La restriction des causes de nullité des sociétés par le droit de l’Union européenne (Jurisprudence Marleasing)

Le régime de la nullité des sociétés ne se laisse pas entièrement saisir par le seul droit interne : il porte l’empreinte d’une exigence européenne, formulée dès la première directive de 1968, qui commande de réduire au minimum les hypothèses dans lesquelles le contrat de société peut être anéanti. Aux causes de nullité que connaît le droit français se superpose ainsi une grille de lecture supranationale, dont la jurisprudence Marleasing a fait une véritable règle d’interprétation s’imposant au juge national. Comprendre la nullité des sociétés suppose dès lors de mesurer combien le droit de l’Union en a, silencieusement mais profondément, restreint le domaine.

Les causes de nullité en droit de l’Union européenne

Le droit des sociétés a constitué, dès l’origine de la construction communautaire, l’un des terrains d’élection de l’œuvre d’harmonisation entreprise par les institutions européennes. La raison en est aisément compréhensible : l’existence d’un marché commun suppose que les opérateurs économiques puissent traiter avec des sociétés établies dans d’autres États membres en bénéficiant d’un socle minimal de garanties identiques. C’est dans cette perspective que s’inscrit la première directive adoptée en la matière.

Le Conseil de l’Union européenne a adopté le 9 mars 1968 une directive « tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’article 58 deuxième alinéa du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers » (directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968 )

Communément désignée comme la « première directive » en droit des sociétés, cette norme a été adoptée sur le fondement de l’ancien article 54, paragraphe 3, sous g), du traité de Rome — devenu l’article 50, paragraphe 2, sous g), du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Loin d’être demeurée isolée, elle a successivement été codifiée par la directive 2009/101/CE du 16 septembre 2009, puis intégrée à la directive 2017/1132/UE du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés. Cette filiation textuelle, sur laquelle la Cour de cassation s’appuiera expressément, atteste de la pérennité des principes posés dès 1968.

L’objectif affiché par le législateur européen est, selon ses termes, « d’assurer la sécurité juridique dans les rapports entre la société et les tiers ainsi qu’entre les associés, de limiter les cas de nullité ainsi que l’effet rétroactif de la déclaration de nullité et de fixer un délai bref pour la tierce opposition à cette déclaration ».

Ainsi, la directive du 9 mars 1968 a été adoptée dans le dessein de réduire les causes de nullité des sociétés à la portion congrue.

Cette philosophie de la limitation procède d’une idée directrice : une fois la société immatriculée et entrée en relation avec les tiers, son anéantissement rétroactif emporterait des conséquences d’une gravité disproportionnée pour la sécurité du commerce juridique. La société n’est pas un simple contrat ; elle est aussi une personne morale qui agit, contracte, emploie et s’endette. Annuler la société reviendrait à fragiliser l’ensemble des rapports noués en son nom. Le législateur européen a donc fait le choix de privilégier la stabilité de l’entité sur la régularité de sa formation — quitte à laisser subsister une société imparfaitement constituée plutôt que d’en réduire à néant l’existence.

Il peut être observé que ce texte ne concerne que les sociétés commerciales, de sorte que les sociétés de personne sont exclues de son champ d’application.

Plus précisément, la directive vise les sociétés de capitaux — sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et sociétés en commandite par actions — dont la caractéristique commune réside dans la limitation de la responsabilité des associés au montant de leurs apports. C’est précisément parce que les tiers ne disposent, à l’égard de ces sociétés, d’aucun recours sur le patrimoine personnel des associés que la protection de leurs intérêts par la restriction des causes de nullité revêt une acuité particulière.

Aussi, l’article 11 de ce texte énonce que :

« La législation des États membres ne peut organiser le régime des nullités des sociétés que dans les conditions suivantes: 1. la nullité doit être prononcée par décision judiciaire;

les seuls cas dans lesquels la nullité peut être prononcée sont:

a) le défaut d’acte constitutif ou l’inobservation, soit des formalités de contrôle préventif, soit de la forme authentique;

b) le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société;

c) l’absence, dans l’acte constitutif ou dans les statuts, de toute indication au sujet soit de la dénomination de la société, soit des apports, soit du montant du capital souscrit, soit de l’objet social;

d) l’inobservation des dispositions de la législation nationale relatives à la libération minimale du capital social;

e) l’incapacité de tous les associés fondateurs;

f) le fait que, contrairement à la législation nationale régissant la société, le nombre des associés fondateurs est inférieur à deux.

En dehors de ces cas de nullité, les sociétés ne sont soumises à aucune cause d’inexistence, de nullité absolue, de nullité relative ou d’annulabilité »

1. La structure de l’article 11 : une énumération doublement enserrée

La lecture de cette disposition révèle que le législateur européen a verrouillé le régime des nullités par une double contrainte, l’une procédurale, l’autre substantielle.

