans le cadre d’une « politique élaborée pour l’ensemble du groupe ». Quant au respect de la personne morale appauvrie, il est caractérisé aussi longtemps que les flux financiers opérés à son détriment au sein du groupe ne sont pas démunis de contrepartie, ne rompent pas l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni n’en excèdent les capacités financières. À défaut d’ensemble coordonné, ou lorsqu’une l’une des sociétés épuise sa trésorerie au profit exclusif des autres, les dirigeants de l’entité appauvrie ne sauraient échapper à la répression pénale.

Ces conditions ne sont pas de pur principe : elles sont rigoureusement contrôlées. Le dirigeant qui invoque l’intérêt du groupe pour justifier des transferts de fonds opérés à son profit ou au profit d’autres sociétés dans lesquelles il est intéressé ne saurait prospérer lorsque les sociétés en cause ne sont liées entre elles que par de simples jeux d’écriture, en l’absence de toute politique commune décidée en conseil d’administration ou en assemblée générale et de toute contrepartie réelle. Le fait justificatif tiré de l’appartenance à un groupe ne joue donc qu’au bénéfice d’une réalité économique éprouvée, et non d’une construction de façade destinée à légitimer après coup l’appauvrissement de l’une des entités.

3) Élément moral

L’abus de bien social, ou ses dérivés, constituent des délits. Ils ne sont caractérisés que si est établi leur caractère intentionnel. Il est nécessaire, d’abord, que les dirigeants aient eu conscience de la contrariété à l’intérêt social des actes en cause et, ensuite, que ces actes aient été engagés « à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle [le dirigeant] est intéressé directement ou indirectement ». Bref, il faut établir qu’ils ont eu conscience de nuire à la personne morale dans le but de satisfaire leurs propres intérêts. L’élément moral se dédouble ainsi en un dol général et un dol spécial, qu’il convient de distinguer avec soin.

Dol général. Les actes doivent avoir été passés par un dirigeant de mauvaise foi. La condition est de peu de portée pratique dès lors que les dirigeants sont, par principe, présumés avoir une parfaite connaissance du contexte dans lequel s’insèrent leurs décisions. Ils sont censés connaître ipso facto la contrariété à l’intérêt social des décisions qu’ils prennent : l’intention résulte donc quasi-systématiquement du seul constat des faits reprochés. Cette présomption de fait, sans renverser formellement la charge de la preuve, allège considérablement la démonstration du ministère public : il appartient en pratique au dirigeant d’établir les circonstances de nature à exclure sa mauvaise foi.

Dol spécial. L’intérêt personnel qui doit avoir été poursuivi peut être pécuniaire ou matériel. Il peut également être moral, quel que soit le but poursuivi à cet égard (entretien d’amitiés, protection – ou acquisition – d’honneur…). Rien ne s’oppose donc par principe à ce que soit caractérisée l’infraction lorsque c’est un tiers, et non le dirigeant lui-même, qui a tiré profit de l’infraction, dès lors que la « gratification » de ce tiers a servi ou aurait pu servir les intérêts divers du dirigeant. Les juges ont l’obligation de caractériser l’intérêt personnel en vue duquel le dirigeant a agi. À défaut, nulle condamnation ne saurait être prononcée. Il ne faut donc pas exclure que, les faits commis, et la conscience de nuire à la société avérée, le dirigeant échappe à la répression pénale s’il n’est pas démontré qu’il a tiré profit de l’opération. La jurisprudence tempère néanmoins cette exigence : lorsque la destination des fonds prélevés demeure inconnue, faute pour le dirigeant de la justifier, l’intérêt personnel est présumé, le caractère occulte du prélèvement supposant qu’il a été opéré dans l’intérêt de son auteur.

