Les recours du banquier escompteur

L’escompte installe le banquier dans une position singulière : créancier de son client par le crédit qu’il lui consent, il devient au même instant propriétaire du titre remis et titulaire des droits attachés à la créance escomptée. De cette double qualité naît un faisceau de recours — cambiaire, fondé sur la provision, tiré de la convention — dont l’articulation commande le sort de l’impayé et, avec lui, la solidité réelle de la garantie bancaire.

I) §1: L’économie de l’opération d’escompte

Le crédit repose sur une idée simple, dont toutes les conséquences juridiques découlent : celui qui avance des fonds entend les revoir. L’escompte n’échappe pas à cette loi d’airain. Par cette opération, un établissement bancaire verse à son client — que la pratique désigne du nom de remettant — le montant d’une créance qui n’est pas encore exigible, matérialisée par un effet de commerce, par un chèque ou par un bordereau de cession de créances professionnelles ; en contrepartie, le remettant transfère au banquier la propriété du titre et, avec elle, tous les droits qui s’y attachent. L’avance n’est ni un don ni un pari : elle appelle retour. C’est en cela que l’escompte se distingue d’une opération d’achat de créance qui ferait définitivement peser sur l’acquéreur l’aléa du recouvrement.

De cette structure naît la difficulté qui commande toute la matière. Le banquier a payé d’avance ; il attend d’être remboursé par un tiers — le tiré dans le cas d’une lettre de change — qui ne s’est engagé envers lui qu’indirectement, parfois même qui ne s’est pas engagé du tout. Que ce tiers défaille à l’échéance, et l’escompteur se retrouve créancier d’une somme qu’il a déjà décaissée. Encore faut-il, pour comprendre l’arsenal des recours dont il dispose alors, avoir mesuré exactement ce qu’il a acquis, ce qu’il a payé pour l’acquérir, et sur quel support son avance s’est greffée. Le banquier escompteur ne se trouve jamais démuni face au non-paiement : son statut de porteur légitime du titre, joint à sa qualité de cocontractant dans la convention d’escompte, lui confère un faisceau d’actions complémentaires dont chacune obéit à un régime propre et répond à une situation distincte. Mais ce faisceau ne se déploie que parce que l’opération, en amont, a produit un certain nombre d’effets translatifs et obligationnels qu’il faut d’abord exposer.

A) L’avance sur créance non échue

L’escompte est d’abord un crédit, et un crédit d’une espèce particulière : il ne repose pas sur la seule surface financière de l’emprunteur, mais sur une créance déterminée, dont l’échéance est proche et le débiteur identifié. Le banquier n’avance pas contre une promesse abstraite ; il avance contre un titre.

1. Le crédit consenti au remettant

Le remettant est un professionnel qui a vendu, livré ou exécuté une prestation, et qui a consenti à son cocontractant un délai de paiement. Sa trésorerie souffre de ce décalage : il a supporté le coût de son activité, il ne sera payé que dans trente, soixante ou quatre-vingt-dix jours. L’escompte lui permet de mobiliser immédiatement cette créance à terme. La banque lui verse le montant du titre, minoré de sa rémunération, sans attendre l’échéance ; le remettant retrouve sa liquidité, la banque prend la place du créancier initial.

Le mécanisme fait naître une relation triangulaire dont l’intelligence commande tout le reste : le tireur, qui est le client remettant ; le banquier, qui devient escompteur et porteur ; le tiré, débiteur principal du titre. Deux rapports de droit préexistent à l’opération et lui survivent — le rapport fondamental qui unit le tireur au tiré, né de la vente ou de la prestation, et le rapport de crédit qui unit le remettant à sa banque. À ces deux rapports, l’escompte en superpose un troisième, purement cambiaire, qui lie le banquier à tous les signataires du titre. Cette superposition explique que le banquier dispose, en cas d’impayé, de voies d’action qui ne se confondent pas.

Une précision s’impose d’emblée sur la qualité même du banquier. L’escompte n’emporte les effets cambiaires que si le titre lui a été régulièrement transmis par la voie qui lui est propre. Le seul fait qu’un effet ait été remis à l’escompte et son montant porté au crédit du compte du tireur ne suffit pas : à défaut d’endossement, le banquier ne peut se prévaloir de la qualité de porteur légitime pour agir contre le tiré accepteur. La chaîne des endossements doit être ininterrompue, et c’est au banquier qu’il revient d’en justifier.

La solution inverse en éclaire le sens. Le banquier qui a régulièrement escompté l’effet, qui l’a fait protester impayé et qui en est demeuré personnellement détenteur ne saurait se voir dénier la qualité de porteur légitime : la détention du titre régulièrement acquis, jointe aux diligences accomplies, établit sa légitimation (Cass. com., 30 octobre 1984, n° 83-12.811l'arrêt▾). Entre ces deux décisions se dessine la ligne de partage : ce n’est pas l’avance qui fonde le droit cambiaire, c’est le titre.

2. La rémunération de l’escompteur

L’escompte tire son nom de sa mécanique tarifaire : le banquier ne verse pas le nominal, il en escompte une fraction. Cette retenue, que la pratique nomme agios, agrège trois composantes de nature distincte. L’intérêt, d’abord, calculé sur le montant avancé et sur la durée courant de la remise à l’échéance : c’est le prix du temps, et il est d’autant plus élevé que l’échéance est lointaine. La commission d’endos, ensuite, qui rémunère l’intervention de l’établissement et couvre le risque qu’il assume. Les commissions de service, enfin, qui correspondent au traitement matériel du titre, à sa présentation au paiement, le cas échéant à sa domiciliation.

Le montant net porté au compte du remettant est donc toujours inférieur à la valeur nominale du titre. Cette différence n’est pas indifférente au régime des recours : lorsque l’effet revient impayé, la question se pose de savoir ce que le banquier peut réclamer — le nominal, qu’il n’a jamais versé, ou l’avance nette, qui seule est sortie de ses caisses. La réponse, qui tient à la nature cambiaire du droit exercé, sera examinée à propos de la contre-passation ; qu’il suffise ici d’observer que la structure tarifaire de l’opération pose la question, sans la résoudre.

3. La clause de bonne fin

Toute avance appelle remboursement — le principe est si consubstantiel au crédit qu’on pourrait le croire tacite. La pratique bancaire n’a pourtant pas voulu s’en remettre au non-dit : les bordereaux d’escompte portent systématiquement une clause « sauf bonne fin » ou « sous réserve d’encaissement », par laquelle les parties conviennent expressément que le risque de non-paiement du titre demeure à la charge du remettant. Le crédit n’est consenti que sous la condition de son remboursement à l’échéance ; si le titre revient impayé, le remettant doit restituer les fonds avancés.

Cette stipulation n’est pas un ornement contractuel. Elle est le fondement de la troisième voie d’action du banquier, celle qui procède non du titre ni de la créance sous-jacente, mais de la convention d’escompte elle-même. La doctrine a longtemps méconnu cette action autonome, se bornant à raisonner dans le cadre des seuls mécanismes cambiaires — comme si l’escompte n’était qu’un mode de circulation des effets, et non d’abord une opération de crédit. La jurisprudence a rétabli les choses : dès lors qu’aucune faute ne peut lui être reprochée, l’établissement conserve la faculté d’obtenir du remettant la restitution des sommes avancées à l’occasion de la remise de titres impayés, quelle que soit la forme de l’endossement. Mieux : même le banquier négligent, qui n’aurait pas présenté le titre en temps utile ou aurait tardé à faire constater le défaut de paiement, conserve cette action en remboursement — car elle ne procède pas du titre, et ne saurait donc être atteinte par les déchéances qui frappent le porteur négligent.

Le fondement doctrinal de cette action nourrit un débat qui n’est pas clos. Pour le plus grand nombre, il gît dans la nature même de l’opération : toute avance appelle remboursement, le remettant le sait et l’accepte en remettant le titre. D’autres le rattachent plus étroitement à la clause inscrite au bordereau, qui serait la source directe de l’obligation de restitution. Certains, enfin, ont contesté la légitimité de cette voie, en objectant que le législateur a organisé, en matière de chèque, une action subsidiaire pour enrichissement injustifié soumise à des conditions plus rigoureuses, laquelle devrait logiquement primer une action prétorienne plus commode. L’objection n’a pas prévalu, mais elle rappelle que l’action contractuelle du banquier escompteur est une construction, non une évidence.

B) Le transfert du titre au banquier

Si l’avance explique l’économie de l’opération, c’est le transfert du titre qui en explique le régime. Le banquier ne devient pas seulement créancier de son client : il devient propriétaire du titre remis, et titulaire des droits que ce titre incorpore.

1. L’endossement translatif de propriété

La lettre de change se transmet par endossement, c’est-à-dire par une signature apposée au dos du titre, accompagnée le plus souvent de la mention de l’ordre. Lorsque cet endossement est translatif, il opère transfert de tous les droits résultant de la lettre : le banquier endossataire devient titulaire du droit cambiaire, il peut le transmettre à son tour, et il est fondé à réclamer paiement à l’échéance. Ce transfert n’est pas une cession de créance de droit commun ; il obéit à la logique propre du titre, qui veut que le droit soit incorporé au support et circule avec lui.

L’endossement produit une conséquence majeure, qui fait toute la force du droit cambiaire : l’endossataire de bonne foi acquiert un droit purgé des vices affectant les rapports antérieurs. La règle vaut alors même que la créance sous-jacente aurait déjà été cédée par une autre voie : dès lors qu’au jour de la création des effets la société émettrice était encore titulaire de sa créance sur le tiré, et dès lors que celui-ci les a acceptés, l’endossement au profit de la banque lui ouvre le bénéfice de l’inopposabilité des exceptions, quand bien même le transfert cambiaire serait postérieur à la cession de la même créance selon d’autres modalités (Cass. com., 6 avril 1999, n° 96-17.332l'arrêt▾). L’antériorité chronologique d’un mode de transmission concurrent ne prive pas le porteur cambiaire de sa protection.

