La provision

I) Définition

La provision se définit comme la créance que détient le tireur de la lettre de change contre le tiré.

Pour situer exactement la provision dans l’économie du droit cambiaire, il importe de la distinguer des autres rapports juridiques qui se nouent à l’occasion de l’émission et de la circulation de la lettre de change. La traite est, en effet, le point de rencontre de trois relations qu’il ne faut jamais confondre.

A) Les trois rapports fondamentaux de la lettre de change

• Le rapport de provision — Il unit le tireur au tiré. C’est la créance que le premier détient sur le second, et qui justifie, sur le terrain économique, l’obligation du tiré de payer. C’est de ce rapport, et de lui seul, que naît la provision.
• Le rapport de valeur fournie — Il unit le tireur au preneur (premier bénéficiaire), puis chaque endosseur à son propre endossataire. La valeur fournie est la contrepartie que le bénéficiaire procure au tireur en échange du titre : c’est elle qui constitue la cause de l’obligation cambiaire de l’endosseur.
• Le rapport cambiaire d’acceptation — Il naît de la signature que le tiré appose sur la traite. Par cet acte, le tiré devient débiteur cambiaire et s’engage directement envers le porteur, indépendamment du sort du rapport de provision.

Cette tripartition commande l’ensemble des développements qui suivent : la provision se mesure dans le rapport tireur-tiré, tandis que l’opposabilité ou l’inopposabilité des exceptions tirées de ce rapport dépend de la qualité — bonne ou mauvaise foi — du porteur qui réclame le paiement.

Une fois créée, la lettre de change a vocation à circuler jusqu’à la survenance de son échéance.

La circulation de la traite se traduira par la transmission de la provision entre tous ses porteurs successifs : à chaque endossement translatif, le porteur acquiert non seulement le droit cambiaire incorporé dans le titre, mais encore, de plein droit, la créance de provision qui en forme l’assise. C’est l’un des traits les plus singuliers du droit cambiaire : un même mouvement emporte transfert du titre et transfert de sa contre-valeur.

II) Enjeu de la provision

L’existence de la provision revêt un enjeu triple :

• Pour le tiré
• Pour le tireur
• Pour le porteur

Loin d’être une simple donnée comptable, la provision conditionne, à des titres différents, la situation juridique de chacun des trois protagonistes de l’opération cambiaire. Il convient donc d’en mesurer la portée pour chacun d’eux.

A) Enjeu pour le tiré

Pour que le porteur final soit réglé lors de la présentation au paiement de la lettre de change, il est nécessaire que le tireur soit créancier du tiré à l’échéance.

Cela signifie qu’il doit lui avoir fourni la prestation promise dans le cadre du rapport fondamental qui s’est noué entre eux.

À défaut, le tiré pourra refuser de payer, car la créance que l’effet incorpore est, soit éteinte, soit privée de cause. Dans tous les cas, le tiré n’est pas débiteur du tireur.

D’où le principe posé à l’article L. 511-7 alinéa 2 du Code de commerce qui dispose :

« Il y a provision si, à l’échéance de la lettre de change, celui sur qui elle est fournie est redevable au tireur, ou à celui pour compte de qui elle est tirée, d’une somme au moins égale au montant de la lettre de change. »

L’existence d’une provision à l’échéance est donc une absolue nécessité.

Sans cette provision, sauf à consentir un crédit au porteur, le tiré ne paiera pas la traite qui lui est présentée.

À plus forte raison, il est peu probable qu’il consente à l’accepter.

Encore faut-il préciser le lien qui unit la provision et l’acceptation. L’acceptation est l’acte par lequel le tiré, en signant la traite, prend l’engagement cambiaire de la payer à l’échéance. Or, pour être efficace, cette acceptation doit présenter deux caractères : d’une part, elle doit être extériorisée — la signature du tiré doit être apposée sur la lettre elle-même, une acceptation purement verbale ou donnée par acte séparé étant impuissante à l’engager cambiairement ; d’autre part, elle doit être pure et simple — le tiré ne saurait, en principe, assortir son engagement de conditions ou de restrictions susceptibles d’en altérer la portée, sous peine d’être traité, à l’égard du porteur, comme un refus d’acceptation.