B) Les peines encourues

Les peines principales encourues sont fixées par chaque texte définissant l’infraction. Elles sont, sauf exception maladroite, de cinq ans d’emprisonnement et de trois cent soixante-quinze mille euros d’amende. La gravité de cette répression — supérieure à celle de l’abus de confiance de droit commun — traduit la défiance particulière du législateur à l’endroit du mandataire social qui retourne contre la société les moyens dont il avait la garde. Des peines complémentaires sont également prévues : la confiscation des biens objet de l’infraction, certaines interdictions d’exercice professionnel ou de gérer une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces dernières, souvent plus redoutées que l’amende elle-même, atteignent le dirigeant dans sa capacité même à poursuivre son activité  elles peuvent être assorties de la publication de la décision et, à l’encontre des personnes physiques condamnées, d’une peine d’inéligibilité.

C) Exercice des poursuites

Prescription. Comme tout délit, l’abus de bien social se prescrit par trois ans à compter du jour où l’infraction fut commise. La Cour de cassation a néanmoins repoussé le point de départ de la prescription, comme en matière civile, au jour où le délit a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique. Ce décalage eut pour effet de rendre, en pratique, imprescriptible l’infraction. La Cour se ravisa ensuite. Elle jugea que le délai de prescription courrait à compter de la présentation des comptes annuels dans lesquels figurent les dépenses mises à la charge de la société, sauf dissimulation desdits comptes. La dissimulation embrasse différentes situations. Elle vise d’abord les hypothèses dans lesquelles les flux financiers constitutifs de l’abus de bien social n’ont fait l’objet d’aucune comptabilisation, ont été maquillés dans les comptes de la société ou ont été présentés de telle leur indentification n’était pas permise. Elle vise également les hypothèses dans lesquelles, quoique les faits aient pu être connus, ils ne l’étaient ou ne pouvaient l’être que de personnes ayant intérêt à ne pas initier de poursuites ou dont la fonction principale n’était pas la dénonciation de ce type d’irrégularité. Lorsque la dissimulation est établie, le délai court à compter du jour où l’exercice de l’action publique fut possible.

Cette construction prétorienne, longtemps critiquée pour l’insécurité qu’elle faisait peser sur les dirigeants, a reçu une consécration légale : la durée de droit commun de la prescription des délits a été portée de trois à six ans, et la règle du report du point de départ pour les infractions occultes ou dissimulées — au nombre desquelles figure l’abus de bien social commis par dissimulation — a été codifiée, le délai courant alors du jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement de l’action publique, sous réserve d’un délai butoir calculé à compter de la commission des faits. La logique antérieure est ainsi maintenue, mais bornée : l’imprescriptibilité de fait que la jurisprudence avait pu engendrer est désormais écartée par l’institution d’un terme ultime.

Qualification des faits et interruption de la prescription. Lorsque les poursuites ont d’abord été engagées sous une qualification voisine, la prescription n’en est pas moins valablement interrompue. Il appartient en effet au juge correctionnel de restituer aux faits dont il est saisi leur véritable qualification, à la condition de n’y ajouter ni d’y substituer aucun fait nouveau. La prescription, qui s’applique aux faits eux-mêmes et non à la dénomination juridique qui leur a été initialement donnée, se trouve dès lors interrompue par l’enquête et l’information régulièrement diligentées, alors même que la prévention première avait retenu une qualification distincte. Le dirigeant ne saurait donc se prévaloir d’un changement de qualification — par exemple de l’abus de confiance vers l’abus de bien social — pour échapper, par le jeu de la prescription, à la répression des faits matériellement établis.

Garantie d’impartialité de l’instruction. L’exercice des poursuites du chef d’abus de bien social, infraction technique souvent révélée à l’occasion d’investigations financières prolongées, demeure soumis aux exigences générales du procès équitable. L’impartialité s’impose ainsi aux juridictions d’instruction, et le grief peut en être invoqué indépendamment de la mise en œuvre des procédures de récusation ou de renvoi. Le seul fait que le magistrat instructeur ait, dans une procédure antérieure portant sur des faits distincts, accompli des actes de poursuite visant les mêmes personnes pour des infractions similaires ne suffit pas, à lui seul, à caractériser une atteinte à cette exigence. La garantie protège le dirigeant poursuivi d’un préjugement  elle n’interdit pas au même magistrat de connaître successivement d’affaires connexes, dès lors que son appréciation des faits nouveaux demeure entière.