D’une part, sur le terrain procédural, la nullité ne peut résulter que d’une décision judiciaire. Est ainsi proscrite toute annulation de plein droit, automatique ou administrative : seul le juge, à l’issue d’un débat contradictoire, peut prononcer l’anéantissement de la société. Cette exigence constitue, en elle-même, une première garantie contre les remises en cause intempestives.

D’autre part, sur le terrain substantiel, les causes susceptibles de fonder cette décision sont limitativement énumérées. Six hypothèses, et six seulement, sont admises : elles tiennent soit à un vice affectant l’acte constitutif lui-même (défaut d’acte, inobservation des formalités de contrôle préventif ou de la forme authentique), soit à une lacune des mentions statutaires essentielles (dénomination, apports, capital, objet), soit à l’illicéité de l’objet, soit encore à un vice tenant à la personne ou au nombre des fondateurs (incapacité de tous les associés, nombre de fondateurs inférieur au minimum légal).

La clausule finale de l’article — celle qui frappe d’interdiction toute « cause d’inexistence, de nullité absolue, de nullité relative ou d’annulabilité » étrangère à la liste — manifeste sans équivoque le caractère exhaustif de l’énumération. Le législateur européen n’a pas seulement dressé une liste : il a entendu fermer le système, en prohibant par avance toute cause de nullité qui ne s’y trouverait pas inscrite.

Confrontation avec les causes de nullité en droit interne

Pour mémoire, en droit interne, deux textes énoncent les causes de nullités encourues par une société :

• L’article 1844-10 du Code civil prévoit que « la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, alinéa 1er, et 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général.»

• L’article L. 235-1 du Code de commerce prévoit que « La nullité d’une société ou d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats.»

Il ressort de la combinaison de ces deux articles que la nullité d’une société peut résulter :

• Soit de la violation d’une disposition qui compose le régime général du contrat
• Soit de la violation d’une disposition spéciale qui régit le contrat de société
• Soit de la violation d’une disposition expresse du Livre II du Code de commerce

Ces deux dispositions traduisent, déjà en droit interne, une politique restrictive. En posant que la nullité « ne peut résulter que » des hypothèses qu’ils énumèrent, les articles 1844-10 du Code civil et L. 235-1 du Code de commerce condamnent toute nullité textuelle implicite ou virtuelle : il ne suffit pas qu’une règle ait été méconnue pour que la sanction de la nullité soit encourue ; encore faut-il que cette sanction ait été expressément attachée à la violation considérée, ou qu’elle procède du droit commun des contrats.

1. La survivance du droit commun des nullités par renvoi

Il importe de souligner que le renvoi opéré par l’article 1844-10 du Code civil « aux causes de nullité des contrats en général » réintroduit, par une voie détournée, l’ensemble de la théorie des nullités de droit commun. La nullité de la société peut ainsi être recherchée pour les vices affectant le consentement (erreur, dol, violence), pour l’incapacité, pour l’illicéité de l’objet ou de la cause de l’engagement — autant de causes que la directive, on le verra, ignore superbement. Ce renvoi emporte également l’application du régime de la nullité : son caractère absolu ou relatif, son délai de prescription, mais aussi les mécanismes susceptibles d’en neutraliser l’effet, au premier rang desquels la confirmation.

2. Les causes de nullité françaises étrangères à la liste européenne

À l’examen, il ressort de la confrontation du droit interne et du droit de l’Union européenne, que de nombreuses causes de nullité édictées en droit français ne sont pas prévues par l’article 11 de la directive du 9 mars 1968.

Tel est, au premier chef, le cas des vices du consentement : le droit français admet, par le jeu du renvoi au droit commun, que la nullité d’une société soit prononcée pour erreur, dol ou violence affectant le consentement d’un associé, là où la directive n’en fait nulle mention. Il en va de même de la fraude, de l’apport fictif, du défaut d’affectio societatis ou encore de l’absence de cause, qui sont autant de causes que le droit interne connaît mais que le texte européen ignore. La divergence est patente : la liste française est ouverte et perméable au droit commun, tandis que la liste européenne se veut close et autosuffisante.

La question qui se posait dès lors était redoutable : comment articuler une liste interne perméable au droit commun avec une liste européenne se voulant exhaustive, dans un cas où la directive n’avait pas même été transposée par l’État concerné ? C’est à cette interrogation que la Cour de justice a répondu dans l’arrêt Marleasing.

Arrêt Marleasing

(CJCE, 13 nov. 1990)

Dans un arrêt du 13 novembre 1990, la Cour de justice de l’Union européenne a été conduite à se prononcer sur l’interprétation à donner de l’article 11 de la directive du 9 mars 1968 qui restreint les causes de nullité des sociétés.