Le rôle de la provision se mesure alors à un double moment. Avant l’acceptation, la perspective d’être effectivement créancier du tireur — donc de pouvoir, après paiement, se libérer par compensation — détermine la décision du tiré de s’engager. Après l’acceptation, en revanche, le tiré qui a signé est tenu cambiairement envers le porteur, en sorte qu’il ne pourra plus, à l’égard d’un porteur de bonne foi, exciper du défaut de provision : cette exception, tirée du rapport personnel tireur-tiré, lui est interdite par la règle de l’inopposabilité des exceptions.

B) Enjeu pour le tireur

Le tireur est directement intéressé par la fourniture de la provision.

1. 1) Dans ses rapports avec le tiré :

• Si le tireur est demeuré porteur de la lettre de change et que le tiré a accepté la traite, ce dernier pourra valablement lui opposer le défaut de provision puisqu’il s’agit d’une exception issue de leur rapport personnel.
  • Pour mémoire, l’article L. 511-12 du Code de commerce prévoit que :
    • « Les personnes actionnées en vertu de la lettre de change ne peuvent pas opposer au porteur les exceptions fondées sur leurs rapports personnels avec le tireur ou avec les porteurs antérieurs, à moins que le porteur, en acquérant la lettre, n’ait agi sciemment au détriment du débiteur»
  • Ainsi, quand bien même le tireur est créancier cambiaire du tiré, il pourra se voir opposer le défaut de cause de son obligation.
  • La raison en est limpide : l’inopposabilité des exceptions est une règle de protection des tiers porteurs. Elle n’a aucune raison de jouer lorsque le tireur, demeuré porteur, n’est précisément pas un tiers : il est partie au rapport fondamental. Le tiré retrouve alors la plénitude des exceptions tirées de ce rapport — défaut de livraison, marchandises non conformes, inexécution de la prestation promise — exactement comme en droit commun des contrats.

2) Dans ses rapports avec le porteur :

• En cas de défaut de paiement du tiré, si le porteur a manqué à son obligation de faire dresser protêt, le tireur n’est fondé à lui opposer sa négligence qu’à la condition qu’il ait fourni provision au tiré

• Dans le cas contraire, le porteur négligent pourra, malgré tout, exercer son recours cambiaire contre le tireur.
• Cette règle se justifie par le souci d’empêcher que le tireur ne s’enrichisse injustement.
• Le mécanisme se comprend aisément. En principe, le porteur qui néglige de faire dresser protêt faute de paiement est déchu de ses recours cambiaires contre les garants, dont le tireur. Mais cette déchéance suppose que le tireur ait lui-même rempli sa part : s’il n’a pas fourni provision, il conserve par-devers lui la valeur que la traite était censée mobiliser. Le libérer en raison de la seule négligence du porteur reviendrait à lui laisser un enrichissement sans cause. La loi refuse cette conséquence et maintient, à due concurrence, le recours du porteur négligent.

C) Enjeu pour le porteur

Le porteur est intéressé par la fourniture de la provision pour deux raisons :

• Lorsqu’il est diligent, cela renforcera considérablement sa situation à doubles titres :
  • En cas de défaut d’acceptation de la traite, il disposera d’un recours extra-cambiaire contre le tiré sur le fondement de la provision. Faute d’engagement cambiaire du tiré, le porteur ne peut, certes, agir cambiairement contre lui ; mais comme la propriété de la provision lui a été transmise avec le titre, il peut se prévaloir directement de la créance fondamentale dont il est devenu titulaire.
  • En cas de procédure collective ouverte à l’encontre du tireur, étant donné que la transmission de la traite opère, concomitamment, transmission de la provision, il pourra revendiquer, si elle est constituée, un droit de propriété sur la provision
    • Pour mémoire, l’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce prévoit que « la propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change. »
    • La portée pratique de cette règle est considérable : parce qu’il est devenu propriétaire de la créance de provision, et non simple créancier chirographaire du tireur, le porteur échappe au concours avec la masse des créanciers du tireur défaillant. Il ne subit pas la loi du dividende ; il revendique un bien qui lui appartient.