II) – La banqueroute

Généralités. Au fil des siècles, la faillite du commerçant ou de l’entrepreneur a perdu son caractère infamant. Elle n’est plus aujourd’hui une infraction pénale emportant la répression étatique, pourvu qu’elle ne soit accompagnée d’aucun acte malveillant en vue de mettre en lieu sûr le patrimoine du failli, d’entraver le désintéressement des créanciers ou de favoriser l’un d’entre eux.

L’histoire de l’incrimination éclaire son économie actuelle. Là où l’ancien droit assimilait le débiteur défaillant à un délinquant et frappait d’opprobre le seul fait d’avoir cessé ses paiements, le droit contemporain a opéré une dissociation décisive : l’échec économique, en lui-même, n’est plus pénalement répréhensible. Ce n’est pas la déconfiture qui est réprimée, mais la fraude qui l’accompagne ou la précipite. La banqueroute n’est, en ce sens, pas le châtiment de l’insolvabilité : elle est la sanction du comportement déloyal du dirigeant qui, à l’approche ou à l’occasion de la défaillance, sacrifie l’intérêt des créanciers à des fins personnelles ou dilatoires.

Le droit des procédures collectives prévoit diverses infractions qui s’articulent autour d’un délit principal, le délit de banqueroute réprimé à l’article L. 654-2 du Code commerce : « En cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l’article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur ;

3° Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;

4° Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l’entreprise ou de la personne morale ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;

5° Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ».

La lecture du texte révèle l’unité de dessein qui sous-tend la diversité des comportements incriminés : tous, à des degrés divers, tendent à appauvrir le débiteur, à dissimuler la vérité de sa situation ou à différer artificiellement l’heure de vérité que constitue l’ouverture de la procédure collective. C’est cette finalité commune — la lésion des droits des créanciers réunis dans la masse — qui donne sa cohérence à l’incrimination.

Personnes visées. Le texte vise « les personnes mentionnées à l’article L. 654-1 », lesquelles sont, non seulement celles qui exercent une activité individuelle mais encore celles qui ont « directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale » ainsi que les « personnes physiques représentants permanents de personnes morales ».

La formule appelle deux observations. D’une part, le législateur n’a pas entendu réserver la répression aux seuls dirigeants de droit : le dirigeant de fait — celui qui, sans titre ni mandat régulier, exerce en toute indépendance une activité positive de direction et de gestion — est saisi au même titre que le dirigeant statutaire, conformément à la logique de réalisme qui imprègne le droit pénal des affaires. D’autre part, l’incrimination s’attache à la fonction effectivement exercée, et non à la qualité formelle : peu importe que la direction ait été assurée « directement ou indirectement », dès lors que la personne poursuivie disposait, en fait, du pouvoir d’engager l’entreprise.

Il ne faut pas conclure que les tiers intéressés à un titre ou un autre à la procédure et qui ne sont pas désignés par l’article L. 654-1 du Code de commerce échappent à toute répression pénale. Ceux d’entre eux qui aideraient le dirigeant ou le représentant permanent à commettre l’infraction s’exposent à être poursuivis des chefs de complicité de banqueroute ou d’abus de confiance. Sont également visées, au titre d’infractions spécifiques, les personnes qui ont tiré un profit personnel de la procédure en violation des dispositions du plan de redressement, soit qu’elles ont reçu payement, soit qu’elles ont bénéficié de garanties. Les acteurs institutionnels de la procédure ne sont pas davantage protégés. Ils s’exposent notamment au délit de malversation puni, à titre principal, des peines de sept ans d’emprisonnement et de sept cent cinquante mille euros d’amende. La malversation est constituée par les actes qui portent volontairement atteinte aux intérêts des créanciers et profitent à l’administrateur, au mandataire judiciaire, au liquidateur ou au commissaire à l’exécution du plan.