1 Par ordonnance du 13 mars 1989, parvenue à la Cour le 3 avril suivant, le juge de première instance et d’ instruction n° 1 d’ Oviedo a posé, en vertu de l’ article 177 du traité CEE, une question préjudicielle concernant l’ interprétation de l’ article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’ article 58, deuxième alinéa, du traité CEE pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers ( JO L 65, p . 8 ).

2 Ces questions ont été soulevées dans le cadre d’ un litige opposant la société Marleasing SA, la requérante au principal, à un certain nombre de défenderesses au nombre desquelles figure La Comercial Internacional de Alimentación SA ( ci-après : “La Comercial &#8220). Cette dernière a été constituée sous la forme d’ une société anonyme par trois personnes, parmi lesquelles se trouve la société Barviesa, qui a fait apport de son patrimoine .

3 Il résulte des motifs de l’ ordonnance de renvoi que Marleasing a conclu à titre principal, sur la base des articles 1261 et 1275 du code civil espagnol, qui privent de tout effet juridique les contrats sans cause ou dont la cause est illicite, à l’ annulation du contrat de société instituant La Comercial, au motif que la constitution de cette dernière serait dépourvue de cause juridique, entachée de simulation et serait intervenue en fraude des droits des créanciers de la société Barviesa, cofondatrice de la défenderesse . La Commercial a conclu au rejet intégral de la demande en invoquant, notamment, le fait que la directive 68/151, précitée, dont l’ article 11 dresse la liste limitative des cas de nullité des sociétés anonymes, ne fait pas figurer l’ absence de cause juridique parmi ces cas .

4 La juridiction nationale a rappelé que, conformément à l’ article 395 de l’ acte relatif aux conditions d’ adhésion du royaume d’ Espagne et de la République portugaise aux Communautés européennes ( JO 1985, L 302, p . 23 ), le royaume d’ Espagne était tenu de mettre la directive en vigueur dès son adhésion, transposition qui n’ avait pas encore eu lieu au jour de l’ ordonnance de renvoi . Considérant donc que le litige soulevait un problème d’ interprétation du droit communautaire, la juridiction nationale a posé à la Cour la question suivante :

“L’ article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil du 9 mars 1968, qui n’a pas été mise en œuvre dans le droit interne, est-il directement applicable pour empêcher la déclaration de nullité d’une société anonyme pour une cause autre que celles énumérées à l’article précité ?”

5 Pour un plus ample exposé des faits du litige au principal, du déroulement de la procédure et des observations présentées à la Cour, il est renvoyé au rapport d’audience . Ces éléments du dossier ne sont repris ci-après que dans la mesure nécessaire au raisonnement de la Cour .

6 Sur la question de savoir si un particulier peut se prévaloir de la directive à l’encontre d’une loi nationale, il convient de rappeler la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle une directive ne peut pas, par elle-même, créer d’obligations dans le chef d’un particulier et, par conséquent, la disposition d’une directive ne peut pas être invoquée en tant que telle à l’encontre d’une telle personne ( arrêt du 26 février 1986, Marshall, 152/84, Rec . p . 723 ).

7 Il ressort, toutefois, du dossier que la juridiction nationale vise, en substance, à savoir si le juge national qui est saisi d’un litige dans une matière entrant dans le domaine d’application de la directive 68/151, précitée, est tenu d’interpréter son droit national à la lumière du texte et de la finalité de cette directive, afin d’empêcher la déclaration de nullité d’une société anonyme pour une cause autre que celles énumérées à son article 11 .

8 En vue de répondre à cette question, il convient de rappeler que, comme la Cour l’ a précisé dans son arrêt du 10 avril 1984, Von Colson et Kamann, point 26 ( 14/83, Rec . p . 1891, l’obligation des États membres, découlant d’une directive, d’atteindre le résultat prévu par celle-ci ainsi que leur devoir, en vertu de l’article 5 du traité, de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution de cette obligation s’imposent à toutes les autorités des États membres, y compris, dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles. Il s’ensuit qu’en appliquant le droit national, qu’il s’agisse de dispositions antérieures ou postérieures à la directive, la juridiction nationale appelée à l’interpréter est tenue de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer ainsi à l’article 189, troisième alinéa, du traité .

9 Il s’ensuit que l’exigence d’une interprétation du droit national conforme à l’article 11 de la directive 68/151, précitée, interdit d’interpréter les dispositions du droit national relatives aux sociétés anonymes d’une manière telle que la nullité d’une société anonyme puisse être prononcée pour des motifs autres que ceux qui sont limitativement énoncés à l’article 11 de la directive en cause .

10 En ce qui concerne l’ interprétation à donner à l’ article 11 de la directive, et notamment son paragraphe 2, sous b ), il y a lieu de constater que cette disposition interdit aux législations des États membres de prévoir une annulation judiciaire en dehors des cas limitativement énoncés dans la directive, parmi lesquels figure le caractère illicite ou contraire à l’ ordre public de l’ objet de la société .

