La période d’essai

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La période d’essai « permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent » (C. trav., art. L. 1221-20). Elle autorise l’une et l’autre des parties à rompre le contrat de travail sans respecter les conditions fixées pour le licenciement ou pour la démission.

Pour autant, la période d’essai n’est pas une période de non-droit. La loi (C. trav., art. L. 1221-19 et s.) et la jurisprudence en réglementent minutieusement la validité, la durée et les effets. Cette réglementation procède d’un même fil directeur : la finalité de l’essai. Parce que l’institution n’a de raison d’être que l’appréciation réciproque des qualités du salarié et de l’emploi, chacune de ses conditions de validité, de durée et de mise en œuvre se mesure à l’aune de cet objet. C’est dire que la liberté de rompre, dont la période d’essai est le siège, n’est jamais une liberté absolue : elle demeure ordonnée à une fin, et l’écart entre l’usage du droit et sa finalité ouvre la voie à la sanction.

I) Validité de la période d’essai

La validité de la période d’essai est soumise à deux conditions. D’abord, l’essai ne peut être prévu qu’au début de la relation de travail  ensuite, il doit avoir été expressément stipulé au contrat.

A) La condition d’antériorité : l’essai ne se conçoit qu’au commencement de la relation

La période d’essai ayant notamment pour objet d’apprécier les compétences du salarié, elle ne saurait être prévue par les parties si l’employeur a déjà eu l’occasion de mesurer les qualités du salarié. La règle se déduit logiquement de la finalité de l’institution : à quoi bon éprouver ce qui est déjà connu ? Là où l’employeur a pu, par une collaboration antérieure, prendre la mesure des aptitudes de l’intéressé, l’essai serait privé d’objet et, partant, de cause. Est donc nulle la période d’essai stipulée alors que le salarié a déjà exercé dans l’entreprise les fonctions pour lesquelles il a été embauché au cours d’une mise à disposition (Soc., 13 juin 2012, n° 11-15.283l'arrêt▾), comme est nulle la période d’essai instituée à l’occasion d’un changement de fonctions (Soc., 30 mars 2005, n° 03-41.797l'arrêt▾). Dans ce dernier cas, l’employeur et le salarié peuvent toutefois convenir d’une « période probatoire », au terme de laquelle, si l’employeur n’est pas satisfait, le salarié est replacé dans ses anciennes fonctions sans que le contrat de travail soit rompu.

La distinction entre l’essai et la période probatoire mérite d’être pleinement saisie, tant ses conséquences pratiques sont considérables. L’essai porte sur un contrat en voie de formation : sa rupture anéantit le lien d’emploi. La période probatoire, au contraire, suppose un contrat déjà définitivement noué dont seules les fonctions nouvelles sont mises à l’épreuve : son issue défavorable ne rompt rien — elle ramène simplement le salarié à son poste antérieur, aux conditions qui étaient les siennes. Cette qualification de période probatoire s’impose d’ailleurs au juge dès lors qu’il existe entre les mêmes parties deux contrats successifs ou un avenant : la stipulation d’essai insérée dans le second acte ne peut alors valoir que comme période probatoire, le salarié ne pouvant, en cours de relation, renoncer par avance au bénéfice des règles légales du licenciement.

A noter, l’interdiction d’introduire la période d’essai ne vaut que lorsque le salarié a déjà travaillé pour le compte de l’employeur, celui-ci étant entendu comme une personne juridique. La règle se comprend : c’est l’employeur, en tant que sujet de droit, qui a pu — ou non — apprécier les qualités de l’intéressé. C’est ainsi que le contrat de travail conclu après la démission d’une société appartenant à un groupe pour rejoindre une société appartenant au même groupe peut contenir une période d’essai (Soc., 20 octobre 2010, n° 08-40.822l'arrêt▾). L’appartenance à un même ensemble économique est ici indifférente : chaque société constituant une personne morale distincte, le nouvel employeur n’a pu, par hypothèse, mesurer les aptitudes du salarié dans l’exercice des fonctions pour lesquelles il l’engage. La solution n’est toutefois écartée qu’en l’absence de disposition conventionnelle ou contractuelle contraire et hors l’hypothèse d’un co-emploi de fait, qui ferait alors apparaître un employeur unique.

B) La condition de stipulation expresse : l’essai ne se présume pas

La période d’essai, pas plus que la faculté de la renouveler, ne se présume pas (C, trav., art. L. 1221-23). La règle est d’interprétation stricte : l’essai constituant une dérogation au droit commun de la rupture, défavorable au salarié en ce qu’il l’expose à une cessation facilitée du contrat, il ne saurait être présumé ni déduit du silence des parties. Elle est fixée au contrat, dans son principe comme dans sa durée, dès l’engagement. Deux exigences en découlent : l’écrit doit, d’une part, mentionner expressément l’existence de l’essai et, d’autre part, en préciser la durée, faute de quoi le juge ne saurait y suppléer. À défaut, soit qu’il n’y ait eu qu’échange verbal (Soc., 14 mars 1995, n° 91-43.788l'arrêt▾), soit que le salarié n’a pas signé le contrat (Soc., 13 décembre 2000, n° 19-17.219), la période d’essai est nulle. La sanction est radicale : la nullité de la clause emporte que le contrat est réputé conclu sans essai — c’est-à-dire d’emblée définitif —, de sorte que toute rupture ultérieure relève du droit du licenciement, avec les conséquences indemnitaires qui s’y attachent.