2. La transmission de la provision

L’endossement translatif n’emporte pas seulement le droit cambiaire ; il transmet également la provision, c’est-à-dire la créance que le tireur détient sur le tiré en vertu de leur rapport fondamental. Cette créance — prix d’une vente, rémunération d’une prestation, solde d’un marché — préexiste au titre et lui survivrait s’il venait à être privé d’effet. Elle passe au porteur par le jeu même de la circulation de l’effet, sans qu’aucune formalité de cession ait à être accomplie.

L’importance pratique de cette transmission est considérable, et l’on verra qu’elle fonde la deuxième des trois voies d’action du banquier. Titulaire de la provision, l’escompteur peut agir directement contre le tiré en paiement de la créance sous-jacente — sans se prévaloir du titre, sans avoir à établir de protêt, et alors même que son droit cambiaire serait éteint par la déchéance ou la prescription. La contrepartie est sévère : agissant sur ce fondement, le banquier n’exerce que les droits du tireur, et le tiré peut donc lui opposer toutes les exceptions qu’il tenait de ses rapports avec celui-ci. La provision peut au surplus se révéler fragile — partielle, contestée, ou déjà appréhendée par un tiers, un avis à tiers détenteur notifié avant l’échéance pouvant priver le porteur de ses droits sur elle.

3. La distinction d’avec l’encaissement simple

Il ne faut pas confondre l’escompte avec la remise à l’encaissement, dont la mécanique comptable lui ressemble et dont les effets juridiques en diffèrent du tout au tout. Dans l’encaissement simple, le banquier n’avance rien : il reçoit le titre à titre de mandataire, le présente au paiement pour le compte de son client, et ne crédite le compte de celui-ci qu’après avoir effectivement recouvré. L’endossement est alors de procuration, non translatif ; le banquier n’acquiert ni la propriété du titre ni la créance de provision, et il ne supporte à aucun moment le risque de l’impayé, puisqu’il n’a rien déboursé.

Le critère de la distinction est donc l’avance. Est escompte l’opération par laquelle le banquier met les fonds à disposition avant l’échéance, à ses risques ; est encaissement celle où il se borne à recouvrer pour autrui. La qualification est d’autant plus délicate que les banques créditent parfois le compte de leur client dès la remise, sauf bonne fin, sans avoir entendu escompter. C’est dire que la volonté des parties, telle qu’elle se lit au bordereau et dans la forme de l’endossement, commande la qualification — et avec elle, l’existence même des recours dont le présent article traite.

C) La diversité des supports escomptés

L’escompte n’est pas prisonnier d’un support unique. Il se pratique sur des titres de nature juridique variée, et cette variété rejaillit directement sur les recours : ce que le banquier pourra invoquer dépend étroitement de ce qu’il a reçu.

1. L’effet de commerce

La lettre de change demeure le support de référence, celui à partir duquel toute la matière s’est construite. Titre par lequel le tireur donne au tiré l’ordre de payer une somme déterminée à une échéance fixée, elle porte en elle-même les garanties les plus fortes : solidarité des signataires, inopposabilité des exceptions au porteur de bonne foi, rigueur des délais et des recours. Cette fonction de sûreté a du reste été entérinée par la loi : dès lors que les parties conviennent, pour des biens et services que les ménages consomment couramment, d’un terme de règlement dépassant quarante-cinq jours, obligation est faite de remettre au créancier une lettre de change ou, plus largement, un effet de commerce.

Le billet à ordre obéit à une logique voisine, à cette différence près qu’il ne fait intervenir que deux personnes : le souscripteur, qui s’engage à payer, et le bénéficiaire. Le souscripteur y occupe la position du tiré accepteur — étant débiteur principal, il doit lui être assimilé, ce dont il résulte notamment que l’ouverture d’une procédure collective à son encontre emporte déchéance du terme au profit du porteur. Le chèque, enfin, quoiqu’il soit un instrument de paiement et non de crédit, se remet couramment à l’escompte lorsqu’il ne peut être immédiatement encaissé, et le banquier qui l’a escompté dispose des mêmes voies de remboursement contre son remettant.

2. La créance professionnelle cédée

La mobilisation des créances professionnelles par bordereau constitue le second grand support de l’escompte, et le plus utilisé en volume. Le mécanisme, d’origine législative, permet de transférer la propriété d’une ou plusieurs créances par la seule remise d’un bordereau, sans les formalités de la cession de créance de droit commun et sans support cambiaire.

Deux traits de ce régime intéressent directement les recours. D’une part, la créance cédée n’étant portée par aucun titre cambiaire, le cessionnaire ne saurait invoquer l’inopposabilité des exceptions attachée à la circulation des effets : le débiteur cédé lui oppose ce qu’il aurait opposé au cédant, sauf à ce qu’il ait accepté l’engagement de payer directement l’établissement. D’autre part, le cédant demeure garant solidaire du paiement, ce qui ouvre au banquier une action contre son client indépendante de toute stipulation particulière. Le régime de ce recours propre, et notamment la question de savoir si le cédant peut exiger que le débiteur soit d’abord poursuivi, sera examiné en son lieu.

3. Les remises assimilées

Autour de ces deux pôles gravitent des opérations que la pratique traite selon les mêmes principes. Le warrant, qui incorpore un gage sur des marchandises entreposées, se négocie et s’escompte comme un effet. Les factures protestables et les créances constatées par marché public suivent des voies propres mais reposent sur la même idée : mobiliser avant terme une créance certaine. L’affacturage lui-même, quoiqu’il repose sur une subrogation conventionnelle et non sur un endossement, procède de la même économie — à cette réserve capitale près que l’affactureur assume, dans sa forme classique, le risque d’insolvabilité du débiteur, ce qui l’éloigne radicalement de l’escompteur.

Ce voisinage impose une mise en garde. Les recours étudiés ci-après ne se transposent pas mécaniquement d’un support à l’autre : le recours cambiaire suppose un titre cambiaire, l’action sur la provision suppose un rapport fondamental transmis, et seule l’action née de la convention d’escompte traverse indifféremment tous les supports. C’est d’ailleurs ce qui fait son prix.

D) La défaillance du débiteur principal

Tant que le tiré paie, l’escompte est une opération sans histoire. Tout le droit des recours procède de l’hypothèse inverse.

1. L’impayé à l’échéance

À l’échéance, le banquier porteur présente le titre au paiement. Si le tiré ne règle pas — parce qu’il conteste la créance, parce qu’il est en difficulté, parce que la provision n’a jamais été constituée —, l’escompteur se trouve dans la situation d’un créancier qui a payé sans être payé. Il lui appartient alors de faire constater le défaut de paiement dans les formes et les délais prescrits, faute de quoi il s’expose à perdre une partie de ses droits. Le porteur peut d’ailleurs, dans certains cas, n’avoir pas à attendre l’échéance.

Symétriquement, le porteur peut être tenté de différer l’exercice de ses recours. La prudence commande ici la plus grande circonspection : le banquier qui consent au tiré une prorogation d’échéance sans en informer les autres signataires risque d’être traité en porteur négligent et de perdre toute action contre les cosignataires si le paiement fait finalement défaut. La pratique lui préfère le renouvellement du titre — l’effet initial est retiré avec l’accord de tous les cosignataires, un nouveau titre est créé, l’escompteur demeurant libre d’accepter ou de refuser et percevant de nouveaux agios. La différence est de nature : la prorogation modifie unilatéralement l’économie du titre au détriment des garants, le renouvellement recueille leur consentement.

2. La charge définitive du risque

Reste la question qui commande tout : qui, en définitive, supporte l’impayé ? La réponse tient en une proposition — pas le banquier, sauf s’il a commis une faute ou renoncé à ses droits. L’escompteur avance les fonds, il n’assume pas l’aléa du recouvrement ; le risque pèse d’abord sur le tiré, débiteur principal, et à défaut sur le remettant, qui a garanti la bonne fin de l’opération.

Deux réserves tempèrent cette affirmation, et il importe de ne pas les confondre. La renonciation aux recours cambiaires contre le tireur, en cas de défaillance du tiré, peut se déduire des circonstances ; la renonciation à la garantie de l’existence de la provision, en revanche, doit être expresse — la Cour de cassation y veille, et l’on comprend pourquoi : cette seconde renonciation prive le banquier de tout, quand la première ne lui retire qu’une voie parmi d’autres. Quant à l’escompte à forfait, par lequel l’escompteur renonce à l’ensemble de ses recours contre le remettant, il constitue une formule rare, dont l’effet est strictement relatif : il ne vaut qu’entre les deux parties et ne bénéficie pas au premier remettant en cas de réescompte.

Ainsi l’économie de l’escompte se résume-t-elle à un déplacement de risque assorti d’un droit de retour. Le banquier a payé pour un autre, avant l’autre, et il conserve pour se faire rembourser trois fondements distincts que la structure même de l’opération a fait naître : le droit cambiaire attaché au titre, la créance de provision issue du rapport fondamental, l’obligation de restitution née de la convention. Ces trois voies ne se hiérarchisent pas — elles se complètent, et se relaient lorsque l’une d’elles vient à défaillir.