Monopole de la poursuite. La protection des organes de la procédure se double, à l’inverse, d’un encadrement strict de l’initiative des poursuites. La mise en mouvement de l’action publique du chef de banqueroute n’est pas ouverte à n’importe quel plaignant : elle est réservée aux acteurs institutionnels de la procédure collective — administrateur, mandataire ou représentant des créanciers, représentant des salariés, commissaire à l’exécution du plan ou liquidateur —, à l’exclusion de la plainte avec constitution de partie civile d’un créancier isolé  l’irrégularité qui entacherait l’ouverture de l’information de ce chef demeure néanmoins sans incidence sur la régularité des poursuites exercées par ailleurs (Crim., 5 mai 1997, n° 96-81.482l'arrêt▾). La règle se comprend aisément : la banqueroute lèse la masse des créanciers prise collectivement, et non tel créancier déterminé  il appartient donc aux organes qui représentent cette collectivité, et non à l’intérêt particulier de l’un d’eux, de déclencher la répression.

De l’infraction de banqueroute, il faut dépeindre les éléments constitutifs (A) puis la sanction (B).

A) Les éléments constitutifs

La commission de l’infraction suppose satisfaite une condition préalable, et réunis un élément matériel et un élément intentionnel.

Condition préalable. L’infraction de banqueroute n’est constituée qu’à la suite de l’ouverture d’une procédure collective contre la personne morale dirigée. Sont visées la procédure de redressement et celle de liquidation : l’infraction ne saurait donc être commise à l’occasion d’une procédure de sauvegarde. L’exception, qui vise à inciter les dirigeants concernés à réclamer l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, ne signifie pas pour autant que ceux-ci ne s’exposent pas à quelques sanctions pénales.

Le ressort de cette distinction est le suivant : la sauvegarde est une procédure d’anticipation, ouverte au débiteur qui n’est pas encore en cessation des paiements  le redressement et la liquidation, au contraire, supposent que cette cessation soit acquise. En subordonnant la banqueroute à l’ouverture de ces deux dernières procédures, la loi attache la répression à l’état même de cessation des paiements, dont la conscience constitue, on le verra, la clé de voûte de l’élément moral.

La date de la cessation des paiements n’est pas affaire de formalisme. Elle peut être fixée par les juges quand bien même aucun protêt n’aurait été inscrit, dès lors qu’ils constatent, par exemple, qu’un concours bancaire massif avait permis de dissimuler et de prolonger une situation financière irrémédiablement compromise — l’octroi de tels concours étant précisément de nature à masquer la déconfiture en différant l’heure du dépôt de bilan (Crim., 2 avr. 1984, n° 83-90.265l'arrêt▾). Le juge restitue ainsi à la situation économique sa vérité, par-delà les apparences entretenues par l’afflux artificiel de liquidités.

Éléments matériels. Le délit de banqueroute regroupe quatre comportements différents. A l’occasion d’une même procédure, les dirigeants peuvent être poursuivis du chef de l’un ou l’autre de ces comportements, voire de plusieurs d’entre eux. Le cas échéant, ces comportements peuvent aussi être réprimés au titre d’infractions différentes, en première place desquelles figure l’abus de bien social. S’appliquent alors les règles de cumul de condamnations et des peines déjà évoquées.

1) La banqueroute est consommée lorsque, outre l’élément moral, le dirigeant a, dans un temps précédant l’ouverture de la procédure, recouru a des moyens ruineux de financement. La loi vise l’une de ces pratiques, l’achat en vue d’une revente en dessous du cours, mais désigne l’ensemble des modes de financement possibles.