II) Durée de la période d’essai

Parce qu’elle a pour finalité d’apprécier les qualités professionnelles du salarié, la période d’essai doit courir à compter du début de l’exécution du contrat. La loi limite sa durée maximale en fonction de la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié (C. trav., art. L. 1221-21). Fixée à deux mois pour les ouvriers et les employés, elle peut s’élever à trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens et à quatre mois pour les cadres. La loi autorise son renouvellement « si un accord de branche étendu le prévoit »  elle limite alors la durée maximale au double de la limite initiale. Les parties, comme les partenaires sociaux au moyen d’une convention ou d’un accord collectif, peuvent fixer une durée inférieure.

Il faut souligner que le renouvellement n’est jamais automatique. Il suppose la réunion de deux conditions : l’existence d’un accord de branche étendu l’autorisant et l’accord exprès du salarié recueilli en cours d’essai. La simple stipulation contractuelle d’une faculté de renouvellement ne suffit donc pas  encore faut-il que la branche l’ait prévue et que le salarié y ait clairement consenti, un consentement qui ne saurait davantage se présumer que l’essai lui-même.

A noter que les contrats de travail à durée déterminée peuvent également contenir une période d’essai. La loi prévoit alors que la durée « ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas ». Lorsque le contrat ne prévoit pas de terme précis, la durée est calculée par rapport à la durée minimale du contrat (C. trav., art. L. 1242-10).

Ce mode de décompte calendaire emporte une conséquence pratique notable : les jours non ouvrés, samedis, dimanches et jours fériés inclus, s’imputent sur la durée de l’essai. Une période d’essai de deux mois s’achève ainsi le jour correspondant du deuxième mois, sans que l’employeur puisse en reporter le terme au motif que l’entreprise aurait été fermée certains de ces jours. La règle, favorable à la sécurité juridique, interdit toute computation artificiellement allongée au préjudice du salarié.

Pour l’appréciation de la durée de la période d’essai, la loi prévoit expressément qu’il convient le cas échéant de déduire les périodes de stage accomplies chez l’employeur (sans que cette déduction ait pour effet de diminuer de plus de la moitié la durée de la période d’essai) lorsque l’embauche a lieu dans les trois mois suivant l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’étude (C. trav., art. L. 1221-24). Une solution similaire, quoique plus complète, s’applique au profit du salarié embauché en contrat de travail à durée indéterminée après une première embauche en contrat de travail à durée déterminée ou en mission d’intérim. Dans l’un et l’autre cas, la durée travaillée de manière précaire s’impute en totalité sur la période d’essai éventuellement stipulée dans le contrat à durée indéterminée (C. trav., art. L. 1243-11 et L. 1251-38). Ces mécanismes d’imputation participent d’une même logique : lorsque l’employeur a déjà pu, par un stage ou par un emploi précaire portant sur les mêmes fonctions, apprécier les aptitudes du salarié, il serait contraire à la finalité de l’essai de lui permettre d’en recommencer l’intégralité — d’où la déduction, totale ou plafonnée, du temps déjà éprouvé.

À l’échéance du terme, le maintien de la relation de travail confirme l’engagement du salarié. De plein droit, celui-ci bénéficie alors de la protection contre le licenciement  toute clause contraire est nulle. Ce principe trouve pleinement à s’appliquer, y compris lorsque l’employeur, ayant notifié la rupture avant la fin de l’essai, a toutefois laissé le salarié au-delà du terme convenu, par exemple en application du délai de prévenance (Soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114l'arrêt▾). La règle se déduit de l’article L. 1221-25, alinéa 6, du code du travail : la période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Il en résulte que, en cas de rupture pendant l’essai, le contrat prend fin au terme du délai de prévenance s’il est exécuté et, au plus tard, à l’expiration de la période d’essai  au-delà, la relation se poursuit sous l’empire du droit commun.

III) Effets de la période d’essai

La réglementation de la période d’essai se comprend au regard de la finalité reconnue à celle-ci. La période d’essai permet au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent, à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail (C. trav., art. L. 1221-20, préc.). Un principe cardinal en découle, qu’il convient de poser en tête de ces développements : pendant l’essai, les dispositions relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée ne sont pas applicables (Soc., 7 février 2012, n° 10-27.525l'arrêt▾, fondé sur l’article L. 1231-1 du code du travail). C’est dire que l’essai installe un régime de rupture dérogatoire, plus souple, dont il faut successivement préciser les modalités, puis les limites tenant au motif.

