La responsabilité pénale des dirigeants : vue générale

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité pénale des dirigeants ne peut être abordée sans qu’au préalable aient été rapidement évoquées les discussions actuelles sur l’évolution du droit pénal des affaires, ni brossées à grands traits les caractéristiques essentielles des infractions réprimées. La matière, en effet, ne se laisse pas saisir d’emblée : elle se situe au point de rencontre du droit pénal général — qui en fournit les concepts cardinaux (auteur, complice, élément moral, tentative) — et des innombrables disciplines spéciales qui irriguent la vie des affaires. Avant de décrire les infractions une à une, il importe donc d’en cartographier la logique d’ensemble : comprendre pourquoi le législateur incrimine, selon quels critères il ordonne la répression, et qui elle est susceptible d’atteindre.

I) Évolution du droit pénal des affaires

La politique de la responsabilité pénale des dirigeants est sans cesse tiraillée entre deux tendances. D’un côté, certains constatent que les abus sont si fréquents (ou si graves) que l’État ne peut s’en désintéresser : ils ont beau jeu de rappeler les causes de la crise ou d’invoquer quelques comportements managériaux ayant fait la une des journaux. D’un autre côté, les partisans de la libre entreprise qui estiment que la répression pénale est le plus souvent inutile (les victimes disposent de recours devant les juridictions civiles) et toujours gênante pour l’activité économique. Entre ces deux extrêmes, pénalisation et dépénalisation, l’État fait le choix du (juste ?) milieu : il invente les « sanctions administratives ». Cette oscillation n’est pas un simple débat d’écoles : elle détermine, de réforme en réforme, l’étendue concrète du risque pesant sur celui qui dirige.

Pénalisation et dépénalisation. La direction d’une société ou d’une association emporte un risque pénal important. À chaque instant de la vie de la personne morale, du plus banal (embauche d’un salarié, émission d’une facture…) au plus important (dissolution de la personne morale…), la loi vise des comportements qu’elle frappe pénalement. Il n’est plus seulement question de réparer un dommage mais de frapper l’auteur du comportement de peines d’emprisonnement, d’amendes, d’interdictions d’exercice, nonobstant la nuisance causée à d’éventuelles victimes. La distinction est ici fondamentale et mérite d’être posée d’emblée : la responsabilité civile poursuit la réparation d’un préjudice causé à autrui — elle regarde la victime  la responsabilité pénale poursuit la répression d’un comportement attentatoire à l’ordre social — elle regarde l’auteur. Un même fait peut, du reste, engager simultanément les deux : le dirigeant qui détourne les fonds sociaux devra restituer (volet civil) et répondre devant le juge correctionnel (volet pénal).

Les dispositions pénales pesant sur la tête du dirigeant sont de tous ordres. Tous les droits afférents à l’entreprise en contiennent, au point que la « pénalisation du droit des affaires » est vue comme un frein à l’entreprenariat : « risque pénal (est) une des causes de la réticence des entreprises étrangères à s’implanter en France. C’est l’attractivité de la France qui (est) ainsi un des enjeux de la dépénalisation ». Le législateur s’efforce toutefois de réduire le nombre d’infractions prévues par la loi. La loi NRE du 15 mai 2001, par exemple, fit disparaître une vingtaine d’infractions propres au droit des sociétés. Mais les lois nouvelles ne se tiennent pas toujours à cette idée  elles effacent une infraction puis en créent une nouvelle, parfois dérisoire. Un nombre important d’infractions ne constituent en effet que des contraventions, sanctionnées de peines d’amendes relativement faibles. Le droit pénal apparaît alors comme une tracasserie inutile, ou un impôt supplémentaire. Le mouvement de dépénalisation est ainsi moins une décrue qu’un déplacement : ce que la loi pénale abandonne, une autre forme de répression — administrative — le recueille fréquemment.

Sanctions pénales et sanctions administratives. Le processus de dépénalisation ne rend pas compte, seul, de la réalité des entreprises et dirigeants. Nombreuses sont les sanctions pénales remplacées par des sanctions administratives. Les institutions ad’hoc, spécialisées, qui les prononcent paraissent mieux à même que les magistrats généralistes de rendre effective la répression. Ponctuellement cependant, le recours à ces procédures administratives s’avère désastreux juridiquement et politiquement. La jurisprudence récente du Conseil constitutionnel en matière de délit d’initié fournit un bel exemple.