• Lorsqu’il est négligent, l’absence de fourniture de provision offre au porteur la possibilité d’exercer le recours cambiaire dont il est, en principe déchu, contre le tireur. La symétrie avec l’enjeu précédent est ici parfaite : ce qui, du côté du tireur, est une dette maintenue pour cause d’enrichissement injuste devient, du côté du porteur, un recours préservé en dépit de sa propre carence.

III) La constitution de la provision

La provision doit être réelle. Elle ne doit pas être fictive.

A) La réalité de la provision

Ce texte cardinal commande l’examen de la réalité de la provision. Trois questions se posent à son sujet :

• Qui doit fournir la provision ?
• Quand doit-on fournir la provision ?
• Quelles sont les créances susceptibles de constituer la provision ?

1. 1) Qui doit fournir la provision ?

L’article L. 511-7, alinéa 1er, du Code de commerce dispose que :

« la provision doit être faite par le tireur ou par celui pour le compte de qui la lettre de change sera tirée, sans que le tireur pour compte d’autrui cesse d’être personnellement obligé envers les endosseurs et le porteur seulement. »

Trois enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

• C’est, en principe, au tireur qu’il appartient de fournir la provision
  • La créance incorporée dans le titre étant celle que détient le tireur contre le tiré, il est normal qu’il soit concerné au premier chef par la fourniture de la provision.
  • Pour être créancier du tiré, encore faut-il que le tireur satisfasse à son engagement pris à l’égard de ce dernier, ce qui ne peut se traduire que par la fourniture de la provision

• La provision peut néanmoins être fournie par un tiers pour le compte du tireur
  • soit parce qu’il est son débiteur
  • soit parce qu’il veut réaliser une libéralité
  • C’est l’hypothèse de la « traite pour compte », expressément visée par le texte : un donneur d’ordre charge le tireur de tirer la lettre, et c’est dans le patrimoine de ce donneur d’ordre que la provision se constitue. Le texte prend toutefois soin de préciser que le tireur pour compte d’autrui n’en demeure pas moins personnellement obligé envers les endosseurs et le porteur : il ne saurait s’abriter derrière la qualité de mandataire pour se soustraire à sa garantie cambiaire.

• les endosseurs ne sont pas tenus de fournir provision.
  • La cause de l’obligation de l’endosseur réside, non pas dans la fourniture de la provision, mais dans la constitution de la valeur fournie
  • On retrouve ici la tripartition annoncée : l’endosseur ne s’engage pas parce qu’il serait créancier du tiré — il ne l’est pas —, mais parce qu’il a reçu de son endossataire une contrepartie, la valeur fournie. Exiger de lui une provision serait confondre deux rapports juridiques distincts.

2) Quand doit-on fournir la provision ?

L’article L. 511-7, alinéa 2 du Code de commerce prévoit que :

« Il y a provision si, à l’échéance de la lettre de change, celui sur qui elle est fournie est redevable au tireur, ou à celui pour compte de qui elle est tirée, d’une somme au moins égale au montant de la lettre de change. »

Il en résulte qu’il n’est pas nécessaire que le tireur ait fourni provision au tiré lors de l’émission de la lettre de change. Ce qui importe c’est qu’il soit créancier du tiré à l’échéance portée sur la traite.

La fourniture de la provision par le tireur n’est donc pas une condition de validité de la lettre de change.

Si l’on admettait le contraire, cela reviendrait à vider la lettre de change de sa fonction de crédit.

Cette précision temporelle n’est pas de pure technique : elle commande la nature même de l’instrument. La lettre de change est, par destination, un instrument de crédit autant qu’un instrument de paiement. Or le propre du crédit est de différer le règlement. Subordonner la validité du titre à l’existence d’une provision dès l’émission interdirait au commerçant de tirer une traite sur un acheteur qui n’a pas encore reçu les marchandises, ou sur un emprunteur qui n’a pas encore touché les fonds — c’est-à-dire dans les hypothèses mêmes où la lettre de change rend le plus de services. Le législateur a donc déplacé le point de référence : la provision se mesure à l’échéance, instant où le porteur réclame le paiement, et non à l’émission.