11 Selon la Commission, l’expression “l’objet de la société” doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement l’objet de la société, tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts. Il s’ensuivrait que la déclaration de nullité d’une société ne pourrait pas résulter de l’activité qu’elle poursuit effectivement, telle que, par exemple, spolier les créanciers des fondateurs.

12 Cette thèse doit être retenue. Ainsi qu’il ressort du préambule de la directive 65/151, précitée, son but était de limiter les cas de nullité et l’effet rétroactif de la déclaration de nullité afin d’assurer la “sécurité juridique dans les rapports entre la société et les tiers ainsi qu’entre les associés” ( sixième considérant ). De plus, la protection des tiers “doit être assurée par des dispositions limitant, autant que possible, les causes de non-validité des engagements pris au nom de la société “. Il s’ensuit, dès lors, que chaque motif de nullité prévu par l’article 11 de la directive est d’interprétation stricte. Dans de telles circonstances, les mots “l’objet de la société” doivent être compris comme se référant à l’objet de la société tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts.

13 11 y a donc lieu de répondre à la question posée que le juge national qui est saisi d’un litige dans une matière entrant dans le domaine d’application de la directive 68/151 est tenu d’interpréter son droit national à la lumière du texte et de la finalité de cette directive, en vue d’empêcher la déclaration de nullité d’une société anonyme pour une cause autre que celles énumérées à son article 11 .

Faits :

• La société engage une action en nullité contre la société La Comerciale, à laquelle elle reproche d’avoir été constituée en violation des articles 1261 et 1275 du Code civil espagnol
• Or ces dispositions sanctionnent par la nullité les contrats conclus sans cause ou dont la cause est illicite
• Plus précisément, la société Marleasing reproche à la société La Comerciale de n’avoir été constituée que pour soustraire du gage des créanciers, parmi lesquels figure la société Marleasing, l’actif d’une tierce société, la société Barviesa, cofondatrice de la société Marleasing.
• En défense, la société La comerciale soutient que dans la mesure où la directive du 9 mars 1968 n’érige pas l’absence de cause ou la cause illicite comme une cause de nullité des sociétés. Or la liste des causes de nullité dressée par ce texte est limitative.

Procédure :

• La juridiction espagnole saisie du litige pose à la Cour de justice, sur la base de l’article 177 du traité, une question préjudicielle concernant l’interprétation de l’article 11 de la directive 68/151/CEE du 9 mars 1968.
• La difficulté tenait à une circonstance déterminante : à la date du litige, l’Espagne — pourtant tenue de transposer la directive dès son adhésion — ne l’avait pas encore mise en œuvre dans son ordre juridique interne. Le juge national se trouvait donc confronté à une directive non transposée, dont il s’interrogeait sur l’aptitude à neutraliser l’application d’une loi nationale.

Problème de droit :

• Il est demandé à la Cour si l’existence d’une cause illicite s’agissant de la constitution d’une société peut constituer un cas de nullité au sens de l’article 11 de la directive
• Plus fondamentalement, la question conduisait la Cour à préciser dans quelle mesure une directive non encore transposée pouvait, à défaut d’être directement applicable entre particuliers, s’imposer néanmoins au juge national dans l’interprétation de son propre droit.

Solution :

• La CJUE estime que l’article 11 de la directive est d’interprétation stricte
• Par conséquent, les législations nationales ne peuvent pas prévoir comme cause de nullité d’autres cas que ceux prévus par l’article 11 de ladite directive
• La CJUE poursuit en jugeant que l’expression « objet social » visée à l’article 11 doit s’entendre comme l’objet social défini dans les statuts de la société.
• La CJUE refuse dès lors que soit pris en compte pour apprécier la licéité de l’objet, l’objet réel de la société. Seul compte l’objet statutaire

1. La portée majeure de l’arrêt : l’obligation d’interprétation conforme

Au-delà de la seule question des nullités, l’arrêt Marleasing doit sa célébrité à l’apport qu’il livre à la théorie générale du droit de l’Union. La Cour y prend soin de distinguer deux mécanismes qu’il importe de ne pas confondre.

En premier lieu, la Cour rappelle que la directive est dépourvue d’effet direct horizontal : une directive ne peut, par elle-même, créer d’obligations à la charge d’un particulier, de sorte qu’elle ne saurait être invoquée en tant que telle à l’encontre d’une personne privée. Dans un litige opposant deux sociétés — deux particuliers au sens du droit de l’Union —, La Comercial ne pouvait donc se prévaloir directement de l’article 11 contre Marleasing.

En second lieu, et c’est là le trait de génie de la décision, la Cour contourne cet obstacle par le recours à l’interprétation conforme. Si la directive ne peut s’appliquer directement entre particuliers, le juge national n’en demeure pas moins tenu — au titre du devoir de coopération loyale alors énoncé à l’article 5 du traité — d’interpréter son droit interne à la lumière de la directive. Par cette voie, le résultat poursuivi par le texte européen est atteint, non par l’application directe de la directive, mais par la lecture qu’en commande le droit national. C’est dire que l’efficacité de la directive est sauvegardée par un détour méthodologique d’une remarquable subtilité.