Cette parenté explique l’écueil majeur du dispositif. Lorsque les mêmes faits — tel un manquement boursier — sont susceptibles d’être saisis à la fois par la voie pénale et par la voie administrative, surgit le risque d’un cumul prohibé : la règle non bis in idem interdit que nul ne soit puni deux fois pour un même fait. Le Conseil constitutionnel a précisément censuré, en matière de délit d’initié, la possibilité d’un double engagement de poursuites pénales et de poursuites devant l’autorité des marchés, imposant au législateur d’articuler les deux voies plutôt que de les laisser se superposer. La substitution de l’administratif au pénal n’est donc pas neutre : elle déplace la frontière des droits de la défense.

De cette évolution, des conséquences sont tirées. L’une tient au droit lui-même : la répression pénale n’est pas la seule répression étatique à laquelle sont confrontés employeurs et dirigeants. La seconde tient à la procédure. L’entreprise ou le dirigeant auquel un comportement est reproché ne comparaît pas seulement devant les juridictions pénales (tribunal de police, tribunal correctionnel)  il est contraint, aussi, de saisir d’autres juridictions pour contester la sanction décidée par l’administration. Le contentieux se trouve ainsi morcelé : le juge pénal d’un côté, le juge administratif — ou, selon les autorités, le juge judiciaire de droit commun — de l’autre, chacun selon ses règles propres de procédure et de prescription.

II) Caractéristiques essentielles des infractions

Les infractions pénales concernant les dirigeants sont nombreuses et visent des comportements divers. Elles ne forment pas un tout uniforme, mais des « familles », définies selon différents critères. L’énumération et la description de ces critères paraissent laborieuses  elles sont cependant indispensables car de ces critères dépendent la substance et la forme de la répression pénale. On en retiendra six, qui constituent autant de grilles de lecture superposables : une même infraction se classe à la fois selon sa gravité, sa victime, son domaine, l’exigence ou non d’un résultat, le degré de volonté requis et le rôle de la personne poursuivie.

La gravité des infractions. Le droit pénal distingue trois types d’infraction qui, dans un ordre croissant de gravité, sont les contraventions, les délits et les crimes. La qualification d’une infraction emporte parfois des conséquences limitées : la condamnation à une peine de prison est dénommée emprisonnement lorsque les faits reprochés sont constitutifs d’un délit, réclusion criminelle lorsqu’il s’agit d’un crime. Mais la différence de mots ne se traduit par aucune conséquence pratique sur les conditions d’exécution de la peine. Plus souvent, les différences entre ces trois types d’infractions sont importantes. Il faut relever, en premier lieu, que les contraventions sont exclusivement définies par le pouvoir règlementaire, tandis que les délits et les crimes sont réprimés à la suite d’une loi votée par le Parlement. Cette répartition n’est pas anecdotique : elle est la traduction directe du principe de légalité criminelle — nullum crimen, nulla poena sine lege — et de la hiérarchie des normes, le législateur étant seul compétent pour les atteintes les plus graves aux libertés. D’une manière générale, les contraventions incriminent des comportements contraires à des normes techniques, de faible ampleur sociale, tandis que les délits et les crimes traduisent des atteintes prononcées à l’ordre public. Ni moralement, ni socialement, il ne revient au même de ne pas payer son parcmètre (contravention), de voler (délit) ou de tuer volontairement son prochain (crime). En second lieu, ces différentes infractions connaissent des délais de prescription différents : un an pour les contraventions, trois pour les délits, dix pour les crimes. En troisième lieu, les juridictions compétentes pour en connaître diffèrent. Le tribunal de police est saisi des contraventions, le tribunal correctionnel des délits, la cour d’assise des crimes  les deux premiers occupent exclusivement des magistrats professionnels, la troisième accueille un jury populaire. Enfin, le plus souvent (mais pas toujours) les peines appliquées aux crimes sont plus importantes que les peines prévues pour des délits, lesquels sont réprimés plus sévèrement que les contraventions. S’agissant des dirigeants, une observation s’impose : l’écrasante majorité des infractions qui les concernent au titre de leurs fonctions relèvent de la catégorie des délits — l’abus de biens sociaux, la banqueroute, le délit d’entrave, la publicité trompeuse en sont autant d’illustrations —, le crime demeurant l’exception (réservé, pour l’essentiel, aux atteintes les plus graves aux personnes).