II) §2: Les fondements des recours du banquier

L’impayé constaté, la question se déplace : elle n’est plus de savoir qui doit supporter le risque — on sait désormais que c’est le remettant — mais de déterminer par quelle voie le banquier va faire valoir ce droit. Or, sur ce terrain, l’escompteur n’est jamais démuni. Sa situation présente en effet cette particularité remarquable qu’elle cumule deux qualités que le droit traite d’ordinaire séparément : il est porteur d’un titre, ce qui l’installe dans les liens du change, et il est cocontractant du remettant, ce qui l’installe dans les liens de l’obligation. À quoi s’ajoute, parce que l’endossement lui a transmis la propriété de la créance sous-jacente, la faculté d’agir sur le terrain du droit commun contre celui qui la doit. Trois fondements distincts, donc, dont l’articulation constitue l’un des points les plus délicats — et les plus rentables en pratique — du droit de l’escompte.

Cette pluralité n’est pas une redondance : chacune de ces actions obéit à un régime propre, chacune ouvre des délais différents, chacune se heurte à des défenses spécifiques. Une action qui s’éteint n’emporte pas les autres, et c’est précisément cette autonomie qui fait la solidité de la position bancaire. Encore faut-il en connaître le détail, car le banquier négligent perd tout autant qu’il gagne à être diligent.

A) Le recours cambiaire

Le premier fondement tient à la nature même du titre remis. En prenant à l’escompte une lettre de change, le banquier n’a pas seulement acquis une créance : il est entré dans un ordre juridique distinct, celui du droit cambiaire, dont la rigueur n’a d’égale que la protection qu’il accorde au porteur. Cet ordre repose sur une idée simple et redoutablement efficace : l’effet de commerce doit circuler, et il ne circulera que si celui qui le reçoit est certain d’être payé. De cette exigence de sécurité découlent les deux traits majeurs du recours cambiaire — la solidarité de tous ceux qui ont signé, l’inopposabilité des exceptions tirées des rapports antérieurs — comme d’ailleurs sa contrepartie, la rigueur des diligences imposées à celui qui entend s’en prévaloir.

1. La solidarité des signataires

Toute signature apposée sur une lettre de change engage son auteur envers le porteur, et l’engage pour le tout. Le tireur, chacun des endosseurs successifs, l’avaliste, le tiré qui a accepté : tous sont tenus solidairement du paiement à l’échéance, sans que le porteur ait à respecter un ordre quelconque de poursuite. Il choisit son débiteur — le plus solvable, le plus proche, le plus commode — et lui réclame l’intégralité de la somme. Cette solidarité n’est pas celle du droit civil, qu’un bénéfice de division ou de discussion viendrait tempérer ; c’est une solidarité de plein droit, attachée à la signature elle-même et indifférente à l’économie interne des rapports entre coobligés.

Pour le banquier escompteur, la portée pratique de cette règle est considérable. Ayant reçu l’effet par endossement translatif, il devient porteur légitime et se trouve investi du droit d’agir contre tous ceux dont le nom figure sur le titre. Son client remettant est l’un d’eux, en qualité de tireur ou d’endosseur ; mais il n’est pas le seul, et rien n’oblige la banque à commencer par lui. L’escompteur peut préférer poursuivre le tiré accepteur, dont l’engagement est le plus ferme puisque, par son acceptation, il s’est obligé cambiairement à payer à l’échéance. Il peut encore remonter la chaîne des endossements. Cette liberté de choix, on le verra, colore toute la stratégie contentieuse de la banque.

La solidarité produit un second effet, moins visible mais décisif lorsqu’un paiement partiel est intervenu : le porteur qui a reçu un acompte d’un coobligé solidaire conserve le droit d’exiger de chacun des autres la totalité de la somme, sans imputation de ce versement. La règle heurte l’intuition — elle paraît autoriser le banquier à recevoir plus que son dû — mais elle s’explique : la solidarité existe pour que le porteur n’ait pas à supporter l’insolvabilité de l’un des signataires ni les lenteurs d’une répartition entre eux. Le trop-perçu se règle ensuite entre coobligés, par les recours qu’ils exercent les uns contre les autres. Il en va différemment lorsque l’acompte émane du remettant lui-même ou d’un tiers non solidaire, notamment du tiré qui n’a pas accepté : ce versement-là s’impute, et le banquier ne peut réclamer que le reliquat, faute de quoi il exigerait deux fois le même paiement.

L’ouverture d’une procédure collective complique cet équilibre sans le renverser. Si l’acompte a été perçu avant le jugement d’ouverture, le créancier ne déclare sa créance qu’après déduction de ce qu’il a reçu, tout en conservant ses droits, pour le solde, contre les autres coobligés. Si le versement est intervenu après la cessation des paiements, en revanche, la banque peut déclarer la valeur intégrale du titre dans chaque procédure ouverte. Reste une hypothèse intermédiaire, plus subtile : celle où l’acompte provient d’un coobligé défaillant tandis que le remettant demeure in bonis. Le régime dérogatoire joue alors, du seul fait de la défaillance de l’un des signataires ; mais il ne saurait autoriser le banquier à réclamer au remettant solvable davantage que ce qui lui reste effectivement dû. La contre-passation, si elle est pratiquée, devra s’en tenir à ce reliquat.

2. L’inopposabilité des exceptions

La solidarité assurerait mal la circulation du titre si celui qu’on actionne pouvait paralyser la demande en invoquant les vicissitudes de ses rapports avec le tireur. Le droit cambiaire ferme cette porte : les moyens de défense nés des rapports personnels entre le débiteur poursuivi et les porteurs antérieurs demeurent étrangers au porteur actuel. Le tiré accepteur qui n’a jamais reçu les marchandises, celui dont le contrat de fourniture a été résolu, celui qui prétend n’avoir jamais été approvisionné en provision : aucun ne peut opposer ces griefs au banquier escompteur. L’engagement cambiaire s’est détaché de sa cause, et c’est cette abstraction qui fait la valeur du titre entre les mains de celui qui l’a reçu.

La règle porte en elle-même sa limite, et cette limite est la mauvaise foi. Le porteur qui a acquis le titre « sciemment au détriment du débiteur » perd le bénéfice de l’inopposabilité. Encore faut-il s’entendre sur ce que recouvre cette formule, car elle n’est pas synonyme de simple imprudence. La jurisprudence exige la conscience de causer un préjudice : il faut établir que le banquier, à l’instant où il a pris l’effet à l’escompte, savait que la provision ne serait pas fournie à l’échéance et que son intervention allait laisser le tiré sans recours utile. Une négligence, fût-elle caractérisée, ne suffit pas — c’est la connaissance qui est requise.

Le moment de l’appréciation est aussi important que son objet : c’est à la date de l’escompte que la bonne foi se mesure, et à cette date seulement. Ce qui advient ensuite — les informations que la banque recueille avant l’échéance, les alertes que lui adresse la banque domiciliataire, les manœuvres comptables auxquelles elle procède sur le compte de son client — est sans incidence sur un droit déjà acquis.

Cette exigence probatoire est lourde, et les juridictions du fond s’y sont plus d’une fois heurtées. Les indices périphériques ne suffisent pas : ni l’avis de la banque domiciliataire annonçant que l’effet ne serait honoré que sous conditions, ni l’observation que l’escompte a résorbé une part importante du solde débiteur, ni la constatation de frais liés à une interdiction bancaire ne caractérisent, pris isolément, la connaissance du défaut de provision à venir.

La même rigueur commande la solution retenue lorsque les juges du fond se contentent d’affirmer la mauvaise foi sans la caractériser dans le temps : priver le tiré accepteur du bénéfice de l’inopposabilité suppose que soit établi ce que le banquier savait au jour précis de l’escompte, et non ce qu’il aurait pu déduire d’une situation dégradée (Cass. com., 24 mars 1992, n° 90-17.457l'arrêt▾). À l’inverse, l’exception joue lorsque l’accumulation des éléments rend l’ignorance invraisemblable : la banque pratiquement unique de son client, une trésorerie en effondrement, des impayés qui se multiplient — un tel faisceau caractérise la conscience du préjudice causé par l’endossement (Cass. com., 10 juin 1997, n° 95-12.403l'arrêt▾). La ligne de partage est donc moins celle de la faute que celle du degré de certitude que les faits imposent au banquier.

Cette protection s’accompagne d’une économie de vérifications que le porteur n’a pas à opérer. Le banquier qui reçoit à l’escompte des lettres acceptées portant une signature authentique n’est pas tenu de s’assurer que le signataire disposait du pouvoir d’engager la personne au nom de laquelle il a signé ; l’apparence du titre lui suffit, et le prétendu défaut de pouvoir ne saurait faire échec au recours cambiaire (Cass. com., 13 décembre 1994, n° 92-15.091l'arrêt▾). On mesure ici la logique d’ensemble : le titre vaut par ce qu’il montre, non par ce qu’il dissimule.

3. Les diligences imposées au porteur

Cette faveur a son prix. Le droit cambiaire ne protège que le porteur diligent, et il l’entend au sens strict : celui qui présente l’effet au paiement à l’échéance, qui fait dresser protêt en temps utile lorsque le paiement est refusé, qui avertit son endosseur dans les délais requis. Ces formalités ne sont pas des rites : le protêt constate authentiquement le refus et fixe le point de départ des délais, l’avis permet à chaque signataire de prendre ses dispositions et de se retourner à son tour. Toute la chaîne des recours en dépend.

La présentation à l’échéance est la première de ces obligations, et elle commande le moment du recours. Le porteur ne peut en principe agir contre les garants qu’une fois l’échéance venue et le paiement refusé — il lui est donc interdit, aussi longtemps que le terme court, de réclamer quoi que ce soit aux signataires, comme il lui est interdit, on le verra, de porter par avance la valeur de l’effet au débit du compte de son client. Le texte ménage toutefois des exceptions, limitativement énumérées, où la défaillance du tiré est si prévisible que l’attente n’aurait plus de sens.