A) Modalités de rupture

D’une part, le salarié rompt librement le contrat durant la période d’essai, sauf à respecter un préavis de quarante-huit heures, ramené à vingt-quatre heure si la présence dans l’entreprise est inférieure à huit jours (C. trav., art. L. 1221-26). Alors, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnisation sauf à démontrer que son départ est lié à quelque manquement de l’employeur : le salarié a droit à l’indemnisation du préjudice subi (Soc., 7 février 2012, n° 10-27.525l'arrêt▾, préc.). La solution illustre que la dérogation au droit commun ne supprime pas l’exécution de bonne foi du contrat : l’employeur qui manque, par exemple, à son obligation de payer le salaire engage sa responsabilité, et la rupture provoquée par ce manquement ouvre réparation au profit du salarié.

D’autre part, seul juge des compétences du salarié, l’employeur met fin librement à la relation contractuelle (Soc., 25 mars 1985, n° 83-44.938l'arrêt▾) : il ne doit justifier d’aucun motif ni respecter d’autres formalités (sauf à ce que la Convention collective applicable prévoit des modalités spécifiques) qu’un court délai de prévenance fixé en fonction de la durée d’ores et déjà travaillée par le salarié (C. trav., art. L. 1221-25) :

• 24 heures en deçà de 8 jours de présence,
• 48 heures entre 8 jours et un mois de présence,
• 2 semaines après un mois de présence,
• 1 mois après trois mois de présence.

Cette liberté de rompre emporte, du côté du contrôle juridictionnel, une conséquence remarquable : il n’appartient pas aux juges du fond de substituer leur appréciation à celle de l’employeur quant aux insuffisances professionnelles alléguées pour mettre fin à l’essai (Soc., 25 mars 1985, n° 83-44.938l'arrêt▾, préc.). Le juge ne saurait donc apprécier l’opportunité de la rupture ni en discuter le bien-fondé technique  son office se borne, comme on le verra, à traquer l’abus.

La loi précise que si le délai de prévenance n’a pas été observé du fait de l’employeur, le salarié a droit à une indemnité égale au montant des salariés et avantages qu’il aurait perçus s’il avait travaillé jusqu’à l’expiration du délai de prévenance.

B) Motif de rupture

Si l’employeur est libre de rompre le contrat de travail durant la période d’essai, cette liberté est limitée par l’abus, entendu comme l’intention de nuire, comme la légèreté blâmable ou le détournement du droit de rompre de sa finalité sociale. L’abus constitue ainsi la frontière interne de la liberté de rompre : la rupture demeure discrétionnaire, mais non arbitraire. Trois figures de l’abus se laissent distinguer.

Première figure : l’intention de nuire. Relève de l’intention de nuire la rupture motivée par quelque intention discriminatoire : la nullité devrait en être constatée. La sanction se distingue alors de celle qui frappe les autres formes d’abus : là où l’abus ordinaire fait dégénérer la rupture en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’atteinte à un droit fondamental, telle la discrimination, justifie la nullité de la rupture et, le cas échéant, la réintégration du salarié.

Deuxième figure : la légèreté blâmable. Participe de la légèreté blâmable, la rupture décidée quatre jours après que l’employeur a jugé le salarié apte à un emploi de qualification supérieure (Soc., 17 juillet 1996, n° 93-46.494l'arrêt▾) ou sans que le salarié ait pu exercer normalement sa profession. La contradiction entre l’appréciation favorable portée par l’employeur et la rupture quasi immédiate qui la suit révèle que la décision n’a pu reposer sur une véritable évaluation des aptitudes : l’essai n’a pas joué son office. La rupture s’analyse alors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Troisième figure : le détournement de l’essai de sa finalité. Telle est aussi la sanction attachée au détournement de l’essai : est abusive la résiliation du contrat de travail sans rapport avec l’appréciation des qualités professionnelles du salarié (Soc., 10 décembre 2008, n° 07-42.445l'arrêt▾), lorsque l’employeur est inspiré par quelque motif (fut-il fondé) disciplinaire (Soc., 10 mars 2004, n° 01-44.750l'arrêt▾) ou non inhérent à la personne du salarié  – motif économique (Soc., 20 novembre 2007, n° 06-41.212l'arrêt▾). À l’employeur placé dans une telle situation de suivre le droit du licenciement disciplinaire ou celui du licenciement économique afin que soient respectés les droits expressément reconnus aux salariés placés dans telle situation. La logique est ferme : l’essai n’est ouvert que pour éprouver les aptitudes du salarié  dès que la rupture procède d’une autre cause — faute, suppression d’emploi, considération étrangère à la personne —, l’employeur sort du champ de l’essai et doit emprunter la voie protectrice correspondante. Ainsi, lorsqu’il invoque un grief disciplinaire, il lui faut respecter la procédure disciplinaire, notamment l’entretien préalable, à défaut de quoi sa décision est légalement censurée (Soc., 10 mars 2004, n° 01-44.750, préc.). Parce que la bonne foi se présume, la preuve de l’abus incombe au salarié  le cas échéant, joue le mode de preuve propre à la discrimination.