La victime de l’infraction. Une seconde grande distinction peut être opérée selon la victime de l’infraction ou, plus exactement, selon la personne qui souffre du comportement délictueux. Les dirigeants sont d’abord punis de leurs actes qui causent un préjudice à la personne morale. Il y a, dans ce cas, une opposition franche, marquée, entre les intérêts du dirigeant et ceux de la personne morale : l’abus de bien social est l’infraction la plus topique. Les dirigeants sont ensuite punissables de comportements qu’ils déploient dans la direction juridique et matérielle de la société ou de l’association. Ces comportements peuvent profiter à la personne morale sans avoir pour finalité d’octroyer au dirigeant un avantage au détriment de celle-ci : un tiers – contractant, client potentiel, salarié, concurrent – subit le préjudice. Que les dirigeants de plusieurs sociétés concurrentes s’entendent pour maintenir des prix élevés, les consommateurs, non les sociétés elles-mêmes (au contraire), subiront ces prix artificiellement élevés. Entre ces deux types d’infraction, figurent les infractions propres au droit des sociétés. Le dirigeant qui les commet ne porte pas directement atteinte aux intérêts ou au patrimoine de la personne morale, mais vicie le fonctionnement interne de l’institution. Les associés, actionnaires ou sociétaires, le plus souvent, en seront les victimes. Cette typologie tripartite — préjudice à la personne morale, préjudice aux tiers, atteinte au fonctionnement institutionnel — est riche d’enseignements pratiques : elle commande, notamment, la détermination de la personne recevable à se constituer partie civile, qui devra justifier d’un préjudice personnel et direct né de l’infraction.

Le domaine de l’infraction. Une troisième distinction peut être opérée selon le domaine duquel ressort le comportement prohibé. Le droit du travail, le droit de la consommation, le droit de la concurrence, le droit des sociétés, le droit des marchés financiers et, aussi, le droit de la construction, le droit du sport (…) contiennent des dispositions pénales intéressant le dirigeant. À ces disciplines s’ajoute, d’une importance singulière pour le dirigeant en difficulté, le droit des entreprises en difficulté, dont le livre VI du Code de commerce réprime — sous le nom de banqueroute — une série de comportements de gestion fautive révélés à l’occasion d’une procédure collective : tenue d’une comptabilité fictive, irrégulière ou manifestement incomplète, détournement d’actifs, emploi de moyens ruineux pour retarder l’ouverture de la procédure. Dépeindre de manière exhaustive l’ensemble du droit pénal applicable aux dirigeants exige de détailler chaque discipline. Le dirigeant qui, par-dessus tout, veut éviter la commission d’une infraction est prié de les connaître : nul n’est censé ignorer la loi ! La difficulté s’accroit si l’attention est portée sur l’activité réelle (et poursuivie) de certaines associations. Il n’est plus seulement question du droit pénal applicable aux activités économiques (embauches, ventes, concurrence) mais du droit pénal « commun ». Telle association est condamnée du chef d’escroquerie ou d’abus de faiblesse voire d’association de malfaiteurs. Le dirigeant, alors, engage à coup sûr sa propre responsabilité pénale.

La rigueur de ces incriminations spéciales se mesure à la fermeté avec laquelle la Cour de cassation en délimite les contours. À propos de la banqueroute par comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, elle juge que l’infraction est caractérisée dès lors qu’est constaté un manquement manifeste aux obligations comptables, pourvu que le prévenu fût légalement tenu de tenir une comptabilité — sans qu’il y ait lieu d’exiger la démonstration d’une intention frauduleuse particulière au-delà de la conscience du manquement.