3) Quelles sont les créances susceptibles de constituer la provision ?

La provision est toujours constituée par une créance de somme d’argent que le tireur détient contre le tiré.

Il s’ensuit qu’une créance ayant un autre objet — créance de livraison, créance de faire — ne saurait, en tant que telle, tenir lieu de provision : seule une dette de somme d’argent du tiré envers le tireur est de nature à fonder l’obligation de payer le montant de la traite. En revanche, l’origine de cette créance monétaire est indifférente : elle peut procéder d’opérations économiques de natures très diverses.

Cette créance de somme d’argent peut résulter de plusieurs opérations :

a) La fourniture de marchandises

La lettre de change est le plus souvent émise dans le cadre d’un contrat de fourniture de marchandises.

Le fournisseur des marchandises tire une lettre de change sur l’acquéreur, à qui il reviendra en sa qualité de tiré, de régler le prix des marchandises au porteur de l’effet.

La provision est réputée exister dès lors que les marchandises ont été livrées et qu’elles sont conformes à ce qui avait été prévenu contractuellement entre les parties à l’opération.

Ce constat éclaire la situation respective des parties dans le rapport fondamental. Si la livraison fait défaut, ou si les marchandises se révèlent non conformes, la créance de prix n’est pas exigible et la provision n’existe pas : le tiré, demeuré dans ses rapports avec le tireur, pourra opposer ce défaut. Mais s’il a accepté la traite et que celle-ci est passée entre les mains d’un porteur de bonne foi, l’inopposabilité des exceptions le contraindra à payer, sauf à se retourner ensuite contre le tireur défaillant au titre du contrat de fourniture.

b) L’octroi d’un prêt

La provision peut également consister en la créance qui résulte de la conclusion d’un contrat de prêt consenti par le tireur au tiré.

L’opération consiste pour le prêteur à tirer une lettre de change sur l’emprunteur.

L’exécution du contrat de prêt se traduira, le plus souvent, par le tirage de plusieurs lettres de changes dont la date de paiement correspond aux différentes échéances de remboursement du prêt.

La conclusion du contrat de prêt sera néanmoins conditionnée, en pratique, par l’acceptation de la traite par l’emprunteur, afin que celui-ci soit engagé cambiairement à l’égard du prêteur.

L’exigence d’acceptation s’explique par la fonction de garantie que joue ici l’engagement cambiaire : en acceptant, l’emprunteur s’oblige selon la rigueur du droit cambiaire — inopposabilité des exceptions, solidarité, procédures accélérées de recouvrement —, ce qui place le prêteur dans une situation autrement plus favorable que celle du simple créancier de droit commun.

c) La souscription d’un cautionnement

La provision de la lettre de change peut encore trouver sa source dans un cautionnement consenti par le tiré à la faveur du tireur.

Dans cette hypothèse, le tiré s’apparente à un garant qui sera actionné par le tireur-prêteur en cas de défaut de remboursement de l’emprunteur à l’échéance de la lettre de change.

La provision réside dans le cautionnement consenti. En apposant sa signature sur l’effet, le tiré a bien l’intention de payer si le titre lui est présenté au paiement.

Lorsqu’elle est créée à cette fin, on qualifie la lettre de change d’« effet de cautionnement ».

Il faut ici se garder d’une confusion. L’effet de cautionnement est parfaitement licite : la provision y est réelle, car le tiré est véritablement débiteur du tireur en sa qualité de garant, et il a l’intention de payer. Il ne se confond donc nullement avec l’effet de complaisance, étudié ci-après, dans lequel le tiré ne doit rien et n’entend rien payer. La distinction tient à la réalité de la dette du tiré : présente dans l’effet de cautionnement, elle est fictive dans l’effet de complaisance.

Les effets de cautionnements sont considérés comme licites par la jurisprudence (V. en ce sens Com. 16 oct. 1968 ; Com. 23 juin 1971).

B) La fictivité de la provision

Quel sort réserver à la lettre de change qui incorpore une créance fictive ?

On qualifie cette traite d’effet de « complaisance ».