Appliquée à l’espèce, cette obligation interdisait au juge espagnol d’interpréter les articles 1261 et 1275 de son code civil — relatifs à l’absence de cause — d’une manière telle qu’ils aboutiraient à prononcer la nullité d’une société anonyme pour un motif étranger à la liste de l’article 11.

2. La restriction des causes de nullité

• La CJUE juge, sans ambiguïté que « l’exigence d’une interprétation du droit national conforme à l’article 11 de la directive 68/151, précitée, interdit d’interpréter les dispositions du droit national relatives aux sociétés anonymes d’une manière telle que la nullité d’une société anonyme puisse être prononcée pour des motifs autres que ceux qui sont limitativement énoncés à l’article 11 de la directive en cause ».
• Ainsi, la liste des causes de nullité dressée par la directive est limitative.
• En dehors des cas prévus par le texte communautaire, les juges nationaux ne sont pas fondés à prononcer la nullité d’une société

3. La notion d’objet social

• Tout d’abord la CJUE affirme que « en ce qui concerne l’interprétation à donner à l’article 11 de la directive, et notamment son paragraphe 2, sous b ), il y a lieu de constater que cette disposition interdit aux législations des États membres de prévoir une annulation judiciaire en dehors des cas limitativement énoncés dans la directive, parmi lesquels figure le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société»
• Ensuite, la juridiction européenne estime que si la nullité d’une société est prononcée sur le fondement de l’illicéité de son objet social, le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de celui-ci doit être apprécié au regard des statuts de la société
• Elle affirme en ce sens que « la déclaration de nullité d’une société ne pourrait pas résulter de l’activité qu’elle poursuit effectivement, telle que, par exemple, spolier les créanciers des fondateurs »
• Autrement dit, seul l’objet social statutaire doit être pris en compte pour prononcer la nullité d’une société et non son objet réel.
• Au soutien de sa décision la CJUE invoque la position de la Commission européenne qui a eu l’occasion d’affirmer que « l’objet de la société” doit être interprété en ce sens qu’elle vise exclusivement l’objet de la société, tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts».

La distinction ainsi consacrée entre l’objet statutaire et l’objet réel revêt une importance pratique considérable. L’objet statutaire est celui que les fondateurs ont formellement inscrit dans l’acte constitutif ; l’objet réel est l’activité que la société exerce effectivement, laquelle peut s’écarter — voire diverger radicalement — de celle annoncée. En décidant que seul le premier peut fonder la nullité, la Cour soustrait au juge le pouvoir d’annuler une société au motif que son activité réelle serait illicite ou frauduleuse. La société dont les statuts affichent un objet parfaitement licite échappe ainsi à la nullité, quand bien même elle ne serait, en fait, qu’un instrument de spoliation des créanciers.

4. La justification de la solution

• Il ressort de la ratio legis de la directive que le but affiché par le législateur européen est de réduire à la portion congrue les causes de nullité des sociétés
• La CJUE est animée par le souci de protection des tiers, comme le signale l’intitulé du texte communautaire.
• La Cour adosse ce souci à un canon d’interprétation : parce que la nullité fait figure d’exception au principe de stabilité de la société, chacun de ses motifs doit recevoir une interprétation stricte — conformément à l’adage exceptio est strictissimae interpretationis. C’est cette logique qui commande, en aval, la lecture restrictive de la notion d’objet social.

5. Critiques

• En souhaitant conférer aux tiers une protection dans leurs rapports avec les sociétés, la CJUE restreint de façon déraisonnable les causes de nullité des sociétés
• Qui plus est, on est légitimement en droit de se demander si, au regard de cet arrêt Marleasing, les causes de nullité visées par la directive ne seraient pas des cas d’école.
• Comment, en effet, envisager que des associés puissent prévoir un objet statutaire illicite lors de la constitution de leur société ? Cela n’aurait pas de sens
• Cette hypothèse ne se rencontrera donc jamais en pratique.
• L’on observera que la réduction de la cause de nullité tenant à l’objet à son seul versant statutaire revient, en définitive, à offrir une prime à la dissimulation : il suffit aux fondateurs d’afficher un objet de façade irréprochable pour mettre la société à l’abri de toute annulation, alors même que l’entité aurait été conçue dans un dessein frauduleux.
• Par ailleurs, la CJUE tend à présenter la nullité comme portant gravement atteinte aux intérêts des tiers.
• Toutefois c’est oublier qu’en droit des sociétés
  • D’une part, la nullité opère sans rétroactivité
  • D’autre part, la nullité n’est pas opposable aux tiers de bonne foi
• Ces deux tempéraments — propres au droit des sociétés et étrangers à la théorie générale des nullités — suffisent, à eux seuls, à préserver les tiers des conséquences de l’anéantissement. Dès lors que la nullité de la société ne produit ses effets que pour l’avenir, à la manière d’une dissolution, et qu’elle demeure inopposable aux tiers de bonne foi, l’argument tiré de la sécurité juridique perd une large part de sa force.
• Au total, à trop vouloir réduire les causes de nullité, la CJCE les réduit avec cette décision dans une proportion difficilement justifiable