L’achat en vue d’une revente à perte ne doit pas être confondu avec la pratique de la vente à perte sanctionnée pénalement de manière autonome. La revente à perte est poursuivie pour des raisons de concurrence  elle n’implique nécessairement ni un achat fait dans le but d’une revente à perte, ni même un appauvrissement du revendeur. De fait, par l’expression « achat en vue d’une revente à perte » est visée la pratique d’achat de marchandises payables à terme et dont le prix de revente ne couvre pas le prix d’acquisition. Une telle pratique a pour effet un apport de liquidités pour l’entreprise mais accroit sensiblement et rapidement son passif.

Quant aux moyens ruineux, ils peuvent être de tous ordres. Ils sont parfois frauduleux – cavalerie, fausses factures – et parfois licites a priori : autorisations de découverts et autres emprunts. Dans ces derniers cas, il ne suffit pas seulement de constater que l’acte a constitué un moyen de financement : tout emprunt ou tout octroi de crédit ne constitue pas l’élément matériel de l’infraction. Il faut observer que les conditions dans lesquelles ce financement a été octroyé avaient pour effet d’accroître le passif de la société en dehors de toute proportion avec ses moyens financiers. Seront vérifiés alors non seulement le coût (taux d’intérêts, agios) mais encore le montant du crédit octroyé. Le prêteur, le plus souvent le banquier, qui, en connaissance de cause, a délivré le crédit s’expose aux poursuites en tant que complice.

Le caractère ruineux du financement se mesure ainsi à l’aune de l’intérêt qui en constitue le prix. L’intérêt — revenu produit par un capital prêté, placé ou dû — se traduit par un taux, c’est-à-dire le pourcentage du capital que l’emprunteur doit verser au prêteur durant toute la durée du prêt : rémunération légitime du créancier privé de la jouissance de ses fonds lorsque le taux demeure en rapport avec la situation de l’emprunteur, ce même intérêt devient le vecteur de la ruine lorsque, conjugué aux agios et commissions, il fait peser sur une entreprise déjà exsangue une charge sans commune mesure avec ses capacités de remboursement. C’est dire que l’analyse du juge est moins formelle qu’économique : il scrute le coût global et le volume du concours pour déterminer si celui-ci a entretenu, au prix d’un endettement disproportionné, une activité que la simple raison commandait d’arrêter.

1) La complicité du dispensateur de crédit

L’incrimination ne s’arrête pas au dirigeant : elle atteint celui qui, hors de l’entreprise, lui fournit sciemment les moyens de sa fuite en avant. Le banquier qui, connaissant la situation irrémédiablement compromise de son client, lui consent ou maintient un concours dont il sait qu’il ne fait que prolonger une déconfiture inéluctable, prête son concours à la commission de l’infraction et encourt, à ce titre, les peines de la complicité de banqueroute. La répression suppose toutefois la conscience, chez le dispensateur de crédit, du caractère ruineux du financement et de la situation désespérée de l’emprunteur : c’est cette connaissance de cause qui fait basculer l’acte de gestion bancaire ordinaire dans la sphère pénale.

2) La banqueroute est également constituée par le détournement ou [la] dissimulation de tout ou partie de l’actif du débiteur. L’idée est simple. L’actif du débiteur constitue le droit de gage des créanciers  son détournement ou sa dissimulation affecte sensiblement les chances, pour les créanciers, de se trouver désintéressés de leurs créances.

L’infraction est constituée dès lors qu’un acte positif a été accompli en vue de la dissimulation ou du détournement. La forme qu’a revêtue l’acte – virement émanant de la société sans contrepartie, voire directement sur les comptes du dirigeant, paiement de créance éteinte, cession de biens à titre gratuit voire à un prix inférieur au prix du marché – importe peu. Comme il importe peu que le dirigeant ait été lui-même le bénéficiaire de l’opération ou qu’il en ait fait bénéficier une personne morale à laquelle il est intéressé. Il n’y a guère que dans l’hypothèse où la cession d’un élément d’actif s’est faite à un prix normal et où le prix de vente, n’ayant pas été détourné, a bien été comptabilisé dans l’actif de la personne morale que l’infraction n’est pas constituée.