Dans cette hypothèse, non seulement le tireur (complu) n’a pas vocation à être créancier du tiré à l’échéance de la lettre de change, mais encore, réciproquement, le tiré (complaisant) n’a nullement l’intention de régler la traite lors de sa présentation au paiement par le porteur.

La cause de l’engagement du tiré fait, ici, totalement défaut.

En réalité, la traite a été émise dans une seule finalité : tromper les tiers sur la solvabilité du tireur et/ou du tiré.

En effet, afin de se procurer des fonds auprès d’un banquier, un commerçant peut être tenté de tirer une lettre de change sur une personne avec laquelle il est en collusion, afin de l’escompter.

Il recevra ainsi les fonds du banquier escompteur, alors qu’il ne détient aucune créance sur le tiré.

Une question alors se pose : pourquoi le tiré accepte-t-il de s’engager cambiairement à la faveur du porteur alors qu’il sait pertinemment que la provision est fictive ?

Deux montages peuvent être envisagés par le tireur de concert avec le tiré :

• Le tirage en cavalerie: afin de procurer des fonds au tiré à l’échéance, le tireur va escompter une nouvelle lettre de change d’un montant supérieur à la précédente afin de couvrir les frais bancaires. Chaque traite a, de la sorte, vocation à assurer le paiement de l’effet auquel elle succède. Le procédé est intrinsèquement voué à l’effondrement : le montant des traites enflant à chaque tour pour absorber les frais cumulés, la fuite en avant ne peut durer qu’un temps, jusqu’à ce qu’aucun escompte nouveau ne suffise plus à couvrir l’effet venant à échéance.

• Le tirage croisé: le tireur peut convenir avec le tiré que, pour se procurer des fonds, celui-ci tire une lettre de change dans le sens inverse et l’escompte auprès d’un banquier. Chacun étant tour à tour tireur et tiré d’effets dépourvus de provision réelle, les deux complices se procurent mutuellement des liquidités au détriment des banquiers escompteurs, qui croient mobiliser des créances commerciales authentiques.

1) Quid de la sanction du tirage d’un effet de complaisance ?

Sur le plan pénal, le tirage d’un effet de complaisance peut être qualifié d’escroquerie s’il est assorti de manœuvres frauduleuses (V. en ce sens Crim. 4 avr. 2012, n°11-81332). L’émission de la traite fictive constitue alors la mise en scène destinée à provoquer la remise des fonds par le banquier trompé, élément matériel caractéristique de l’escroquerie.

Sur le plan civil, la sanction de l’effet de complaisance a fait l’objet d’âpres discussions en doctrine.

Très vite, la nullité de l’engagement cambiaire du tiré s’est imposée en jurisprudence (V. en ce sens Cass. req., 31 janv. 1849 ; Civ. 16 juill. 1928 ; Cass. com., 28 oct. 1964).

Toutefois, restait à déterminer sur quel fondement asseoir cette nullité.

Trois fondements ont été débattus par les auteurs :

• L’absence de provision:
  • la provision n’est pas une condition de validité de la lettre de change. La raison en est qu’il n’est pas besoin que le tireur soit créancier du tiré lors de l’émission de la traite. Il lui suffit de le devenir lors de l’échéance.
  • D’emblée, le fondement de la provision doit donc être écarté. On ne saurait, en effet, faire de l’absence de provision la cause d’une nullité, alors que cette même absence est, dans l’effet ordinaire à fonction de crédit, parfaitement indifférente à la validité du titre.

• Le défaut de cause:
  • Le fondement est séduisant : lors de l’engagement du tiré à la faveur du porteur, aucune contrepartie ne lui a été fournie par le tireur de la traite. Et il n’en attend aucune.
  • Qui plus est, le droit français n’a pas une vision totalement abstraite de l’engagement cambiaire, à la différence du droit allemand.
  • La cause de l’engagement cambiaire des signataires de la lettre de change doit résider dans le rapport fondamental au titre duquel il a apposé sa signature sur la traite. Á défaut, l’engagement cambiaire est nul
  • Est-ce à dire que, tant l’engament du tiré-complaisant, que l’engagement du tireur-complu sont nuls pour défaut de cause ?
    • S’agissant de l’engagement du tiré-complaisant, il n’est pas dépourvu de cause. Celle-ci réside dans sa volonté de prêter son concours au tireur, voire d’en retirer un avantage en procédant à un tirage croisé.
    • Quant à l’engagement du tireur-complu, son engagement n’est pas non plus privé de cause dans la mesure où la traite est émise en vue d’obtenir des fonds auprès, notamment, d’un banquier escompteur.
    • En définitive, le défaut de cause se révèle inapte à fonder la nullité : dans l’un et l’autre engagement, une cause existe bel et bien. Le vice n’est pas dans l’absence de cause, mais dans sa nature — c’est sa finalité frauduleuse qui pose difficulté.