Réception de la jurisprudence Marleasing en droit français

Manifestement, la jurisprudence Marleasing a, dans un premier temps, été accueillie pour le moins fraîchement en droit interne, après quoi une période d’incertitude s’est installée en jurisprudence.

Cette réticence des juridictions françaises s’explique aisément. Reconnaître à l’article 11 de la directive une force telle qu’il neutraliserait le renvoi opéré par l’article 1844-10 du Code civil au droit commun des contrats, c’était amputer le droit français d’un pan entier de sa théorie des nullités — celle des vices du consentement, de la fraude ou de l’apport fictif. L’hésitation de la jurisprudence traduit ainsi la tension entre la fidélité au droit interne et l’exigence de primauté du droit de l’Union.

Deux décisions ont particulièrement retenu l’attention :

• L’arrêt Demuth ( com. 18 janv. 1992)
  • L’arrêt Démuth rendu par la Cour de cassation le 18 janvier 1992 témoigne de cette hostilité des juridictions française à l’égard de la position adoptée par la CJUE.
  • Pour mémoire, dans cet arrêt, la Haute juridiction admet qu’une société qui a été constituée dans un but frauduleux puisse être annulée, alors que la fraude n’est pas une cause de nullité visée par la directive du 9 mars 1968.
  • En maintenant la fraude au rang des causes de nullité, la Cour de cassation faisait prévaloir l’adage fraus omnia corrumpit sur la lettre du texte européen — manière de signifier que la fraude, vice consubstantiel à l’ordre juridique tout entier, ne saurait être désarmée par une liste limitative.

• L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 21 septembre 2001
  • Il s’agissait en l’espèce d’une action en nullité engagée à l’encontre d’une société en raison de l’apport fictif réalisé par ses associés dans le dessein de couvrir l’attribution d’actions à trois des associés
  • Cependant, le défaut d’apport, ou l’apport fictif n’est pas une cause de nullité prévue par la directive du 9 mars 1968
  • À la surprise générale, par un arrêt du 21 septembre 2001, la Cour d’appel de Paris déboute le demandeur de ses demandes et refuse de prononcer la nullité de la société anonyme pour apport fictif (CA Paris, 21 sept. 2001).
  • Les juges parisiens estiment que « l’article L. 235-1 du Code de commerce, en ce qu’il se réfère aux dispositions du droit commun des contrats comme cause de nullité d’un contrat de société, n’est pas compatible avec les dispositions de l’article 11 de la directive susvisée qui énumère de manière limitative les causes de nullité de la société »
  • Autrement dit, pour la Cour d’appel, que dans la mesure que, le défaut d’apport où l’apport fictif n’est pas une cause de nullité au sens de l’article 11 de la directive, la société en l’espèce ne saurait faire l’objet d’une annulation, conformément au principe de primauté du droit communautaire sur le droit national dégagé dans l’arrêt Costa c. Enel de la CJUE du 15 juillet 1964.
  • La portée de cette décision était d’autant plus remarquable que la Cour d’appel ne se contentait pas d’interpréter le droit interne à la lumière de la directive : elle en écartait purement et simplement l’application, en jugeant l’article L. 235-1 du Code de commerce incompatible avec l’article 11. C’était aller au-delà de l’interprétation conforme prescrite par Marleasing, en faisant produire à la directive un effet d’éviction du droit national.

Entre l’hostilité de la chambre commerciale et le ralliement de la Cour d’appel de Paris, le droit positif demeurait ainsi profondément incertain quant au sort réservé aux causes de nullité françaises étrangères à la liste européenne. Cette incertitude appelait une clarification de la Cour de cassation.

Le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

Dans un arrêt du 10 novembre 2015, la Cour de cassation semble s’être ralliée à la position adoptée par la CJUE dans l’arrêt Marleasing.