Le résultat. Il peut encore être distingué selon qu’un résultat est, ou non, un élément essentiel de l’infraction. Parfois, la loi pénale réprime un comportement, nonobstant les conséquences que celui-ci a emportées. Le délit de publicité trompeuse est consommé, même s’il est établi que nul, dans le public, n’a été induit en erreur par l’annonce volontairement erronée. On parle alors d’infraction formelle (ou de mise en danger) : la loi sanctionne le comportement pour lui-même, par anticipation, sans attendre qu’un dommage se réalise. Parfois, en revanche, l’infraction n’est constituée que si un résultat, préalablement défini par la loi, a été atteint : le comportement lui-même est alors tantôt déterminant, tantôt indifférent. Il s’agit là de l’infraction matérielle, dont le résultat est un élément constitutif. Il va de soi que l’homicide involontaire n’est constitué que si un décès a été causé  peu importe en revanche le fait qui a causé le décès. Cette distinction emporte des conséquences décisives en matière de tentative et de preuve : l’infraction formelle, déjà consommée par le seul comportement, ne se prête guère à la tentative  l’infraction matérielle, au contraire, suppose que soit établi un lien de causalité entre le comportement et le résultat redouté.

La volonté de commettre l’infraction. Une troisième distinction peut être opérée selon l’élément intentionnel des infractions. L’élément intentionnel, parfois désigné par l’expression élément moral, désigne la volonté de l’auteur de l’infraction. Toutes les infractions n’exigent pas le même degré de volonté, c’est-à-dire le même élément intentionnel : du simple oubli à la volonté consciente de causer à autrui un dommage, il y a plusieurs seuils. Et ces différents seuils traduisent des différences sensibles dans l’ampleur de la répression pénale.

Parfois, seul le fait ou l’acte, suffit à donner lieu à la répression pénale. L’article R. 1227-1 du Code du travail prévoit que « Le fait de ne pas procéder à la déclaration préalable à l’embauche (…) est puni d’une contravention de la cinquième classe ». L’infraction est constituée dès lors que, matériellement, la déclaration n’a pas été effectuée, peu importe la cause de cette abstention et peu importe l’intention de celui qui omis de déclarer. Il n’est pas nécessaire d’établir, en plus, l’intention frauduleuse ou la négligence de l’auteur de l’abstention (laquelle est cependant présumée puisque nul n’est censé ignorer la loi). Les contraventions sont de ce genre d’infractions.

Parfois, la répression pénale n’est encourue que si l’imprudence ou la négligence ont présidé à la commission de l’infraction. Ce n’est pas tant l’intention coupable qui est alors pourfendue que le désintérêt à l’égard de l’autre. L’alinéa 3 de l’article 121-3 du Code pénal prévoit qu’un délit peut être commis « en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ». La faute d’imprudence, entendue de manière plus restrictive, est même étendue aux personnes dont les comportements n’ont pas directement causé le dommage mais ont « créé ou contribué à créer le dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter [dès lors qu’il] est établi qu’elles ont soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer ». Ces dispositions, peu claires, reçoivent cependant des applications particulièrement importantes à propos des dirigeants. Elles visent principalement à appréhender la situation dans laquelle, à la suite d’une négligence lors de l’exercice de l’activité de l’entreprise, une personne (salarié, sous-traitant, tiers) a subi des blessures ou est décédée (chute mortelle, accident de chantier, contamination par des produits toxiques…). La distinction qu’opère ce texte entre auteur direct et auteur indirect du dommage est cardinale : l’auteur direct répond d’une simple faute d’imprudence  l’auteur indirect — au premier rang duquel le dirigeant, dont les décisions sont médiates par rapport au dommage — ne répond, lui, que d’une faute qualifiée, soit délibérée, soit caractérisée. C’est dire que le dirigeant n’est pas pénalement responsable de toute imprudence : encore faut-il qu’une défaillance d’une particulière gravité lui soit personnellement imputable.

Parfois (rarement en ce qui concerne les faits commis par les dirigeants en cette qualité), l’infraction, pour être constituée, exige qu’un comportement ait été voulu par l’agent. L’infraction de coups et blessures volontaires n’est constituée que si l’auteur des coups a voulu les porter. Qu’il ait blessé par mégarde la victime, il n’est que l’auteur de coups et blessures involontaires, sensiblement moins réprimés.