Quatre hypothèses, donc, ouvrent le recours anticipé : le refus d’acceptation, total ou partiel, qui révèle d’emblée que le tiré ne s’engagera pas ; l’ouverture d’une procédure collective à son encontre, qu’il ait ou non accepté, ou même sa simple cessation des paiements non encore constatée par jugement ; la saisie infructueuse de ses biens, qui démontre l’insolvabilité ; et enfin la procédure collective frappant le tireur d’une lettre non susceptible d’acceptation, faute pour le porteur de disposer alors d’un débiteur cambiairement engagé. Hors ces cas, l’échéance demeure la condition du recours, et le banquier qui l’anticiperait s’exposerait à devoir défaire ce qu’il a fait.

4. La déchéance du porteur négligent

La sanction du défaut de diligence est sévère : le porteur qui n’a pas présenté l’effet en temps utile ou n’a pas fait dresser protêt est déchu de ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés — le tiré accepteur demeurant tenu, puisque son engagement est direct et non de garantie. La déchéance ne frappe donc pas indistinctement : elle atteint les garants, non le débiteur principal cambiaire.

À la déchéance s’ajoute la prescription, qui joue vite en matière cambiaire. Les actions du porteur contre les endosseurs et contre le tireur se prescrivent par un an à compter du protêt dressé en temps utile ou, s’il a été stipulé une clause de retour sans frais, de l’échéance. Un an : c’est peu, et c’est là que se joue l’essentiel de la stratégie du banquier, qui doit anticiper l’extinction de ce recours privilégié.

La déchéance et la prescription cambiaires emportent une conséquence directe sur les modalités d’exercice du recours : l’écriture comptable par laquelle la banque met en œuvre son droit — la contre-passation, dont l’étude viendra plus loin — suppose que la banque soit réellement créancière. Si elle est déchue ou prescrite en droit cambiaire, cette voie lui est en principe fermée. En principe seulement : car les deux autres fondements survivent, et c’est précisément ce qui fait leur intérêt.

On observera au passage que la brièveté n’est pas propre à la lettre de change. Lorsque le titre escompté est un chèque, les recours du porteur contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés se prescrivent par six mois à partir de l’expiration du délai de présentation, et l’action contre le tiré par un an (article L. 131-59 du Code monétaire et financier). Le banquier qui escompte des chèques est donc soumis à une contrainte de célérité plus rude encore.

B) Le recours fondé sur la provision

Le recours cambiaire éteint, tout n’est pas perdu. Il reste au banquier ce que l’endossement translatif lui a transmis en même temps que le titre : la créance que le tireur détenait sur le tiré, cette provision dont l’existence conditionne l’économie de l’opération. Agir sur ce fondement, ce n’est plus se prévaloir du titre mais de la créance qu’il représente — passer du droit cambiaire au droit commun, avec les avantages et les servitudes de ce déplacement.

1. La propriété acquise sur la créance

L’endossement translatif ne se borne pas à investir le banquier des droits résultant du titre : il lui transfère la propriété de la provision, c’est-à-dire de la créance de somme d’argent que le tireur détient contre le tiré au titre du rapport fondamental. Ce transfert s’opère de plein droit, sans formalité de signification, par le seul effet de l’endossement — l’un des traits par lesquels le droit cambiaire s’écarte le plus nettement du régime civil de la cession de créance, exigeant d’ordinaire une information du débiteur cédé.

La conséquence est essentielle : le banquier escompteur est propriétaire de la créance, et il l’est dès l’escompte. Il peut donc l’exercer en son nom, la recouvrer, et surtout la voir survivre à la disparition de son droit cambiaire. La déchéance sanctionne la négligence du porteur dans l’accomplissement des formalités du change ; elle ne saurait le dépouiller d’un bien entré dans son patrimoine. De même, l’expiration du délai annal atteint l’action née du titre, non celle qui naît de la créance transmise — celle-ci relève de la prescription quinquennale du droit commun.

2. L’opposabilité au tiré non accepteur

L’intérêt de cette action se révèle pleinement lorsque le tiré n’a pas accepté. Faute d’acceptation, il n’est pas entré dans les liens du change : aucun recours cambiaire ne peut être dirigé contre lui, et l’inopposabilité des exceptions ne le concerne pas. Il n’est pourtant pas hors d’atteinte, car il demeure débiteur de la créance fondamentale, et cette créance appartient désormais au banquier. L’escompteur agit alors comme aurait agi le tireur lui-même.

Cette identité de position est aussi la limite du recours. Le banquier n’ayant que les droits de son auteur, le tiré peut lui opposer tout ce qu’il aurait pu opposer au tireur : l’inexécution du contrat de fourniture, la compensation, la résolution, la nullité, la prescription de la créance elle-même. L’abstraction cambiaire ne joue plus, et le litige redevient ce qu’il aurait été sans le titre — une contestation ordinaire sur l’exécution d’un contrat. Ce que le banquier gagne en durée, il le perd en sécurité.

Une seconde conséquence, souvent négligée, tient au sort des acomptes. Lorsque l’action est fondée sur la provision et non sur le titre, la solidarité cambiaire ne joue pas : elle est attachée aux signatures, non à la créance. Le banquier qui poursuit sur ce terrain doit donc imputer l’intégralité des sommes reçues de tiers, sans pouvoir se prévaloir de la règle qui l’autoriserait, en matière cambiaire, à réclamer le tout à chacun. La même solution vaut, on le verra, lorsque le recours procède de la seule convention d’escompte.

3. Le concours de porteurs successifs

Reste l’hypothèse du conflit. Une même créance peut avoir été mobilisée deux fois — escomptée par une banque et cédée à une autre, ou incorporée dans deux titres remis à des établissements différents. Qui l’emporte ? Le principe est celui de l’antériorité : la propriété de la provision étant transférée dès l’endossement, le premier porteur en date a acquis la créance et le second n’a pu recevoir d’un tireur qui n’en était plus propriétaire. La règle est celle du droit commun de la propriété, appliquée à une créance.

Encore faut-il pouvoir dater les acquisitions, ce qui n’est pas toujours aisé lorsque les endossements ne portent aucune mention. Et l’antériorité n’est pas un principe absolu : lorsque le tiré a accepté la lettre, son engagement cambiaire le rend débiteur du porteur du titre indépendamment de tout débat sur la provision, en sorte que le conflit se déplace vers le terrain du change, où l’inopposabilité des exceptions protège le porteur de bonne foi. Lorsque la créance a été cédée par bordereau, la date portée sur celui-ci fait foi et fixe le rang. Ce sont, à chaque fois, les mêmes idées qui se combinent : la date d’acquisition détermine le droit, la bonne foi protège celui qui a cru acquérir.

C) Le recours né de la convention

Le troisième fondement ne doit rien au titre ni à la créance qu’il incorpore : il naît du contrat par lequel la banque a consenti l’avance. L’escompte est une opération de crédit ; tout crédit appelle un remboursement. Lorsque l’effet revient impayé, l’avance consentie demeure sans contrepartie et le remettant doit restituer ce qu’il a reçu. Ce raisonnement, d’une simplicité désarmante, fournit à l’escompteur son recours le plus robuste.

1. L’obligation de restitution du remettant

La convention d’escompte, on l’a vu, comporte cette clause de bonne fin en vertu de laquelle le remettant garantit le paiement de l’effet à l’échéance. Cette clause n’est pas une garantie accessoire greffée sur l’opération : elle en exprime la nature. Le banquier n’a pas acheté une créance à ses risques et périls, il a consenti une avance dont le remboursement était escompté du paiement du titre. Le paiement faisant défaut, l’obligation de restitution se déploie — et elle pèse sur le client, sans qu’il y ait à s’interroger sur les qualités qu’il pourrait avoir par ailleurs sur le titre.

Cette obligation est une obligation personnelle de droit commun. Elle se prescrit par cinq ans à compter du jour où la banque a connu les faits lui permettant d’agir, c’est-à-dire, pratiquement, du jour de l’impayé. Cinq ans contre un an : l’écart est considérable, et il explique que ce fondement soit, en pratique, le refuge du banquier tardif.

2. L’indépendance à l’égard du titre

L’action contractuelle présente cette vertu de survivre à tout ce qui atteint le titre. Que l’effet soit nul en la forme, qu’une mention obligatoire y fasse défaut, que le protêt n’ait pas été dressé, que le délai cambiaire soit expiré : rien de tout cela n’affecte l’obligation de restituer, laquelle procède du contrat de crédit et non de la lettre. Il en va de même de la déchéance : le porteur négligent perd ses recours de change, il ne perd pas le droit de réclamer à son client le remboursement de l’avance.

Cette indépendance connaît toutefois un tempérament que l’équité commande. Le banquier qui, par sa négligence, a fait perdre au remettant les recours que celui-ci aurait pu exercer contre les autres signataires engage sa responsabilité. Ainsi de la banque qui contre-passe l’effet impayé alors que le délai annal du recours cambiaire est déjà écoulé : elle place son client dans l’impossibilité de se retourner utilement contre les coobligés, et devra en répondre. L’action contractuelle survit, donc, mais son exercice fautif se paie.

3. Le cumul des fondements invocables

Ces trois actions ne s’excluent pas. Le banquier peut les invoquer ensemble ou successivement, à titre principal et subsidiaire, et rien ne l’oblige à s’enfermer dans le choix qu’il a d’abord opéré. Bien mieux, le changement de fondement en cours d’instance ne se heurte pas à la prohibition des demandes nouvelles en appel, dès lors que la prétention tend aux mêmes fins.