• L’illicéité de la cause:
  • C’est dans l’illicéité de la cause que la doctrine et la jurisprudence ont trouvé le fondement de la nullité de l’engagement des parties à l’effet de complaisance (V. en ce sens Cass. com., 28 oct. 1964)
  • Le raisonnement est cohérent : la cause de l’engagement existe, mais elle est tournée vers un but illicite — tromper les tiers sur la solvabilité des intéressés et leur soutirer des fonds. Or une cause illicite emporte nullité de l’acte. C’est donc l’illicéité du but poursuivi, et non l’absence de provision ou de cause, qui justifie l’anéantissement des engagements cambiaires.

2) Quid des effets de la nullité ?

Dans les rapports complu-complaisant, l’engagement cambiaire du tiré est frappé de nullité absolue.

• Cette nullité n’est, cependant, pas opposable au porteur de bonne foi.
• Il en résulte que le tiré complu ne sera pas fondé à refuser de payer la traite qui lui est présentée au paiement, nonobstant la nullité de son obligation.
• Quid du recours du tiré-complaisant contre le tireur-complu une fois la lettre de change réglée au porteur de bonne foi?

• Dans un premier temps, la Cour de cassation a estimé que le tiré-complaisant ne disposait d’aucun recours en répétition de l’indu contre le tireur-complu (V. en ce sens Cass. req., 8 juin 1891)
  • La solution se justifiait par l’adage Nemo auditur propriam turpitudinem allegans — nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. Le tiré, qui avait sciemment participé à l’opération illicite, ne pouvait invoquer en justice une fraude à laquelle il avait lui-même concouru.
• Dans un second temps, la Cour de cassation est revenue sur sa position (V. en ce sens Cass. com., 21 juin 1977), en admettant, au nom des conséquences de la nullité, la restitution réciproque des prestations.

Dans les rapports avec le porteur, il convient de distinguer selon que celui-ci est de bonne ou mauvaise foi :

• Le porteur de bonne foi :
  • La nullité de l’engagement cambiaire du tiré lui est inopposable
  • Il est donc fondé à réclamer le paiement de la traite
  • La solution n’est que l’application de la règle de l’inopposabilité des exceptions : le porteur qui a acquis la lettre en ignorant le caractère complaisant de l’effet mérite la protection du droit cambiaire, lequel a précisément pour office de sécuriser la circulation des titres.

• Le porteur de mauvaise foi:
  • La nullité de l’engagement cambiaire du tiré lui est, à l’inverse, opposable
  • Le vice qui affecte la lettre de change étant apparent, il est parfaitement normal d’écarter l’application du principe d’inopposabilité des exceptions
  • Le porteur de mauvaise foi dispose-t-il d’un recours extra-cambiaire contre le tireur ?
    • La Cour de cassation estime que dans la mesure où la convention d’escompte est frappée de nullité, « les parties doivent être remises en l’état antérieur» (Cass. com., 21 juin 1977).
    • Aussi, cela revient-il à admettre le recours en répétition de l’indu exercé par le porteur de mauvaise foi contre le tireur-complu.
    • La logique d’ensemble se révèle ainsi cohérente : la nullité tirée de l’illicéité de la cause produit ses pleins effets entre ceux qui connaissaient la fraude — complu, complaisant, porteur de mauvaise foi —, lesquels sont remis dans leur état antérieur par le jeu des restitutions ; elle s’efface, en revanche, devant le porteur de bonne foi, dont le droit au paiement demeure intact.