Parfois (encore plus rarement en ce qui concerne les faits commis par le dirigeant en cette qualité), non seulement l’acte, mais encore son résultat doit avoir été voulu. Ainsi ne revient-il pas au même d’avoir voulu porter des coups sans escompter la mort de leur destinataire hélas advenue (15 ans d’emprisonnement), ou d’avoir voulu porter des coups pour tuer (30 ans d’emprisonnement).

Parfois, enfin (et plus fréquemment en ce qui concerne les faits commis par le dirigeant en cette qualité), un comportement n’est réprimé que s’il a été commis dans un but donné. Ainsi un acte, commis consciemment et portant atteinte au patrimoine de la société n’est réprimé au titre de l’abus de bien social que si cet acte avait pour finalité de favoriser les intérêts du dirigeant l’ayant commis. Ce dol spécial — l’exigence d’un mobile précis que la loi érige en élément constitutif — constitue, en pratique, la pierre de touche de la défense : tant qu’il n’est pas rapporté que l’acte poursuivait l’intérêt personnel, direct ou indirect, du dirigeant, la qualification d’abus de biens sociaux demeure incertaine.

Le rôle de la personne poursuivie. D’évidence, la répression pénale s’exerce à l’encontre de celui qui a commis, intentionnellement, les faits qu’incrimine la loi pénale : il est l’ « auteur » de l’infraction. Que plusieurs personnes aient ensemble commis ces faits, elles sont chacune pleinement responsables en tant que co-auteur. Ce critère, le sixième, recoupe le principe cardinal de la personnalité de la responsabilité pénale : aux termes de l’article 121-1 du Code pénal, nul n’est responsable pénalement que de son propre fait. Pour autant, la répression ne se limite pas à l’auteur principal : elle rayonne, par degrés, vers ceux qui ont préparé, secondé ou exploité l’infraction.

La répression de l’auteur ou des auteurs de l’infraction ne suffit pas. La loi pénale frappe également celui qui s’étant engagé dans la commission de l’infraction n’y est pas parvenu à raison de son incompétence criminelle ou sa maladresse. La tentative « est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». Deux conditions, partant, gouvernent la tentative : un commencement d’exécution — acte tendant directement et immédiatement à la consommation — et l’absence de désistement volontaire, celui qui renonce librement à son entreprise échappant à la répression. Elle donne lieu à poursuites dès lors que l’infraction tentée est un crime ou, pour les délits, lorsque la loi le prévoit expressément. La tentative est punie aussi sévèrement que l’infraction pleinement caractérisée.

Le droit pénal frappe encore les personnes entourant l’auteur principal soit lors de la commission de l’infraction, soit a posteriori. Ses complices encourent les mêmes peines, étant entendu que la complicité se comprend de l’accomplissement conscient d’un acte en vue d’aider l’auteur principal à commettre l’infraction. S’exposent enfin ceux qui, n’ayant pas participé à la commission de l’infraction en tant qu’auteur ou complice, en ont tiré profit : ceux-là commettent une infraction distincte, assujettie à ses propres définitions et sanctions, désignée par le terme générique de « recel » défini comme « le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit » et comme « le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit ». La différence entre complicité et recel mérite d’être nettement marquée : le complice intervient avant ou pendant la commission de l’infraction principale, qu’il facilite  le receleur intervient après, en profitant de son produit. Le recel, de surcroît, est une infraction autonome et continue — elle se prolonge tant que dure la détention de la chose —, ce qui en repousse d’autant le point de départ de la prescription.

En définitive, la mise en jeu de la responsabilité des dirigeants s’accompagnera le plus souvent de la mise en jeu de la responsabilité de l’un ou l’autre de leurs proches, soit au titre de la complicité, soit au titre du recel. Le dirigeant qui, avec l’aide de son chef comptable, puise des fonds dans les caisses de la société pour offrir à sa fille, fort peu naïve, un joli appartement risque d’être condamné, en tant qu’auteur principal, du chef d’abus de bien social. Son comptable encourt une condamnation aux mêmes peines à raison de sa complicité dans l’abus de bien social, tandis que sa fille commet un délit autonome, celui de recel (d’abus de bien social). Ce triptyque — auteur, complice, receleur — illustre la force d’attraction de l’infraction du dirigeant : une seule décision fautive irradie l’ensemble de l’entourage qui y a prêté la main ou en a recueilli le fruit.