La stratégie qui s’en déduit est claire. Le recours cambiaire est le plus puissant — solidarité, inopposabilité des exceptions — mais le plus bref et le plus formaliste. L’action sur la provision atteint le tiré non accepteur et dure cinq ans, mais elle expose à toutes les défenses tirées du rapport fondamental. L’action contractuelle est la plus sûre contre le remettant et la plus durable, mais elle ne vise que lui. Le banquier avisé ne renonce à aucune : il agit tant que le délai annal court, se ménage les deux autres pour la suite, et veille surtout à ne pas détruire lui-même, par une écriture comptable irréfléchie, les recours qu’il aurait pu exercer.

D) Le recours propre au bordereau Dailly

Lorsque la mobilisation n’a pas emprunté la voie de l’effet de commerce mais celle de la cession de créances professionnelles, l’architecture se simplifie : il n’y a plus de titre cambiaire, donc plus de recours de change, mais un régime légal propre qui organise directement la garantie due par le cédant. Le résultat pratique est proche ; les techniques diffèrent.

1. La garantie solidaire du cédant

Le texte qui organise la cession Dailly institue une garantie de plein droit : sauf convention contraire, le signataire du bordereau est garant solidaire du paiement des créances cédées. Cette garantie ne se déduit d’aucune stipulation, elle est légale ; le cédant en est débiteur du seul fait qu’il a signé le bordereau, comme le tireur d’une lettre de change l’est du fait de sa signature — l’analogie s’arrête là, puisque le fondement n’est pas cambiaire mais textuel.

Le cessionnaire dispose ainsi de deux débiteurs : le débiteur cédé, contre lequel il exerce la créance dont il est devenu propriétaire par l’effet de la remise du bordereau, et le cédant, tenu à titre de garant. Il choisit librement lequel poursuivre, et l’obligation de garantie du second n’est en rien subordonnée à l’échec des poursuites dirigées contre le premier.

2. L’absence de bénéfice de discussion

C’est là le trait décisif : la garantie du cédant étant solidaire, elle exclut le bénéfice de discussion dont pourrait se prévaloir une caution ordinaire. Le banquier n’a pas à établir qu’il a d’abord réclamé le paiement au débiteur cédé, ni que celui-ci s’est révélé insolvable. Il lui suffit de constater le défaut de paiement à l’échéance pour se retourner contre son client. La cession Dailly, de ce point de vue, n’est pas une opération translative pure : elle est un crédit garanti, et le cédant en demeure le débiteur de dernier ressort.

Le texte réserve la convention contraire, ce qui permet aux parties d’écarter la garantie et de convertir la cession en un transfert sans recours. La stipulation existe, mais elle est rare : elle reviendrait pour la banque à supporter seule le risque d’insolvabilité du débiteur cédé, et son prix s’en ressentirait. Le principe demeure donc celui du recours, et l’absence de garantie l’exception.

3. L’incidence de l’acceptation du débiteur

Le régime Dailly connaît une figure qui rapproche le cédé du tiré accepteur : l’acte d’acceptation par lequel le débiteur s’engage à payer directement le cessionnaire. Cet acte, écrit et distinct de la cession elle-même, transforme sa condition. Une fois qu’il a accepté, le débiteur ne peut plus opposer au banquier les exceptions tirées de ses rapports personnels avec le cédant — l’inexécution du marché, la compensation, la résolution du contrat de fourniture. Il s’est engagé de manière autonome, et cette autonomie confère au cessionnaire une sécurité comparable à celle du droit cambiaire.

La réserve est la même qu’en matière de lettre de change, et pour les mêmes raisons : l’inopposabilité tombe si le cessionnaire a agi sciemment au détriment du débiteur. Là encore, il ne s’agit pas d’une imprudence mais d’une connaissance — celle de ce que la créance acquise était compromise et que l’acceptation allait priver le débiteur de ses moyens de défense.

L’acceptation ne fait cependant pas disparaître la garantie du cédant, qu’elle vient seulement doubler. Le banquier titulaire d’un acte d’acceptation dispose donc de deux débiteurs dont aucun ne peut lui opposer les défenses du rapport fondamental : le cédé, par l’effet de son engagement autonome, et le cédant, par l’effet de la garantie légale. C’est la configuration la plus protectrice que connaisse la mobilisation de créances — et l’on comprend que les établissements de crédit s’attachent à l’obtenir chaque fois que l’importance du concours le justifie.

Les fondements étant ainsi identifiés, il reste à examiner par quelle voie le banquier les met concrètement en œuvre lorsqu’un compte courant le lie à son client — car c’est alors une écriture comptable, et non une assignation, qui traduit l’exercice du recours.

III) §3: L’exercice du recours par contre-passation

Les fondements du recours une fois identifiés — le titre, la provision, la convention —, reste à savoir comment le banquier s’en sert. Or la pratique montre qu’il ne les met que rarement en œuvre par la voie judiciaire : lorsqu’un compte courant le lie au remettant, l’escompteur se rembourse par une simple écriture, en portant au débit de ce compte le montant de l’effet revenu impayé. La contre-passation n’est donc pas un quatrième recours qui viendrait s’ajouter aux trois premiers ; elle en est la traduction comptable, le mode d’exercice ordinaire. Encore faut-il mesurer ce que ce raccourci coûte : parce qu’en compte courant l’inscription au débit vaut règlement, le banquier qui contre-passe se désintéresse lui-même — et cesse, par là même, d’être le porteur impayé qui pouvait poursuivre les signataires.

A) La nature de l’écriture de contre-passation

Sous une apparence purement technique — un débit succédant à un crédit —, l’opération recèle une qualification juridique dont dépend tout le reste : le sort du titre, la survie des sûretés, la charge finale de l’impayé.

1. Le droit au remboursement anticipé

L’escompte a fait naître une avance : le banquier a crédité le compte du remettant du nominal de l’effet, sous déduction de sa rémunération, avant que le tiré ne l’ait payé. Cette avance repose sur une anticipation — celle du bon dénouement du titre. L’impayé la dément. Dès lors, le banquier ne réclame rien d’autre que la restitution de ce qu’il a déboursé, et il la réclame là où il l’a versée : au compte même qui a reçu le crédit. C’est en cela que la contre-passation se distingue d’une voie d’exécution ; elle ne suppose ni titre exécutoire, ni mise en demeure, ni saisie, mais le seul jeu du compte.

Le remboursement est dit anticipé en un second sens, plus technique. Le droit cambiaire n’attend pas toujours l’échéance pour ouvrir les recours : l’article L. 511-38, I, 2° du Code de commerce les autorise par avance en cas de refus total ou partiel d’acceptation par le tiré, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires du tiré — accepteur ou non —, en cas de cessation de ses paiements même non constatée par jugement ou de saisie de ses biens demeurée infructueuse, enfin lorsqu’une procédure collective frappe le tireur d’une lettre non acceptable. Dans ces quatre hypothèses, le banquier peut contre-passer sans attendre le terme, parce que le recours qu’il exerce est lui-même ouvert par anticipation.

2. L’effet extinctif attaché au règlement

Toute la singularité du procédé tient au mécanisme du compte courant. Les créances qui y entrent perdent leur individualité et se fondent dans un solde ; l’inscription au débit d’une somme équivaut donc à son règlement. Aussi longtemps que le compte fonctionne, le banquier qui y porte le montant de l’effet impayé est réputé payé — et il l’est même si le compte présente déjà un solde négatif, l’effet extinctif s’attachant à l’écriture et non à la disponibilité effective d’une provision. La conséquence est rude : désintéressé, l’escompteur n’est plus porteur impayé ; il doit restituer le titre et perd, sauf convention contraire, les recours qui s’y attachaient contre les autres signataires.

Encore faut-il que l’écriture ait été réellement passée. La jurisprudence refuse de faire produire l’effet extinctif à une intention non traduite en compte : c’est l’inscription, et elle seule, qui fixe la date et l’existence de la contre-passation.

La symétrie de la solution mérite d’être relevée : de même qu’une intention non inscrite ne contre-passe pas, une inscription pratiquée ailleurs qu’au débit du compte du client ne contre-passe pas davantage. Le banquier qui isole l’impayé dans un compte interne — communément désigné compte d’effets impayés ou compte contentieux — ne se paie pas ; il constate seulement une créance dont il poursuit le recouvrement.

Le procédé est précieux lorsque le remettant demeure in bonis avec un compte largement débiteur : contre-passer serait alors se déclarer payé par une écriture sans valeur économique, tout en abandonnant les recours contre des signataires peut-être solvables. L’isolement comptable évite ce marché de dupes.

3. Le caractère facultatif du procédé

Rien n’oblige le banquier à contre-passer : il choisit, à la vue de l’impayé, entre le débit du compte et la poursuite directe des signataires. Cette liberté a une contrepartie. Une fois passée volontairement, l’écriture est définitive — le banquier ne saurait revenir seul sur sa décision, faute d’accord des parties —, et elle prend date au jour de son inscription, non au jour de la décision interne qui l’a précédée. Aucun délai spécifique ne l’enserre : la contre-passation reste praticable tant que la prescription du recours n’est pas acquise. Mais l’escompteur qui tarde s’expose, s’il compromet par sa lenteur les chances de recouvrement du remettant, à voir sa responsabilité engagée.

Parce qu’elle demeure facultative, la contre-passation est, jusqu’à son inscription, purement éventuelle. Le banquier ne peut donc s’en prévaloir par avance pour retenir des fonds appartenant à son client.

B) Les conditions de la contre-passation

Traduction comptable d’un recours, la contre-passation en emprunte les conditions : elle suppose une créance certaine, exigible, et un support technique — le compte — capable de la régler.

1. L’existence d’un compte courant

Sans compte courant, point de contre-passation : c’est le mécanisme du compte qui confère à l’écriture sa vertu extinctive, en fondant la créance dans le solde. Il faut, plus précisément, que l’inscription soit portée au débit du compte ordinaire du client, celui-là même qui a reçu le crédit lors de l’escompte. L’ouverture d’un compte spécial destiné à recevoir les impayés révèle, au contraire, l’absence de volonté de se payer.