L’exigence d’un acte positif mérite d’être soulignée, car elle trace la frontière entre la faute pénale et la simple négligence : le dirigeant qui se borne à omettre de réclamer le paiement d’une créance de la société qu’il dirige ne détourne ni ne dissimule rien au sens du texte, faute d’avoir accompli l’acte de soustraction que l’incrimination réclame. C’est l’appauvrissement volontairement provoqué, et non l’inertie ou la maladresse, qui caractérise le détournement  la mesure étalon demeurant l’atteinte portée au gage commun des créanciers.

3) L’augmentation frauduleuse du passif est le troisième fait réprimé du chef de banqueroute. Il désigne principalement une pratique grossière consistant, pour le dirigeant, à créer des créanciers fictifs de la société de façon que ceux-ci (qui lui sont liés) reçoivent en paiement une partie de l’actif. D’autres pratiques peuvent être incriminées qui consistent, en connaissance de cause, à accroître le passif en violation des dispositions statutaires ou de décisions de justice.

On observera la symétrie qui unit ce troisième comportement au précédent : le détournement d’actif appauvrit le débiteur par soustraction de ce qui devait revenir aux créanciers  l’augmentation frauduleuse du passif produit le même résultat par voie d’addition, en gonflant artificiellement la dette de sorte que la part de chaque créancier véritable s’en trouve diminuée d’autant. Dans les deux cas, la fraude tend à fausser le partage de l’actif au détriment de la masse  la création de créanciers de complaisance n’étant, à cet égard, que le revers du détournement.

4) La tenue d’une « comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière ». Sont visés l’ensemble des désordres comptables affectant la comptabilité de la personne soumise à la procédure. La comptabilité fictive, qui ne donne pas une image fidèle de la situation économique de l’entreprise, ou l’absence de comptabilité sont réprimées au même chef que la disparition de documents comptables. Il faudra relever que l’irrégularité n’est sanctionnée que si elle est manifeste : un oubli, ponctuel, ne constitue pas l’élément matériel de l’infraction, mais que le dirigeant ne saurait échapper à sa responsabilité pénale en invoquant les erreurs – par hypothèse nombreuses ou graves – du prestataire de service ou du salarié en charge de la tenue de cette comptabilité.

La raison d’être de cette dernière incrimination tient à la fonction probatoire de la comptabilité : elle est le miroir de la situation de l’entreprise et l’instrument par lequel les organes de la procédure reconstituent l’actif et le passif. En la falsifiant, en la lacunant ou en la faisant disparaître, le dirigeant prive les créanciers et le juge des moyens mêmes de mesurer l’étendue de la déconfiture et d’en rechercher les causes. L’exigence d’une irrégularité manifeste commande, à l’inverse, d’écarter la simple erreur matérielle ou l’imperfection vénielle : c’est l’ampleur ou la systématicité du désordre comptable, révélatrice d’une volonté d’opacité, qui justifie la répression. Quant à la délégation de la tenue des comptes, elle n’opère aucun transfert de la responsabilité pénale : garant de la régularité comptable de l’entreprise, le dirigeant répond des défaillances de celui à qui il en a confié le soin.

Élément moral. Quel que soit l’élément matériel, l’infraction est constituée dès lors que le dirigeant avait conscience d’être en cessation des paiements et de nuire aux créanciers de la société. Selon l’élément matériel en cause une intention spéciale peut être exigée qui a d’ores et déjà été précisée.