La Cour de cassation affirme, en effet, « qu’il résulte des dispositions des articles 1833 et 1844-10 du code civil, qui doivent, en ce qui concerne les causes de nullité des sociétés à responsabilité limitée, être analysées à la lumière de l’article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, repris à l’article 12 de la directive 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, tel qu’interprété par l’arrêt de la Cour de justice de l’union européenne du 13 novembre 1990, (Marleasing SA/Comercial Internacional de Alimentación SA, C-106/89) que la nullité d’une société tenant au caractère illicite ou contraire à l’ordre public de son objet doit s’entendre comme visant exclusivement l’objet de la société tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts »

La méthode adoptée par la Cour de cassation mérite d’être soulignée. La Haute juridiction ne déclare pas, à la manière de la Cour d’appel de Paris, le droit interne incompatible avec la directive ; elle se borne — fidèle en cela à l’enseignement de Marleasing — à interpréter les articles 1833 et 1844-10 du Code civil « à la lumière » de l’article 11. Elle emprunte ainsi la voie de l’interprétation conforme, plus respectueuse de l’ordre juridique interne que celle de l’éviction pure et simple. Au demeurant, la référence expresse à la directive 2009/101 du 16 septembre 2009, qui a repris l’article 11 sous son article 12, atteste de la conscience qu’a la Cour de la continuité textuelle du dispositif européen.

Il importe de mesurer la portée exacte de ce ralliement. La Cour de cassation aligne sa lecture de la cause de nullité tirée de l’objet sur celle de la Cour de justice : seul l’objet statutaire, à l’exclusion de l’objet réel, peut désormais fonder l’annulation de la société sur ce terrain. La solution ne tranche, en revanche, pas frontalement le sort des autres causes de nullité françaises étrangères à la liste européenne — fraude, vices du consentement, apport fictif —, dont la compatibilité avec l’article 11 continue d’alimenter le débat. C’est dire que, si l’arrêt du 10 novembre 2015 marque une inflexion nette en faveur de la jurisprudence Marleasing, il ne referme pas entièrement la question de l’articulation du droit interne des nullités avec l’exigence européenne de restriction.

Faits :

• Une société qui souhaitait réaliser une opération immobilière soutient qu’une SARL a été constituée dans l’unique but de contester devant la juridiction administrative les permis de construire qu’elle avait obtenus. La société requérante dénonce, en somme, un montage purement procédural : une personne morale créée non pour exercer une véritable activité économique, mais pour servir d’instrument à un contentieux de voisinage.

Procédure :

• Par un arrêt du 20 mars 2014, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence déboute la société requérante de sa demande d’annulation.
• Les juges du fond estiment que le fait d’avoir constitué une société dans le seul but de contester des permis de construire n’est pas une cause de nullité.
• Tout au plus, ce détournement allégué de la personnalité morale pourrait-il fonder une action distincte : seule la responsabilité du gérant est susceptible d’être recherchée, l’éventuel abus ne rejaillissant pas sur la validité même de la société.

Solution :

• Par son arrêt du 15 novembre 2015, la Cour de cassation rejette le pourvoi en se conformant, pour la première fois, à la position de la CJUE adoptée dans l’arrêt Marleasing.
• Deux points retiennent l’attention :

• Sur la nullité de la société
  • La chambre commerciale estime que les « dispositions des articles 1833 et 1844-10 du code civil, qui doivent, en ce qui concerne les causes de nullité des sociétés à responsabilité limitée, être analysées à la lumière de l’article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, repris à l’article 12 de la directive 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009 ».
  • Autrement dit, pour la Cour de cassation, en dehors des cas expressément prévus par la directive, une société ne saurait faire l’objet d’une annulation.
  • On peut en déduire que la haute juridiction entend, à l’avenir, n’apprécier la nullité d’une société qu’au regard du seul texte communautaire, lu à travers l’écran des dispositions internes.
  • Toutes les causes de nullité qui, jusqu’à présent, étaient admises en droit français et qui ne sont pas prévues par la directive, ont donc vocation à disparaître.
  • Cela concerne :
    • La fictivité de la société pour défaut de consentement réel des associés ;
    • Les vices du consentement — erreur, dol, violence ;
    • Le défaut d’apport ;
    • Le défaut d’affectio societatis.

• Sur l’appréciation de l’illicéité de l’objet social
  • La Cour de cassation retient exactement la même solution que celle adoptée par la CJUE dans l’arrêt Marleasing : pour apprécier l’illicéité de l’objet social, seul doit être pris en compte l’objet statutaire et non l’objet réel de la société.
  • La chambre commerciale affirme en ce sens que « la nullité d’une société tenant au caractère illicite ou contraire à l’ordre public de son objet doit s’entendre comme visant exclusivement l’objet de la société tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts ».

1. La consécration interne de la jurisprudence Marleasing

L’apport de l’arrêt du 15 novembre 2015 tient moins à la nouveauté de la règle qu’il énonce qu’à la méthode qu’il consacre. Pour la première fois, la chambre commerciale ne se borne pas à appliquer les textes internes relatifs à la nullité des sociétés : elle commande de les lire à la lumière de la directive de coordination du droit des sociétés. Ce faisant, elle transpose en droit interne la solution dégagée par la Cour de justice — l’obligation d’interprétation conforme — qui impose au juge national d’interpréter son droit, dans toute la mesure du possible, au regard du texte et de la finalité de la directive afin d’atteindre le résultat que celle-ci poursuit.