La solution vaut, mutatis mutandis, pour les créances professionnelles cédées par bordereau. Le banquier cessionnaire porte lui aussi au débit du compte de son client le montant des créances demeurées impayées, mais il le fait en une qualité différente : propriétaire des créances par l’effet de la remise du bordereau, il a seul qualité pour agir contre le débiteur cédé, cependant que le cédant, signataire du bordereau, demeure garant solidaire du paiement. Ce cumul explique que le cessionnaire ne soit tenu d’aucun bénéfice de discussion : il lui suffit d’avoir sollicité le règlement du débiteur cédé et d’avoir essuyé un refus, quel qu’en soit le motif, pour se retourner contre le cédant. On n’en déduira pourtant pas que sa passivité soit sans conséquence : si nulle responsabilité ne procède de la seule abstention de poursuivre le cédé, celle qui procède d’une information tardive du cédant sur le refus de règlement — laquelle ruine ses chances de recouvrement — est acquise. Quant aux exceptions, leur sort dépend de l’attitude du débiteur : celui qui a accepté la cession dans les formes de l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier ne peut plus opposer au cessionnaire les défenses tirées de ses rapports avec le cédant, tandis que celui qui a seulement reçu notification les conserve toutes — solution qui prolonge, hors du droit cambiaire, la situation du tiré non accepteur.

2. L’impayé constaté de l’effet

La banque ne peut se rembourser que si elle est créancière, et elle ne l’est qu’une fois le titre exigible. Il lui est donc interdit de porter au débit du compte la valeur d’un effet dont le terme n’est pas échu : anticiper l’écriture reviendrait à faire supporter au client, avant l’heure, un risque que l’escompte avait précisément pour objet de déplacer. Hors les quatre cas de recours anticipé de l’article L. 511-38, I, 2°, l’échéance est donc le seuil.

Une seconde exigence tient au maintien des droits que l’écriture traduit : le banquier ne peut contre-passer s’il est déchu de ses recours cambiaires ou si ceux-ci sont prescrits. L’exigence connaît deux tempéraments, qui découlent de ce qui a été dit des fondements. La contre-passation demeure praticable lorsqu’elle traduit l’exercice de l’action fondée sur la provision, laquelle survit à la négligence du porteur comme à l’expiration du bref délai cambiaire ; il en va de même de l’action née du contrat d’escompte, soumise à la seule prescription quinquennale de droit commun. Le compte enregistre alors un recours qui, pour n’être plus cambiaire, n’en est pas moins fondé.

3. La stipulation d’automaticité

L’informatisation du traitement des impayés a fait surgir une difficulté que les conventions d’escompte anticipent souvent par une clause d’automaticité. Lorsque l’effet revient impayé, le système passe fréquemment l’écriture de lui-même, sans que le banquier ait manifesté la moindre volonté de se payer. Si celui-ci entend conserver ses recours cambiaires, il porte alors une écriture inverse au crédit du compte. Encore faut-il savoir ce que cette seconde écriture signifie : l’annulation d’une contre-passation qui n’a jamais été voulue, ou une opération d’escompte nouvelle.

Trois indices commandent la première qualification : la brièveté du délai séparant les deux écritures, l’identité de leurs montants, et la conservation par le banquier des titres originaux — car celui qui a restitué l’effet s’est bien tenu pour payé. Réunis, ils établissent l’absence de volonté de contre-passer et préservent les recours. À l’inverse, des montants distincts et un délai significatif entre le débit et le crédit correctif interdisent d’y voir une rectification : l’opération s’analyse en un nouvel escompte, avec toutes les conséquences qui s’y attachent, à commencer par la naissance d’une nouvelle avance et le point de départ d’un nouveau délai.

C) Le montant porté au débit

Reste à déterminer ce que l’écriture doit exactement porter — question moins mécanique qu’il n’y paraît, car elle décide de ce que le remettant supportera définitivement.

1. La valeur nominale de l’effet

Le principe est celui de l’intégralité : le banquier porte au débit la totalité du montant cambiaire, le recours qu’il exerce ayant pour objet la somme que le titre promettait. La difficulté naît des acomptes reçus avant l’écriture, dont l’imputation varie selon la qualité du payeur.

L’ouverture d’une procédure collective déplace le raisonnement sur le terrain du droit des entreprises en difficulté. Lorsque l’acompte a été reçu avant le jugement d’ouverture, l’article L. 622-33 du Code de commerce impose au créancier de déclarer sa créance sous déduction de ce qu’il a perçu, tout en lui conservant ses droits, pour le reliquat, contre les coobligés et les garants. Lorsque le versement est postérieur à l’état de cessation des paiements, l’article L. 622-31 autorise au contraire la déclaration pour la valeur intégrale du titre dans chaque procédure. Une troisième configuration mérite l’attention : si l’acompte provient d’un coobligé en cessation des paiements alors que le remettant demeure in bonis, la règle de la déclaration intégrale joue bien à l’égard des procédures ouvertes, mais elle ne saurait autoriser le banquier à débiter le compte du remettant au-delà du reliquat réellement exigible. Le remettant solvable n’a pas à supporter, sous couvert de solidarité, un enrichissement de son banquier.

2. Le sort des frais et intérêts

Au nominal s’ajoutent les accessoires du recours : les frais de protêt, ceux de l’avis donné aux signataires, et les intérêts légaux courus depuis l’échéance. Rien de plus — les pénalités que la convention d’escompte n’a pas stipulées ne sauraient s’y greffer. Une fois l’ensemble inscrit au débit, la somme entre dans le compte et suit son régime : elle produit les intérêts conventionnels du découvert, aux conditions convenues avec le client, et non plus l’intérêt légal du recours cambiaire.

Une précision s’impose, qui prolonge ce qui a été dit du compte spécial : le débit des seuls intérêts au compte courant, le principal demeurant isolé, ne vaut pas contre-passation. La qualification suit le sort du principal, non celui de ses accessoires.

D) La survie des recours contre les coobligés

Dire que la contre-passation vaut paiement ne dit pas jusqu’où. Cette limite gouverne le sort des recours : le banquier ne perd que ce dont il a été effectivement désintéressé.

1. Le solde débiteur non couvert

Tant que le compte fonctionne, l’écriture vaut règlement intégral, l’état débiteur du solde fût-il patent. Le raisonnement s’inverse après la clôture du compte, comme après l’ouverture d’une procédure collective qui l’y assimile : les créances cessent alors de se fondre dans un solde en devenir, et la contre-passation ne vaut paiement qu’à concurrence de ce que le solde permet effectivement de couvrir. Si celui-ci est suffisant, la créance s’éteint et le titre doit être restitué ; s’il ne l’est pas, la banque n’est payée qu’en partie et conserve, nonobstant l’écriture, le titre et les recours contre les signataires, à hauteur de ce qui lui demeure dû. C’est dire que l’effet extinctif n’est jamais qu’à la mesure du désintéressement réel.

2. Le maintien des sûretés attachées

Les garanties suivent le sort de la créance qu’elles servent. Aussi longtemps que le banquier demeure impayé, les avals donnés sur le titre, les cautionnements consentis en garantie du compte et les sûretés réelles affectées au crédit subsistent à concurrence du solde non couvert. Il en résulte, pour le calcul de ce que doit la caution du compte courant, une exigence méthodique : les contre-passations d’effets escomptés revenus impayés doivent être prises en considération, dans la limite de l’engagement souscrit.

3. L’intérêt à agir du banquier désintéressé

La règle est de bon sens autant que de droit : celui qui a été payé n’a plus d’intérêt à poursuivre. L’escompteur qui a contre-passé un effet alors que le compte fonctionnait, et qui s’est ainsi tenu pour désintéressé, ne peut plus agir contre le tiré en son nom propre ; il ne le peut que sur le fondement d’un mandat que le tireur lui aurait donné aux fins de recouvrement, et il agit alors pour le compte d’autrui. C’est la raison pour laquelle le banquier avisé, confronté à un client in bonis dont le compte est lourdement débiteur, préfère l’inscription au compte d’impayés : il conserve l’intérêt à agir que la contre-passation lui aurait fait perdre.

Symétriquement, l’intérêt à agir se fige au profit du banquier qui a exercé son recours avant tout règlement. Ainsi de l’escompteur muni d’une injonction de payer devenue exécutoire contre le tiré accepteur : l’autorité de la chose jugée attachée à cette décision, rendue en vertu des lettres de change acceptées, interdit de le priver, dans une instance ultérieure, du bénéfice de l’inopposabilité des exceptions (Cass. com., 19 mai 1992, n° 90-17.926l'arrêt▾). Entre le banquier qui se paie par une écriture et celui qui poursuit, la différence n’est donc pas seulement de méthode : le premier consomme son recours, le second le consolide.

IV) §4: Les suites de l’exercice des recours

L’écriture passée, le banquier croit avoir clos l’affaire : il n’a fait, en réalité, que la déplacer. Car la contre-passation ne se contente pas de traduire comptablement un recours — elle engage une question redoutable, celle de savoir si l’escompteur, en portant l’effet au débit du compte de son client, s’est du même coup payé. De la réponse dépend tout le reste : la conservation ou la restitution du titre, la survie ou l’extinction des actions contre les coobligés, l’étendue de la déclaration au passif si le remettant vient à faillir. Encore faut-il, lorsque le banquier a effectivement recouvré des sommes auprès des tiers, savoir ce qu’il en doit faire et jusqu’où il peut réclamer. Et par-dessus tout cela plane la question du temps : chaque fondement porte son propre délai, si bien que le choix de l’action commande aussi la durée pendant laquelle elle demeure ouverte.