IV) Les droits du porteur sur la provision

La provision n’a pas seulement vocation à garantir le tiré contre le risque d’avoir à payer sans contrepartie ; elle constitue également l’assise des droits que le porteur de la lettre de change peut faire valoir contre le tiré. Encore faut-il déterminer la nature exacte de ces droits — porte-t-on, sur la provision, un droit de propriété ou un simple droit de créance ? — puis identifier les conditions dans lesquelles ils pourront être établis. Deux questions distinctes méritent, à ce titre, d’être successivement examinées : celle de la propriété de la provision (A), puis celle de la preuve de la provision (B).

A) La propriété de la provision

La lettre de change a précisément pour fonction de mobiliser la créance que le tireur détient — ou détiendra — contre le tiré, au profit du porteur successif de l’effet. Or, l’intensité de la protection dont jouit ce dernier dépend tout entière de la qualification que l’on retient de son droit sur la provision. À première lecture, les textes paraissent hésiter entre deux logiques inconciliables.

1. 1) L’apparente contradiction entre les alinéas 2 et 3 de l’article L. 511-7 du Code de commerce

L’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce dispose que :

« La propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change. »

Cela signifie que la remise de la lettre de change au porteur opère un transfert immédiat de la provision, accessoires compris.

Ce transfert présente, au demeurant, deux caractères remarquables. D’une part, il s’opère de plein droit, c’est-à-dire sans qu’aucune formalité particulière — notification au tiré ou acceptation de sa part — ne soit requise : la seule circulation du titre suffit à emporter mutation. D’autre part, il bénéficie à chacun des porteurs successifs, de sorte que la provision suit l’effet de main en main, accompagnant la lettre de change tout au long de sa transmission par voie d’endossement.

En toute logique, il devrait en résulter que le tireur perd sa qualité de créancier du tiré à la faveur du bénéficiaire de la traite.

Une contradiction apparaît néanmoins si l’on compare cette disposition avec l’alinéa 2 de l’article L. 511-7 du Code de commerce.

Cet alinéa prévoit, en effet, que :

« Il y a provision si, à l’échéance de la lettre de change, celui sur qui elle est fournie est redevable au tireur ».

On peut en déduire qu’il n’est nullement nécessaire que le tireur soit créancier du tireur lors de l’émission de la lettre de change, ni même qu’il le soit au moment de sa remise au porteur.

Ce qui importe, c’est qu’il le devienne à l’échéance portée sur la traite.

C’est là que la contradiction apparaît : comment admettre que la provision soit transmise dès l’émission de la traite, alors qu’elle n’est nécessaire qu’à son échéance ?

En d’autres termes, comment la remise de la lettre de change peut-elle opérer un transfert immédiat de la provision à la faveur du porteur, alors que le tireur peut, ne pas être créancier du tiré ?

Selon l’adage Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, nul ne peut transférer à autrui plus de droits qu’il n’en a.

Dans cette perspective, comment le tireur de la lettre de change pourrait-il transmettre au porteur la titularité d’une créance qu’il ne détient pas encore sur le tiré ?

Au vrai, l’apparente contradiction entre les alinéas 2 et 3 de l’article L. 511-7 du Code de commerce peut être résolue si l’on considère que le tireur est titulaire, non pas d’un droit de propriété sur la provision, mais d’un droit personnel contre le tiré.

2) La résolution de la contradiction entre les alinéas 2 et 3 de l’article L. 511-7 du Code de commerce

L’apparente contradiction susceptible de ressortir de l’interprétation de l’article L. 511-7 du Code de commerce vient de l’emploi à l’alinéa 2 de la formule « la propriété de la provision ».

Cette formule, héritée d’une conception ancienne et largement métaphorique, est juridiquement impropre. Elle suggère que la provision serait l’objet d’un droit réel — d’un droit de propriété — alors que sa véritable nature est tout autre.

En réalité, la provision ne constitue nullement l’objet d’un droit de propriété. Elle est tout au contraire un droit de créance.

Par définition, un droit de créance échappe au domaine des droits réels.

Ce qui dès lors est transmis au porteur de la lettre de change, ce n’est pas un droit réel sur la provision, mais un droit personnel contre le tiré.