L’enjeu de cette directive — initialement la directive 68/151/CEE du 9 mars 1968, refondue par la directive 2009/101/CE du 16 septembre 2009, puis codifiée par la directive (UE) 2017/1132 du 14 juin 2017 — est de garantir aux tiers la stabilité de l’existence sociale. Une société immatriculée ne peut être anéantie que dans des hypothèses limitativement énumérées ; en deçà, la sécurité du commerce juridique commande que la personne morale, une fois née, demeure. C’est cette logique de restriction des causes de nullité que la Cour de cassation fait sienne.

2. La réduction des causes de nullité de la société

Avant d’en mesurer la portée, encore faut-il définir l’objet même de l’analyse.

En droit interne, et avant l’infléchissement européen, la nullité d’une société ne pouvait déjà résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, alinéa 1^er, et 1833 du code civil, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général — le principe étant repris, pour les sociétés commerciales, par l’article L. 235-1 du code de commerce. La nullité d’une société était donc déjà conçue comme une sanction d’exception, subordonnée à un texte exprès ou au droit commun des contrats.

La nouveauté de l’arrêt réside dans le filtre supplémentaire qu’ajoute le droit de l’Union. La directive ne tolère, pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, qu’un nombre fermé de causes de nullité : le défaut d’acte constitutif ou l’inobservation des formalités de contrôle préventif ou de la forme authentique ; le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société ; l’absence, dans l’acte constitutif ou les statuts, de toute mention relative à la dénomination, aux apports, au montant du capital souscrit ou à l’objet social ; l’inobservation des règles de libération minimale du capital ; l’incapacité de tous les associés fondateurs ; le nombre d’associés inférieur au minimum légal. Hors ces hypothèses, la nullité est exclue.

Il en résulte un véritable mouvement de dénaturation par restriction des causes internes de nullité : les motifs d’annulation que le droit français admettait — au premier rang desquels la fictivité, les vices du consentement, le défaut d’apport et le défaut d’affectio societatis — ne figurant pas dans l’énumération communautaire, ils se trouvent privés d’effet à l’égard des SARL et des sociétés par actions. La Cour ne les abroge pas formellement ; elle les neutralise par voie d’interprétation conforme, ce qui revient pratiquement au même : une société à risque limité ne peut plus être annulée pour vice du consentement.

Cette restriction se prolonge d’ailleurs sur le terrain procédural et sur celui des effets. L’action en nullité d’une société, comme l’action en nullité d’une délibération prise en violation des statuts, se prescrit par un délai de trois ans, ce qui en limite encore la portée dans le temps. Et lorsqu’elle est exceptionnellement admise — ainsi de la société fictive — la nullité ne joue pas rétroactivement : la société est dissoute pour l’avenir, à la manière d’une liquidation, et les associés ne sauraient l’opposer aux tiers de bonne foi. La sanction perd ainsi son tranchant traditionnel pour épouser la logique de protection des tiers qui irrigue le droit de l’Union.

3. L’appréciation de l’illicéité de l’objet social : objet statutaire et non objet réel

Le second apport de l’arrêt commande de distinguer deux notions que la pratique tend à confondre.

Conformément à l’arrêt Marleasing, la Cour de cassation décide que seul l’objet statutaire doit être pris en considération pour apprécier l’illicéité de l’objet social. Le motif est cohérent avec la finalité de la directive : faire dépendre la validité de la société d’éléments décelables à la seule lecture des statuts publiés, et non d’une recherche aléatoire sur ses mobiles ou son activité réelle, que les tiers ne peuvent contrôler. La sécurité juridique exige que la cause de nullité soit lisible a priori.

C’est très exactement la solution retenue en l’espèce : le détournement allégué de la société de son but social, à le supposer démontré, demeure étranger au domaine de la nullité. La haute juridiction confirme ainsi que l’objet réel illicite ne constitue pas, à lui seul, une cause d’annulation des sociétés à risque limité.

4. La portée de la solution

L’arrêt du 15 novembre 2015 marque ainsi une étape décisive dans la réception, en droit français, de la jurisprudence Marleasing. Sa portée est double. D’une part, il referme la liste des causes de nullité des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés par actions sur les seules hypothèses tolérées par le droit de l’Union, condamnant à terme les motifs d’annulation traditionnels du droit interne — fictivité, vices du consentement, défaut d’apport, défaut d’affectio societatis. D’autre part, il fixe la méthode d’appréciation de l’illicéité de l’objet en la rivant à l’objet statutaire, écartant l’objet réel du champ de la nullité. Dans les deux cas, la même idée directrice se déploie : la stabilité de la personne morale immatriculée, gage de sécurité pour les tiers, l’emporte sur la sanction des irrégularités affectant sa constitution.