A) La restitution du titre contre-passé

Savoir si le banquier doit rendre l’effet à son client n’est pas une question d’intendance : c’est la question du paiement, posée autrement. Le titre est l’instrument des recours cambiaires ; qui le détient peut poursuivre, qui s’en dessaisit renonce. Aussi l’alternative est-elle d’une simplicité brutale : si la contre-passation vaut paiement, l’escompteur est désintéressé, sa créance s’éteint et il n’a plus aucun titre à conserver l’effet — la restitution s’impose, et avec elle la perte des actions contre les signataires ; si elle ne vaut pas paiement, le banquier demeure créancier, garde le titre et conserve la faculté de poursuivre. Tout l’enjeu tient donc à identifier les situations dans lesquelles l’inscription au débit épuise, ou non, la créance de l’escompteur.

1. Le remettant demeure in bonis

Tant que le compte courant fonctionne, l’inscription au débit vaut règlement. La solution ne procède d’aucune fiction : elle découle de la mécanique même du compte courant, où chaque article perd son individualité pour se fondre dans un solde unique, seul exigible à la clôture. En portant l’effet impayé au débit, le banquier a fait entrer sa créance de remboursement dans ce creuset ; elle y a disparu comme créance autonome pour devenir un simple élément de calcul. C’est en cela que l’escompteur est réputé payé — non qu’il ait reçu des fonds, mais qu’il ait consommé sa créance dans un mécanisme qui l’a absorbée.

La conséquence la plus déroutante de cette analyse mérite d’être soulignée : le caractère créditeur ou débiteur du solde est indifférent. Le banquier dont le client présente un découvert de plusieurs dizaines de milliers d’euros est réputé payé au même titre que celui dont le compte affiche une provision confortable. Il y a là, en apparence, une injustice — comment tenir pour désintéressé celui qui n’a rien perçu ? Mais l’apparence trompe : le banquier n’a pas perdu sa créance, il l’a transformée. Il n’est plus porteur d’un effet, il est créancier d’un solde, et c’est ce solde qu’il recouvrera à la clôture. Le compte courant n’efface pas la dette, il en change la nature.

De là découle l’obligation de restituer. Le remettant, débité du montant nominal, redevient l’ayant droit naturel du titre : c’est à lui, désormais, qu’il appartient de poursuivre le tiré défaillant et les signataires successifs. Lui refuser l’effet reviendrait à lui faire supporter le poids du débit sans lui rendre l’instrument qui le compense. La restitution doit donc intervenir sans délai, et elle doit intervenir en la forme : par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, seul mode d’expédition qui ménage la preuve de la remise. Cette exigence formelle n’est pas un raffinement de procédure — elle est la conséquence directe du régime de responsabilité qui sera examiné plus loin.

Encore faut-il réserver l’aménagement conventionnel, dont la pratique bancaire fait un large usage. Deux stipulations sont admises : celle par laquelle le banquier conserve l’effet en qualité de mandataire du remettant, chargé d’en poursuivre le recouvrement pour le compte de ce dernier ; celle par laquelle il le retient à titre de gage, en garantie du solde débiteur. L’une et l’autre se conçoivent sans peine, car aucune ne contredit le paiement : dans la première, le banquier détient pour autrui ; dans la seconde, il détient une sûreté sur un bien devenu celui de son client. En revanche, la clause de réserve de propriété du titre se heurte à une objection dirimante — elle prétendrait maintenir dans le patrimoine du banquier un effet dont il s’est payé, c’est-à-dire cumuler le règlement et la propriété de la créance qui en était la cause. Une telle stipulation ne saurait produire effet.

2. Le remettant sous procédure collective

Le raisonnement se renverse dès que le compte cesse de fonctionner. La clôture — que la cause en soit la dénonciation de la convention ou l’ouverture d’une procédure collective — met fin au mécanisme de fusion des articles : le solde se fige, il devient une créance ordinaire, et l’effet contre-passé cesse d’être absorbé par un compte qui n’existe plus comme instrument de règlement. Reste alors à savoir si la contre-passation a néanmoins produit son effet extinctif, et la réponse tient tout entière dans une comparaison arithmétique.

Si le solde du compte, après contre-passation, demeure créditeur ou nul, le banquier a bel et bien été payé : la compensation s’est opérée entre sa créance de remboursement et les avoirs de son client, sa créance s’est éteinte à due concurrence et le titre doit être restitué. Si le solde est débiteur, en revanche, la contre-passation n’a rien réglé du tout — elle a seulement constaté une dette que le client n’a pas les moyens d’honorer. L’escompteur n’ayant reçu aucun paiement, fût-il par compensation, rien ne justifie qu’il se dessaisisse de l’effet : il le conserve et poursuit les coobligés, nonobstant l’écriture passée. C’est la solution que la Cour de cassation retient de longue date et qu’elle a réaffirmée sans fléchir.

Cette analyse commande la portée de la déclaration au passif, et c’est ici que la position de l’escompteur se révèle particulièrement forte. La production du banquier ne se limite pas à la créance cambiaire incorporée dans les effets impayés : elle porte sur la totalité du solde débiteur du compte courant. La solution s’impose par la logique même du compte : les effets contre-passés y ayant perdu leur individualité, il serait contradictoire de contraindre le banquier à isoler après coup ce que le mécanisme a fondu. Il déclare donc le solde, en son entier — et conserve par ailleurs les titres pour poursuivre les signataires, jusqu’à complet désintéressement.

Un mot enfin de la technique qui permet d’éviter toute cette difficulté. Le banquier averti, confronté à un client in bonis dont le compte présente un découvert important, se gardera de contre-passer : il inscrira le montant de l’effet dans un compte interne d’attente, dit « compte impayé » ou « effets impayés au recouvrement ». L’écriture n’est pas une contre-passation, et elle ne le devient pas même lorsque les intérêts sont portés au débit du compte courant. Par cette simple isolation comptable, l’escompteur échappe à la qualification de créancier satisfait et préserve l’intégralité de ses recours. Le procédé mérite d’être connu, car il illustre une vérité que la matière ne cesse de vérifier : en droit de l’escompte, le régime des actions se décide souvent au moment où l’on choisit l’écriture. Celui qui a contre-passé, à l’inverse, ne peut plus agir contre le tiré qu’en vertu d’un mandat que lui aurait donné le tireur — le contraste dit assez ce que coûte l’écriture mal choisie.

3. La responsabilité du banquier détenteur

Le manquement à l’obligation de restitution ne se sanctionne pas par une simple injonction de rendre : il se sanctionne par des dommages et intérêts, et le préjudice est souvent égal au montant de l’effet. La raison en est simple — le titre non restitué prive le remettant de l’instrument sans lequel ses propres recours ne peuvent s’exercer. Il a supporté le débit, il ne peut se retourner contre personne : la perte est sèche.

La responsabilité de l’établissement a ainsi été caractérisée dans l’hypothèse où les effets contre-passés n’étaient pas parvenus à leur destinataire. On mesure la sévérité de la solution : il n’était pas reproché à la banque d’avoir refusé de restituer, mais de n’avoir pas su établir que la restitution avait abouti. L’obligation n’est donc pas de moyens mais de résultat quant à la réception du titre, ce qui explique et impose l’envoi recommandé avec avis de réception. Le formalisme n’est pas ici une précaution de bonne administration : c’est le seul moyen dont dispose le banquier de préconstituer la preuve qui le libérera.

La même exigence de diligence gouverne le temps de l’écriture. Le banquier n’est enfermé dans aucun délai spécifique pour contre-passer — il peut le faire tant que la prescription n’est pas acquise —, mais la liberté n’est pas l’impunité : celui qui tarde, et dont la lenteur laisse expirer les recours de son client contre les coobligés, engage sa responsabilité. Le principe se déduit de la nature même de la relation : le banquier détient un titre qui, s’il ne s’en sert pas, doit revenir à celui qui supporte le poids de l’impayé, et il ne peut le garder assez longtemps pour le rendre inutile.

B) L’imputation des sommes recouvrées

Supposons maintenant le banquier resté détenteur du titre, faute d’avoir été intégralement désintéressé, et poursuivant avec succès les tiers débiteurs. Que devient l’argent recouvré ? La question paraît technique ; elle est en vérité celle des limites du droit de l’escompteur. Car le banquier ne peut retenir plus que ce qui lui est dû, et pourtant la solidarité cambiaire l’autorise, en certaines hypothèses, à réclamer à chacun la totalité sans déduire ce qu’un autre a versé. Ces deux propositions ne se contredisent qu’en apparence : la première mesure ce que l’escompteur peut conserver, la seconde ce qu’il peut demander. Reste à savoir laquelle gouverne, et cela dépend de deux variables — la situation du remettant, et la qualité de celui qui a payé.

1. La réduction à due concurrence

Lorsque le remettant est en cessation des paiements et que le paiement émane d’un tiers non solidaire — le tiré non accepteur, par exemple, ou un tiers quelconque agissant pour le compte du débiteur —, le banquier doit réduire d’autant la créance qu’il a déclarée. Aucune faveur particulière ne lui est ici accordée : il n’a devant lui qu’un débiteur unique, dont la dette a été partiellement acquittée. Déclarer pour le tout après avoir encaissé une partie reviendrait à venir en concours pour une créance qu’il ne détient plus, au détriment des autres créanciers de la procédure. La réduction s’impose donc, et elle s’impose intégralement.