L’élément moral se laisse ainsi décomposer en deux strates. La première, commune à tous les comportements, est un dol général : la conscience, chez le dirigeant, de l’état de cessation des paiements et de l’atteinte que son acte porte aux droits des créanciers. La seconde, propre à certains faits, est un dol spécial : ainsi, le recours à un financement ruineux ou à l’achat suivi de revente à perte n’est punissable que s’il procède de l’intention particulière d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure, que le texte érige expressément en condition. La distinction n’est pas théorique : là où le dol général se déduit le plus souvent des circonstances objectives de la déconfiture, l’intention spéciale doit être positivement caractérisée par les juges du fond, faute de quoi la qualification de banqueroute ne saurait être retenue.

B) La sanction

Pourvu que l’action ne soit pas prescrite, la commission du délit de banqueroute est réprimée de peines principales et complémentaires ainsi que d’autres sanctions d’ordre civil.

Prescriptions. La prescription, d’un délai de trois ans, court à compter du jour de la commission des faits lorsque ceux-ci ont été commis après l’ouverture de la procédure. Il ne faut pas exclure néanmoins que la Cour de cassation étende un jour sa jurisprudence relative à l’abus de bien social et reporte le point de départ de la prescription au jour où les faits ont été connus dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique. Lorsque les faits ont été commis avant l’ouverture de la procédure, la loi fixe le point de départ de la prescription au jour du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation.

La règle se justifie par la nature même de l’infraction : les comportements de banqueroute sont, par hypothèse, antérieurs ou contemporains d’une défaillance que le dirigeant s’est employé à dissimuler  tant que la procédure n’est pas ouverte, ces agissements demeurent le plus souvent occultes. En reportant le point de départ de la prescription au jour du jugement d’ouverture pour les faits antérieurs, le législateur évite que l’infraction ne se trouve prescrite avant même d’avoir pu être découverte  et l’on relèvera, au passage, que le juge correctionnel conserve toujours le pouvoir de restituer aux faits leur véritable qualification, sans y ajouter ni y substituer aucun fait nouveau, une même réalité matérielle pouvant ainsi recevoir, selon les circonstances, la qualification de banqueroute ou celle d’abus de biens sociaux (Crim., 15 mars 1972, n° 71-91.378l'arrêt▾).

Peines principales et complémentaires. L’auteur de l’infraction encourt une peine de cinq ans d’emprisonnement et de soixante-quinze mille euros d’amende, portée à sept ans et cent mille euros lorsque l’auteur de l’infraction, ou le complice, est un dirigeant d’entreprise prestataire de services d’investissement. Les personnes condamnées s’exposent en outre à l’interdiction des droits civiques, civils et de famille pour une durée de cinq années, à l’interdiction, également pour une durée de cinq ans, d’exercer une fonction publique ou d’exercer une activité professionnelle ou sociale en lien avec l’activité qui a donné lieu à la commission de l’infraction, à l’exclusion des marchés publics, et à l’affichage ou la diffusion de la décision.

L’aggravation réservée au dirigeant d’une entreprise prestataire de services d’investissement n’a rien d’arbitraire : elle traduit l’idée que la défaillance frauduleuse d’un tel professionnel, dépositaire de la confiance d’un grand nombre d’épargnants et d’investisseurs, emporte des conséquences d’une gravité particulière pour le marché et pour les tiers  la sévérité accrue de la répression épouse ainsi l’étendue du risque créé.

Autres peines. Les juges qui entrent en voie de condamnation peuvent en outre décider de retenir la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer prévues à l’article L. 653-8 du Code de commerce.

Ces sanctions, d’ordre civil et professionnel, parachèvent le dispositif répressif en frappant le dirigeant indélicat dans sa capacité même d’entreprendre. La faillite personnelle et l’interdiction de gérer l’écartent, pour un temps, de la direction de toute entreprise  elles visent moins à punir le passé qu’à prévenir l’avenir, en soustrayant à la vie des affaires celui dont la conduite a révélé l’indignité à en assumer les responsabilités. C’est dire que la répression de la banqueroute conjugue deux finalités : la sanction de la fraude commise et la protection prospective du crédit et des créanciers à venir.