Or ce droit, contrairement à un droit réel, peut parfaitement être dépourvu d’objet lors de son transfert.

La contradiction se dissipe alors d’elle-même : si le porteur reçoit, non pas la propriété d’une créance déjà constituée, mais le droit personnel de se voir attribuer la créance que le tireur détiendra contre le tiré à l’échéance, l’adage Nemo plus juris n’est nullement méconnu. Le tireur transmet exactement ce dont il dispose — un droit dont l’objet ne se cristallisera qu’à terme.

Ainsi, comme le suggèrent les auteurs, lors de la remise de la traite au porteur, celui-ci « acquiert un droit exclusif sur la créance qui appartiendra au tireur contre le tiré à l’échéance » (Ph. Delebecque et M. Germain, Traité de droit commerciale, éd. LGDJ, 2000, t. 2, n°1979, p. 166).

La conséquence en est que le droit de créance dont devient titulaire le porteur de la lettre de change contre le tiré demeure extrêmement fragile.

3) La fragilité du droit du porteur sur la provision

Tant que le tireur n’a pas fourni provision au tiré ou que celui-ci n’a pas accepté la traite, le porteur est titulaire d’un droit de créance éventuelle.

La Cour de cassation estime en ce sens que « la provision s’analyse dans la créance éventuelle du tireur contre le tiré, susceptible d’exister à l’échéance de la lettre de change, et, qu’avant cette échéance, le tiré non accepteur peut valablement payer le tireur tant que le porteur n’a pas consolidé son droit sur ladite créance en lui adressant une défense de s’acquitter entre les mains du tireur » (Com. 29 janv. 1974).

Ainsi, pour Cour de cassation, tant que l’échéance de la lettre de change n’est pas survenue, le paiement du tiré entre les mains du tireur est libératoire.

Réciproquement, on peut en déduire que, jusqu’à l’échéance, le tireur peut librement disposer de la provision – pourtant transmise au porteur – celui-ci ne détenant contre le tiré qu’un droit de créance éventuelle.

Bien que conforme à la lettre de l’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce, cette jurisprudence n’en est pas moins source de nombreuses difficultés.

En effet, dans la mesure où le droit de créance dont est titulaire le porteur n’a pas définitivement intégré son patrimoine, d’autres créanciers sont susceptibles d’entrer en concours quant à la titularité de la créance que détient le tireur contre le tiré :

Le risque est d’autant plus réel que la même créance peut avoir été simultanément mobilisée par d’autres procédés — cession de créance professionnelle par bordereau, cession de droit commun, saisie pratiquée par un créancier du tireur. La question de la titularité se résout alors selon des règles de conflit propres, dont le dénominateur commun est de ne reconnaître l’efficacité d’un paiement qu’à la condition qu’il soit effectué entre les mains du créancier dont le droit a été consolidé.

Pour plus de détails, voir la fiche dédiée aux conflits de mobilisation de créances.

4) La consolidation du droit du porteur sur la provision

La fragilité qui vient d’être décrite n’est toutefois que temporaire. Le droit du porteur a en effet vocation à se consolider, c’est-à-dire à devenir définitif et opposable, dès la survenance de certains événements. La consolidation marque le moment précis où la créance de provision quitte irrévocablement le patrimoine du tireur pour intégrer celui du porteur.

Le droit du porteur sur la provision devient irrévocable dans plusieurs circonstances :

• La survenance de l’échéance portée sur la lettre de change : elle a pour effet de rendre le droit du porteur définitif et irrévocable (V. en ce sens com., 4 juin 1991 🙂
  • Il en résulte trois conséquences :
    • Le porteur est fondé présenter au paiement la lettre de change au tiré. S’il refuse, le bénéficiaire de la traite pourra exercer un recours extra-cambiaire contre le tiré sur le fondement de la provision
    • Le paiement du tiré entre les mains de toute autre personne que le porteur n’est pas libératoire (Cass. com., 3 mai 1976 :125, n° 1 et J.-L. Rives-Langeinf. rap. p. 229).
    • Inversement, le tireur ne peut plus librement disposer de la provision. Il ne détient plus aucun droit sur elle.