La même logique gouverne, plus largement, l’action fondée sur la provision. Cette action n’est pas cambiaire : elle est l’exercice d’un droit de propriété sur la créance transmise, et elle ne connaît donc pas la solidarité. Le banquier qui l’exerce doit déduire toutes les sommes perçues, quelle qu’en soit la source. La règle mérite d’être retenue par le praticien, car elle nuance sensiblement l’attrait de ce fondement : plus durable que l’action cambiaire, il est aussi plus étroit dans son assiette. On ne cumule pas les avantages de chaque voie ; on choisit celle dont le régime, tout entier, convient le mieux à la situation.

Il faut réserver enfin l’hypothèse inverse, celle où le versement provient d’un coobligé lui-même en cessation des paiements tandis que le remettant demeure in bonis. Le texte relatif aux engagements solidaires trouve à s’appliquer, du seul fait qu’un coobligé est défaillant ; mais il ne saurait autoriser la banque à contre-passer la totalité de la créance au compte d’un client qui, lui, n’est pas en procédure. Le remettant solvable ne doit que le reliquat réellement exigible. La faveur faite au créancier dans le concours des procédures collectives ne se transporte pas dans les rapports avec celui qui n’y est pas soumis.

2. Le crédit porté au compte du client

Lorsque le remettant est in bonis, la solution est uniforme et ne dépend plus de la qualité du payeur : les sommes recouvrées, qu’elles proviennent d’un tiers non solidaire ou d’un coobligé solidaire, sont portées au crédit de son compte. Le fondement en est limpide — la banque ne saurait réclamer davantage que le solde réellement exigible. Elle a fait entrer l’effet impayé dans le compte ; ce qu’elle recouvre au titre de cet effet doit y entrer aussi, sous peine de lui procurer un enrichissement que rien ne justifie.

On aperçoit ici la cohérence de l’ensemble. Le banquier qui a contre-passé et qui, le solde étant débiteur après clôture, a conservé le titre, n’exerce pas les recours pour son compte exclusif : il les exerce pour se faire payer d’un solde dont le montant est déterminé et qui borne ses prétentions. Chaque euro recouvré diminue ce solde. C’est dire que le recours contre les coobligés n’est pas un droit distinct qui s’ajouterait à la créance de compte — il en est l’instrument de recouvrement, et il s’éteint avec elle.

3. La distinction du coobligé solidaire

Tout change lorsque le remettant est en cessation des paiements et que le versement émane d’un signataire de la traite. La solidarité cambiaire déploie alors ses effets les plus vigoureux : le banquier déclare pour l’intégralité de sa créance dans chaque procédure ouverte, sans déduire ce qu’un coobligé lui a versé, et ce jusqu’à complet paiement. La règle n’est pas une faveur arbitraire — elle est la traduction, en droit des procédures collectives, de la fonction même de la solidarité, qui est de faire peser sur chaque codébiteur le risque d’insolvabilité des autres. Si le créancier devait réduire sa déclaration à mesure des acomptes, ce risque retomberait sur lui, et la garantie perdrait sa raison d’être.

La date du versement commande toutefois le régime, et la distinction est décisive en pratique. L’acompte reçu avant le jugement d’ouverture doit être déduit : le créancier ne déclare que le reliquat, tout en conservant ses droits sur ce qui lui reste dû contre les autres coobligés.

Le versement postérieur à l’état de cessation des paiements obéit à la règle inverse : la banque déclare la valeur intégrale du titre dans chaque procédure. La ligne de partage tient donc à un instant — celui où la défaillance est constatée — et l’on comprend que la datation des acomptes soit, dans le contentieux de l’escompte, un enjeu aussi âprement disputé.

C) Les délais d’action ouverts

Il reste à mesurer le temps dont dispose l’escompteur, et l’on découvre alors que la pluralité des fondements, exposée plus haut, n’a pas seulement des conséquences sur l’assiette du recours : elle en a sur sa durée. Chaque action porte son délai propre, et l’écart entre le plus bref et le plus long se compte en années. Un banquier forclos sur un terrain peut demeurer parfaitement recevable sur un autre — à condition d’avoir su le voir à temps.

1. La prescription cambiaire annale

Le droit cambiaire est un droit pressé. Il organise des délais courts, à la mesure d’un instrument conçu pour circuler vite et se dénouer sans traîner, et il ne les module pas selon la qualité du porteur.

Trois délais, donc, et trois seulement : trois ans contre le tiré accepteur, un an contre le tireur et les endosseurs, six mois pour les recours entre endosseurs. Le banquier escompteur, porteur du titre, relève du délai annal pour l’essentiel de ses actions — celles qu’il dirige contre son remettant tireur et contre les endosseurs successifs. Douze mois à compter du protêt : c’est peu, et l’on comprend que la déchéance pour défaut de diligences, déjà rencontrée, trouve ici son prolongement naturel. Le porteur négligent est doublement menacé, par la déchéance d’abord, par la prescription ensuite.

La brièveté de ces délais n’est pas tempérée par les causes de suspension du droit commun. La tradition écarte, en matière cambiaire, la suspension pour minorité ou tutelle, et l’abrogation des anciennes prescriptions présomptives n’a pas remis en cause cette solution — elle procède de la nature de l’engagement cambiaire, non du régime des présomptions de paiement. Le porteur ne peut donc compter que sur les causes d’interruption, et notamment sur l’action en justice, dont l’effet est expressément aménagé par le texte.

Le chèque connaît un dispositif voisin, quoique plus resserré encore, dont il faut dire un mot tant il intéresse le banquier remisier. Les recours du porteur contre les endosseurs et le tireur se prescrivent par six mois à compter de l’expiration du délai de présentation, et son action contre le tiré par un an. Mais le texte réserve, en son troisième alinéa, une action qui survit à la déchéance comme à la prescription : celle dirigée contre le tireur qui n’a pas fait provision.

L’économie de ce recours se comprend d’autant mieux qu’il a été étendu au tireur qui, sans avoir retiré la provision, a formé opposition en dehors des cas légalement admis — l’opposition irrégulière étant assimilée au défaut de provision. Le porteur conserve alors son action, quand bien même la déchéance ou la prescription serait acquise, et il la conserve pareillement lorsque le chèque n’a pas été présenté dans le délai légal, le tireur restant tenu de garantir la provision jusqu’à l’expiration du délai de prescription. Ces solutions convergent vers une même idée : le tireur qui n’a pas rendu le paiement possible ne peut se prévaloir de l’écoulement du temps.

2. La prescription quinquennale de droit commun

L’action née de la convention d’escompte échappe entièrement à cette rigueur. Elle n’est pas cambiaire, elle est contractuelle : elle sanctionne l’obligation de restitution que le remettant a souscrite en recevant l’avance, et elle relève à ce titre du délai de droit commun.

Cinq ans, donc, et non plus un — le rapport est de un à cinq, et il suffit à faire de ce fondement le refuge naturel de l’escompteur tardif. La solution n’a rien d’exorbitant : la prescription est désormais quinquennale en matière commerciale comme en matière civile, sous la seule réserve des délais plus brefs institués par des textes spéciaux, et le contrat d’escompte n’en connaît aucun. Le point de départ mérite pourtant l’attention, car il n’est pas fixé à la date de l’échéance mais au jour où le créancier a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir — soit, en pratique, le retour de l’effet impayé. Le décalage est le plus souvent négligeable ; il ne l’est pas toujours.

L’action fondée sur la provision se range sous le même délai, pour une raison analogue : elle n’est pas davantage cambiaire, puisqu’elle procède de la propriété acquise sur la créance sous-jacente. Elle survit ainsi à la négligence du porteur comme à l’expiration du délai cambiaire, ce qui explique qu’elle demeure praticable — et que la contre-passation, qui n’en est que la traduction comptable, le demeure aussi — alors même que les recours tirés du titre seraient éteints.

3. Le choix du fondement le plus long

De cette diversité des délais résulte une stratégie contentieuse dont le praticien aurait tort de se priver. Le banquier dont l’action cambiaire est prescrite n’est pas désarmé : il lui reste la provision et il lui reste la convention, l’une et l’autre ouvertes cinq ans. Mieux, le changement de fondement demeure possible en cause d’appel, la prétention n’étant pas nouvelle dès lors qu’elle tend aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, quand bien même son fondement juridique diffère. La règle a été rappelée plus haut à propos du cumul des actions ; elle prend ici tout son relief, puisqu’elle permet de sauver en appel une demande que la prescription cambiaire aurait condamnée en première instance.

Encore faut-il mesurer le prix de cette conversion. Abandonner le terrain cambiaire, c’est abandonner l’inopposabilité des exceptions et la solidarité de tous les signataires : le banquier qui se replie sur la convention d’escompte n’a plus qu’un débiteur, son client, et se voit opposer toutes les exceptions nées de leurs rapports ; celui qui se replie sur la provision n’a qu’un débiteur également, le tiré, et doit déduire tout ce qu’il a perçu. Le gain de durée se paie donc en étendue. Il n’existe pas, en cette matière, de fondement universellement supérieur — il existe seulement, pour chaque situation de fait, un fondement plus opportun que les autres, et c’est au moment où le premier impayé se présente, non trois ans plus tard, qu’il faut avoir arrêté sa ligne.

La qualité en laquelle le banquier a reçu le titre commande d’ailleurs, en amont de tout calcul de délai, l’existence même de ces recours. Celui qui a crédité le compte de son client du montant d’un chèque, fait dresser protêt et poursuivi le tireur jusqu’à obtenir sa condamnation au remboursement, agit en propriétaire du titre et non en simple mandataire à l’encaissement — les juges du fond peuvent le décider souverainement, quand bien même la banque aurait connu le défaut de provision à la date de valeur. Toute la matière se referme ainsi sur la question par laquelle elle s’était ouverte : ce n’est pas la nature de l’écriture, mais la qualité de celui qui l’a passée, qui décide des armes dont il dispose.